De gevolgen van het arrest Koot/Tideman voor arbeidsrechtelijke casusposities [1]

Transcriptie

1 Tijdschrift voor Insolventierecht, De gevolgen van het arrest Koot/Tideman voor arbeidsrechtelijke casusposities Klik hier om het document te openen in een browser venster Vindplaats: TvI 2014/2 Bijgewerkt tot: Auteur: Mr. P.R.W. Schaink De gevolgen van het arrest Koot/Tideman voor arbeidsrechtelijke casusposities [1] Op 19 april 2013 heeft de Hoge Raad in de zaak Koot/Tideman een buitengewoon belangrijk arrest gewezen. Kort gezegd: de reikwijdte van het begrip boedelschulden is ingeperkt en die van het begrip faillissementsschulden is uitgebreid. Het ruime toedoencriterium als ontstaansgrond voor boedelschulden geldt niet langer. Ter voorkoming van het vallen van gaten ofwel: het creëren van niet-verifieerbare vorderingen, omvat de herformulering van de faillissementsschuld nu ook een categorie schulden die pas ná faillissement ontstaat. De beruchte niet-verifieerbare Van Gelder Papier vordering (claim op bedongen beëindigingsvergoeding bij ontslag na faillissement) blijkt echter te zijn gehandhaafd. De auteur belicht de stand van zaken en houdt een pleidooi. Koot/Tideman en de voorgeschiedenis Het arrest Koot/Tideman [2] betreft een sprongcassatie waarin het draait om de vraag of de vordering van de verhuurder, bij het einde van de huurovereenkomst, tot vergoeding van schade aan het gehuurde pand schade die vóór het faillissement van de huurder is ontstaan voor de curator een boedelschuld oplevert. De curator had de huurovereenkomst opgezegd en het gehuurde leeg maar niet gerepareerd opgeleverd. Voor het standpunt dat zijn vordering een boedelschuld opleverde beriep de verhuurder zich op het arrest Circle Plastics [3]. In dat arrest ging het ook om ontruiming van het gehuurde na opzegging van de huurovereenkomst door de curator van de huurder. In het gehuurde bevond zich vijfduizend ton vervuild landbouwplastic, in feite grondstof van het failliete bedrijf dat dit materiaal tot schone plastic korrels omwerkte. De curator liet het plastic liggen. De verhuurder claimde de door hem gemaakte verwijderingskosten als boedelschuld, omdat die schuld door toedoen van de curator was ontstaan, namelijk door het opzeggen van de huurovereenkomst. De Hoge Raad sanctioneerde dit standpunt. In Koot/Tideman loopt het anders af, maar ik nodig de lezer eerst uit iets verder in het verleden te kijken. Het oordeel in Circle Plastics lag in de lijn van het ruim tien jaar daaraan voorafgaande, in de arbeidsrechtelijke sfeer gelegen arrest Frima/Blankers [4]. Dat betrof de casus van een werkgever op wie de verplichting rustte bij beëindiging van het dienstverband van een werkneemster over te gaan tot affinanciering van pensioenverplichtingen ( backservice ), ten behoeve van een zogeheten eindloonpensioen. Die verplichting was materieel gezien ontstaan door loonstijgingen tijdens het arbeidsverleden van de werkneemster, maar zij werd volgens de pensioenwetgeving pas opeisbaar bij ontslagverlening. Dat ontslag werd gegeven door de curator van de inmiddels gefailleerde werkgever. De Hoge Raad oordeelde dat de backservice een boedelschuld was, omdat zij was ontstaan door toedoen van de curator, die immers het ontslag had verleend. Op zijn beurt vormde dit oordeel weer een vervolg op het arrest De Ranitz/Ontvanger [5], waarin het draaide om belastingrechtelijke schulden. De verkoop van boedelgoederen door de curator gold als trigger voor de (wettelijke) verplichting tot terugbetaling van WIR-premie, een fiscale investeringssubsidie die de failliet vóór diens deconfiture had genoten. Voor het eerst paste de Hoge Raad hier het toedoencriterium toe als maatstaf om te beslissen dat de betalingsverplichting van de failliet een boedelschuld opleverde. De drie zojuist aangestipte arresten die aan Koot/Tideman voorafgingen hebben veel pennen in beweging gebracht. Het aantal boedelschulden zou door deze uitspraken tot onverantwoorde hoogte stijgen; gelet op de materiële ontstaansdatum van de desbetreffende schuld was er toch eerder sprake van een prefaillissementsschuld, en 1

2 leverde de door de Hoge Raad ingeslagen weg welbeschouwd een verstoring van de paritas creditorum op. Voorts: de curator heeft met zijn toedoen niet beoogd die schuld in het leven te roepen, zij is slechts het nevengevolg van een handeling die een ander doel had. De diverse standpunten van de kritische schrijvers passeren in de conclusie van A-G Wissink voor Koot/Tideman de revue. De kantonrechter stak in deze zaak zijn nek uit door te oordelen dat de vordering van de verhuurder tot schadevergoeding geen boedelschuld maar een faillissementsschuld opleverde. De grondslag hiervoor was dat de verplichting tot vergoeding van die schade, anders dan de verplichting tot oplevering van het gehuurde, al vóór de faillissementsdatum zou zijn ontstaan. De A-G ging uitgebreid in op het als weerbarstig geldende onderwerp van het ontstaansmoment van schulden, kwam uiteindelijk tot een ander oordeel dan de kantonrechter en concludeerde tot vernietiging. De nieuwe weg van de Hoge Raad De Hoge Raad laat het ontstaansmoment van de schadevergoedingsplicht in het midden en slaat een andere weg in, waarbij hij het tot dan toe ontwikkelde toedoen criterium overboord zet. De aanvangsoverweging is (r.o. 3.5) dat de schadevergoedingsvordering van de verhuurder geen boedelschuld oplevert omdat dit niet te verenigen valt met de regels van de Faillissementswet in art. 37 e.v. aangaande de wederkerige overeenkomsten. Op basis hiervan (r.o ) heeft de curator de mogelijkheid overeenkomsten niet gestand te doen en daaruit voortvloeiende verbintenissen niet na te komen; gewezen wordt in deze op het Nebula arrest [6]. Voor de wederpartij resteert dan steeds behoudens door de wet erkende redenen van voorrang een concurrente vordering. Op deze hoofdregel bestaat een uitzondering (r.o ), om billijkheidsredenen, indien de gefailleerde huurder of werkgever is, waar het betreft huur of loon en premieschulden vanaf faillissementsdatum, op grond van art. 39 en 40 Fw. Deze vormen een boedelschuld. Wil de curator de huurovereenkomst of de arbeidsovereenkomst niet langer voortzetten, dan moet hij die opzeggen, met inachtneming van de daarvoor geldende termijn, om te voorkomen dat de boedelschuld oploopt. Tot die opzegging is de curator bevoegd, en door die opzegging ontstaat geen schadeplichtigheid. Bij dit laatste wijst de Hoge Raad op het nog nader te bespreken arrest Aukema/Uni-Invest. Als de curator besluit de huur- of arbeidsovereenkomst op te zeggen is dus slechts sprake van een boedelvordering met betrekking tot huur of loon en premieschulden over een beperkte periode na de faillietverklaring. De Hoge Raad vervolgt (r.o ) met de overweging dat in dit stelsel niet past: