FIP 2016/167 Art. - Huurgaranties en contragaranties. Over artikel 39 Fw, Aukema, Romania en TEP, enige misverstanden en nieuwe kansen

Transcriptie

1 FIP 2016/167 Art. - Huurgaranties en contragaranties. Over artikel 39 Fw, Aukema, Romania en TEP, enige misverstanden en nieuwe kansen Publicatie Jaargang 8 Publicatiedatum Afleveringnummer 4 Artikelnummer 167 Titel Auteurs Samenvatting Trefwoorden FIP: Tijdschrift Financiering, Zekerheden en Insolventierechtpraktijk Art. - Huurgaranties en contragaranties. Over artikel 39 Fw, Aukema, Romania en TEP, enige misverstanden en nieuwe kansen Bertrams, R.I.V.F. Aanleiding voor dit artikel is de omstandigheid dat met name in recente literatuur het standpunt is ingenomen dat het HR Romania arrest uit 2013 niet geldt voor banken die bankgaranties, gedekt door contra-garanties, hebben afgegeven, in ieder geval in die zin dat de in dat arrest gegeven regel dat de garant geen regres kan nemen ten laste van de failliete boedel van de huurder, niet geldt voor banken. Met andere woorden, banken hebben op basis van de door de huurder verstrekte contra-garantie wel een regresvordering voor het volledige bedrag dat de bank onder de huurgarantie heeft uitbetaald, op de faillissementsboedel, en kunnen zich in ieder geval voor het volledige bedrag verhalen op de vóór faillissement door de huurder aan de bank verstrekte zekerheden. Dat standpunt is niet juist. Voorts wordt ingegaan op de wijze van inroepen van huurgaranties en op enige alternatieve constructies voor huurgaranties ten behoeve van de verhuurder. bankgarantie HR Romania arrest huurgarantie regresvordering FIP 2016(4) 167 Art. - Huurgaranties en contragaranties. Over artikel 39 Fw, Aukema, Romania en TEP, enige misverstanden en nieuwe kansen Huurgaranties en contragaranties. Over artikel 39 Fw, Aukema, Romania en TEP, enige misverstanden en nieuwe kansen Aanleiding voor dit artikel is de omstandigheid dat met name in recente literatuur het standpunt is ingenomen dat het HR Romania arrest uit 2013 niet geldt voor banken die bankgaranties, gedekt door contra-garanties, hebben afgegeven, in ieder geval in die zin dat de in dat arrest gegeven regel dat de garant geen regres kan nemen ten laste van de failliete boedel van de huurder, niet geldt voor banken. Met andere woorden, banken hebben op basis van de door de huurder verstrekte contra-garantie wel een regresvordering voor het volledige bedrag dat de bank onder de huurgarantie heeft uitbetaald, op de faillissementsboedel, en kunnen zich in ieder geval voor het volledige bedrag verhalen op de vóór faillissement door de huurder aan de bank verstrekte zekerheden. Dat standpunt is niet juist. Voorts wordt ingegaan op de wijze van inroepen van huurgaranties en op enige alternatieve constructies voor huurgaranties ten behoeve van de verhuurder.

