82. schadevorderingen en garanties na einde huur door faillissement

Transcriptie

1 De stand van zaken na het Romania-aRRest 82. schadevorderingen en garanties na einde huur door faillissement mr. F. van Buchem en mr. R.a. veldman in het op 15 november 2013 gewezen Romania-arrest maakt de hoge Raad duidelijk dat een schadevergoedingsvordering bij een opzegging op grond van art. 39 Fw enkel niet-verifieerbaar is. een beding tot vergoeding van leegstandschade kan in dat geval dus niet jegens de failliete boedel worden ingeroepen, maar wel jegens een eventuele borg. Daarnaast bestaan mogelijkheden van beëindiging van een huurovereenkomst bij faillissement op grond van een contractueel beding, zoals buitengerechtelijke ontbinding of opzegging. De vraag is of die mogelijkheden in het bedrijfsruimte-huurrecht wel zijn toegestaan. en als dat zo is, wat zijn dan de mogelijkheden tot het verhalen van leegstandschade jegens de failliete boedel en een eventuele borg? inleiding Huur van gebouwde onroerende zaken (zoals woningen, kantoren en winkels) is een van de meest voorkomende overeenkomsten in ons maatschappelijke en economische verkeer. Helaas komt het ook (steeds vaker) voor dat huurders failliet gaan. In veel gevallen zal er door dat faillissement een einde komen aan de huurovereenkomst. Door die beëindiging lijden verhuurders in veel gevallen schade. De huur komt immers (meestal) eerder tot een einde dan is overeengekomen. In huurovereenkomsten die betrekking hebben op bedrijfsmatig vastgoed is veelal een beding opgenomen dat de verhuurder recht geeft op schadevergoeding indien de huur vanwege het faillissement van de huurder vroegtijdig eindigt. De (on)mogelijkheid van schadevergoeding bij het einde van de huurovereenkomst als gevolg van het faillissement van de huurder van een onroerende zaak staat sinds enige tijd in de belangstelling. Met het arrest Aukema q.q./uni Invest 1 (Aukema q.q.) is de aandacht voor dit thema toegenomen. Uit Aukema q.q. volgt in de eerste plaats dat een beding dat de verhuurder aanspraak geeft op vergoeding van schade die het gevolg is van het faillissement van de huurder géén effect sorteert jegens de boedel indien de curator de huurovereenkomst opzegt op de voet van art. 39 Faillissements- 1 HR 14 januari 2011, LJN BO3534, NJ 2011/114 m.nt. P. van Schilfgaarde (Aukema q.q./uni-invest). wet ( Fw ). 2 In de tweede plaats bevestigt de Hoge Raad in Aukema q.q. de in het arrest BabyXL/Amstel Lease Maatschappij 3 (BabyXL) gekozen lijn, inhoudende dat art. 39 Fw er niet aan in de weg staat dat de verhuurder en huurder in de huurovereenkomst afspreken dat de verhuurder bij ontbinding van de huurovereenkomst in geval van faillissement van de huurder een verifieerbare vordering op de boedel verkrijgt. Het arrest Aukema q.q. liet een voor de praktijk belangrijke kwestie onbesproken: acht de Hoge Raad het schadevergoedingsbeding bij opzegging ex art. 39 Fw nietig of is de daaruit voortvloeiende vordering slechts niet-verifieerbaar? De meningen in de literatuur liepen uiteen. 4 Het 2 Art. 39 lid 1 Fw bepaalt: indien de gefailleerde huurder is, kan zowel de curator als de verhuurder de huur tussentijds doen eindigen, mits de opzegging geschiede tegen een tijdstip waarop dergelijke overeenkomsten naar plaatselijk gebruik eindigen. Bovendien moet bij de opzegging de daarvoor overeengekomen of gebruikelijke termijn in acht genomen worden, met dien verstande echter, dat een termijn van drie maanden in elk geval voldoende zal zijn. Zijn er huurpenningen vooruitbetaald, dan kan de huur niet eerder opgezegd worden dan tegen de dag waarop de termijn waarvoor vooruitbetaling heeft plaats gehad, eindigt. Van de dag der faillietverklaring af is de huurprijs boedelschuld. 3 HR 13 mei 2005, RvdW 2005, 72 Baby XL/Amstel Lease Maatschappij. De zaak ging overigens over de huur van roerende zaken. 4 Zie in dit verband bijvoorbeeld: Hof Amsterdam 20 december 2011, WR 2012, 71, A. Wijnans, Voorkoming of beperking van schade van de verhuurder bij opzegging van de huurovereenkomst door de curator ex art. 39 Fw, in: TvHB , V.R. Vroom & Y.M. van Beek, Perikelen bij beëindiging huurovereenkomst na faillissement huurder, in: «FIP» SDU UITGEVERS / NUMMER 2, MAART 2014 TIJDSCHRIFT FINANCIERING, ZEKERHEDEN EN INSOLVENTIERECHTPRAKTIJK

2 Schadevorderingen en garanties na einde huur door faillissement recente Romania-arrest 5 geeft antwoord op die vraag. In dit arrest kwalificeert de Hoge Raad de schadevergoedingsvordering voortvloeiend uit een opzegging van de huurovereenkomst ingevolge art. 39 Fw als niet-verifieerbaar. De andere mogelijkheid die de verhuurder toekomt ingevolge BabyXL en Aukema q.q., te weten de ontbinding van de huurovereenkomst (alsmede de implicaties daarvan), kwam in Romania niet aan de orde. De vraag of een beroep op een contractuele beëindigingsmogelijkheid (zoals buitengerechtelijke ontbinding) en op een daaraan gekoppeld schadevergoedingsbeding in de praktijk het gewenste effect sorteert, is tot op heden onderbelicht gebleven. In het eerste gedeelte van dit artikel zal worden ingegaan op de opzegging van de huurovereenkomst op de voet van art. 39 Fw en op het karakter van een voor die situatie opgenomen schadevergoedingsbeding (1). In het tweede gedeelte van dit artikel komen de contractuele beëindigingsmogelijkheid en de daarmee samenhangende vraagstukken waaronder de daaraan gekoppelde schadevergoeding aan de orde (2). We sluiten af met een korte wenk voor de praktijk (3). 1. schadevergoeding in geval van opzegging ex art. 39 Fw Art. 39 Fw geeft zowel de curator als de verhuurder het recht om met inachtneming van een opzegtermijn van maximaal drie maanden de huurovereenkomst op te zeggen indien de huurder failleert. De huurpenningen zijn vanaf de datum van het faillissement boedelschuld. De vraag of een beding dat de verhuurder daarnaast recht geeft op schadevergoeding nietig is, of dat de daaruit voortvloeiende vordering als niet-verifieerbaar moet worden aangemerkt, kent een groot praktisch belang. Wij lichten dat belang in het navolgende toe. Onder het kopje Juridisch kader bespreken wij vervolgens de toedracht van de discussie. Waarom houden de ratio en de systematiek van de Faillissementswet de praktijk op dit punt verdeeld? Tegen die achtergrond gaan wij meer detail in op het Romania-arrest. Het gedeelte over opzegging ex art. 39 Fw sluiten wij af met de consequenties van Romania, waarin wij ons met name op de positie van een garant en diens mogelijkheden voor regres zullen concentreren. Praktische relevantie Niet-verifieerbare vorderingen zijn geldig tussen de failliet en zijn wederpartij, maar kunnen niet worden ingeroepen jegens de boedel. 