Knowledge Portal. ArbeidsRecht 2009/56

Transcriptie

1 Page 1 of 7 Knowledge Portal ArbeidsRecht 2009/56 Aflevering ArbeidsRecht 2009, afl. 12 Publicatiedatum Auteur Mevr. mr. S.T.E. Bakker, mevr. mr. N. IJzerman [*] Wetsbepaling Rome I art. 1; EVO art. 6; Titel Rome I vervangt het EVO: nieuw ipr voor de arbeidsrechtpraktijk Samenvatting Op 25 juli 2008 is Verordening 593/2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst ('Rome I') in werking getreden. Deze verordening is in de plaats gekomen voor het Verdrag van Rome ('EVO') en is van toepassing op overeenkomsten die na 17 december 2009 worden aangegaan. Dit artikel geeft een overzicht van de meest in het oog springende wijzigingen die zijn aangebracht in de voor het arbeidsrecht relevante bepalingen. Vooral wordt aandacht besteed aan de vraag of deze wijzigingen hun stempel zullen drukken op de dagelijkse arbeidsrechtelijke praktijk. Voor zover relevant wordt daarbij aangegeven in hoeverre de uiteindelijke tekst afwijkt van het voorstel zoals dat luidde in Tekst Op 25 juli 2008 is Verordening 593/2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst ('Rome I') in werking getreden. Deze verordening is in de plaats gekomen voor het Verdrag van Rome ('EVO') en is van toepassing op overeenkomsten die na 17 december 2009 worden aangegaan. Dit artikel geeft een overzicht van de meest in het oog springende wijzigingen die zijn aangebracht in de voor het arbeidsrecht relevante bepalingen. Vooral wordt aandacht besteed aan de vraag of deze wijzigingen hun stempel zullen drukken op de dagelijkse arbeidsrechtelijke praktijk. Voor zover relevant wordt daarbij aangegeven in hoeverre de uiteindelijke tekst afwijkt van het voorstel zoals dat luidde in Van EVO naar Rome I Op 25 juli 2008 is zoals gezegd Verordening 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst ('Rome I') in werking getreden. Deze verordening is in de plaats gekomen voor het Verdrag van Rome ('EVO') en is van toepassing op overeenkomsten die na 17 december 2009 worden aangegaan. [2] Op overeenkomsten die vóór deze datum zijn aangegaan, zal het EVO ook in de toekomst van toepassing blijven. Daarnaast moet opgemerkt worden dat op grond van het protocol bij het EG-VerdragRome I (in beginsel) niet van toepassing is op Denemarken, het Verenigd Koninkrijk en Ierland. Wel hebben Ierland en het Verenigd Koninkrijk Rome I inmiddels geaccepteerd. [3] Denemarken heeft Rome I niet geaccepteerd en zal daarom het EVO blijven toepassen. De uiteindelijke tekst van Rome I is gebaseerd op het voorstel van de Europese Commissie van 15 december [4] Dit voorstel is in 2007 door Fernhout en Van Kampen uitgebreid besproken in dit tijdschrift. [5] In dit artikel geven wij een overzicht van de meest in het oog springende wijzigingen die zijn aangebracht in de voor het arbeidsrecht relevante bepalingen bij de uiteindelijke omzetting van het EVO in Rome I. Vooral besteden wij aandacht aan de vraag of deze wijzigingen hun stempel zullen drukken op de dagelijkse arbeidsrechtelijke praktijk. Voor zover relevant geven wij daarbij aan in hoeverre de uiteindelijke tekst afwijkt van het voorstel zoals dat luidde in 2005.