2 Artikel 39 Fw, Aukema, TEP en Romania in een notedop Over art. 39 Fw en deze drie arresten is al veel geschreven. 1 Voor de doeleinden van deze bijdrage kan ik dan ook volstaan met een beknopte weergave. Artikel 39 Fw Artikel 39 Fw bepaalt dat, in geval van faillissement van de huurder, zowel de curator als de verhuurder de huurovereenkomst kan beëindigen met een opzeggingstermijn van drie maanden. In beide gevallen is de huurvordering voor die termijn een boedelvordering. Het gaat hier om een regelmatige beëindiging die, in geval van een zodanige opzegging, geen ruimte laat voor verdergaande schadevergoeding. Dit kan er toe leiden dat de verhuurder aanzienlijke huurdervingschade, ofwel leegstandschade leidt. Men denke aan de situatie waarbij een huurovereenkomst voor de gebruikelijke vijf jaar na één jaar bij faillissement van de huurder door de curator ex art. 39 Fw met een termijn van drie maanden wordt beëindigd, en het gehuurde daarna nog drie jaar onverhuurd blijft. De vraag die in dit verband rees was of de verhuurder de huurdervingschade voor de resterende huurtermijn toch vergoed zou kunnen krijgen door middel van een door een derde partij gestelde garantie, en met name wanneer die derde partij, na betaling onder de garantie, zich weer zou verhalen op door de huurder vóór het faillissement gegeven zekerheden. De volgende rechtspraak geeft een antwoord op deze en bijkomende vragen. Aukema In het Aukema arrest deed zich de volgende situatie voor. 2 Na het faillissement van de huurder en de beëindiging door de curator van de huurovereenkomst op de voet van art. 39 Fw, riep de verhuurder de in opdracht van de huurder vóór het faillissement gestelde bankgarantie in, ook voor de huurderving voor de periode na genoemde beëindiging. De bank betaalde en nam op grond van de door huurder afgegeven contra-garantie regres door middel van verhaal op de vóór faillissement gestelde zekerheid dan wel via verrekening. Op deze wijze werd de boedel alsnog belast. De curator vorderde het op grond van art. 39 Fw teveel betaalde bedrag terug van de verhuurder. Nadat het hof op basis van de toen nog bestaande rechtspraak de vordering van de curator had afgewezen, vernietigde de Hoge Raad het arrest van het hof, en wees de vordering van de curator tot terugbetaling van hetgeen teveel was ontvangen toe. De strekking van het arrest is duidelijk. Uitgaande van een regelmatige opzegging met een termijn van drie maanden ex art. 39 Fw heeft de verhuurder geen verdergaande vordering voor huurderving en dat resultaat kan niet ontdoken worden via de route van een uitbetaling onder een huurgarantie gevolgd door verhaal door de garant ten laste van de boedel: het alsdan teveel ontvangen bedrag moet de verhuurder terugbetalen aan de boedel. In het hierna te noemen arrest van hof Amsterdam 2015 wordt expliciet vermeld dat deze vordering van de curator op de verhuurder is gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking. TEP en Hof Amsterdam 2015 In TEP was sprake van hetzelfde feitencomplex en dezelfde vordering van de curator tegen de verhuurder tot terugbetaling van het uiteindelijk ten laste van de boedel onder de huurgarantie teveel betaalde bedrag wegens leegstandsschade. 3 Het enige verschil was dat de huurovereenkomst deel uitmaakte van een sale-and- leasebacktransactie. Omdat een dergelijke transactie in hoofdzaak een financiële transactie is, betoogde de verhuurder dat Aukema op een dergelijke situatie niet van toepassing is. De Hoge Raad verwierp dat argument: Aukema geldt ook bij een verhuurovereenkomst die deel uitmaakt van een sale-and-lease-backtransactie. Een verdergaande betekenis heeft dit arrest niet. Evenmin bestaan er, zoals wel