6 Theoretisch zou de schuldeiser zich nog kunnen verhalen op vermogensbestanddelen die buiten het faillissement vallen (art. 21 Fw). Nadat het faillissement is geëindigd, kan de schuldeiser zich daarnaast verhalen op alle vermogensbestanddelen van de voormalig failliet. 5 HR 15 november 2013, «JOR» 2014/27, ECLI:NL:HR:2013: A.M.J. van Buchem-Spapens & Th.A. Pouw, Faillissement, surseance van betaling en schuldsanering, Deventer: Kluwer, 2013 p. 35. Deze verhaalsmogelijkheden blijken echter vaak illusoir, met name wanneer men bedenkt dat het faillissement van een rechtspersoon vaak eindigt in opheffing van die rechtspersoon. Als het schadevergoedingsbeding nietig is, verliest de verhuurder niet alleen zijn aanspraak op de boedel, maar mogelijk ook zijn aanspraak op de borg De relevantie van de discussie liet zich dan ook anders verklaren. In de praktijk verlangen verhuurders in het kader van de verplichtingen voortvloeiend uit de huurovereenkomst (derden)zekerheden van de huurder. Hierbij kan worden gedacht aan een borgstelling of een bank- of concerngarantie. 7 Als het schadevergoedingsbeding nietig is, verliest de verhuurder niet alleen zijn aanspraak op de boedel, maar mogelijk ook zijn aanspraak op de borg, nu de verplichting van de borg afhankelijk is van de verplichting van de gewaarborgde schuldenaar. Of de verhuurder ook zijn aanspraak verliest in geval van een bank- of concerngarantie (bijvoorbeeld parent guarantee), hangt af van het (al dan niet van de hoofdverbintenis afhankelijke) karakter van de garantie. De praktijk pleegde op deze kwestie in te spelen door de verplichting van de garant los te koppelen van die van de (failliete) huurder, en aldus een zelfstandig recht te creëren dat de verhuurder zonder meer aanspraak geeft op betaling van gederfde huurinkomsten (ook wel: leegstandschade) door de garant. De verbintenis van de garant, die slechts afhankelijk is van de voorwaarde dat in het geval van een afroepgarantie de begunstigde afroept conform de voorwaarden, is geabstraheerd van de onderliggende rechtsverhouding tussen de begunstigde en de opdrachtgever. 8 Garant en huurder kwamen daarnaast een contragarantie overeen, waarin de huurder verklaarde de vordering aan de garant te voldoen op het moment dat onder de garantie werd getrokken. Om misverstanden te voorkomen, zal in het vervolg van dit artikel een onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds deze (onafhankelijke) garant en anderzijds de (afhankelijke) borg (waaronder gemakshalve ook begrepen de moedervennootschap die aansprakelijk is onder een 403-verklaring). Onduidelijk na Aukema q.q. was ook of de borg of garant nadat de zekerheid ten faveure van de verhuurder is uitgewonnen zijn (regres)vordering kon uitoefenen jegens 7 Ook moet worden gedacht aan de situatie waarin een moedervennootschap een 403-verklaring heeft afgegeven en om die reden aansprakelijk is voor de verplichtingen van de dochtermaatschappij. 8 J.G. Princen & I. Spinath (red.), INSOLAD Jaarboek editie 2012: Faillissement en Vastgoed, Deventer: Kluwer, 2012, p. 87. TIJDSCHRIFT FINANCIERING, ZEKERHEDEN EN INSOLVENTIERECHTPRAKTIJK NUMMER 2, MAART 2014 / SDU UITGEVERS 67

3 de boedel. Enerzijds geldt dat een regresvordering op grond van art. 136 Fw in beginsel voor verificatie in aanmerking komt, terwijl anderzijds geldt dat huurovereenkomsten een aparte positie innemen in het faillissementsrecht. Die constatering zorgt voor een spagaat: brengt de bijzondere positie van huurovereenkomsten mee dat de borg of garant met zijn vordering blijft zitten, of kan hij toch de boedel aanspreken? Uit het arrest Simons/Sluizer volgt dat de opzegging ex art. 39 Fw een regelmatige vorm van beëindiging van de huurovereenkomst betreft en dat er daarom geen schadevergoedingsplicht voor de huurder of boedel bestaat Juridisch kader: de verificatie van schuldvorderingen en de bijzondere positie van (vorderingen voortvloeiend uit) huurovereenkomsten Het vermogen van de failliet wordt gefixeerd per de datum van het faillissement, met terugwerkende kracht tot uur van de dag van de faillietverklaring. Hoewel de terugwerkende kracht tot uur slechts is gecodificeerd in art. 23 Fw met betrekking tot fixatie van het actief, is dit moment ook doorslaggevend voor de fixatie van het passief (de schulden). 9 Dat houdt in dat een schuldeiser meedeelt in de opbrengst van het faillissement voor zover hij schuldeiser is op het moment van de faillietverklaring. Alleen dan kan een schuldeiser zijn vordering op grond van art. 26 Fw behoudens een enkele uitzondering ter verificatie indienen. Die regel gaat vanzelfsprekend niet op voor boedelvorderingen; boedelvorderingen ontstaan na faillissement en geven een directe aanspraak op de failliete boedel. 10 Deze vorderingen hoeven niet ter verificatie te worden ingediend. Zo leveren huurtermijnen die na datum faillissement verschijnen ingevolge de laatste zin van lid 1 van art. 39 Fw (waarover hierna) boedelvorderingen op. Terug naar de verifieerbare vorderingen. Hoe bepaalt men nu of iemand schuldeiser is op het moment van de faillietverklaring? Lange tijd werd aangenomen dat alleen ten tijde van het faillissement bestaande vorderingen kunnen worden geverifieerd. 11 Een belangrijke uitzondering op die regel vormde art. 37a Fw, welk artikel het in geval van wederkerige overeenkomsten mogelijk maakt om een schadevordering uit hoofde van een ná het faillissement ingeroepen ontbinding ter verificatie in te dienen. 12 Op 19 april 2013 wijst de Hoge Raad het baanbrekende Tideman-arrest. 