dat, indien de curator in het belang van de boedel de huur beëindigt, de schadevergoedingsverplichting die in verband met de huurbeëindiging ontstaat, een boedelschuld is op de enkele grond dat zij is ontstaan als gevolg van een rechtshandeling en dus door toedoen van de curator. Daarmee zou immers een uitzondering worden gemaakt op de hoofdregel dat indien de curator in het belang van de boedel geen uitvoering geeft aan een door de gefailleerde voor de faillietverklaring aangegane overeenkomst, slechts een concurrente vordering voor de wederpartij resteert, en op het aan die regel ten grondslag liggende beginsel van de gelijkheid van de schuldeisers. Voor die uitzondering valt in de Faillissementswet geen rechtvaardiging of grond te vinden. Van een boedelschuld is daarom geen sprake. Vervolgens gaat de Hoge Raad (r.o ) over tot herdefiniëring althans aanscherping van het begrip boedelschuld: Op grond van die wet [bedoeld is de Faillissementswet] zijn boedelschulden slechts die schulden die een onmiddellijke aanspraak geven jegens de faillissementsboedel hetzij ingevolge de wet, hetzij omdat zij door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan, hetzij omdat zij een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting. Onder het aangaan van een schuld door de curator in deze zin is te verstaan dat de curator deze schuld op zich neemt bij een rechtshandeling, doordat zijn wil daarop is gericht (art. 3:33 en 35 BW). In de daarna volgende rechtsoverwegingen (r.o ) komt de Hoge Raad tot een uitbreiding van het begrip faillissementsschulden (die op de voet van art. 26 Fw bij de curator ter verificatie moeten worden ingediend), en geeft hij voorts een nog iets verdere uitwerking aan het nieuwe begrip boedelschuld: Vorderingen die een boedelschuld opleveren, moeten worden onderscheiden van vorderingen op de 2

3 schuldenaar, met het oog op de voldoening waarvan de vereffening van de boedel plaatsvindt. Vorderingen die voortvloeien uit een reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar en die geen boedelschuld opleveren op de hiervoor in vermelde gronden, behoren tot de bedoelde vorderingen op de schuldenaar, ook als ze pas tijdens het faillissement ontstaan, zoals onder meer blijkt uit art. 37 en 37a Fw en de op art. 37 Fw gegeven toelichting (Van der Feltz I, p. 409). Opmerking verdient dat uit het hiervoor in vermelde uitgangspunt van de Faillissementswet dat het faillissement geen invloed heeft op de wederkerige overeenkomsten, volgt dat de curator niet bevoegd is om overeenkomsten op te zeggen, tenzij de wet of de overeenkomst hem (of de schuldenaar) daartoe bevoegd maakt. Zegt de curator onbevoegd een overeenkomst op, dan is de verplichting tot vergoeding van de daaruit voortvloeiende schade een boedelschuld, omdat hij dan in strijd handelt met een door hem na te leven verbintenis. Daarmee valt op een lijn te stellen het geval dat de curator wel bevoegd is tot opzegging van een overeenkomst, maar alleen tegen betaling van een schadeloosstelling in verband met die beëindiging. Op basis van een en ander merkt de Hoge Raad de door de verhuurder gevorderde schadevergoeding als een faillissementsschuld aan. Hij meldt voorts in expliciete bewoordingen terug te komen op de arresten De Ranitz/Ontvanger, Frima/Blankers en Circle Plastics, naar aanleiding van de in de literatuur op het toedoen criterium geuite kritiek. In een laatste opmerking zegt de Hoge Raad nog, voor de goede orde, [7] dat de ontruimingsverplichting als zodanig, met betrekking tot het gehuurde, op de curator in zijn hoedanigheid rust en derhalve een boedelschuld is. Arbeidsrechtelijke relevantie Als een onderneming failleert geniet het personeel, even afgezien van de narigheid wegens baanverlies, in zekere zin de status van driedubbel geprivilegieerde faillissementscrediteur, in het bijzonder wanneer men die vergelijkt met de positie van de handelscrediteuren. Ten eerste is de vordering van de werknemer ten titel van vóór faillissementsdatum nog verschuldigd salaris cum annexis bevoorrecht krachtens art. 3:288 sub e BW. Hetzelfde geldt voor een vóór faillissement verschuldigd geworden arbeidsrechtelijke afvloeiingsvergoeding. Ten tweede levert zijn aanspraak op salaris, vanaf faillissementsdatum, krachtens art. 40 Fw een boedelvordering op (en wel een preferente boedelvordering). Ten derde bestaat voor hem met het oog op snelle voldoening van zijn aanspraken en mede ter vermijding van het risico van lege boedels de loongarantieregeling van hoofdstuk IV Werkloosheidswet. Ondanks deze sterke positie kunnen óók werknemers als crediteur worden geconfronteerd met wat men zou kunnen noemen het spook van de niet-verifieerbare vordering: een vordering die wel bestaat maar in het faillissement van de schuldenaar op geen enkele wijze geldend kan worden gemaakt. Het pleegt veelal te gaan, kortheidshalve, om een vordering tot betaling van een geldsom uit de boedel, die pas na faillietverklaring van de schuldenaar (lees: de werkgever) is ontstaan, en die géén boedelschuld is. Het belang van het arrest Koot/Tideman voor arbeidsrechtelijke casuïstiek ligt niet zozeer in de downgrading van sommige boedelschulden tot faillissementsschulden. Dat lot treft weliswaar de vordering van de werknemer tot betaling van de backservice, als aan de orde in het arrest Frima/Blankers (en dan gaat het ook nog om degradatie tot concurrente vordering, niet tot preferente, want art. 3:288 sub e BW is niet van toepassing [8] ). Maar: backserviceverplichtingen komen in de praktijk weinig meer voor sinds de meeste pensioenregelingen gebaseerd op eindloon zijn vervangen door regelingen op basis van middelloon. Het belang van Koot/Tideman ligt veeleer in de mogelijke upgrading van voorheen als niet-verifieerbaar beschouwde vorderingen, in het bijzonder de Van Gelder Papier vordering, tot (wellicht preferente) verifieerbare claims. Alvorens daarop nader in te gaan is het voor het overzicht nuttig kort erbij stil te staan welke werknemersvorderingen die voorheen boedelschuld opleverden dat nog steeds doen. Voorheen boedelschuld, nog steeds boedelschuld Ten aanzien van boedelschulden placht een hoofdregel te worden gehanteerd: boedelschulden ontstaan hetzij krachtens de wet hetzij door toedoen van de curator. In het arrest Koot/Tideman is het toedoen criterium geschrapt maar het krachtens-de-wet criterium is ongewijzigd gebleven. Op grond van art. 40 Fw respectievelijk art. 239 Fw is het loon met al zijn bestanddelen vanaf faillissementsdatum nog steeds boedelschuld. Voor wat betreft die bestanddelen kan men mede denken aan loon in natura, zoals het recht op privégebruik van een 3