3 gesuggereerd is, tegenstellingen of punten van wrijving tussen beide arresten. Ook in hof Amsterdam 2015 was sprake van hetzelfde feitencomplex en dezelfde vordering van de curator tegen de verhuurder tot terugbetaling van het onder de huurgarantie, gelet op art. 39 Fw, teveel ontvangen bedrag. 4 Het hof wees deze vordering met toepassing van Aukema en TEP toe voor zover de verhuurder via de route van bankgarantie en contra-garantie aan vergoeding voor leegstand meer had ontvangen dan waarop hij krachtens art. 39 Fw recht had. Niets bijzonders derhalve. Het geschil spitste zich vervolgens toe op de vraag in hoeverre de verhuurder onder de huurgarantie betaling had ontvangen als vergoeding voor niet-betaalde huurtermijnen van vóór het faillissement en opleveringschade. Dergelijke vergoedingen worden niet getroffen door art. 39 Fw en Aukema en TEP, zie nader paragraaf 5. Romania In deze zaak was sprake van een huurgarantie afgegeven door een moedermaatschappij van de verhuurder. Aangesproken door de verhuurder stelde deze zich op het standpunt dat op grond van Aukema een schadevergoedingsbeding in de huurovereenkomst dat de verhuurder recht geeft op een vergoeding die verder gaat dan waarop hij volgens art. 39 Fw recht heeft, nietig is, met het gevolg dat de verhuurder ook geen vordering tegen de moedermaatschappij als garant heeft. Dat standpunt verwerpt de Hoge Raad. 5 De Hoge Raad oordeelde dat een dergelijk beding in de verhouding tot de boedel niet geldig is in zover deze in strijd komt met art. 39 Fw, maar dat dat beding overigens tussen verhuurder en de gefailleerde huurder wel geldig is en blijft, en dat, indien een derde partij zich daarvoor garant heeft gesteld, die derde onder de garantie ook aansprakelijk jegens de verhuurder is en blijft. 6 In een wellicht nog belangrijker obiter dictum oordeelt de Hoge Raad vervolgens ook nog dat, na betaling door de garant, deze een regresvordering niet jegens de failliete boedel kan uitoefenen. Op deze wijze wordt voorkomen dat het onder de garantie betaalde bedrag alsnog ten laste van de boedel zou komen, waarna de curator het teveel betaalde op de voet van Aukema weer van de verhuurder zou moeten terugvorderen. Geldt Romania ook voor banken? Ja Diverse schrijvers nemen het standpunt in dat Romania niet geldt voor banken die een huurgarantie hebben gesteld, gedekt door een contra-garantie, in die zin dat de bank, anders dan een groepsmaatschappij die een concerngarantie afgeeft, wel een volledige regresvordering op de boedel heeft, en zich in ieder geval kan verhalen op vóór het faillissement gestelde zekerheden. 7 De argumentatie is niet steeds helder en eenduidig, maar lijkt, overigens onderling afwisselend, te lopen langs de volgende lijnen. Zij wijzen er op dat moeilijk te aanvaarden is dat de bank op grond van Romania enerzijds wel onder de huurgarantie verplicht is uit te betalen aan de verhuurder, ook voor schade voor meer dan drie maanden, maar vervolgens daarvoor geen regres op de boedel kan nemen. Dit bezwaar acht ik op zich zelf juist, maar niet de conclusie die deze auteurs hieruit trekken, namelijk dat de geen-regres regel van Romania alleen geldt voor concerngaranties, maar niet geldt voor banken. Bij het formuleren van de geen-regres regel in r.o maakt de Hoge Raad dit onderscheid niet. Als service aan garanten zoals banken geeft de Hoge Raad in diezelfde overweging nog wel een wenk om aan dit inderdaad bezwaarlijk gevolg te ontkomen, namelijk een bepaling in de garantie die het inroepen van de garantie voor meer dan drie maanden na faillissement uitsluit. Onmiddellijk na het verschijnen van het Romania arrest is groot alarm geslagen. Ook de NVB heeft snel gereageerd, onder andere door een model art. 39 Fw bepaling op te stellen. Het gevolg hiervan was dat binnen korte termijn na het arrest alle banken