13 De Hoge Raad overweegt in rechtsoverweging 3.7.2: Vorderingen die een boedelschuld opleveren, moeten worden onderscheiden van vorderingen op de schuldenaar, met het oog op de voldoening waarvan de vereffening van de boedel plaatsvindt. Vorderingen die voortvloeien uit een reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar en die geen boedelschuld opleveren op een van de hiervoor ( ) vermelde gronden, behoren tot bedoelde vorderingen op de schuldenaar, ook als ze pas tijdens het faillissement ontstaan, zoals onder meer blijkt uit art. 37 en 37a Fw en de op art. 37 Fw gegeven toelichting (Van der Feltz I, p. 409). Hieruit lijkt te volgen dat álle vorderingen die voortvloeien uit een bestaande rechtsverhouding ter verificatie kunnen worden ingediend, ook als deze eerst ontstaan nadat de schuldenaar in staat van faillissement is verklaard. Betekent dit nu dat een schadevergoedingsvordering voortvloeiend uit de opzegging van de huurovereenkomst een te verifiëren vordering oplevert? Het antwoord op die vraag is nee. Huurovereenkomsten kennen, zoals gezegd, ingevolge art. 39 Fw een bijzondere positie. Art. 39 Fw berust, blijkens de memorie van toelichting op de Faillissementswet, enerzijds op het belang van de boedel tot voorkoming van het oplopen van boedelschulden ter zake van niet langer gewenste huurverhoudingen, en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs. 14 Ten aanzien van huurovereenkomsten heeft de Hoge Raad in dit verband reeds in 1929 duidelijk gemaakt dat van wettelijke schadevergoeding bij de opzegging van de huurovereenkomst door faillissement ingevolge art. 39 Fw geen sprake kon zijn. Uit het arrest Simons/Sluizer volgt dat de opzegging ex art. 39 Fw een regelmatige vorm van beëindiging van de huurovereenkomst betreft en dat er daarom geen schadevergoedingsplicht voor de huurder of boedel bestaat. 15 Dat zegt echter nog niets over een contractueel beding dat de verhuurder recht geeft op schadevergoeding bij opzegging op de voet van art. 39 Fw. Die kwestie kwam aan de orde in Aukema q.q. De Hoge Raad overweegt daarin: 9 I. Spinath & J.E. Stadig (red.), INSOLAD Jaarboek editie 2009: de ondernemende curator, Deventer: Kluwer p Boedelvorderingen ontstaan bijvoorbeeld als de curator ingevolge art. 37 Fw besluit een wederkerige overeenkomst gestand te doen (T.T. van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht, Deventer: Kluwer, 2012, p. 141). 11 Hoewel dit in het verleden ook tot wisselende uitkomsten leidde. Hier spelen de verschuivende opvattingen over het ontstaansmoment van vorderingen een rol. Vóór het in 1980 gewezen Solleveld-arrest (HR 24 oktober 1980, NJ 1981/256) werden vorderingen als bestaand aangemerkt indien zij hun grondslag vonden in een bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar. In het onderhavige geval heeft de curator de huurovereenkomst op de voet van art. 39 Fw beëindigd door opzegging. In een dergelijke wijze van beëindiging, waaraan voor de verhuurder in het kader van zojuist bedoelde afweging van belangen het voordeel is verbonden dat de huurschuld vanaf de faillissementsdatum boedelschuld is, 12 Ex art. 26 Fw. 13 HR 19 april 2013, LJN BY6108 (X/Tideman q.q.). 14 G.W. van der Feltz, Geschiedenis van de Faillissementswet I, p HR 28 november 1929, NJ 1930, 668 (Simons/Sluizer). 68 SDU UITGEVERS / NUMMER 2, MAART 2014 TIJDSCHRIFT FINANCIERING, ZEKERHEDEN EN INSOLVENTIERECHTPRAKTIJK

4 Schadevorderingen en garanties na einde huur door faillissement heeft de wetgever niet de minste reden gezien aan de verhuurder ook nog een recht op schadevergoeding te geven. Deze formulering, alsmede de aan art. 39 Fw ten grondslag liggende belangenafweging, heeft ervoor gezorgd dat men na Aukema q.q. niet simpelweg van de niet-verifieerbaarheid van de schadevergoedingsvordering uitgaat. Tegen deze achtergrond hebben ook Van Zanten en Verstijlen tot (absolute) nietigheid van het schadevergoedingsbeding geconcludeerd. Hoewel zij zich niet konden vinden in die uitkomst lieten de bewoordingen van de Hoge Raad in Aukema q.q. volgens hen weinig ruimte voor twijfel. In dit licht memoreerden Van Zanten en Verstijlen: de verhuurder kan aan het beding geen enkele aanspraak ontlenen. Zou hij slechts in zijn mogelijkheden tot verhaal in faillissement worden beperkt, dan zou het schadevergoedingsbeding immers wel degelijk effect sorteren. 16 Diezelfde belangenafweging ligt ten grondslag aan de discussie over de door een contragarantie of andere zekerheid gesecureerde (regres)vordering van de borg of garant. In de literatuur werd in dit verband wel betoogd dat de belangenafweging (tevens) in de weg staat aan het aanspreken van de boedel door de borg of garant. De boedel zou vanwege de ratio van art. 39 Fw ook niet indirect belast moeten kunnen worden. In het Tideman-arrest kwalificeert de Hoge Raad art. 39 Fw nog eens expliciet als een uitzondering op de in de Faillissementswet geldende regels voor (wederkerige) overeenkomsten. De vraag naar de juridische status van het schadevergoedingsbeding bij opzegging op de voet van art. 39 Fw blijft echter onbesproken. Daarvoor was het wachten op het Romania-arrest. af, overwegende dat uit Aukema q.q./uni-invest volgt dat de wet een schadevergoedingsbeding niet toelaat in geval van een opzegging op de voet van art. 39 Fw. De verhuurder komt geen schadevergoeding toe en kan zich aldus evenmin met succes op de garantie beroepen. De Hoge Raad oordeelt anders. Hij overweegt dat in het arrest Aukema q.q./uni-invest is beslist dat een opzegging op de voet van art. 39 Fw een regelmatige wijze van beëindiging van de huurovereenkomst is die jegens de faillissementsboedel geen recht doet ontstaan op schadevergoeding wegens gederfde huur, ook niet als deze schadevergoeding contractueel is overeengekomen. De opzegging van de huurovereenkomst op de voet van art. 39 Fw laat de rechtsgeldigheid van het contractuele beding onverlet, maar de daaruit resulterende vordering komt niet in aanmerking voor verificatie. Indien een derde de nakoming van de schadevordering heeft gegarandeerd, brengen het faillissement van de huurder en een opzegging van de huurovereenkomst door de curator op de voet van art. 39 Fw dus geen verandering in de verplichtingen onder de garantie. Voor een uit de nakoming van de garantie voor de derde voortvloeiende regresvordering geldt echter dat deze niet kan worden uitgeoefend jegens de failliete boedel. de consequenties van romania voor de garant en borg De Hoge Raad nuanceert Aukema q.q. door aan te geven dat de onmogelijkheid van verhaal van schade uitsluitend geldt in de rechtsverhouding met de boedel, maar niet in die met de huurder. De bepaling van art. 39 Fw strekt niet mede ter bescherming van het belang van de gefailleerde, aldus de Hoge Raad. Een bepaling dat de huurder aansprakelijk is voor de schade die de verhuurder door diens faillissement lijdt, is als zodanig geldig. De betekenis van