4 bedrijfsauto (c.q. een daarvoor in de plaats tredende vergoeding), als dat uit de arbeidsovereenkomst voortvloeit. Wat ook ongewijzigd blijft is de vordering tot uitbetaling van niet genoten vakantiedagen, bij einde dienstverband [9]. Voor zover niet door de loongarantieregeling gedekt, kan de werknemer zich wenden tot de curator die hem ontsloeg, met een (preferente) boedelvordering, ongeacht of de claim betrekking heeft op vóór of na het faillissement opgebouwde vakantieaanspraken. De onderbouwing hiervan, door de Hoge Raad in het arrest LISV/Wilderink [10], is aldus dat de vergoeding wegens niet genoten vakantiedagen ex artikel 7:641 BW als loon moet worden beschouwd (en niet als schadevergoeding) alsmede dat het begrip loon in artikel 40 Fw niet afwijkt van het begrip loon in het BW, voorts dat de aanspraak op de uitkering ex artikel 7:641 BW eerst ontstaat bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, zodat deze aanspraak dus loon na faillissementsdatum is en daarmee een boedelschuld oplevert op grond van artikel 40 lid 2 Fw. Een wettelijke grondslag voor het ontstaan van een boedelschuld ligt voorts in art. 24 Fw: voor verbintenissen van de schuldenaar, ontstaan na de faillietverklaring, is de boedel aansprakelijk voor zover deze ten gevolge daarvan is gebaat. In arbeidsrechtelijke context zal dat niet vaak aan de orde zijn. Toch een voorbeeld [11] : aan een werkgever werd na diens faillietverklaring een octrooi verleend voor een door een werknemer gedane uitvinding. Deze claimde als boedelvordering (de tegenhanger van boedelschuld) de billijke vergoeding als bedoeld in art. 10 lid 2 Rijksoctrooiwet. De werknemer diende te bewijzen dat de boedel door de octrooiverlening was gebaat. Wellicht kan men langs dezelfde lijn als boedelschuld kwalificeren sommige fiscale verplichtingen die opkomen tijdens faillissement, zoals de toe te passen loonheffing op het salaris van werknemers die nog ten gunste van de boedel doorwerken. [12] In de categorie boedelschuld-oud door toedoen van de curator kan men na Koot/Tideman nog steeds rechtshandelingen van de curator aanwijzen die als gerichte wilshandelingen zouden moeten worden aangemerkt en daardoor tevens als boedelschuld-nieuw zijn te beschouwen. Ik ga er daarbij van uit dat onder het aangaan van schulden, en het op zich nemen van schulden bij een rechtshandeling zoals nu in Koot/Tideman door de Hoge Raad verwoord, tevens behoort te worden verstaan het welbewust willens en wetens accepteren van schulden in het kader van een rechtshandeling die strekt tot beëindiging van een rechtsrelatie, in dit geval een arbeidsovereenkomst. Als men de formulering van de Hoge Raad strikter interpreteert, en beperkt tot het aangaan van nieuwe rechtsrelaties, leidt dat tot ongewenste en niet bedoelde gevolgen, zo tonen Van Andel en Van Zanten aan in een recent artikel in dit tijdschrift. [13] Mijns inziens mag dan ook worden aangenomen dat de vergoedingsplicht die voortvloeit uit een door de curator gegeven schadeplichtig ontslag ex artikel 7:677 BW (niet in acht nemen van de opzegtermijn), ter hoogte van de gefixeerde schadeloosstelling van artikel 7:680 BW, nog steeds een boedelschuld oplevert. [14] Hetzelfde geldt in theorie voor een ontbindingsvergoeding ex artikel 7:685 BW, indien die ontbinding plaatsvindt op verzoek van de curator (wat zelden of nooit zal voorkomen). Denkbaar is verder dat de curator de arbeidsovereenkomst met een werknemer welbewust kennelijk onredelijk opzegt, als bedoeld in art. 7:681 BW. In het ook overigens nog te bespreken arrest Van Gelder Papier [15] heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat art. 40 Fw niet uitsluit dat een door de curator gegeven ontslag kennelijk onredelijk kan zijn, al zal dat uitzonderingsgevallen betreffen: bijvoorbeeld in de situatie dat slechts een deel van het personeel wordt ontslagen en een ander deel aanblijft, terwijl de curator bij de keus ter zake een kennelijk onredelijke maatstaf hanteert. [16] Een aldus door de curator verschuldigde vergoeding wegens het nadeel dat de werknemer lijdt door het niet voortduren van de arbeidsovereenkomst tijdens faillissement, is boedelschuld. Dit ligt besloten in de belangenafweging die de wetgever ten aanzien van art. 40 Fw heeft gemaakt. Aldus de Hoge Raad in Van Gelder Papier; er is geen reden om hierover ná Koot/Tideman anders te denken. Nòg een voorbeeld: stel dat een arbeidsovereenkomst een non-concurrentiebeding bevat, waarbij de werknemer heeft bedongen dat, indien de werkgever hem ontslaat en hem tevens aan het beding houdt, hij aanspraak heeft op een vergoeding. Indien het de curator is die ontslaat en de betrokkene vervolgens aan het beding houdt, zal de bedongen vergoeding in mijn ogen eveneens boedelschuld zijn. Ten slotte, meer voor de dogmatiek dan voor de praktijk: aan het slot van het arrest Koot/Tideman heeft de Hoge Raad overwogen, zoals hierboven al aangestipt, dat de zuivere ontruimingsverplichting van de curator met betrekking tot het gehuurde een boedelschuld oplevert. Annotator Boekraad spreekt hier over een boedelschuld op goederenrechtelijke (revindicatoire) grondslag. In arbeidsrechtland zou men deze situatie kunnen vergelijken met een curator die aan de ontslagen werknemer diens persoonlijke bezittingen moet teruggeven die hij in de failliete onderneming aantreft. Ik vind de term boedelschuld in deze niet 4

5 heel gelukkig. Niet zelden wordt die term gebruikt ter onderscheiding van de niet-verifieerbare vordering/schuld, zoals in het arrest Van Gelder Papier. Daarbij gaat het om materiële begrippen. Het verwarrende is dat de als boedelschuld aangeduide revindicatoire claim tegelijk een in processuele zin niet-verifieerbare vordering als bedoeld in art. 25 Fw is. Op de keper beschouwd staat tegenover elke boedelschuld een processuele nietverifieerbare vordering, maar omgekeerd geldt dat bepaald niet. [17] Van Gelder Papier : de casus In het arrest Van Gelder Papier ging het om een werknemer, Van der Kooi, die 42 jaar bij Van Gelder Papier (VGP) in dienst was toen deze in staat van faillissement werd verklaard. Er gold bij VGP een sociaal plan, gesloten met zes vakbonden, waarvan de laatste herziene versie van een jaar vóór het faillissement dateerde. Op grond daarvan had Van der Kooi recht op een vergoeding in geval van ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden. Na de faillietverklaring werd hij door de curatoren ontslagen. In de daaropvolgende procedure was de insteek van Van der Kooi vastgesteld te krijgen dat zijn vordering, gebaseerd op het sociaal plan dat als onderdeel van zijn arbeidsovereenkomst moest worden beschouwd, een boedelschuld opleverde, althans in ieder geval een preferente faillissementsvordering, zijnde de claim aan te merken als een bij voorbaat vastgestelde voorziening als bedoeld in artikel 1639s BW (oud), met andere woorden: een vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag. De Hoge