4 deze of dergelijke art. 39 Fw bepalingen in hun huurgaranties hebben opgenomen. De strekking van deze bepalingen is dat wat verhuurders op grond van art. 39 Fw niet geldend kunnen maken in het faillissement en waarvoor de bank op grond van Romania geen regres heeft, zij ook niet kunnen claimen onder de huurgarantie. Daarmee hebben banken de op zichzelf bezwaarlijke geen-regres regel onschadelijk gemaakt en is het eerder genoemde bezwaar komen te vervallen. 8 Op deze wijze heeft de regel van art. 39 Fw, die geldt tussen boedel en verhuurder, ook zijn weg gevonden naar de verhouding tussen bank en verhuurder op grond van de huurgarantie. Ik kom nog even terug op het op zichzelf bezwaarlijke gevolg van de geen-regres regel voor banken. Sommige auteurs hebben daaraan weer een ander gevolg verbonden: Romania geldt wel voor concerngaranties (daar ging het in die zaak ook om), maar niet voor bankgaranties. 9 Kortom, volgens deze schrijvers kunnen verhuurders huurgaranties van banken niet inroepen voor meer dan drie maanden na faillissement. Ook dit standpunt is niet juist omdat de Hoge Raad dit onderscheid niet maakt en, zoals gezegd, banken de uitweg biedt voor een contractuele art. 39 Fw bepaling. Geciteerde schrijvers zijn van mening dat de Hoge Raad in Romania alleen maar heeft beslist dat de regresvordering niet in het faillissement van de huurder verifieerbaar is, en dat het voor banken mogelijk blijft om zich op zakelijke zekerheden, zoals pand en hypotheek, te verhalen omdat dat verhaal buiten de boedel om gaat, alsmede via verrekening. 10 Ook dit standpunt is niet juist. De Hoge Raad beperkt zijn anti-regres regel niet tot verificatie maar zegt geheel in het algemeen dat regres jegens de boedel niet toegestaan is. Verhaal door middel van uitoefening van zekerheden en verrekening gaat vanzelfsprekend ten laste van de boedel. Maar belangrijker, tegen de achtergrond van het feit dat banken zich vrijwel altijd hebben voorzien van genoegzame zekerheden, moet men niet denken dat de Hoge Raad in Romania slechts een slag in de lucht heeft willen slaan door een alsdan tandenloze regel te formuleren. In Aukema, TEP en het 2015 hof Amsterdam arrest deed zich, zoals hierboven vermeld, de situatie voor dat een bank een huurgarantie had afgegeven, deze had uitbetaald voor een periode van meer dan drie maanden na opzegging door de curator, zich op basis van de contragarantie vervolgens had verhaald op de zekerheden dan wel via verrekening, waarna in deze procedures de curator het, gelet op art. 39 Fw, teveel betaalde kon terugvorderen van de verhuurder. Hieruit is door geciteerde schrijvers afgeleid dat dit regres en verhaal door de bank in de rechtspraak, inclusief die van de Hoge Raad en waarbij ook nog wel gerefereerd wordt aan het arrest van Hof Den Haag, 30 maart 2007, «JOR» 2007/133, kennelijk is gesanctioneerd, zulks anders dan met betrekking tot concerngaranties als waarom het feitelijk ging in Romania. Men ziet hierbij echter over het hoofd dat de regel omtrent uitsluiting van regres en verhaal door de bank in strijd met art. 39 Fw voor het eerst geformuleerd is in het Romania arrest van 2013 en de feiten in Aukema, TEP en het 2015 hof Amsterdam arrest zich daarvóór hebben voorgedaan. Voordien kwam volgens de toen bestaande rechtspraak de bank een volledig regres en verhaal ten laste van de boedel toe, zie Hof Den Haag, 30 maart 2007, «JOR» 2007/133, m.nt. Verdaas, en zie voorts Ktr. Utrecht 1 februari 2006, «JOR» 2006/112, en het arrest van hof Den Haag dat leidde tot het Aukema arrest. Kortom, de curatoren in Aukema, TEP en het 2015 hof Amsterdam geval zagen zich geconfronteerd met een situatie waarin de bank zich reeds had verhaald op de zekerheden gesteld door de huurder op een tijdstip lang vóór Romania toen dat ook nog geldend recht was. Zij konden toen en in die situatie slechts de verhuurder aanspreken. De Hoge Raad in Aukema en TEP en 2015 hof Amsterdam behoefden zich dan ook alleen maar over die vordering tegen de verhuurder uit te spreken.

