IPR in de spiegel van Paul Vlas

Transcriptie

1 IPR in de spiegel van Paul Vlas Opstellen aangeboden aan Prof. mr. dr. P. Vlas ter gelegenheid van zijn zilveren ambtsjubileum als Hoogleraar Internationaal Privaatrecht en Rechtsvergelijking aan de Vrije Universiteit Amsterdam F. Ibili M.E. Koppenol-Laforce M. Zilinsky (red.) Kluwer Deventer 2012

2

3 DE PATIËNT IN HET INTERNATIONAAL PRIVAATRECHT J.W. Rutgers * 1. Inleiding Een nieuwe neus in Thailand. Gespecialiseerde reisbureaus met handelsnamen als Travel and Treat bieden op internet medische diensten, zoals plastische chirurgie, aan in Azië en Turkije. Met het fenomeen medisch toerisme hebben de opstellers van Rome I 1,RomeII 2 en de EEX-Vo 3 geen rekening gehouden. Op de geneeskundige behandelingsovereenkomst noch op de positie van de patiënt wordt nader ingegaan in deze Europese maatregelen. Het IPR speelt niet alleen een rol bij medisch toerisme, maar ook bij medische ingrepen in een ander land vanwege lange wachtlijsten in het land van herkomst. Een klein aantal mensen gaat naar het buitenland voor een medische behandeling. 4 De verwachting is dat dit aantal groeit, omdat binnen de Europese Unie (EU) behandelingen in een andere lidstaat onder omstandigheden worden vergoed. Dit is het gevolg van jurisprudentie van het Hof van Justitie, die is gecodificeerd in de Richtlijn patiëntenrechten bij grensoverschrijdende gezondheidszorg 5, welke geïmplementeerd moet zijn voor 25 oktober De Nederlandse Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport heeft aan de Tweede Kamer bericht dat * Mr. J.W. Rutgers, universitair hoofddocent Internationaal Privaatrecht en Privaatrecht, Afdeling Privaatrecht, Vrije Universiteit Amsterdam. 1 Verordening (EG) Nr. 593/2008 van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I), PbEU 4 juli 2008, L 177/6-16 (hierna Rome I). 2 Verordening (EG) nr. 864/2007 van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (Rome II), PbEU 31 juli 2007 L 199/40 (hierna Rome II). 3 Verordening (EG) Nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, PbEG 2001, L 12/1 (hierna EEX-Vo). 4 Mededeling van de Commissie, Een communautair kader voor de toepassing van de rechten van patiënten bij grensoverschrijdende zorg, Brussel 2 juli 2008, COM (2008) 415 definitief, p Richtlijn 2011/24/EU van 9 maart 2011 betreffende de toepassing van de rechten van patiënten bij grensoverschrijdende gezondheidszorg PbEU 2011 L 88/45-65 (hierna de Richtlijn of de Richtlijn grensoverschrijdende patiënten). Over deze richtlijn zie onder andere: J.W. van der Gronden, Richtlijn rechten van patiënten bij grensoverschrijdende gezondheidszorg: veel huiswerk voor de Nederlandse zorgwetgever?, SEW 2011, nr. 9, p ; M. Peeters, Free Movement of Patiënts: Directive 2011/24 on the Applicaton! 175

4 De patiënt in het Internationaal Privaatrecht wijzigingen in de bestaande regelgeving niet of nauwelijks nodig zijn. 6 In de brieven van de minister aan de Tweede Kamer komt het privaatrecht of het internationaal privaatrecht niet ter sprake. Deze Richtlijn bevat niet alleen een regeling betreffende vergoeding van medische behandelingen in een andere lidstaat, maar ook klassieke patiëntenrechten, zoals het recht op informatie om wel overwogen een besluit tot een medische behandeling te nemen (artikel 4 Richtlijn). 7 Opvallend is dat de Richtlijn zwijgt over het internationaal privaatrecht en alleen omfloerst enkele woorden aan het materiële privaatrecht wijdt. Ook in de literatuur worden de privaatrechtelijke aspecten van deze Richtlijn nauwelijks belicht. 