het Romania-arrest laat zich raden. romania Verhuurder gaat met drie huurders, alle aan Romania Beheer B.V. gelieerde vennootschappen, een huurovereenkomst aan voor de huur van een aantal autoshowrooms. Uit de algemene bepalingen 17 bij de huurovereenkomst volgt dat de verhuurder het recht heeft om de huurovereenkomst tussentijds te beëindigen indien de huurder failleert. De gefailleerde huurder is in dat geval gehouden om de schade die verband houdt met de beëindiging aan de verhuurder te vergoeden. Romania stelt zich garant voor de nakoming van de verplichtingen uit de huurovereenkomst. De huurders gaan failliet. De curator maakt gebruik van zijn opzeggingsbevoegdheid ex art. 39 Fw. De verhuurder vordert betaling door Romania van gederfde huur vermeerderd met een boete. De kantonrechter wijst de vordering toe. Het hof vernietigt het vonnis van de kantonrechter en wijst de vorderingen van de verhuurder 16 T.T. van Zanten & F.M.J. Verstijlen, Beëindiging van de huurovereenkomst in het faillissement van de huurder, in: TvI 2011, Volgens het ROZ-model Een schadevergoedingsbeding dat ziet op de opzegging van de huurovereenkomst ex art. 39 Fw kan niet worden ingeroepen jegens de boedel, maar wel jegens de failliet Een schadevergoedingsbeding dat ziet op de opzegging van de huurovereenkomst ex art. 39 Fw kan niet worden ingeroepen jegens de boedel, maar wel jegens de failliet. Dat betekent (althans in theorie) dat de verhuurder rechten kan uitoefenen jegens de failliet nadat het faillissement een einde heeft genomen en dat hij verhaal kan nemen op het vermogen van de failliet dat buiten het faillissement valt. Beslag en verhaal op buiten het faillissement blijvende goederen zullen echter over het geheel genomen geen rol van betekenis spelen; een rechtspersoon zal bovendien na faillissement in de regel ophouden te bestaan. 18 Na Romania is de voor de praktijk meest wezenlijke 18 I. Spinath & J.E. Stadig (red.), INSOLAD Jaarboek editie 2009: de ondernemende curator, Deventer: Kluwer 2009, p TIJDSCHRIFT FINANCIERING, ZEKERHEDEN EN INSOLVENTIERECHTPRAKTIJK NUMMER 2, MAART 2014 / SDU UITGEVERS 69

5 conclusie dat een derde bijvoorbeeld een bank of een andere vennootschap binnen het concern van de huurder die zich garant heeft gesteld voor de nakoming van deze schadevergoedingsverplichting van de huurder gewoon aan de verhuurder moet uitbetalen, mits de voorwaarden van de garantie dat toestaan. Volgens ons is het daarbij in beginsel niet relevant wat voor soort garantie is verstrekt. Als er sprake is van een zelfstandige verplichting van de garant, dan dient de garant op grond van die verbintenis te betalen. Als er sprake is van een afhankelijke verplichting (bijvoorbeeld een borgtocht) dan geldt dat de verplichting van de huurder (ook na het faillissement) is blijven gelden en de borg dus in de plaats van de niet-nakomende huurder moet treden. De conclusie van Romania is daarnaast dat een borg of garant die (op grond van een daartoe strekkend beding) aan de verhuurder een vergoeding betaalt voor leegstandschade als gevolg van het faillissement van de huurder en een daarop gestoelde opzegging, vervolgens geen regres kan nemen op de boedel. De borg of garant kan dat in geen enkel geval; niet als er sprake was van een zelfstandige verplichting en ook niet als er sprake was van een afhankelijke verplichting. Het gevolg van de afwezigheid van een regresmogelijkheid moge duidelijk zijn: de verhuurder die een garantie heeft zit goed, terwijl de borg of garant blijft zitten met een praktisch oninbare regresvordering. De verhuurder die een garantie heeft zit goed, terwijl de borg of garant blijft zitten met een praktisch oninbare regresvordering Wat voor de borg of garant nog wel een relevante overweging van de Hoge Raad in het Romania-arrest zou kunnen zijn, is de laatste zin van r.o : Voor de eventueel uit de nakoming van de garantie voortvloeiende regresvordering op de gefailleerde huurder geldt eveneens dat deze niet kan worden uitgeoefend jegens de failliete boedel van de huurder. Indien de voorwaarden van de garantie dat toestaan kan de garant hieraan een verweermiddel ontlenen jegens de verhuurder. Deze laatste zin is opmerkelijk. In beginsel bestaat er immers, gezien het afroepkarakter van de garantie, voor een borg of garant weinig ruimte om een uitkering aan de verhuurder te weigeren. Een uitzondering bestaat in het geval de begunstigde, ondanks een formeel correcte afroep, conform de voorwaarden van de bankgarantie kennelijk willekeurig of bedrieglijk onder de bankgarantie claimt en er dus sprake is van misbruik onder de garantie. 19 Op een dergelijke situatie lijkt de Hoge Raad niet te doelen. 19 Ibid. Wellicht dat de Hoge Raad (slechts) bedoeld heeft dat een garant of borg in de voorwaarden van de garantie kan bedingen dat pas een beroep op de garantie mogelijk is voor zover door de garant of borg regres kan worden genomen. Het is echter ook mogelijk dat de laatste zin aldus opgevat kan worden, dat aan de hand daarvan beargumenteerd zou kunnen worden dat de begunstigde van de garantie geen recht heeft om te trekken onder die garantie, nu vaststaat dat de borg of garant nooit (effectief) regres zal kunnen nemen. Door het ontbreken van regres in geval van faillissement zal de borg of garant immers ten aanzien van leegstandschade (feitelijk) de positie van enig schuldenaar krijgen terwijl dat op grond van de tekst van de garantie mogelijk niet (of uitdrukkelijk niet) de bedoeling is geweest. In dat geval kan mogelijk een beroep op uitleg van de garantie of de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de borg of garant niet hoeft uit te keren onder de garantie. Het is echter bepaald niet uitzonderlijk dat een garantie enige vorm van regres toestaat (via een contragarantie of wettelijke regresmogelijkheden) en dat een garant of borg het risico draagt van onsuccesvol regres. Het (mogelijk) door de Hoge Raad bedoelde verweermiddel zal dus volgens ons niet snel slagen. Volgens ons is in dit verband ook het moment van het overeenkomen van de garantie relevant. Na het wijzen van het Romania-arrest is de praktijk er immers mee bekend (of wordt zij daarmee bekend verondersteld) dat de borg en garant geen regres hebben op de boedel. Bij het formuleren van een garantie zal de borg of garant zich daarvan bewust moeten zijn. Deze kwestie (het open einde van de Hoge Raad) lijkt ons een gegeven dat de pennen in de praktijk weer in beweging kan brengen. 