5 Stand van zaken De slotconclusie is dat de geen-regres regel van de Hoge Raad in Romania ook geldt voor banken, met als gevolg dat de bank geen regresvordering heeft voor betalingen onder de huurgarantie voor huurderving voor meer dan drie maanden na faillissement en zich ook niet kan verhalen op eventuele, vóór faillissement verstrekte zekerheden of via verrekening. 11 We hebben gezien dat banken, op uitnodiging van de Hoge Raad, zich hiertegen gewapend hebben door middel van een art. 39 Fw bepaling. Aldus is een heldere situatie ontstaan. Vanuit de boedel bezien is het niet meer mogelijk dat huurdervingschade die verder gaat dan art. 39 Fw toelaat, verhaald wordt op de boedel, niet direct, maar ook niet indirect via de route van een huurgarantie in combinatie met een contra-garantie, al of niet versterkt met zekerheden. Indien de huurgarantie is gesteld door een bank, blijft het nadeel van verdergaande leegstandschade op grond van een in de garantie opgenomen art. 39 Fw bepaling bij de verhuurder. Is de garantie gesteld door een groepsmaatschappij zonder een dergelijke clausule, dan ontvangt de verhuurder volledige vergoeding en blijft het nadeel bij de groepsmaatschappij. Maar daar kan deze garant zich natuurlijk niet over beklagen. Een ander gevolg is dat een Aukema en TEP situatie zich na Romania eigenlijk niet meer kan voordoen omdat de garanten geen regres ten laste van de boedel meer kunnen nemen, ook niet door verhaal op zekerheden. Welke vorderingen kan de verhuurder wel geldend maken. Wijze van inroepen van de huurgaranties Gelet op de art. 39 Fw bepalingen in de huidige huurgaranties van banken, is het goed om in beeld te brengen wat door middel van dergelijkehuurgaranties nog wel mogelijk is en hoe de verhuurder dergelijke garanties het beste kan inroepen. Een huurgarantie voor een vordering tot betaling van de volledige huurachterstand (in de regel bij bedrijfshuur voor een maximaal bedrag ter grootte van 60 maanden (vijf jaar)) blijft mogelijk en zinvol. Een dergelijke garantie is dan van belang indien en voor zo ver reeds vóór het faillissement een achterstand bestaat. De verhuurder doet er dan verstandig aan om de garantie in te roepen in eerste instantie en zoveel mogelijk voor die termijnen. Daarvoor bestaat geen beperking op grond van art. 39 Fw. Art. 39 Fw brengt ook geen beperking in de plicht al dan niet nader contractueel geregeld tot vergoeding van aan het gehuurde toegebrachte schade, c.q. de schade doordat het gehuurde bij beëindiging niet wordt opgeleverd in overeenstemming met de bepalingen van de huurovereenkomst, de zogeheten opleveringsschade. In de regel zal het gaan om een concurrente vordering in het faillissement. Volgens de meest gebruikelijk bepalingen van huurgaranties zal vergoeding van deze schade ook gevorderd kunnen worden onder de huurgarantie. De verhuurder zou dan in tweede instantie de huurgarantie voor dit type schade moeten inroepen, een en ander natuurlijk binnen het maximum bedrag. Tenslotte kan er sprake zijn van ontruimingsschade die in het faillissement een boedelvordering oplevert. Dit kan zich voordoen bij schade die ontstaat indien de curator, na beëindiging van de huur ex art. 39 Fw, door een onrechtmatig doen of nalaten er niet voor zorg draagt dat het gehuurde wordt opgeleverd, dan wel ontruimd volgens de bepalingen van de huurovereenkomst, een en ander als bepaald in het Koot/Tideman arrest. 12 Het in laatste instantie inroepen van de garantie voor die schade is dan zinvol indien en voor zover die boedelvordering niet voldaan wordt. Hetzelfde geldt voor het inroepen van de huurgarantie indien en voor zover de boedelvordering op grond van art. 39 Fw niet wordt voldaan.