Raad vangt zijn overwegingen aan met de constatering dat de regeling van de (relatief) korte opzegtermijnen van artikel 40 Fw is getroffen om te vermijden dat de boedelschulden zouden oplopen tot een door de wetgever niet verantwoord geachte hoogte. De regeling berust op een afweging van werknemersbelang en crediteurenbelang. Hierboven is al aangehaald wat de Hoge Raad vervolgens overwoog met betrekking tot de als uitzondering aan te merken situatie dat de curator kennelijk onredelijk ontslag verleent. Zijn rechtsoverwegingen gaan als volgt verder, enigszins verkort weergegeven: In artikel 40 Fw ligt tevens besloten dat vorderingen uit de arbeidsovereenkomst die dateren van ná datum faillissement slechts binnen de grenzen van de wet boedelschulden kunnen opleveren, maar niet voor verificatie in aanmerking komen, terwijl dit laatste wel het geval is met vorderingen ontstaan vóór datum faillissement. Het strookt niet met het aldus weergegeven stelsel om aan de werknemer een vergoeding toe te kennen wegens geleden nadeel ná faillissement, op basis van een vóór faillissement aangegane overeenkomst, zonder dat is komen vast te staan dat het ontslag kennelijk onredelijk was in de zin van de wet, of, als dat wel het geval was, dat de vergoeding overeenkomt met wat de rechter naar wettelijke maatstaven zou hebben vastgesteld. Uit een dergelijke overeenkomst kan dan ook geen boedelschuld ontstaan, en evenmin een voor verificatie vatbare vordering. Een technisch detail nog: waar het een door de curator eventueel kennelijk onredelijk te verlenen ontslag betreft, heeft de Hoge Raad de vordering van de werknemer met analogische toepassing van artikel 40 derde lid [Fw] als boedelschuld bestempeld. Deze omschrijving is m.i. weinig zuiver omdat zij de indruk wekt dat een vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag loon is, hetgeen niet strookt met de algemene opvatting daaromtrent. [18] Logischer zou zijn geweest het boedelschuldkarakter van de vergoeding te baseren op toedoen van de curator [19]. In Van Gelder Papier ging het om een collectieve afvloeiingsregeling bij voorbaat. De uitkomst zou niet anders geweest zijn indien een voorziening aan de orde zou zijn geweest ter voorkoming van kennelijk onredelijk ontslag in een individuele arbeidsovereenkomst [20]. Denk bijvoorbeeld aan een gefixeerde schadeloosstellingsclausule in de arbeidsovereenkomst van een manager die een riante positie bij werkgever A verwisselt voor een onzekere toekomst bij werkgever B, en daarom een vergoeding bedingt voor het geval hij binnen een bepaalde periode schuldloos het veld moet ruimen. Krijgen deze manager en werknemer Van der Kooi een sterkere positie na het arrest Koot/Tideman? Ofwel: hebben zij thans een (preferente) verifieerbare vordering? Bij eerste beschouwing lijkt het antwoord zonder meer bevestigend te luiden: de claim op de beëindigingsvergoeding vloeit immers voort uit een ten tijde van de faillietverklaring van de werkgever reeds bestaande rechtsverhouding, zijnde de arbeidsovereenkomst. Toch is dit niet het geval, zoals zal blijken. Terzijde: de Hoge Raad heeft, zoals wij zagen, in Koot/Tideman het begrip boedelschuld uitgebreid tot een schadevergoedingsplicht van de curator wanneer deze in strijd handelt met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis. Daarna volgen de woorden dat daarmee op één lijn te stellen is het geval dat de curator wel bevoegd is tot opzegging van een overeenkomst, maar 5

6 alleen tegen betaling van een schadevergoeding in verband met die beëindiging. Waar dit op ziet is mij niet helemaal duidelijk, maar ik meen dat het toch niet bedoeld kan zijn voor een Van Gelder Papier casus, omdat een andere opvatting zou betekenen dat de niet-verifieerbare vordering van werknemer Van der Kooi onder Koot/Tideman alsnog zou leiden tot een boedelschuld. Als de Hoge Raad dat had beoogd zou hij dat wel expliciet hebben aangegeven. Van Gelder Papier ná Koot/Tideman: bevestigd in het arrest Romania Er doet zich een probleem voor ten aanzien van het toekennen van de status: verifieerbaar, aan vorderingen van het type Van Gelder Papier. De moeilijkheid is gelegen in de parlementaire geschiedenis van art. 39 en art. 40 Fw, waarin de wetgever van 1896 de huurovereenkomst en de arbeidsovereenkomst heeft beschouwd als een soort tweelingzusjes, en ze heeft behandeld als een lex specialis ten opzichte van de wederkerige overeenkomst in het algemeen. Deze geschiedenis heeft in betrekkelijk recente jurisprudentie aangaande de huurovereenkomst geleid tot uitspraken die roet in het eten gooien als het gaat om het verifieerbaar verklaren van Van Gelder Papier claims. Het parlementaire debat destijds voltrok zich in hoofdzaak rond de huurovereenkomst (van een huis of een hoeve met land ), in het verlengde waarvan de arbeidsovereenkomst werd gezien als huur van diensten [21]. Waar bij de parlementaire behandeling van art. 40 Fw de vraag naar eventuele schadeplichtigheid in geval van ontslag van een werknemer niet aan de orde komt, is dat wel het geval bij de behandeling van de beëindiging van de huur krachtens art. 39 Fw. De regering is zeer stellig in haar standpunt: indien de curator van de huurder conform het artikel met inachtneming van een termijn van drie maanden de huur opzegt (en aannemende dat de huur over die drie maanden ook als boedelschuld wordt betaald), is er niet de minste reden, om den verhuurder ook nog een recht op schadevergoeding te geven. Tot zover het beknopte parlementaire debat. Nu de jurisprudentie. In het arrest BaByXL/ALM [22] was een casus aan de orde waarin de huurovereenkomst een clausule bevatte die de verhuurder de bevoegdheid gaf om, in geval van intreden van insolventie van de huurder (surseance of faillissement), welk intreden contractueel werd aangemerkt als een event of default, de huurovereenkomst onmiddellijk buitengerechtelijk te ontbinden en, bij wijze van gefixeerde schadeloosstelling, een bedrag te vorderen gelijk aan de nog resterende termijnen van het huurcontract. De Hoge Raad overwoog dat een van de cassatiemiddelen terecht aanvoerde dat bij een beëindiging van de huur op de voet van artikel 39 of 238 Fw (bij surseance) de verhuurder geen recht op schadevergoeding heeft, maar dat dit niet aan de geldigheid van het overeengekomen ontbindingsbeding in de weg stond en dat artikel 238 Fw niet in zoverre een exclusieve werking heeft dat deze bepaling de bedongen bevoegdheid tot buitengerechtelijke ontbinding aan de verhuurder ontneemt. In het al aangestipte arrest Aukema/Uni-Invest [23] was de huurder failliet verklaard; de curator zegde de huur op, krachtens artikel 39 Fw, met een opzegtermijn van 3 maanden. Een aantal maanden na afloop daarvan riep de verhuurder de contractuele ontbindings- en schadevergoedingsclausule in (van hetzelfde type als die in BaByXL) en eiste de daarmee samenhangende bankgarantie op, waaraan de bank gehoor gaf (die zich daarna verhaalde op door de huurder gestelde zekerheden). De curator eiste van de verhuurder afdracht van de uit de bankgarantie ontvangen gelden, en slaagde daarin. De Hoge Raad oordeelde, in feite complementair op BaByXL, dat in het onderhavige geval de curator de huurovereenkomst op de voet van artikel 39 Fw heeft beëindigd door opzegging, waaraan voor de verhuurder het voordeel is verbonden dat de huurschuld vanaf faillissementsdatum boedelschuld is, in welk geval de wetgever niet de minste reden heeft gezien aan de verhuurder ook nog recht op schadevergoeding te geven. De slotoverwegingen van de Hoge Raad luiden als volgt: Aldus is, wat schadevergoedingsbedingen betreft, onderscheid gemaakt tussen enerzijds de gevallen van opzegging op de voet van art. 39 waarin de wettelijke regeling een beding tot het vooraf bepalen van de schadevergoeding in geval van opzegging bij faillissement niet toelaat, en anderzijds gevallen waarin de wettelijke regeling (ook art. 39) zich niet verzet tegen een contractuele regeling betreffende de vergoeding van schade bij tussentijdse ontbinding. Bij dit laatste gaat het om gevallen waarin krachtens wettelijke of contractuele regels tussentijdse ontbinding van de huurovereenkomst mogelijk is ( ) en waarin de vordering op grond van het schadevergoedingsbeding overeenkomstig art. 37a voor verificatie in aanmerking komt. De gevolgtrekking mag duidelijk zijn: als deze leer van de Hoge Raad ten aanzien van de huurovereenkomst 6

7 onverkort heeft te gelden ten aanzien van de historische tweelingzus de arbeidsovereenkomst, dan is en blijft een vordering van het type Van Gelder Papier niet verifieerbaar, omdat zij is gekoppeld aan de opzegging van de arbeidsovereenkomst, en niet aan ontbinding ervan. Dit is exact de conclusie die Boekraad in summiere bewoordingen trok in zijn annotatie bij Koot/Tideman. Ook Van Andel en Van Zanten oordeelden in het genoemde recente artikel dat Van Gelder Papier nog altijd fier overeind staat. [24] De auteurs hebben gelijk gekregen, wat blijkt uit een zeer recent, alweer huurrechtelijk arrest, Romania, d.d. 15 november [25] Het ging om opzegging van bedrijfsruimtehuur door de curator na faillietverklaring van de huurder. De huurovereenkomst bevatte wederom een schadevergoedingsbeding ten gunste van de verhuurder bij tussentijdse beëindiging na faillietverklaring van de huurder. In dit geval was er een derde die nakoming van de vorderingen van de verhuurder had gegarandeerd. De Hoge Raad besteedde enkele overwegingen aan het arrest Aukema/Uni-Invest, waaruit ik citeer: Deze beslissing is daarop gebaseerd dat art. 39 Fw, blijkens zijn totstandkomingsgeschiedenis, berust op een afweging van enerzijds het belang van de boedel tot voorkoming van het oplopen van schulden ter zake van niet langer gewenste huurverhoudingen, en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs. Het resultaat van deze afweging kan niet worden ontgaan door een andersluidend beding (rov van het arrest Aukema q.q./uni-invest).(vgl. ook HR 12 januari 1990, ECLI:NL:1990:AC2325, NJ 1990/552 (Van Gelder)). De Hoge Raad vervolgt, toegespitst op de Romania casus, dat het hiervoor genoemde schadevergoedingsbeding niet nietig is en dat het intact blijft jegens de garantsteller. Het arrest Aukema/Uni-Invest moet aldus worden verstaan dat dit beding in het geval van opzegging op de voet van art. 39 Fw alleen geen effect sorteert jegens de boedel. Onwenselijkheid, pleidooi voor nadere nuancering Om met een voor de Van Gelder Papier werknemer positief geluid te beginnen: met het Romania arrest heeft hij in die zin een opsteker dat het ook ten aanzien van werkgeversschulden wel voorkomt dat een derde de nakoming ervan heeft gegarandeerd, in het bijzonder als er sprake is van een in concernverband afgegeven 403- verklaring (voor de betekenis hiervan, zie het laatste onderdeel van dit artikel waarin die verklaring in een andere context aan de orde komt). Jegens de hoger in de organisatiestructuur geplaatste vennootschap die de verklaring afgaf (de moeder ) heeft de door de curator van zijn gefailleerde werkgever ontslagen werknemer dus een effectueerbare vordering tot nakoming van zijn sociaal plan of contractueel vastgelegde afvloeiingsvergoeding anderszins. Stel, bepaald niet denkbeeldig, dat de moeder vervolgens ook failleert. Waar een claim op een afvloeiingsvergoeding jegens de werkgever krachtens boek 7 BW zoals hiervoor gememoreerd preferent is, zal dat niet gelden in het faillissement van de moeder. De grondslag van de claim jegens de moeder is immers geen arbeidsrechtelijke, zij is gebaseerd op een sui generis hoofdelijke aansprakelijkheidsverklaring [26]. Dat levert een concurrente vordering op. Stel dat de moeder gelijktijdig met haar dochter, de failliet verklaarde werkgever, failleert. Is de vordering van de werknemer in het faillissement van de moeder evenzeer niet-verifieerbaar als in dat van de dochter-werkgever? Vóór het arrest Koot/Tideman moest het antwoord op die vraag bevestigend luiden [27], simpelweg omdat de vordering na de faillietverklaring van de moeder is ontstaan. Na Koot/Tideman mogen we aannemen dat sprake is van een concurrente verifieerbare vordering nu zij is gebaseerd op een reeds ten tijde van het faillissement van de moeder bestaande rechtsverhouding, belichaamd in de 403-verklaring. Nu het minder positieve geluid met betrekking tot het Romania arrest. De Hoge Raad heeft één zinnetje tussen haakjes voldoende geacht om ons duidelijk te maken dat de leer inzake Van Gelder Papier, waarin de ontslagen werknemer met een jegens de boedel niet-verifieerbare vordering blijft zitten, nog steeds geldend recht is. Wellicht kon dat praktisch gezien ook moeilijk anders; een genuanceerde benadering van een werknemersclaim ten opzichte van een verhuurdersclaim, zoals ik hieronder wil bepleiten, kan in een gerechtelijk geschil uiteraard slechts toepassing vinden in een werkelijke arbeidsrechtelijke casus, á la Van Gelder Papier. Niettemin stelt de terloopse vanzelfsprekendheid die schuil lijkt te gaan in het en passant noemen van het Van Gelder Papier arrest in de Romania casus mij niet bijzonder gerust, als het gaat om de mogelijke bereidheid van de Hoge Raad de leer als verkondigd in Aukema/Uni-Invest nader te nuanceren. Die leer, waarbij een scherp onderscheid geldt tussen de rechtsgevolgen van opzegging dan wel ontbinding, tijdens faillissement, is overigens (nog) niet geheel waterdicht. 7