3. contractuele beëindiging Zolang de huurovereenkomst na de datum van het faillissement doorloopt, is de huur een boedelschuld. Een verhuurder zal dus in beginsel geen belang hebben bij beëindiging. Dat is (mogelijk) anders als in de huurovereenkomst een beding is opgenomen dat de verhuurder in geval van faillissement recht geeft op beëindiging van de huur en op schadevergoeding tot een bedrag ter grootte van alle resterende huurtermijnen die bij een normale uitvoering van de overeenkomst zouden zijn verschenen. Dergelijke bedingen komen veelvuldig voor in de huurrechtpraktijk. In dit hoofdstuk zullen wij bespreken of een schadevergoedingsbeding bij contractuele beëindiging leidt tot een verifieerbare vordering, of contractuele beëindiging wel effectief is, of een contractuele beëindiging zich verhoudt met het wettelijk systeem van het huurrecht, welke schade een verhuurder bij contractuele beëindiging zou kunnen vorderen en wat de gevolgen zijn voor de positie van een eventuele garant of borg. Daarbij zullen wij ons beperken tot bedrijfsmatige verhuur (de verhuur van bedrijfsruimten als bedoeld in art. 7:230a BW of 7:290 BW). Huur van woonruimte laten wij dus onbesproken, hoewel in een 70 SDU UITGEVERS / NUMMER 2, MAART 2014 TIJDSCHRIFT FINANCIERING, ZEKERHEDEN EN INSOLVENTIERECHTPRAKTIJK

6 Schadevorderingen en garanties na einde huur door faillissement enkel geval wel een vergelijking zal worden gemaakt met het woonruimte-huurrecht. contractuele beëindiging en schadevergoeding In de literatuur en rechtspraak is discussie ontstaan over de vraag of een schadevergoedingsbeding bij contractuele beëindiging in het geval van faillissement standhoudt. Ten aanzien van die vraag lijkt inmiddels voldoende duidelijkheid te bestaan. In het Aukema-arrest heeft de Hoge Raad nogmaals bevestigd dat dat zo is. 20 Anders dan bij opzegging ex art. 39 Fw, leidt een schadevergoedingsbeding bij contractuele beëindiging dus wél tot een verifieerbare vordering. Bij contractuele beëindiging denken wij aan een bevoegdheid tot ontbinding of opzegging, maar ook aan een contractuele bepaling die slechts de bevoegdheid tot beëindiging regelt en waarbij in het midden wordt gelaten of dat een ontbinding of een opzegging behelst. Om het niet ingewikkelder te maken dan nodig, zullen we hier slechts de contractuele bevoegdheid tot opzegging en die tot ontbinding bespreken. effectief? Het enkele feit dat een schadevergoedingsbeding bij contractuele beëindiging is toegestaan en tot een verifieerbare vordering leidt, betekent echter nog niet dat het ook zin heeft dat beding te gebruiken. Het is immers niet zeker of een dergelijke beëindiging door de verhuurder ook het beoogde rechtsgevolg heeft. Dat zullen wij hierna nader bespreken. Daarbij zullen wij in eerste instantie stilstaan bij ontbinding. Ontbinding van een overeenkomst geschiedt door een schriftelijke verklaring van de daartoe gerechtigde (art. 6:267 lid 1 BW), door de rechter (art. 6:267 lid 2 BW) of door het plaatsvinden van een gebeurtenis die als ontbindende voorwaarde aan een overeenkomst is verbonden (art. 6:22 BW). Ten aanzien van deze wijzen van ontbinding is (in dit verband) van belang dat het moment waarop de ontbinding intreedt verschillend is. Bij een schriftelijke verklaring wordt de overeenkomst ontbonden wanneer die verklaring de wederpartij heeft bereikt (art. 3:37 lid 3 BW). Bij een ontbindende voorwaarde valt de ontbinding samen met het moment dat de voorwaarde intreedt. Bij ontbinding door de rechter eindigt de overeenkomst op de datum waarop de rechter deze ontbindt. Dat zal meestal de datum van het vonnis zijn; volgens ons is een datum die is gelegen voor het vonnis niet mogelijk. 21 Bij een huurovereenkomst blijft de opzeggingsbevoegdheid van de curator ex art. 39 Fw bestaan gedurende het voortduren van die overeenkomst. Voordat deze wordt ontbonden, kan de huurovereenkomst dus (op een termijn van maximaal drie maanden) worden opgezegd. De beide rechtsgevolgen kunnen niet naast elkaar bestaan: de huur 20 HR 14 januari 2011, NJ 2011/114 (Aukema q.q./uni-invest), r.o Zie ook Groene Serie Verbintenissenrecht, art. 267 Boek 6 BW, aant kan niet door opzegging ex art. 39 Fw eindigen indien deze al is ontbonden en andersom. Daardoor ontstaat een wezenlijk verschil tussen de ontbinding door de rechter enerzijds en de buitengerechtelijke verklaring en de ontbindende voorwaarde anderzijds. Stel dat in de huurovereenkomst is opgenomen dat het faillissement van de huurder aan de verhuurder het recht geeft de huurovereenkomst te ontbinden. Het is in dat geval van belang dat de ontbinding buitengerechtelijk geschiedt, omdat (zoals wij allen weten) met het verkrijgen van een gerechtelijk vonnis strekkende tot ontbinding de nodige tijd gemoeid is en ontbinding niet bij voorlopige voorziening kan worden toegewezen. Het belang is evident: als de huur niet buitengerechtelijk wordt ontbonden, dan is de ontbinding niet effectief. Bij een gerechtelijke ontbinding zal de curator immers tijdens de procedure kunnen opzeggen, als gevolg waarvan de huurovereenkomst hoogstwaarschijnlijk alsnog eindigt door die opzegging en niet door ontbinding zodat de schadevordering van de verhuurder in het koude water van het Aukema-arrest terechtkomt. Er is de verhuurder dus veel aan gelegen om voor een ontbinding vanwege het faillissement van de huurder niet langs de rechter te moeten. Er is in de literatuur echter veel onduidelijkheid over de vraag of dat (de buitengerechtelijke ontbinding in geval van de verhuur van een gebouwde onroerende zaak) wel kan. Hoewel veel auteurs verschillende argumenten aanvoeren, is het spectrum duidelijk: sommigen zeggen dat alleen de gerechtelijke ontbinding mogelijk is, sommigen zeggen dat (al dan niet in faillissement) ook een andere wijze van ontbinding mogelijk is. Wij zullen dat hierna nader bespreken. Het enkele feit dat een schadevergoedingsbeding bij contractuele beëindiging is toegestaan en tot een verifieerbare vordering leidt, betekent echter nog niet dat het ook zin heeft dat beding te gebruiken Buitengerechtelijke ontbinding Het belangrijkste obstakel om buitengerechtelijk te ontbinden, wordt gevormd door art. 7:231 lid 1 BW. Daarin is bepaald dat ontbinding van een huurovereenkomst met betrekking tot een gebouwde onroerende zaak op de grond dat de huurder tekortgeschoten is in de nakoming van zijn verplichtingen, slechts kan geschieden door de rechter. Van art. 231 lid 1 BW kan niet ten nadele van de huurder worden afgeweken. Ten aanzien van de huur van woonruimte bepaalt art. 7:271 lid 7 BW dat elk beding dat een huurovereenkomst zonder opzegging doet eindigen, nietig is. Bij woonruimte geldt dus een zeer terughoudend regime waarbij ieder beding in een huurovereenkomst dat de huur anders dan door (de wet geregelde) opzegging doet eindigen nietig is. Bij de verhuur van woonruimte zal een verhuurder die wil ontbinden zich dus altijd op de wet (art. 6:265 jo. 267 lid 2 BW) moeten beroepen en is TIJDSCHRIFT FINANCIERING, ZEKERHEDEN EN INSOLVENTIERECHTPRAKTIJK NUMMER 2, MAART 2014 / SDU UITGEVERS 71