6 Uit het voorgaande blijkt dat de verhuurder er verstandig aan doet bij het inroepen van de huurgarantie ook uitdrukkelijk te vermelden dat hij dat doet, in eerste instantie, voor de huurtermijnen van vóór faillissement en algemene opleveringsschade, vervolgens voor de ontruimingsschade die in het faillissement een boedelvordering is, en dan tenslotte voor de drie maanden huurderving volgens art. 39 Fw, alles natuurlijk voor zover het maximum bedrag toelaat. Zoals de procedure van hof Amsterdam van 2015 ook laat zien, zullen geschillen tussen de curator en verhuurder dan ook vooral betrekking hebben op de vraag voor welke schade de garantie is ingeroepen. Diezelfde vraag kan zich overigens voordoen in geschillen tussen curator en de bank wanneer deze zich wil verhalen op de zekerheden. Ook is denkbaar dat huurgaranties in de toekomst afzonderlijke maximale bedragen vermelden voor de verschillende typen schade. Alternatieve constructies voor huurgaranties ten behoeve van verhuurder Wij hebben gezien dat op grond van Aukema en Romania beperkingen zijn gesteld aan de mogelijkheid om via huurgaranties door banken vergoeding voor leegstand te verkrijgen die verder gaat dan de periode van drie maanden na beëindiging door de curator. Die beperking kan ontweken worden door gebruik te maken van andere constructies. Ik denk aan de volgende. In de eerste plaats komt in aanmerking een huurgarantie door een bank die gedekt wordt door een contragarantie van een groepsmaatschappij van huurder. Die huurgarantie behoeft dan niet een art. 39 Fw -bepaling te bevatten, omdat de bank dan regres kan nemen op die niet failliete groepsmaatschappij. Voor zover die groepsmaatschappij ook failliet mocht zijn, geldt dat de opzeggingsbevoegdheid van de curator ex art. 39 Fw in dat faillissement niet aan de orde is omdat die groepsmaatschappij niet de huurder is. De geen regres regel van Romania speelt dan ook niet en de bank kan volledig regres nemen op de groepsmaatschappij op basis van de contra-garantie, al dan niet door middel van verhaal op zekerheden. Voor de goede orde zij vermeld dat met het arrest van de Hoge Raad van 16 oktober 2015 inmiddels is komen vast te staan dat dergelijke regresvorderingen niet pas ontstaan ná faillissement op het moment van betaling onder de garantie, maar bestaande, voorwaardelijke vorderingen zijn waarvoor verhaal op vóór faillissement gestelde zekerheden toegelaten is. 13 Voor het geval de bank koudwatervrees heeft en, hoe dan ook, in elke huurgarantie een art. 39 Fw -bepaling wil opnemen, kan bovenstaande constructie ook omgekeerd worden. De huurgarantie zonder een art. 39 Fw -bepaling wordt dan afgegeven door de groepsmaatschappij en de bank geeft op haar beurt een garantie aan de verhuurder als zekerheid voor nakoming door de groepsmaatschappij van haar huurgarantie. Ook in deze constructie kan de bank volledig regres nemen op de groepsmaatschappij en is art. 39 Fw niet aan de orde. Voorts kan men denken aan combinaties van huurgaranties door een bank en een groepsmaatschappij. Onder de bankgarantie zou dan dekking gegeven kunnen worden voor huurderving van termijnen van vóór faillissement en maximaal drie maanden daarna, alsmede voor opleveringsschade. Een concerngarantie zou dan dekking kunnen geven voor leegstandschade voor de periode ná beëindiging door de curator op de voet van art. 39 Fw, welke concerngarantie dan eventueel weer afgedekt zou kunnen worden door een bankgarantie op de wijze als hierboven vermeld. Rosbeek doet een suggestie voor weer een andere constructie. 14 Deze bestaat hierin dat een bank een lening verstrekt aan de huurder ter grootte van de door verhuurder verlangde zekerheid, zulks tegen de gebruikelijke zekerheden aan de bank. Het bedrag