8 Bij medische behandelingen komen privaatrechtelijke en internationaal privaatrechtelijke kwesties pas aan de orde als een fout wordt gemaakt tijdens een behandeling. Een rechterbeen wordt afgezet in plaats van een linker. In een dergelijk geval zal de vraag rijzen of een patiënt recht heeft op schadevergoeding en aan welke voorwaarden moet worden voldaan. Legemaate beschrijft in zijn oratie dat patiënten in Nederland terughoudend zijn om bij medische fouten hun schade te verhalen. Uit cijfers blijkt dat er jaarlijks ongeveer bij patiënten onbedoelde vermijdbare fouten worden gemaakt in ziekenhuizen. 9 Van deze patiënten overlijden ongeveer Een onbedoeld vermijdbare fout betekent niet dat de civielrechtelijke aansprakelijkheid ook vaststaat. 11 Wel is bekend dat jaarlijks ongeveer 1000 tot 1200 schadeclaims betreffende medische schadeclaims worden gehonoreerd. 12 Naar aanleiding van deze gegevens komt Legemaate tot de conclusie dat veel mensen niet de schadevergoeding krijgen waar zij recht op hebben. 13 Ook jurisprudentie over internationale medische aansprakelijkheid is schaars. Dit bekent echter niet dat er geen maatschappelijke probleem is. 14 of Patiënts Rights in Cross-Border Healthcare, European Journal of Health Law 2010, p ; S. de la Rosa, The Directive on Cross-border healthcare or the art of codifying complex case law, CMLRev. 2012, p ; S.A. de Vries, De Europese patiëntenrichtlijn: van privileges naar rechten voor alle patiënten in Europa?, NTER 2011, p Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, Brief van 4 maart 2011 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal; Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, Brief van 30 mei 2012 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal. 7 Peeters, European Journal of Health Law 2012, p. 51, 54 e.v. Vgl. De la Rosa, CMLRev. 2012, p. 29, 36 die kritisch is over de individuele rechten van de patiënt in de Richtlijn. 8 Zie over de privaatrechtelijke gevolgen: A. de Ruijter, Patiënt Autonomy in Europe, in: J. Rutgers (red.), European Contract Law and the Welfare State, Groningen: Europa Law Publishing 2012, p J. Legemaate, Wikken en wegen, Gezondheidsrecht in beweging, oratie UvA, Amsterdam: Vossiuspers 2011, p Ibid. 11 Ibid. 12 Ibid., p Ibid. 14 Vgl. idem, p

5 J.W. Rutgers Ook bij patiënten die in een ander land een medische behandeling ondergaan, zullen helaas fouten worden gemaakt. 15 Regels van IPR geven dan aan welke rechter bevoegd is van het geschil kennis te nemen en welk rechtsstelsel op bijvoorbeeld de vraag naar schadevergoeding van toepassing is. Zoals bekend zijn de regels betreffende internationale jurisdictie met betrekking tot burgerlijke en handelszaken geüniformeerd in de EU en neergelegd in de EEX-Vo. De conflictregels met betrekking tot de overeenkomst en de onrechtmatige daad zijn neergelegd in respectievelijk Rome I en Rome II. Een Nederlandse rechter zal de conflictregels vervat in deze instrumenten toepassen, tenzij er een bijzondere conflictregel is neergelegd in een ander Europese maatregel. In dat geval gaat de specifieke conflictregel boven de conflictregels neergelegd in Rome I of Rome II (artikel 23 Rome I, artikel 27 Rome II). In deze bijdrage staat centraal of de Richtlijn grensoverschrijdende patiënten een conflictregel bevat, die omgezet moet worden in nationaal recht en de regels van Rome I en Rome II opzij zet. Hierbij zal worden besproken of de Richtlijn uitgaat van dezelfde ratio als Rome I en Rome II. Om deze vraag te beantwoorden, zullen eerst de conflictregels in Rome I en Rome II besproken worden en vervolgens de Richtlijn. Dit stuk is beperkt tot de verhouding tussen de arts en de patiënt in een internationale situatie. Niet zal worden ingegaan op medische fouten die het gevolg zijn van gebrekkige hulpmiddelen of medicijnen noch op de aansprakelijkheid van een ziekenhuis jegens een patiënt. Naar de heersende leer is de kwalificatievraag voorbehouden aan de lex fori. 16 Hierbij spelen begrippen en categorieën van het materiële recht een belangrijke rol maar zijn niet alles bepalend. 