7 een contractueel beding dat de verhuurder recht geeft op ontbinding altijd nietig. Een dergelijke beperking zoals bij woonruimte geldt niet ten aanzien van andere gebouwde onroerende zaken (zoals bedrijfsruimte bedoeld in art. 7:290 of 7:230a BW). De buitengerechtelijke ontbinding bij de huur van 290- en 230a-bedrijfsruimte zal hierna nader worden besproken. Volgens ons staat vast dat de wetgever wat betreft ontbinding is afgeweken van het oude systeem Er zijn auteurs die suggereren dat buitengerechtelijke ontbinding bij faillissement van de huurder mogelijk is (zie bijvoorbeeld Wijnans, 22 Heikens (hoewel enkel ten aanzien van 230a-bedrijfsruimte) 23 en, minder stellig, Hollenbeek Brouwer en Bos 24 ). Wijnans heeft erop gewezen dat het faillissement van de huurder als triggering event geen verband hoeft te houden met een tekortkoming van de huurder, zodat art. 7:231 BW (op grond van de letterlijke wettekst) in dat geval toepassing mist. Wijnans verwijst daarbij met name naar de conclusie van A-G Rank-Berenschot bij het Aukema-arrest. 25 De A-G zegt daarin: Hiermee wil niets gezegd zijn over de geldigheid van beëindigings- en schadevergoedingsbedingen met het faillissement als triggering event in het algemeen. Deze zijn (inter)nationaal algemeen aanvaard. Dat lijkt ons in dit verband een moeizaam, maar toch verdedigbaar standpunt. Enerzijds vloeit een faillissement van een huurder nu juist voort uit de toestand dat hij is opgehouden te betalen, en kan dat moeilijk los worden gezien van tekortschieten als bedoeld in art. 7:231 BW, anderzijds hoeft een huurder bij een faillissement nog niet jegens zijn verhuurder tekort te schieten en is een faillissement niet zozeer een tekortschieten maar een algeheel beslag op het vermogen van de huurder. Dat event kan volgens ons mogelijk wel als reden voor ontbinding in een overeenkomst worden opgenomen, omdat in dat geval niet wordt ontbonden op de grond dat de huurder in zijn verplichtingen tekortschiet. De argumenten om te betogen dat ontbinding van een huurovereenkomst met betrekking tot bedrijfsruimte uitsluitend door de rechter kan geschieden, worden volgens ons het meest overtuigend verwoord in een artikel van Van Zanten en Verstijlen. 26 Hun twee sterkste argumenten zijn 22 A. Wijnans, Voorkoming of beperking van schade van de verhuurder bij opzegging van de huurovereenkomst door de curator ex art. 39 Fw, in: TvHB 2012/4, p. 209 en Sdu Commentaar Huurrecht, Den Haag 2012, art. 231, p M.A. Bos en J.H. Hollenbeek Brouwer, De mogelijkheid voor de verhuurder tot het vorderen van schadevergoeding ingeval van faillissement huurder, in: Bb 2011/17, p HR 14 januari 2011, NJ 2011/114, ECLI:NL:PHR:2011:BO T.T. van Zanten en F.M.J. Verstijlen, Beëindiging van de huurovereenkomst in het faillissement van de huurder. Over schadevergoeding, bankgaranties en het gelijk van Vlielander Hein, in: TvI 2011/17, p. 5 en 6. 1) dat het oude huurrecht (ten aanzien van woonruimte en 1624-bedrijfsruimte) iedere vorm van beëindiging van de huur buiten de rechter om (op instigatie van de verhuurder) doorkruiste en uit niets blijkt dat de wetgever heeft beoogd van het oude recht af te wijken, en 2) dat de wetgever een ontbinding op grond van een tekortkoming van de huurder aan rechterlijke toetsing heeft willen onderwerpen en het dus voor de hand ligt dat de wetgever dat ook ( of zelfs: a fortiori ) heeft gewild bij een einde van de huur zónder dat van een tekortkoming van de huurder sprake is. Er wordt in zijn algemeenheid wel op gewezen dat de huurder door de wet wordt beschermd en het niet de bedoeling kan zijn om die bescherming via contractuele ontbindingsmogelijkheden te omzeilen. Dat moge zo zijn. En op zich kan een curator ook een belang hebben om te worden beschermd tegen buitengerechtelijke beëindiging. Maar de vraag is gerechtvaardigd of dat belang (namelijk het belang van de gezamenlijke crediteuren) een belang is dat art. 7:231 BW (en/of enig ander wetsartikel binnen het huurrecht) beoogt te beschermen. Het belang van de bedrijfsruimtehuurder om van het gehuurde gebruik te maken is in ieder geval niet meer dat van de persoon van de huurder, want die is de beschikking over zijn vermogen door het faillissement verloren. De wetgever heeft met het nieuwe huurrecht geen grote veranderingen beoogd ten opzichte van het oude systeem. Daar is iedereen het over eens. Maar het gaat wat ons betreft te ver om uit dat feit af te leiden dat er niks is veranderd. Volgens ons staat vast dat de wetgever wat betreft ontbinding is afgeweken van het oude systeem. Onder het regime van het oude BW gold ten aanzien van woonruimte en 1624-bedrijfsruimte (het huidige 290- bedrijfsruimte) dat ontbinding van de huurovereenkomst op de grond dat de huurder zijn verplichtingen niet nakwam, slechts door de rechter kon geschieden (art. 7A:1623n lid 1 voor woonruimte en art. 7A:1636 lid 1 voor bedrijfsruimte). Ten aanzien van de beide huurregimes werd bovendien in respectievelijk art. 7A:1623n lid 3 en art. 7A:1636 lid 3 bepaald dat de overeenkomst moest worden opgezegd, ook als de overeenkomst een bepaling bevatte op grond waarvan de overeenkomst zonder opzegging kon eindigen. In het nieuwe BW is dat duidelijk anders geregeld. Op grond van art. 7:231 lid 1 BW geldt immers ten aanzien van alle huurovereenkomsten die betrekking hebben op een gebouwde onroerende zaak dat ontbinding op de grond dat de huurder is tekortgeschoten alleen in rechte kan worden gevorderd. Anders dan onder het oude huurrecht geldt deze regel dus ook voor 230a-bedrijfsruimte. In de memorie van toelichting bij art. 7:231 BW staat: Het artikel veralgemeent wat voor het huidige recht voortvloeit uit art. 7A:1623n lid 1 en 1636 lid Het art. 7:231 BW is dus 27 Parl. Gesch. Huurrecht, De Jonge/De Wijkerslooth, Kluwer 2008, p SDU UITGEVERS / NUMMER 2, MAART 2014 TIJDSCHRIFT FINANCIERING, ZEKERHEDEN EN INSOLVENTIERECHTPRAKTIJK