8 De ratio van het niet toelaten van een contractuele schadevergoedingsclaim ingeval een huurovereenkomst door opzegging is geëindigd, ligt in de bevoordeelde positie van de verhuurder, ten opzichte van andere crediteuren, jegens de failliete huurder: hij heeft nog recht op drie maanden huur als boedelschuld. Denkbaar is niettemin een Aukema/Uni-Invest scenario, waarin de verhuurder zowel (een deel van) de huur na de faillietverklaring als boedelschuld incasseert, alsook zijn schadevergoedingsclaim laat verifiëren. Dat kan zich voordoen als de curator de huur opzegt, vervolgens de huurtermijnen tijdens de opzegperiode doorbetaalt, en de verhuurder vlak vóór het verstrijken van de opzegtermijn de contractuele ontbindings- en schadevergoedingsclausule inroept. Voor zover mij bekend is er nog geen rechter geweest die heeft geoordeeld dat dit niet kan of mag. Met andere woorden: in de praktijk kunnen (vooralsnog) de rechtsgevolgen van opzegging dan wel ontbinding minder ongenuanceerd diametraal liggen dan volgens de Aukema/Uni-Invest doctrine beoogd. De nuancering waarvoor ik nu een lans wil breken ligt elders, en gaat uit van de opvatting, simpel gezegd, dat de vergelijking tussen huurovereenkomst en arbeidsovereenkomst in faillissement ergens ophoudt. Ten eerste is er een verschil in beëindigingsmogelijkheden. Bij BaByXL ging het om huur van computerapparatuur, bij Aukema/Uni- Invest om huur van kantoorruimte. Bij die vormen van huur is beëindiging van de huurovereenkomst niet slechts mogelijk op basis van opzegging maar tevens op basis van buitengerechtelijke ontbinding (art. 7:228 lid 2, art. 7:231 juncto art. 7:210 BW). Die keuzemogelijkheid bestaat bij de arbeidsovereenkomst niet. Op grond van art. 7:686 BW is buitengerechtelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst immers geheel uitgesloten. Anders gezegd: zelfs al zouden werkgever en werknemer in de arbeidsovereenkomst een ontbindings- en schadevergoedingsclausule willen opnemen zoals die in huurovereenkomsten steeds gebruikelijker is, dan is dat onmogelijk. De vergelijking tussen huurovereenkomst en arbeidsovereenkomst gaat hier dus al mank. Een volgende constatering is wezenlijker van aard. Waar de Faillissementswetgever van 1896 de huurovereenkomst en de arbeidsovereenkomst als bijzondere tweelingzusjes ten opzichte van de algemene wederkerige overeenkomst heeft behandeld, betreft het casusposities die, in ieder geval maatschappelijk bezien, elkaars tegenovergestelde zijn. Bij toepassing van art. 39 Fw gaat het om het faillissement van de onderliggende partij, de huurder, en bij art. 40 Fw om de deconfiture van de bovenliggende partij, de werkgever. Omgekeerd: de crediteuren van deze gefailleerden zijn, respectievelijk, de maatschappelijk sterker geachte verhuurder en de maatschappelijk zwakker geachte werknemer. Het arbeidsovereenkomstenrecht is doortrokken van de achterliggende idee van ongelijkheidscompensatie, bescherming van de zwakkere partij. In het huurrecht met betrekking tot woonruimte geldt overigens iets vergelijkbaars. In de Van Gelder Papier casus had werknemer Van der Kooi een bepaald niet ongebruikelijke contractuele vordering, kort gezegd, ter voorkoming van reguliere maar kennelijk onredelijke opzegging als bedoeld in (thans) art. 7:681 BW. Een gespiegelde vordering van dien aard, ten behoeve van de verhuurder in geval van opzegging van de huurovereenkomst, kent de wet bij mijn weten niet. Het, in faillissement, bij opzegging van de huurovereenkomst onthouden van een contractuele schadevergoeding aan de verhuurder is in maatschappelijke zin dan ook totaal iets anders dan het onthouden van een contractuele schadevergoeding aan de werknemer. In die zin zou ik dan ook willen spreken van het vergelijken van appels en peren. Dat komt ook hierin tot uitdrukking dat een gefailleerde huurder gewoonlijk maar één verhuurder heeft, terwijl de gefailleerde werkgever niet zelden vele werknemers heeft. Heel wel denkbaar is dat bij een in zwaar weer verkerende onderneming, waar voor de werknemers krachtens bijvoorbeeld CAO een sociaal plan geldt bij gedwongen vertrek, een aantal werknemers het bedrijf reeds verlaat terwijl andere werknemers doorwerken tot ná de faillietverklaring van hun werkgever, die alsnog onontkoombaar blijkt. Stel dat de groep die eerder vertrok de afvloeiingsvergoeding conform het sociaal plan nog niet heeft ontvangen. Deze werknemers kunnen zonder meer worden geacht voor die vergoeding een preferente vordering in het faillissement van de werkgever te hebben [28]. De andere werknemers, die het langst aan boord van het zinkende schip bleven en door de curator worden ontslagen zouden volgens de Van Gelder Papier leer uit 1990 met lege handen achter moeten blijven omdat destijds nog niet gold dat een na faillissement ontstane vordering, die haar grondslag in een al ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding vindt, verifieerbaar is. De in Koot/Tideman gewijzigde leer ten aanzien van faillissementsvorderingen maakt het op zichzelf mogelijk die ongelijkheid in behandeling te elimineren. Dat is ook 8

9 hoogst wenselijk omdat, tenminste maatschappelijk gezien, in de geschetste casus in hoge mate sprake is van ongelijke behandeling van gelijke gevallen waar het betreft het onderscheid tussen degenen die vóór en hen die ná faillissement op straat kwamen te staan; een onderscheid dat geen weldenkend mens kan begrijpen. Nu echter in het faillissementsrecht ten aanzien van de huurovereenkomst, met haar eigen dynamiek, zo nodig een scherp onderscheid ontwikkeld moest worden tussen beëindiging van de overeenkomst door opzegging en door ontbinding, moet in het faillissement ten aanzien van de arbeidsovereenkomst, zo blijkt uit Romania, de geschetste ernstige maatschappelijke ongelijkheid waarvan in het huurrecht niet goed een pendant denkbaar is in stand blijven. Mij dunkt dat de balans van het recht hier niet meer in evenwicht is. (Voor de goede orde: ik kan prima leven met het oordeel, in Van Gelder Papier, dat de werknemersclaim geen boedelschuld oplevert; daar gaat het nu niet om). Deze gedachtegang klemt temeer wanneer men zich realiseert dat het in modern en lelijk taalgebruik een-op-een laten doorwerken van de Aukem/Unie-Invest doctrine in arbeidsrechtelijke casusposities niet slechts leidt tot handhaving van het niet-verifieerbare karakter van de vordering van de Van Gelder Papier werknemer, maar zelfs onder omstandigheden zal leiden tot het alsnog niet-verifieerbaar moeten verklaren van claims op een afvloeiingsvergoeding die tot op heden aan het lot van Van Gelder Papier konden ontkomen en verifieerbaar werden geacht. Ik doel op de zaak die handelde over afvloeiing van Fokker Aircraft 55+personeel [29]. Er gold een personeelsregeling die erop neer kwam dat men bij het bereiken van de 55-jarige leeftijd kon vertrekken onder toekenning van een bepaalde vergoeding. Bij de onderhavige groep betrokkenen viel dat tijdstip na faillietverklaring van Fokker, terwijl er tot dat