17 In het materiële recht van de lidstaten is medische aansprakelijkheid in de ene lidstaat gebaseerd op een overeenkomst in een andere op een onrechtmatige daad of soms op beide. 18 Dit zal tot gevolg hebben dat de verhouding tussen de arts en de patiënt in het ene geval gekwalificeerd zal kunnen worden als contractenrechtelijk en in het andere als een onrechtmatige daad. In de considerans van zowel Rome I als Rome II wordt aangegeven dat deze Europese maatregelen in samenhang met elkaar en met de EEX-Vo moeten worden beschouwd. 19 Bij het beantwoorden van bovenstaande vraag zal rekening worden gehouden met de EEX-Vo voor zover dat opportuun is. 15 Zie over grensoverschrijdende gezondheidszorg: R. ten Hoopen, Naar een meer eenvormig recht betreffende de civielrechtelijke aansprakelijkheid bij grensoverschrijdende (tele) geneeskundige behandeling van patiënten in de EU, in: D. Busch H.N. Schelhaas (red.), Vergelijkender Wijs (Hondius-bundel), Deventer: Kluwer 2007, p L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, Deventer: Kluwer 2012, nr Strikwerda, Inleiding, nr Zie bijvoorbeeld T. Hartlief, Medische aansprakelijkheid. Een inleiding, in: T. Hartlief, W.R. Kastelein (red.), Medische aansprakelijkheid: actuele en toekomstige ontwikkelingen, Sdu Uitgevers, 2009; p. 3 e.v.; H. Nys, Report on medical liability in Council of Europe member states, A comparative study and Recommendations, Strasbourg, 21 March 2005, CDCJ (2005) O. 7 considerans Rome II; O. 7 considerans Rome I. 177

6 De patiënt in het Internationaal Privaatrecht 2. Conflictregels 2.1 Rome I Als een rechter een internationale rechtsverhouding kwalificeert als contractenrechtelijk, dan zal hij Rome I toepassen om te bepalen welk rechtsstelsel op deze verhouding van toepassing is. Een rechter van een lidstaat zal deze regeling toepassen ongeacht of het een internationale of Europese situatie betreft. Met andere woorden, zowel als de behandeling van de patiënt in een derde land als in een andere lidstaat plaatsvindt, zal een rechter Rome I toepassen (artikel 2 Rome I). In Rome I is geen aparte bepaling opgenomen voor de patiënt. Dit betekent dat op de overeenkomst tussen een patiënt en arts in principe de hoofdregel van toepassing is. Deze houdt in dat partijen de mogelijkheid hebben om het op hun overeenkomst toepasselijke recht van toepassing te verklaren (artikel 3 Rome I). 20 Als partijen geen keuze hebben gemaakt voor een bepaald rechtsstelsel, bepaalt artikel 4 welk rechtsstelsel op de overeenkomst van toepassing is. In deze bepaling is een aparte regeling is opgenomen voor diensten (artikel 4 lid 1 (b) Rome I). 21 Voor de uitleg van het begrip dienst in Rome I moet blijkens de considerans aansluiting worden gezocht bij de EEX-Vo. 22 Binnen dat kader heeft het Hof van Justitie overwogen dat het begrip diensten autonoom moet worden uitgelegd. 23 Het moet gaan om een dienst tegen enige vergoeding. 24 Aan deze voorwaarden voldoet de behandelingsovereenkomst. De dienstenovereenkomst wordt beheerst door het recht waar de dienstverlener zijn gewone verblijfplaats heeft (artikel 4 lid 1 (b) Rome I). 25 In het geval van een overeenkomst tussen een dokter en een patiënt, is de dokter de dienstverlener. Het recht van het land waar de dokter zijn gewone verblijfplaats heeft, zal de overeenkomst tussen de dokter en de patiënt beheersen voor zover geen rechtskeuze is gedaan en de patiënt niet valt binnen de beschermingscategorie van consumenten. In artikel 6 Rome I is een aparte bepaling opgenomen ter bescherming van de consument. 