2 Page 2 of 7 Art. 1: materiële werkingssfeer Net als in het EVO is in Rome I de materiële werkingssfeer van de verordening in art. 1 neergelegd. In de uiteindelijke tekst van dit artikel is nieuw opgenomen dat verbintenissen die voortvloeien uit onderhandelingen voorafgaand aan het sluiten van een overeenkomst (zogenaamde precontractuele verbintenissen) buiten de reikwijdte van Rome I vallen (art. 1 lid 2 onder i Rome I). Het toepasselijke recht op dergelijke verbintenissen moet worden vastgesteld aan de hand van art. 12 van de Verordening 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen ('Rome II'). Hiermee is een einde gekomen aan in de praktijk bestaande onduidelijkheid op dit punt. [6] Het materiële toepassingsgebied van beide verordeningen sluit op elkaar aan. [7] Het begrip 'precontractuele aansprakelijkheid' in de zin van Rome II is een autonoom begrip en dient niet in de zin van het nationale recht van de lidstaten te worden geïnterpreteerd. Het omvat in ieder geval het afbreken van onderhandelingen en achterhouden van informatie. [8] Het is verder aan het Hof van Justitie van de EG om dit begrip nader in te kleden. [9] Een veel voorkomende casus betreffende precontractuele verbintenissen in een nationale arbeidsrechtelijke verhouding werd recentelijk nog beoordeeld door de Kantonrechter Eindhoven. [10] Nadat drie sollicitatiegesprekken hadden plaatsgevonden, gaf de werknemer in spe aan 'in principe' akkoord te zijn met de arbeidsvoorwaarden en een verplicht gesteld assessment te zullen uitvoeren. Nadat het assessment had plaatsgevonden, berichtte hij de werkgever echter bij een ander bedrijf in dienst te zullen treden. Een van de vragen die de kantonrechter hier diende te beantwoorden, was of tussen de betrokkenen een arbeidsovereenkomst tot stand was gekomen. De kantonrechter concludeerde dat dit niet het geval was en oordeelde dat sprake was van afgebroken onderhandelingen die niet tot schadeplichtigheid van de werknemer in spe leidden. Indien deze casus in internationaal verband had gespeeld, zou het toepasselijke recht thans vastgesteld moeten worden aan de hand van Rome II op grond van art. 1 jo. art. 10 Rome I en art. 1 jo. art. 12 Rome II. Art. 3: (stilzwijgende) rechtskeuze De regeling betreffende de (stilzwijgende) rechtskeuze is, net als in het EVO, neergelegd in art. 3. Vooral de vaststelling in hoeverre stilzwijgend voor een bepaald recht is gekozen, blijkt in de praktijk niet gemakkelijk te zijn. In het EVO stond dat 'een rechtskeuze voldoende moet blijken uit de overeenkomst of de omstandigheden van het geval'. Een rechtskeuze moet aldus blijken uit de objectief bepaalbare wil en niet uit de hypothetische wil van partijen. In literatuur en jurisprudentie zijn - bij gebrek aan duidelijke handvatten in de verdragstekst - factoren geformuleerd die een indicatie kunnen vormen dat partijen voor een bepaald recht hebben gekozen. [11] Onder andere kan gedacht worden aan de indicatie dat beide partijen in hun processtukken verwijzen naar een bepaald recht of de omstandigheid dat in een eerdere arbeidsovereenkomst tussen partijen wel specifiek voor een bepaald recht is gekozen. Andere voorbeelden van factoren zijn verwijzingen naar bepaalde technische en juridische begrippen uit een bepaald rechtsstelsel (bijvoorbeeld naar artikelen of termen uit het Burgerlijk Wetboek) of het feit dat een forumkeuzebeding is opgenomen, hetgeen een aanwijzing kan vormen dat partijen voor het recht van het forumland hebben gekozen. De omzetting van het EVO naar Rome I is aangegrepen om verdere handreikingen te doen om te bepalen of partijen een stilzwijgende rechtskeuze hebben gemaakt. In het voorstel uit 2005 was aan art. 3 toegevoegd dat een rechtskeuze ook kan blijken uit het gedrag van partijen. Deze toevoeging is later weer geschrapt. Wellicht dat de algemeen geformuleerde vrees van het Europees