tijdstip als gebruikelijk werd doorgewerkt. Het saillante verschil met de Van Gelder Papier casus was dat de op voorhand getroffen afvloeiingsvoorziening door het hof niet werd uitgelegd als een vordering die eerst na faillissementsdatum was ontstaan, maar als een ten tijde van de faillietverklaring reeds bestaande vordering van de betrokkenen, telkens onder de opschortende voorwaarde van het bereiken van de 55- jarige leeftijd van eenieder van hen. Een dergelijke vordering komt voor verificatie in aanmerking op de voet van artikel 131 Fw. De rechter ging voorbij aan het door curatoren opgeworpen argument dat in de getroffen regeling nog een ontslagvergunningsprocedure dan wel een ontbindingsprocedure bij de kantonrechter was ingebouwd. Het hof beschouwde dit als slechts een formaliteit, die niet kon afdoen aan het bindende karakter van de gemaakte afspraken. Ik kan het moeilijk anders zien dan dat de claims van dit 55+personeel, in geval van suprematie van de Aukema/Unie-Invest doctrine, zouden moeten sneuvelen, vanwege de enkele reden dat de arbeidsovereenkomst met betrokkenen niet is ontbonden wat ook niet mogelijk zou zijn maar is opgezegd. Het geheel van bovenstaande argumenten levert m.i. belangwekkende redenen op ervoor te pleiten dat werknemersvorderingen met betrekking tot contractuele schadevergoedingsregelingen ik zou zeggen: mits passend binnen het stelsel van titel 10 van boek 7 BW die eerst ontstaan door ontslag vanwege de curator van de werkgever, voor verificatie in aanmerking komen. Dit ongeacht de ten aanzien van de huurovereenkomst ontwikkelde jurisprudentie. Dit pleidooi sluit aan bij de naar het lijkt algemeen onderkende wenselijkheid het aantal niet-verifieerbare vorderingen zo veel mogelijk terug te dringen. Die wenselijkheid valt te bespeuren in het Koot/Tideman arrest; zij is ook zichtbaar in het belangrijke werkstuk van het thans niet meer actueel zijnde Voorontwerp Insolventiewet [30]. Waar Van Andel en Van Zanten in hun meergenoemde artikel aan de hand van buiten het arbeidsrecht gelegen voorbeelden laten zien dat met het arrest Koot/Tideman de balans lijkt te zijn doorgeslagen voor wat betreft de verifieerbaarheid van ná faillissement ontstane vorderingen, [31] lijkt de klok ten aanzien van arbeidsrechtelijke claims met betrekking tot afvloeiingsvergoedingen krachtens sociaal plan e.d. eerder te zijn teruggezet. Wanneer men bereid is die claim als een verifieerbare faillissementsvordering te accepteren, dan behoeft dat niet een concurrente vordering te zijn, maar kan het, zoals bij werknemersclaims meestal het geval is, ook gaan om een preferente vordering. In het systeem van art. 37 en 37a Fw wordt slechts gesproken over een concurrente vordering, maar volgens de Hoge Raad in Koot/Tideman geldt dit behoudens door de wet erkende redenen van voorrang. Hiermee is een oude onduidelijkheid weggenomen, aldus Van Andel en Van Zanten. [32] De ontbindingsvergoeding ex art. 7:685 BW, toegekend na faillietverklaring Ofschoon het weinig zal voorkomen kan het zijn dat tijdens de faillietverklaring van de werkgever een verzoek van 9

10 de werknemer bij de kantonrechter aanhangig is, strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen en tot toekenning van een vergoeding naar billijkheid (art. 7:685 BW). Laten we aannemen dat de curator in het geding wordt geroepen en op de voet van art. 28 lid 2 Fw het proces overneemt en dat, ondanks diens verweer, de kantonrechter een vergoeding toekent. Onder het pre-koot/tideman regime heeft Loesberg bepleit [33] dat dan sprake is van een boedelschuld. Diens standpunt is erop gebaseerd dat de curator als dan in hoedanigheid wordt veroordeeld. Ook Grapperhaus [34] houdt het op een boedelschuld maar gooit het over een andere boeg. Hij kwalificeert de ontbindingsvergoeding als boedelschuld omdat in Van Gelder Papier een vergoeding wegens een door de curator eventueel kennelijk onredelijk gegeven ontslag door de Hoge Raad met analogische toepassing van artikel 40 derde lid [Fw] als boedelschuld wordt beschouwd. Hierboven gaf ik aan de geciteerde woorden van de Hoge Raad ongelukkig te achten. Mijn eigen standpunt, althans voor wat betreft het pre- Koot/Tideman tijdperk, is dat de door de kantonrechter toegekende vergoeding een niet-verifieerbare vordering oplevert. Ik heb dat verdedigd [35] vanuit het vertrekpunt dat tijdens de parlementaire geschiedenis van de oorspronkelijke Faillissementswet een ontbinding door de rechter, gekoppeld aan een constitutieve toekenning van een vergoeding, nog niet bekend was en de wetgever aldus niet heeft stilgestaan bij de vraag of een dergelijke toekenning al dan niet een boedelvordering zou opleveren. Van een boedelschuld krachtens de wet kan dus geen sprake zijn. Enig toedoen van de curator is evenmin aan de orde. Hoe dit ook zij, de vraag is nu hoe in het post-koot/tideman tijdperk over die vergoeding moet worden geoordeeld, in het bijzonder of zij kwalificeert als verifieerbare faillissementsschuld. Dat hangt ervan af hoe ruim men de woorden van de Hoge Raad moet interpreteren: vorderingen die voortvloeien uit een reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar. De geciteerde woorden tonen veel gelijkenis met die uit de verrekeningsbepaling van art. 53 Fw, die zich verheugt in overvloedige jurisprudentie. Zonder daar in extenso op in te gaan: het Postgiro arrest [36] lijkt in deze rechtspraak een leidend criterium te bieden, waar de Hoge Raad overweegt dat de wetgever, door het gebruik van de formule voortvloeien uit handelingen voor de faillietverklaring verricht, de mogelijkheid van een beroep op compensatie heeft geopend voor het geval de schuldeiser van de boedel aan deze een schuld heeft die, hoewel zij niet vóór de faillietverklaring is ontstaan, uit de afwikkeling van een vóór de faillietverklaring tot stand gekomen rechtsbetrekking voortvloeit. Voor verdere jurisprudentie kan worden verwezen naar Wessels [37], die spreekt van een ruime benadering in de rechtspraak. Ik meen dat de ontbinding van een arbeidsovereenkomst door een rechter, na faillissement, onder toekenning van een vergoeding, kan worden gezien als een wijze van afwikkeling van een rechtsbetrekking als zojuist geciteerd. Een bevestigend concreet voorbeeld doet zich elders in de rechtspraak voor, op het gebied van de hoofdelijke aansprakelijkheidsverklaring bedoeld in art. 2:403 lid 1 sub f BW (bekend als de 403-verklaring ). Ook in dit wetsartikel gaat het om uit rechtshandelingen van de rechtspersoon voortvloeiende schulden. Rechtbank en Hof Amsterdam kregen te oordelen over claims van drie werknemers onder de 403-verklaring, gericht tegen de moedervennootschap van hun werkgever [38]. Twee van de drie claims betroffen door de kantonrechter toegewezen ontbindingsvergoedingen ex art. 7:685 BW. Zowel rechtbank als hof oordeelde dat de vorderingen vielen onder de aansprakelijkheid van de moeder, krachtens art. 2:403 lid 1 sub f BW. Ook in de literatuur wordt dit standpunt bepleit. [39] Al met al zou ik er daarom van uit willen gaan dat een door de (kanton)rechter ná faillietverklaring toegekende ontbindingsvergoeding een verifieerbare en wel preferente vordering in het faillissement van de werkgever oplevert. Slot Het arrest Koot/Tideman is baanbrekend. Het heeft, in een arbeidsrechtelijke context, door afschaffing van het toedoen criterium gevolgen voor sommige tot dan toe als boedelschuld aangemerkte verplichtingen, zoals in een casus als die van Frima/Blankers. Voor de praktijk is belangrijker de in het arrest neergelegde uitbreiding van het begrip faillissementsschuld, waar het betreft vorderingen van werknemers die eerst zijn ontstaan na faillietverklaring van de werkgever, maar voortvloeien uit (de afwikkeling van) de voordien bestaande arbeidsovereenkomst. Bepleit 10