26 De gedachte is dat de consument het beste wordt beschermd door het recht van het land van zijn gewone verblijfplaats. 27 Rome I beschermt de consument die in zijn eigen land benaderd wordt door een verkoper of een 20 Zie over deze regels: L. Strikwerda, De overeenkomst in het IPR, Apeldoorn/Antwerpen: Maklu 2010, nr. 186 e.v.; T.H.M. van Wechem, Rome I: verscholen ingewikkeldheden, Preadvies voor de Nederlandse Vereniging voor Internationaal Recht, 136, Den Haag: T.M.C. Asser Press, 2008, p. 15 e.v. 21 Strikwerda, De overeenkomst in het IPR, nr O. 7, 17 considerans Rome I. 23 Strikwerda, De overeenkomst in het IPR, nr. 222; HvJ EG 23 april 2009, C-533/07, Jur. 2009, p. I-3327, NJ 2010/522 m.nt. M.V.Polak (Falco/Weller). 24 HvJ EG 23 april 2009, C-533/07, Jur. 2009, p. I-3327, NJ 2010/522 m.nt. M.V.Polak (Falco/ Weller). 25 Vgl. Ten Hoopen, in: Vergelijkender Wijs, p. 214e.v. 26 Strikwerda, De overeenkomst in het IPR, nr De Boer, WPNR 6780 (2008) p. 991; Strikwerda, Inleiding, nr

7 J.W. Rutgers dienstverlener. Dit kan zowel virtueel (artikel 6 lid 1 sub b Rome I) 28 als reëel gebeuren (artikel 6 lid 1 sub a Rome I). Als voldaan wordt aan de vereisten van artikel 6 Rome I, dan beheerst het recht van de woonplaats van de consument de overeenkomst. Een rechtskeuze kan wel worden overeengekomen, maar de dwingende bepalingen van het recht van de gewone verblijfplaats van de consument kunnen niet opzij worden gezet door deze rechtskeuze (artikel 6 lid 2 Rome I). Deze bepaling is echter niet van toepassing als de overeenkomst een dienst betreft, die uitsluitend wordt verstrekt in een ander land dan in het land waar de consument zijn gewone verblijfplaats heeft (artikel 6 lid 4 Rome I). 29 Deze bepaling is opgenomen, zodat toeristische diensten niet binnen het toepassingsgebied van artikel 6 Rome I vallen. 30 In de literatuur is kritiek geuit, omdat de dienstverlener die de consument op zijn eigen grondgebied benadert, buiten de bescherming van artikel 6 Rome I valt enkel en alleen omdat de diensten worden verricht in het land van de dienstverlener. 31 Als de patiënt beschouwd kan worden als een consument, komt aan de patiënt de bescherming van de consument van artikel 6 Rome I toe, mits de behandeling niet uitsluitend wordt verstrekt in een ander land dan waar de patiënt woont. De consument wordt gedefinieerd als iemand die niet handelt in de uitoefening van zijn beroep of zijn bedrijf en een overeenkomst heeft gesloten met iemand die wel handelt in de uitoefening van zijn beroep of zijn bedrijf (artikel 6 lid 1 Rome I). Aan deze omschrijving voldoet de overeenkomst tussen een arts en een patiënt. Er zijn mij geen uitspraken bekend, waar de vraag is opgeworpen of de patiënt valt binnen de definitie van de consument in de zin van artikel 6 Rome I. Wel is in de lagere rechtspraak de vraag beantwoord of de patiënt de bescherming van een consument in de zin van artikel 13 EEX toekomt. Nu in de considerans van Rome I wordt bepaald dat bij de toepassing van Rome I aansluiting moet worden gezocht bij Rome II en de EEX-Vo, is deze uitspraak van belang voor de uitleg van Rome I. 32 Het hof Amsterdam heeft in 1999 overwogen dat aan een patiënt de bescherming van de consument in de zin van artikel 13 EEX (17 EEX-Vo) toekwam. 