Economisch en Sociaal Comité ('EESC'), dat rechters gestimuleerd zouden worden op zoek te gaan naar een hypothetische wil van partijen, hieraan ten grondslag ligt. [12] Voorts bevatte art. 3 van het voorstel een toevoeging die inhield dat een forumkeuze door partijen een vermoeden oplevert dat de partijen ook het recht van deze lidstaat hebben gekozen. Deze passage is in de uiteindelijke tekst geschrapt uit het artikel en in een aangepaste versie verplaatst naar de overwegingen. In de overwegingen staat nu dat een dergelijke forumkeuze één van de factoren dient te zijn waarmee rekening moet worden gehouden om vast te stellen of een duidelijke rechtskeuze is gemaakt. Door de (toegevoegde) woorden 'één van de factoren' lijkt de Europese wetgever tegemoet te zijn gekomen aan de kritiek van het EESC, dat meende dat het opnemen van een vermoeden de wil van partijen te veel zou inkleuren. [13] Desalniettemin krijgt deze factor, doordat zij expliciet in de tekst van de verordening is opgenomen, een bijzondere status ten opzichte van andere factoren. In de literatuur werd de forumkeuze reeds onder het EVO als mogelijke, zo niet sterke, aanwijzing gezien

3 Page 3 of 7 dat partijen de wil hebben om ook voor het recht van het forumland te kiezen. [14] Van Hoek constateert echter dat in de jurisprudentie ten aanzien van arbeidsovereenkomsten onder het EVO weinig waarde wordt gehecht aan deze indicator. Met betrekking tot de forumkeuze wordt met name geoordeeld dat deze ongeldig is. De forumkeuze lijkt vervolgens geen rol meer te spelen bij de bepaling van het toepasselijk recht. [15] Wij voorspellen echter dat, gelet op de uitdrukkelijke opname van de forumkeuze in de considerans van Rome I, deze indicator steeds meer zal worden toegepast in de (Nederlandse) rechtspraak, of de forumkeuze nu geldig is of niet. Art. 8 lid 2: 'van waaruit' de werkzaamheden worden verricht Wanneer de partijen bij een arbeidsovereenkomst met een internationaal karakter geen (stilzwijgende) rechtskeuze hebben gemaakt, wijst art. 8 Rome I (voorheen art. 6 EVO) het objectief toepasselijke recht aan. Art.. De eerste trede van de getrapte verwijzingsregel vormt nog steeds het toepasselijke recht van het land waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht. In art. 8 lid 2 Rome I is hieraan toegevoegd dat bij gebreke van een land waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht, het recht van het land 'van waaruit' de werknemer zijn arbeid verricht van toepassing is. Met deze toevoeging is aansluiting gezocht bij de jurisprudentie ten aanzien van art. 19 van de EEX-Verordening. [16] [17] Op basis van deze jurisprudentie wordt art. 19 EEX-Verordening aldus uitgelegd dat de plaats 'van waaruit' de werknemer gewoonlijk werkt ook binnen de reikwijdte van het artikel valt. De aansluiting bij de EEX-Verordening wordt al geruime tijd in de literatuur en de jurisprudentie gezocht, de zogenaamde Gleichlauf. [18] De aanvulling 'van waaruit' biedt voor een aantal beroepsgroepen, waaronder het personeel in de luchtvaart-, vrachtvaart- of handelssector, een nadrukkelijke verduidelijking van de rechtsregel. Bij deze beroepsgroepen wordt de arbeid immers gewoonlijk niet in een bepaald land verricht, maar wel vanúít een bepaald land. Het is de vraag of, indien ook met de aanvulling 'van waaruit' geen centrale standplaats kan worden bepaald, het recht vastgesteld dient te worden aan de hand van het criterium waar de werknemer, gemeten in de tijd, hoofdzakelijk zijn verplichtingen jegens zijn werkgever vervult. [19] Hoewel dit criterium niet uitdrukkelijk is opgenomen in Rome I, is denkbaar dat (ook op dit punt) aansluiting gezocht moet worden bij de jurisprudentie bij de EEX-Verordening. Ook deze jurisprudentie geeft immers een nadere invulling aan het begrip 'plaats waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht' binnen de