8 Schadevorderingen en garanties na einde huur door faillissement niet de opvolger van art. 7A:1623n lid 3 en 1636 lid 3, en beoogt niet alle wijzen van contractuele beëindiging buiten opzegging vernietigbaar (door de huurder) te maken. De nietigheid van iedere andere dan wettelijke beëindiging geldt wel voor woonruimte (art. 7:271 lid 7 BW). Dat artikel is de opvolger van art. 7A:1623n lid 3. Voor 290- bedrijfsruimte is geen opvolger van art. 7A:1636 lid 3 in de wet opgenomen. Men zou kunnen denken dat dat een omissie is. 28 Maar het lijkt niet logisch te veronderstellen dat onze wetgever iets (dat toch wel belangrijk is) gewoon is vergeten. En sterker nog: dat hij gedurende meer dan tien jaar na invoering van het nieuwe huurrecht niet heeft besloten die omissie te herstellen. Als er bovendien al sprake is van een omissie, dan geldt dat enkel voor 290- bedrijfsruimte. Ten aanzien van bedrijfsruimte als bedoeld in art. 7:230a BW heeft nooit enige bescherming tegen ontbinding en/of opzegging bestaan. Uiteraard geldt bij 230a-bedrijfsruimte wel de ontruimingsbescherming van art. 7:230 lid 1 BW, maar dat is een bescherming tegen feitelijke ontruiming en niet tegen het eindigen van de huur. Onder de oude wet gold dus ten aanzien van 290- bedrijfsruimte een zeer sterke bescherming van de huurder tegen een contractuele beëindigingsmogelijkheid van de verhuurder, zoals buitengerechtelijke ontbinding bij faillissement van de huurder. Een dergelijk beding was vernietigbaar. Voor 230a-bedrijfsruimte was die bescherming er niet. Onder de nieuwe wet is de bescherming voor beide regimes gelijk, maar lijkt deze dus minder streng, in die zin dat de wet een contractuele bevoegdheid voor de verhuurder tot buitengerechtelijke ontbinding in geval van faillissement van de huurder niet uitdrukkelijk verbiedt. Het is volgens ons een gevaarlijke redenering om de wetgever een bepaalde wil op te leggen die niet uitdrukkelijk volgt uit de wet, zoals in dit geval de (door Van Zanten en Verstijlen veronderstelde) wil om een ontbinding (op grond van faillissement en dus niet op grond van enig tekortschieten) uitsluitend door de rechter te laten plaatsvinden. Wij verwijzen in dit verband naar het arrest Toko Mitra 29, waarin de Hoge Raad het volgende overweegt ten aanzien van art. 7:296 BW en de daarin vervatte wachttijd: Weliswaar heeft de minister van justitie in de memorie van toelichting ( ) laten weten dat de voorgestelde regeling geen ingrijpende wijzigingen ten opzichte van het huidige recht brengt ( ) maar dat is onvoldoende om op grond van de bedoeling van de wetgever een met het duidelijke in art. 7:296 neergelegde stelsel onverenigbare uitleg van die bepaling te aanvaarden. De wachttijd is voor dit artikel niet relevant, maar een vergelijkbare conclusie zou wat ons betreft ook kunnen gelden voor de onderhavige problematiek. Een verbod op een andere dan wettelijke beëindiging staat (ten aanzien van 290- en 230a-bedrijfsruimte) niet in de wet. De tekst van de wet (art. 7:231 BW) spreekt bovendien expliciet over ontbinding op grond van een tekortkoming van een huurder. Dat betekent volgens ons dat een contractuele ontbindingsmogelijkheid bij faillissement van de huurder, op grond van het beginsel van partijautonomie en daaruit voortvloeiende contractsvrijheid, mogelijk toelaatbaar is. Wij verwijzen in dat verband ook naar het arrest van de Hoge Raad van 9 augustus 2013 (Stern/Gulf) 30. Die zaak ging (net als de zaak Toko Mitra) over geheel andere materie, maar de strekking is veelzeggend: de Hoge Raad ziet geen reden om, al dan niet onder verwijzing naar vage bedoelingen van de wetgever, dingen in de wet te lezen die er niet staan. Een verbod op een andere dan wettelijke beëindiging staat (ten aanzien van 290- en 230a-bedrijfsruimte) niet in de wet opzegging Met betrekking tot de toelaatbaarheid van een contractuele opzeggingsbepaling kunnen we aanmerkelijk korter zijn. Om een dergelijke opzegging (naast de mogelijkheid van opzegging ex art. 39 Fw) effectief te laten zijn, gaan wij bij wijze van voorbeeld uit van een beding dat de verhuurder bij faillissement van de huurder de mogelijkheid geeft de overeenkomst door opzegging te beëindigen met inachtneming van een opzegtermijn van ten minste een maand. Een dergelijk beding is bij 290-bedrijfsruimte in strijd met de wettelijke huurbescherming van de art. 7:292 t/m 296 BW en dus vernietigbaar door de huurder. Als een dergelijk beding echter op grond van art. 7:291 lid 2 BW ter goedkeuring is voorgelegd aan de kantonrechter en die goedkeuring wordt gegeven, dan is het beding geldig en kan de huurder zich niet op vernietiging beroepen. Ten aanzien van 230a-bedrijfsruimte kent de wet geen beperkingen om een dergelijke contractuele opzeggingsregeling op te nemen. Welke schade als gevolg van contractuele beëindiging? We hebben hiervoor geconcludeerd dat het beroep van een verhuurder op een contractueel overeengekomen mogelijkheid van buitengerechtelijke ontbinding of op een contractuele opzeggingsbepaling mogelijkerwijs slaagt en hij dus (als een schadevergoedingsbeding is afgesproken) zijn schadevordering ter verificatie kan indienen. Stel dat is afgesproken dat de huurder schade moet betalen ter grootte van alle resterende huurtermijnen die bij een normale uitvoering van de overeenkomst zouden zijn verschenen. Wat is dan de schadevordering die bij de curator ter verificatie kan worden ingediend? De verhuurder zal betogen dat de schade bestaat uit alle 28 Zie ook Tekst & Commentaar Huurrecht, Kluwer 2012, p. 67, aant. 2.a. 29 HR 24 september 2010, NJ 2010/ HR 9 augustus 2013, NJ 2013/557, m.nt. J.L.R.A. Huydecoper. TIJDSCHRIFT FINANCIERING, ZEKERHEDEN EN INSOLVENTIERECHTPRAKTIJK NUMMER 2, MAART 2014 / SDU UITGEVERS 73