33 In dat geval had een Spaanse plastisch chirurg, een in Nederland woonachtige patiënt benaderd door middel van advertenties in Nederlandse bladen als de Viva en de Elegance voor borstvergrotingen en gezichtscorrecties. De vraag welk recht op deze overeenkomst van toepassing was, kwam niet in dit tussenarrest aan de orde. Als Rome I op deze casus toegepast zou worden, 28 Ik ga niet in op de vraag wanneer een patiënt virtueel wordt benaderd in zijn eigen verblijfplaats. Van belang in dit verband is HvJ EU 7 december 2010, C-585/08 en C-144/09, NJ 2011/164 m.nt. M.V. Polak (P. Pammer/Reederei Karl Schlüter GmbH & Co. KG, Hotel Alpenhof GesmbH/Oliver Heller). Deze uitspraak kan analoog worden toegepast op artikel 6 Rome I. 29 Strikwerda, De overeenkomst in het IPR, nr F. Ragno, The Law Applicable to Consumer Contracts under the Rome I Regulation, in: F. Ferrari, S. Leible (eds.), Rome I Regulation, The Law Applicable to Contractual Obligations in Europe, München: Sellier European Law Publishers 2009, p Ragno, p O. 24 considerans Rome I; Strikwerda, De overeenkomst in het IPR, nr Hof Amsterdam 6 mei 1999, NIPR 2001,

8 De patiënt in het Internationaal Privaatrecht leidt dat tot het volgende. Daar uit de feiten blijkt dat de patiënte zowel in Nederland als in Spanje is onderzocht en behandeld, is de dienst niet uitsluitend in het buitenland verricht. Met andere woorden de uitzondering van artikel 6 lid 4 Rome I is niet van toepassing met als gevolg dat deze rechtsverhouding binnen het toepassingsgebied van artikel 6 Rome I valt en Nederlands recht deze overeenkomst beheerst. Als zij echter niet in Nederland onderzocht zou zijn en alleen in Spanje behandeld zou zijn, dan valt een dergelijke overeenkomst niet binnen het toepassingsgebied van artikel 6 Rome I en zijn de algemene regels van artikel 3 en 4 Rome I van toepassing. 2.2 Rome II Een Nederlandse rechter zal Rome II toepassen om het toepasselijke recht te bepalen als hij moet oordelen over een vordering tot schadevergoeding gebaseerd op een internationale onrechtmatige daad. De hoofdregel is dat het recht van het land waar de schade zich voordoet de onrechtmatige daad beheerst (artikel 4 lid 1 Rome II). Als dit wordt toegepast op de rechtsverhouding tussen de arts en de patiënt betekent dit dat het recht van het land waar de schade zich voordoet de onrechtmatige daad beheerst. 34 Hier kan vanaf worden geweken door middel van een rechtskeuze nadat de onrechtmatige daad heeft plaatsgevonden (artikel 14 Rome II). Daarnaast moet rekening worden gehouden met de veiligheidsvoorschriften van het land waar de gebeurtenis die de schade heeft veroorzaakt, heeft plaatsgevonden op het moment van het plaatsvinden van de schade veroorzakende gebeurtenis (artikel 17 Rome II). Rome II definieert de plaats waar de schade heeft plaatsgevonden niet. 35 Dit begrip komt ook voor in artikel 5 lid 3 EEX-Vo, waar de plaats waar de schade heeft plaatsgevonden een alternatieve bevoegdheidsgrond is in het geval van een onrechtmatige daad. 36 Aangezien ingevolge de preambule van Rome II, de toepassing van Rome II moet stroken met de EEX-Vo, ligt het voor de hand aansluiting te zoeken bij de jurisprudentie van het Hof van Justitie, waar het begrip schade zoals neergelegd in artikel 5 lid 3 EEX-Vo is uitgelegd. 37 Schade in de zin van artikel 5 lid 3 EEX-Vo moet verstaan worden als directe schade. 38 De 34 J.A. Pontier, Rome II: Geen revolutionaire omwentelingen, wel tal van vraagpunten bij de inwerkingtreding ervan, Preadvies Nederlandse Vereniging voor Internationaal Recht, 136, Den Haag: T.M.C. Asser Press 2008, p. 78 e.v. 35 L. Strikwerda, Van lex loci delicti naar lex loci damni, WPNR 6780 (2008) p. 996 e.v. 36 P. Vlas, in: Groene Serie, Burgerlijke Rechtsvordering, art. 5 EEX-Vo, aant HvJ EG 19 september 1995, C-364/93, Jur. 1995, I-2733, NJ 1997/52 m.nt. ThMdB; HR 7 december 2001, NJ 2002/539 m.nt. PV; Pontier, Preadvies NVIR 2008, p. 78 e.v.; P. Vlas, M. Zilinsky, Drie jaar Rome II in de rechtspraktijk, Ondernemingsrecht 2012/ HvJ EG 19 september 1995, C-364/93, Jur. 1995, p. I-2719, NJ 1997/52 m.nt. ThMdB (Marinari/Lloyd s Bank); noot P. Vlas onder HR 7 december 2001, NJ 2002/539, nr. 1; Hof Den Haag 14 oktober 2004, NIPR 2005, 50; P. Vlas, in: Groene Serie, Burgerlijke Rechtsvordering, art. 5 EEX-Vo, aant. 21. Vgl. voor Rome II O. 17 considerans. 180