7 van de lening wordt vervolgens overgeboekt naar een notariële kwaliteitsrekening. De huurder en verhuurder verkrijgen dan een voorwaardelijke vordering op de notaris, al naar gelang de huurder bij beëindiging van de huur wel of niet schadeplichtig is jegens de verhuurder. In zijn optiek is een belemmering op grond van art. 39 Fw bij deze constructie niet aan de orde. Het gevolg zou dan zijn dat de verhuurder in geval van leegstandschade zijn recht jegens de notaris op toedeling van het depot geheel en al geldend kan maken (en de curator dus niet), en anderzijds de bank zich kan verhalen op de voor de geldlening gestelde zekerheden. Ik heb grote twijfels omtrent de effectiviteit van deze constructie omdat, anders dan in bovengenoemde constructies, hoe je het ook wendt of keert de vergoeding voor huurderving voor meer dan drie maanden via het verhaal door de bank ten laste komt van de failliete boedel, zulks op indirecte wijze in strijd met art. 39 Fw. Ik verwacht dat bij deze constructie de Hoge Raad de geen regres regel uit Romania ook op deze route van toepassing verklaart, en zo niet, de curator toestaat het teveel betaalde op de voet van Aukema van de verhuurder terug te vorderen. Een andere, wel gedane suggestie is dat de huurder verplicht is de huur voor de gehele huurtermijn in eens vooruit te betalen, zulks met het oog op de voorlaatste zin van art. 39 Fw bepalende dat ook in faillissement opzegging niet eerder mogelijk is dan tegen de dag waarop de termijn, waarvoor de vooruitbetaling is geschied, eindigt. Teneinde een dergelijke vooruitbetaling te kunnen doen, verstrekt de verhuurder de huurder een geldlening, die in maandelijkse termijnen moet worden terugbetaald. Als zekerheid voor terugbetaling van de lening kan dan nog al of niet een bankgarantie zijn gesteld. Volgens deze suggestie zou de curator dan niet de mogelijkheid hebben om de huurovereenkomst met een termijn van drie maanden te beëindigen. Een dergelijke kennelijke ontduiking van genoemde bevoegdheid is te opzichtig. R.I.V.F. Bertrams R.I.V.F. Bertrams is advocaat bij AKD en redacteur van dit tijdschrift. 1 Zie, onder meer, de hierna vermelde literatuur. 2 HR 14 januari 2011, NJ 2011/114, m.nt. Van Schilgaarde, «JOR» 2011/101, m.nt. J.J. van Hees (Aukema q.q./uni-invest). 3 HR 22 november 2013, NJ 2014/69, m.nt. van Schilfgaarde, «JOR» 2014/28, m.nt. J.J. van Hees (TEP/Silvius q.q.). 4 Hof Amsterdam 2 juni 2015, «JOR» 2016/45, m.nt. Dullart, TvHB 2015/16. 5 HR 15 november 2015, NJ 2014/68, m.nt. van Schilfgaarde, «JOR» 2014/27, TvI 2014/12, m.nt. Spinath.

8 6 Het maakt daarbij geen verschil of het gaat om een accessoite borgtocht of onafhankelijke (abstracte) bankgarantie). 7 A.L. Jonkers, Romania en bankgarantie, MvV 2014/10, p. 278, , 282; H.J. Moné, Commentaar op Hof Amsterdam 2 juni 2015, TvHB 2015/16, p. 274, p. 278 r.k, en zie ook p. 280 r.k.; C. Dullaart, noot bij genoemd arrest, par. 6 en 7, «JOR» 2016/45. 8 Wel is het zo dat dit bezwaar zich nog wel zou kunnen doen gevoelen met betrekking tot huurgaranties afgegeven vóór de genoemde aanpassing daarvan, en die zijn ingeroepen na Romania toen de pas naar regres werd afgesneden. 9 A. van der Hilst en N. Amiel, Naschrift bij commentaar op Hof Amsterdam 2 juni 2015, TvHB 2015/16, p. 281; E.H.H. Schelhaas, noot bij Romania, TvHB 2014/1, p Aldus ook voor verrekening P. van Schilfgaarde, noot bij TEP, NJ 2014/ In deze zin ook J.J. van Hees, noot bij TEP, «JOR» 2014/28.; Van Buchem en Veldman, FIP 2014/2, p. 70; R. Rosbeek, TvI 2014/17 (met aarzeling). 12 HR 19 april 2013, NJ 2013/291, m.nt. Verstijlen; «JOR» 2013/224, m.nt. Boekraad. 13 HR 16 oktober 2015 (DLL/Van Logtestijn q.q.), NJ 2016/48, m.nt Verstijlen, «JOR» 2016/20, m.nt. Faber/Vermunt. 14 Remco Rosbeek, Bankgaranties voor leegstandschade: bankier let op zaak, TvI 2014/17.