11 is dat dit geldt voor de overigens weinig voorkomende situatie van door de kantonrechter na faillietverklaring van de werkgever aan de werknemer toegekende vergoedingen op de voet van art. 7:685 BW. De in Koot/Tideman uitgesproken uitbreiding zou evenwel eerst en vooral de kans kunnen bieden om de als onwenselijk beschouwde niet-verifieerbare claim op een afvloeiingsvergoeding van een werknemer in een Van Gelder Papier -situatie voortaan te behandelen als een verifieerbare, preferente faillissementsvordering. In het arrest Romania heeft de Hoge Raad evenwel, door zij het terloops Van Gelder Papier op één lijn te plaatsen met Aukema/Unie-Invest hier een stokje voor gestoken. Ik heb beargumenteerd dat dit een heroverweging verdient. Belangrijkste daarbij zal zijn te erkennen dat de huurovereenkomst en de arbeidsovereenkomst in faillissement niet langer ondanks de parlementaire geschiedenis van de wet van 1896 identiek behoren te worden behandeld. Voetnoten Voetnoten [1] Gelieve dit artikel aan te halen als: P.R.W. Schaink, De gevolgen van het arrest Koot/Tideman voor arbeidsrechtelijke casusposities, TvI 2014/2. P.R.W. Schaink is advocaat bij BLIX advocaten te Amsterdam. [2] HR 19 april 2013, JOR 2013/224, m.nt. Boekraad (Koot Beheer/Tideman q.q.). [3] HR 18 juni 2004, o.a.: NJ 2004/617, m.nt. Van Schilfgaarde (Van Galen q.q./circle Vastgoed, ook wel Circle/Plastics). [4] HR 12 november 1993, NJ 1994/229, m.nt. Kleijn (Frima q.q./blankers-van Gennip). [5] HR 28 september 1990, NJ 1991/305, m.nt. Van Schilfgaarde (De Ranitz q.q./ontvanger) [6] HR 3 november 2006, JOR 2007/76, m.nt. Kortmann en Bartels (Nebula). [7] En onder verwijzing naar HR 9 juni 2006, NJ 2007/21, r.o (Smit/Van Hees q.q.). [8] Dat volgt uit HR 24 januari 2003, JOR 2003/72, m.nt. Wessels (Niehe/Heidinga q.q.). [9] Zo ook: B.J. Tideman en R.P.R. Nolten in: Vordering tot niet-genoten vakantiedagen van door de curator ontslagen werknemers: boedelschuld of toch niet?, TvI 2013/43; ook al zijn de schrijvers met hun constatering niet gelukkig. [10] HR 3 december 1999, JOR 2000/17, m.nt. Boekraad (LISV/Wilderink q.q.). [11] Rb. Amsterdam 12 mei 1982, NJ 1984/264. [12] Zie hierover: A.J. Tekstra, FIP 2013, p ; zie ook Boekraad in diens noot bij Koot/Tideman. [13] W.J.M. van Andel en T.T. van Zanten, Over wederkerige overeenkomsten en boedelschulden, Beschouwingen naar aanleiding van HR 19 april 2013 inzake Koot Beheer/Tideman q.q., TvI 2013/26, par. 5. [14] Zie ook: E. Loesberg, TvI 1998, nr. 4, p. 72. [15] HR 12 januari 1990, NJ 1990/662, m.nt. Van Schilfgaarde (Van der Kooi/Curatoren Van Gelder) [16] Zie ook Ktr. s-gravenhage 5 maart 2003, JAR 2003/94. [17] Zie ook mijn noot bij Hof Arnhem-Leeuwarden 10 september 2013, JOR 2013/324. [18] Zie J.M. van Slooten, Arbeid en Loon, Dissertatie Amsterdam (UvA), Deventer: Kluwer 1999, p. 69 e.v. [19] Zie in deze zin Rb. Amsterdam 25 juni 2003, JOR 2003/245. [20] Vgl. Rb. Maastricht 20 februari 1997, JOR 1997/42. [21] Van der Feltz, bewerkt door Kortmann/Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, Serie Onderneming en Recht, Deel I, Kluwer-Deventer 1994, p [22] HR 13 mei 2005, NJ 2005/406, m.nt. Van Schilfgaarde (Curatoren BaByXL/ALM). [23] HR 14 januari 2011, JOR 2011/101, m.nt. J.J. van Hees (Aukema q.q./uni-invest). [24] Van Andel en Van Zanten, TvI 2013/26, par.3. [25] HR 15 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1244 (X/Romania Beheer). [26] Vgl. Rb. Haarlem 28 juli 2010, JOR 2010/264, m.nt. S.M. Bartman. [27] P.R.W. Schaink, Arbeidsovereenkomst en Insolventierecht, Serie Recht en Praktijk Insolventierecht nr. 4, Deventer: Kluwer 2012, hfdst [28] HR 23 mei 1980, NJ 1980/502, m.nt. P.A. Stein (Nebig/Nolen). 11

12 [29] Rb. Amsterdam 23 december 1998, JOR 1999/205, en Hof Amsterdam 3 februari 2000, JOR 2000/63, m.nt. Loesberg. [30] S.C.J.J. Kortmann & N.E.D. Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, Voorontwerp Insolventiewet, Onderneming & Recht deel 2 IV, Deventer: Kluwer 2007, art , met toelichting in p De regeringscommissie die het Voorontwerp heeft opgesteld heeft hier met zoveel woorden het Van Gelder Papier arrest genoemd waar het betreft een rechtstoestand die vermijding verdient. [31] Van Andel en Van Zanten hebben er in hun bijdrage in TvI moeite mee een na faillietverklaring verschenen aansporingsboete in haar algemeenheid als verifieerbaar te beschouwen. Dergelijke aansporingsboetes komen ook in het arbeidsrecht voor, in het bijzonder de boete op te late betaling van loon, krachtens art. 7:625 BW. Ik ben het met genoemde schrijvers eens dat het verifieerbaar verklaren van dergelijke, na faillissement verschenen boetes, te ver gaat. [32] Van Andel en Van Zanten, TvI 2013/26, par. 4. [33] Zie diens noot bij JOR 2002/185, alsmede diens annotatie bij JOR 2007/101 waar hij spreekt over een ontbindingsprocedure die de werknemer pas na faillissement tegen de curator entameert. [34] F.B.J. Grapperhaus, De aanspraak van de werknemer van een failliete werkgever jegens de boedel op (schade)vergoeding wegens het eindigen van het dienstverband na de faillietverklaring, Insolad Jaarboek 1999, Deventer: Kluwer 2000, p. 70. [35] P.R.W. Schaink, Arbeidsovereenkomst en Insolventierecht, Serie Recht en Praktijk Insolventierecht nr. 4, Deventer: Kluwer 2012, par [36] HR 27 maart 1976, NJ 1977/612, m.nt. B. Wachter (Postgiro). [37] B. Wessels, Insolventierecht, deel III, Gevolgen van faillietverklaring (2), Kluwer 2010, nr. 3403/4. [38] Rb. Amsterdam 20 december 2000, JOR 2001/53; Hof Amsterdam 26 juli 2001, JOR 2004/94, beide m.nt. Bartman (Ekelmans c.s./tevema Beheer). [39] Zie J.P.H. Zwemmer, De 403-verklaring en de aansprakelijkheid voor uit arbeidsovereenkomsten (en andere duurovereenkomsten) voortvloeiende verplichtingen,ondernemingsrecht 2011/45, par