9 J.W. Rutgers ratio van deze bepaling is niet de bescherming van het slachtoffer maar het bestaan van een nauwe band tussen het slachtoffer en de rechter. 39 Als deze redering analoog wordt toegepast met betrekking tot artikel 4 lid 1 Rome II betekent dit dat als een patiënt letsel heeft ten gevolge van een behandeling, de plaats waar de behandeling heeft plaatsgevonden bepalend is voor het toepasselijke recht, omdat daar het letsel is ontstaan. Als een patiënt later in het land waar hij zijn gewone verblijfplaats heeft, psychische klachten krijgt naar aanleiding van dit eerder opgelopen letsel, dan blijft het aanknopingspunt voor het toepasselijke recht de plaats waar het letsel is veroorzaakt en niet de plaats waar de psychische klachten zich openbaren Grondslagen Rome I en Rome II Zowel Rome I als Rome II kunnen beschouwd worden als klassieke instrumenten van internationaal privaatrecht dat de Entscheidungsharmonie tot doel heeft. 41 In alle lidstaten zal door de toepassing van uniforme conflictregels hetzelfde rechtsstelsel op een onrechtmatige daad of overeenkomst van toepassing zijn. 42 Dit geeft rechtszekerheid, gaat forumshopping tegen en beperkt de transactiekosten voor partijen. 43 Rome I leidt tot het recht van de gewone verblijfplaats van de patiënt voor zover de patiënt als een consument kan worden beschouwd. De achterliggende gedachte is dat de consument moet worden beschermd. In het andere geval zal het recht van het land van de gewone verblijfplaats van de behandelaar van toepassing zijn, tenzij partijen een rechtskeuze hebben gemaakt. Rome II zal in veel gevallen leiden tot het recht van het land waar de behandeling heeft plaatsgevonden, omdat daar het letsel wordt veroorzaakt. Een speciale regeling ter bescherming van de patiënt of het slachtoffer is niet opgenomen in Rome II. 2.4 De richtlijn grensoverschrijdende patiëntenrechten Op 9 maart 2011 heeft de Raad de Richtlijn patiëntenrechten bij grensoverschrijdende gezondheidszorg aangenomen. Uit de preambule bij de Richtlijn blijkt dat deze een tweeledig doel heeft. De Richtlijn draagt bij aan de goede werking van de interne markt, in het bijzonder het vrij verkeer van goederen, diensten en personen ook al is een hoog niveau van de bescherming van de 39 Noot P. Vlas onder HR 7 december 2001, NJ 2002/539, nr. 2. Vgl. De Boer, WPNR 6780 (2008), p. 991; Strikwerda, WPNR 6780 (2008), p O. 17 considerans Rome II; Pontier, Preadvies NVIR 2008, p. 80. Vgl. P. Vlas, in: Groene Serie, Burgerlijke Rechtsvordering, art. 5 EEX-Vo, aant. 21. HR 7 december 2001, NJ 2002/539 m.nt. PV; F. Ibili, in: Groene Serie, Onrechtmatige daad, art. 4 Rome II, aant Voor Rome I: vgl. P. Vlas, Alle contracten leiden naar Rome I, WPNR 6824 (2009), p Voor Rome II zie: J. von Hein, Something Old and Something Borrowed, but Nothing New? Rome II and the European Choice-of-Law Evolution, Tulane Law Review , p e.v.; Th.M. de Boer, De grondslagen van Verordening Rome II, WPNR (6780) 2008, p. 990, 992 e.v.; Vgl. Strikwerda, WPNR 6780 (2008) p. 996 e.v. 42 O. 6 considerans Rome II; O. 6 considerans Rome I. 43 Von Hein, Tulane Law Review , p. 1703,