9 resterende huurtermijnen die bij een normale uitvoering van de overeenkomst zouden zijn verschenen. Maar wat is een normale uitvoering van de huurovereenkomst? De curator heeft het recht de huur op regelmatige wijze (namelijk via art. 39 Fw) te beëindigen. Bij een contractuele beëindiging door de verhuurder is er wellicht al door de curator opgezegd (maar treft die opzegging de huur niet omdat deze gedurende de opzegtermijn door de verhuurder wordt beëindigd). Als de curator nog niet heeft opgezegd, dan zal hij ongetwijfeld (en met overtuiging) betogen dat hij dat zou hebben gedaan, al was het alleen maar om een mogelijk omvangrijke (ter verificatie in te dienen) schadevordering van de verhuurder uit hoofde van de contractuele beëindiging en het daaraan verbonden schadevergoedingsbeding te voorkomen. De verhuurder heeft geen vordering op de boedel uit hoofde van schadevergoeding bij opzegging ex art. 39 Fw Bij contractuele beëindiging door de verhuurder is er wel verifieerbaarheid, maar dogmatisch is het niet direct logisch dat de boedel bij contractuele beëindiging wél voor de volledige leegstandschade kan worden belast en bij opzegging ex 39 Fw niet. De belangenafweging die ten grondslag heeft gelegen aan art. 39 Fw (op grond van welk artikel de verhuurder een boedelvordering verkrijgt na faillissement) heeft wellicht bij contractuele beëindiging bij faillissement van de huurder ook betekenis. Op de hiervoor gestelde vragen is (vooralsnog) geen duidelijk antwoord te geven, ook omdat er geen jurisprudentie lijkt te zijn over dit aspect. Wat is de positie van de garant en borg? Nog onduidelijker is de positie van de garant of borg en haar eventuele regresvordering op de boedel. De garant of borg zal in beginsel uit hoofde van de garantie moeten presteren jegens de verhuurder. De garant of borg krijgt daarnaast in het geval van contractuele beëindiging, in beginsel, niet te maken met de consequenties van het Romania-arrest zodat de regresvordering ter verificatie kan worden ingediend. Maar wij vragen ons af of dat verschil met de situatie van opzegging ex art. 39 Fw daadwerkelijk tot een geheel ander resultaat zal leiden. Wij signaleren ook hier slechts een onduidelijkheid. 3. Wenk voor de praktijk Wat kan de praktijk hier nu van leren? De verhuurder heeft geen vordering op de boedel uit hoofde van schadevergoeding bij opzegging ex 39 Fw. Wel kan de verhuurder, indien dat contractueel is overeengekomen, mogelijk buitengerechtelijk ontbinden. De verhuurder die onzeker is of een contractuele ontbindingsmogelijkheid bij faillissement van de huurder stand houdt, zou kunnen kiezen voor een contractuele opzegmogelijkheid. Bij 290-bedrijfsruimte dient dan echter wel goedkeuring te worden gevraagd bij de kantonrechter om af te wijken van de bepalingen 7:292 t/m 296 BW. De uit een contractuele beëindigingsmogelijkheid en een daaraan verbonden schadebeding voortvloeiende schadevordering kan de verhuurder ter verificatie indienen. Het betreft hier een concurrente vordering, waarvan wij ons afvragen of het wel zo redelijk is dat die voor het volle schadebedrag geverifieerd zou moeten kunnen worden. Hoe dit ook zij, de positie van de verhuurder is gelijkelijk dat bij andere faillissementscrediteuren het geval is niet bijzonder sterk. De verhuurder kan die positie danig versterken middels het bedingen van een garantie. Hij kan zijn schadevordering (tenzij in de garantie anders is overeengekomen) zowel in geval van opzegging ex art. 39 Fw, als in geval van contractuele beëindiging, volledig verhalen op een borg of garant. De verhuurder zit in beide gevallen goed; de borg of garant op het eerste gezicht niet, omdat hij geen regres kan nemen op de boedel. Maar is de positie van de borg of garant echt zo slecht? Dat valt in elk geval ten aanzien van banken te betwijfelen. Concentreren we ons op bedrijfsmatige huur (dat ligt in het licht van garanties wel in de rede), dan gaan we ervan uit dat de huurder een onderneming drijft (of tenminste: dreef). Indien de huurder in dit kader financiering van diezelfde bank heeft verkregen (wat voor de hand ligt), dan heeft de bank zonder twijfel allerhande zekerheden bedongen. Denk aan een pandrecht op de inboedel, machines, voorraden en handelsdebiteuren. In het arrest Dix q.q./ ING Bank 31 is daarbij door de Hoge Raad bevestigd dat de door banken gehanteerde constructie met verzamelpandakten toelaatbaar is. Dit betekent dat banken die dagelijks een verzamelpandakte registreren in de praktijk ook een pandrecht hebben op absoluut toekomstige vorderingen. Kritiek uit de praktijk na dit arrest luidde dat banken in een faillissement alles krijgen, en andere crediteuren met hun vordering blijven zitten. Als bijna alles naar de bank gaat, maakt de afwezigheid van de mogelijkheid van regres niet zo veel uit. De assets van de failliet komen in die zin al goeddeels toe aan de bank. Regres levert slechts een concurrente vordering op voor de bank, op een boedel die vanwege de zekerheidsrechten van diezelfde bank mogelijk niet veel meer om het lijf heeft. De consequentie van Romania is aldus dat banken een deel van de opbrengst moeten afstaan aan de verhuurder. Daarbij moet niet uit het oog worden verloren dat die banken aan het afgeven van de bankgarantie (vooraf) natuurlijk al ruimschoots hebben verdiend. Zo bezien komt zowel de garant (althans garanderende bank) als de verhuurder goed weg. En dat is naar wij menen exact in overeenstemming met de huidige praktijk, waarin het 31 HR 3 februari 2012, LJN BT6947 (Dix q.q./ing Bank). 74 SDU UITGEVERS / NUMMER 2, MAART 2014 TIJDSCHRIFT FINANCIERING, ZEKERHEDEN EN INSOLVENTIERECHTPRAKTIJK

10 Schadevorderingen en garanties na einde huur door faillissement systeem van het faillissementsrecht niet per definitie tot een rechtvaardige verdeling leidt. Maar die conclusie, die er in wezen op neerkomt dat de praktijk een wet uit 1893 te snel af is, heeft men al veel vaker gehoord. 32 over de auteurs Mr. F. van Buchem en mr. R.A. Veldman zijn beiden advocaat bij Kennedy Van der Laan in Amsterdam op de afdeling Banking & Finance respectievelijk Onroerend Goed M.W.J. Wösten, Verslag van de conferentie een gezekerde huurovereenkomst: zekerheden vanuit een huurrechtelijk perspectief, in: TvHB Rechtsorde biedt u als professional: Uitgeef- en openbare bronnen geïntegreerd in één krachtige zoekmachine Een unieke interface waarbij ook interne know-how inzichtelijk wordt gemaakt De mogelijkheid tot het inrichten van cliëntportalen Veilig, betrouwbaar en actueel! Gratis pilot? Kijk op rechtsorde.nl Dé zoekmachine voor juridische informatie TIJDSCHRIFT FINANCIERING, ZEKERHEDEN EN INSOLVENTIERECHTPRAKTIJK NUMMER 0, MAAND 2014 / SDU UITGEVERS 75