10 De patiënt in het Internationaal Privaatrecht gezondheid de bepalende factor bij de gemaakte keuzes. 44 Daarnaast dient deze Richtlijn de sociale samenhang, sociale rechtvaardigheid en duurzame ontwikkeling binnen de EU, omdat de gezondheidsstelsels een centraal onderdeel zijn van het hoge niveau van sociale bescherming binnen de EU. 45 In de preambule wordt verder gesteld dat rechtszekerheid cruciaal is voor de mobiliteit van patiënten. Deze wordt geboden als burgers duidelijkheid hebben met betrekking tot hun rechten en aanspraken bij een behandeling in een ander land, wat het geval is als het recht van het land waar de behandeling plaatsvindt, de behandeling beheerst. 46 Dit is uitgewerkt in artikel 4 van de Richtlijn, waar onder meer wordt bepaald: 1. Grensoverschrijdende gezondheidszorg wordt verleend overeenkomstig: a) de wetgeving van de lidstaat waar de behandeling plaatsvindt; Hieronder valt onder meer de verplichting voor de lidstaten om er voor zorg te dragen dat de zorgaanbieders relevante informatie verschaffen aan individuele patiënten om een keuze te maken (informed consent) art. 4 lid 2 (b). 47 De vraag is of de Richtlijn een conflictregel bevat met betrekking tot medische aansprakelijkheid die moet worden omgezet in het nationale recht. Een vergelijkbare discussie heeft vooral in de Duitse literatuur gespeeld met betrekking tot richtlijn 2000/31/EG inzake elektronische handel. 48, 49 Duitse schrijvers hebben verdedigd dat deze richtlijn een conflictregel bevat, die moest worden omgezet in het nationale recht. De Grote Kamer van het Hof van Justitie heeft in de zaak edate deze vraag beantwoord. edate wijkt af van het geval dat centraal staat in dit stuk, omdat in edate een vordering op grond van smaad centraal stond. Dergelijke vorderingen vallen buiten het toepassingsgebied van Rome II en nationale conflictregels zijn van toepassing (artikel 1 lid 1 sub g Rome II). In het onderhavige geval gaat het om de vraag of de Richtlijn grensoverschrijdende patiëntenrechten 44 O. 2 van de Richtlijn. 45 O. 3 van de Richtlijn. 46 O. 19 van de Richtlijn. 47 Artikel 4 lid 2 sub b en c van de Richtlijn luiden: 2. De lidstaat waar de behandeling plaatsvindt, draagt er zorg voor dat: ( ) b) de zorgaanbieders relevante informatie om individuele patiënten te helpen om met kennis van zaken een keuze te maken, onder meer over mogelijke behandelingen, over de beschikbaarheid,! de kwaliteit en de veiligheid van de gezondheidszorg die zij in de lidstaat waar de behandeling plaatsvindt, verlenen en dat zij ook duidelijke facturen opstellen en duidelijke informatie verschaffen over de prijzen, alsmede over hun vergunnings- of registratiestatus, hun verzekeringsdekking of andere individuele of collectieve vormen van bescherming met betrekking tot de beroepsaansprakelijkheid. c) er transparante klachtenregelingen en mechanismen bestaan zodat patiënten overeenkomstig de wetgeving van de lidstaat waar de behandeling plaatsvindt over rechtsmiddelen beschikken ingeval zij schade ondervinden als gevolg van de ontvangen gezondheidszorg. 48 Richtlijn 2000/31/EG van 8 juni 2000 betreffende juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij met name de elektronische handel, in de interne markt, PbEG 2000 L 178/1. 49 Zie over deze discussie en voor verdere verwijzingen: Von Hein, Tulane Law Review , p. 1678, 1702 e.v.; R. Michaels, EU Law as Private International Law? Re-conceptualising the Country-of-Origin Principle as Vested Rights Theory, Journal of Private International Law 2006, p. 201 e.v. 182

11 J.W. Rutgers een conflictregel bevat die voorrang heeft op de conflictregels van Rome I en Rome II. In edate heeft het Hof overwogen dat de letterlijke bewoordingen, de doelstelling en de context van een richtlijn in aanmerking moet worden genomen om te bepalen of een richtlijn een conflictregel bevat. 50 Anders dan bij de Richtlijn elektronische handel blijkt uit de Richtlijn grensoverschrijdende patiënten niet dat de conflictregels in Rome I en Rome II onverlet blijven. Ook volgt niet uit de Richtlijn grensoverschrijdende patiënten dat het privaatrecht buiten het toepassingsgebied van de Richtlijn valt. Overigens blijkt uit de beleidsdocumenten voorafgaand aan deze Richtlijn niet dat uitgebreid is gesproken over internationaal privaatrechtelijke gevolgen van deze Richtlijn. Als de doelstellingen van de Richtlijn, zoals hierboven omschreven en de context in ogenschouw worden genomen, is de conclusie dat de Richtlijn een conflictregel bevat in artikel 4 lid 1, te weten het recht van het land waar de behandeling plaatsvindt. Hierbij moet wel worden opgemerkt dat deze conflictregel beperkt is tot grensoverschrijdende gevallen binnen de Europese Unie. Als een persoon naar Thailand reist voor een medische behandeling en er gaat iets mis, dan is de conflictregel uit de Richtlijn niet op dit geval van toepassing. Een andere vraag is of het materiële toepassingsgebied van de Richtlijn beperkt is, omdat deze slechts rechten op informatie aan de patiënt geeft. Nu de Richtlijn ook bepaalt dat er voor de patiënt mogelijkheden moeten zijn tot verhaal van schade naar het recht van het land waar de behandeling plaats vindt, lijkt mij dat de conflictregel betrekking heeft op schade ten gevolge van medische behandelingen ongeacht of de vordering tot schadevergoeding is gebaseerd op een onrechtmatige daad of een overeenkomst en ongeacht wat de oorzaak van de schade is. 2.5 Vergelijking Rome I, Rome II, Richtlijn grensoverschrijdende patiënten In het hiervoor gaande is de conclusie getrokken dat de Richtlijn een conflictregel bevat die de conflictregels van Rome I en II opzij zet. Het toepassingsgebied van de Richtlijn en daarmee ook de conflictregel is beperkt tot grensoverschrijdende situaties binnen de Europese Unie. Deze Richtlijn dient de mobiliteit van patiënten binnen de Europese Unie en daarmee het vrij verkeer van diensten en de goede werking van de interne markt. In deze opzichten wijkt de conflictregel neergelegd in de Richtlijn af van die in Rome I en Rome II. Deze instrumenten kunnen worden beschouwd als traditioneel die vooral de Entscheidungsharmonie dienen. Daarnaast vinden deze regelingen toepassing bij zowel grensoverschrijdende gevallen binnen de EU als op grensoverschrijdende gevallen met derde landen. Dit alles heeft tot gevolg dat in het geval van internationale medische aansprakelijkheid verschillende conflictregels van toepassing zijn. Als het gaat om een grensoverschrijdende situatie binnen de Europese Unie, is de conflictregel van de Richtlijn van toepassing. Gaat het echter om een geval, waarin ook 50 HvJ EU 25 oktober 2011, C-509/09 en C-161/10, NJ 2012/224 m.nt. M.V. Polak (edate Advertising v. X, O en R Martinez v. MGN Limited), r.o. 53 e.v. 183

12 De patiënt in het Internationaal Privaatrecht derde landen een rol spelen, dan bepaalt Rome I of Rome II het toepasselijke recht. Dit kan tot andere uitkomsten leiden. Als sprake is van een vordering gebaseerd op een overeenkomst en de patiënt komt de bescherming van een consument toe, zal het recht van de gewone verblijfplaats van de consument het toepasselijke recht zijn. Een ander verschil tussen de Richtlijn enerzijds en Rome I en Rome II anderzijds is dat de laatste weliswaar onder verschillende voorwaarden een keuze voor het toepasselijke recht toestaan. De Richtlijn staat dit niet toe. De verschillende doelstellingen, ruimtelijke toepassingsgebieden en conflictregels leiden tot een versnippering van het IPR binnen de EU. Dit komt de rechtspraktijk niet ten goede. Het is de vraag of de opstellers van de Richtlijn zich bewust waren van deze gevolgen. 3. Tot slot Paul Vlas heb ik beter leren kennen in de examencommissie van de Juridische Faculteit van de VU, waarvan Paul voorzitter was en ik secretaris. Zijn wijze van leidinggeven wordt gekenmerkt door efficiëntie, korte lijnen, betrokkenheid en humor. 184