EEXverordening. Art. 8 lid 2: tijdelijkheid In lid 2 van art. 8 Rome I is voorts in soortgelijke bewoordingen als in het EVO vastgelegd dat het land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht, niet wordt geacht te zijn gewijzigd wanneer de werknemer zijn arbeid tijdelijk in een ander land verricht. Aanvankelijk was in het voorstel uit 2005 in het artikel zelf opgenomen dat sprake is van tijdelijkheid wanneer de werknemer na de voltooiing van zijn taak in het buitenland opnieuw arbeid in het land van herkomst móét verrichten. Deze toelichting is weer geschrapt. Het begrip 'tijdelijkheid' wordt nu toegelicht in overweging 36; er is sprake van tijdelijkheid indien van de werknemer wordt verwácht dat hij opnieuw arbeid in het land van herkomst zal verrichten. De formulering is aldus enigszins afgezwakt; de terugkeer van de werknemer hoeft nog niet vast te staan, de verwachting dat hij zal terugkeren is voldoende. Onder het EVO werd de tijdelijkheid beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval, waaronder vooral de bepalingen van de arbeidsovereenkomst en de instructies van de werkgever. [20] Dat het hanteren van de duur van de tewerkstelling als criterium om de tijdelijkheid te beoordelen moeilijkheden oplevert, werd al in het Groenboek geconstateerd; in de lidstaten worden immers verschillende normen gesteld voor de maximale duur van tijdelijke werkzaamheden. [21] Toch wordt de duur wel als criterium gebruikt. Nunes bijvoorbeeld heeft aan de hand van de Verordening 1408/71 van 14 juni 1971 betreffende de toepassing van socialezekerheidsregelingen, een handreiking gedaan voor het beoordelen van de tijdelijkheid aan de hand van de duur van de werkzaamheden. [22] Indien de duur van de werkzaamheden korter is dan een jaar is volgens Nunes sprake van tijdelijke tewerkstelling voor zover deze duur in de branche gebruikelijk is. Indien de duur langer is dan een jaar maar korter dan vijf jaar is in beginsel geen sprake van tijdelijkheid, tenzij deze duur in de branche nog als tijdelijk wordt aangemerkt. Indien de duur langer is dan vijf jaar zou geen sprake meer kunnen zijn van tijdelijkheid. Ook Van Hoek is van mening dat voor het beoordelen van de tijdelijkheid aangesloten moet worden bij Verordening 1408/71; waarbij een maximumduur van twaalf maanden geldt met de mogelijkheid tot verlenging met nog eens twaalf maanden. [23] De door Nunes geformuleerde termijnen bieden een handreiking, maar blijven enigszins willekeurig. Ook

4 Page 4 of 7 de maximumduur van Verordening 1408/71 zal niet altijd tot een uitkomst leiden die recht doet aan de feitelijke omstandigheden van het geval. In aansluiting op de tekst van overweging 36 bij Rome I gaat onze voorkeur daarom uit naar een beoordeling aan de hand van de intentie van partijen om terug te keren. Deze intentie is echter niet altijd duidelijk en kan tijdens de duur van de tijdelijke werkzaamheden veranderen. Dit roept allereerst de vraag op naar welk tijdstip de intentie van partijen moet worden getoetst: ten tijde van de aanvang van de tijdelijke werkzaamheden (ex tunc) of op het moment dat over de tijdelijkheid discussie ontstaat (ex nunc)? Nu de intentie van partijen gedurende de looptijd van de (tijdelijke) werkzaamheden kan veranderen, is het naar onze mening zuiverder om de tijdelijkheid ex nunc te toetsen. Om 'cherry picking' te voorkomen, is het echter van belang dat deze ex nunc-toetsing strikt wordt uitgevoerd; stelt één van de partijen dat de intentie is veranderd sinds de aanvang van de (tijdelijke) werkzaamheden, dan zal die partij dat moeten bewijzen. Rome I bevat (evenals onder het EVO het geval was) nog een tweede verduidelijking van het begrip tijdelijkheid; het aangaan van een nieuwe arbeidsovereenkomst in concernverband sluit niet uit dat de werknemer zijn arbeid tijdelijk in een ander land verricht. Ook deze woorden zijn in de uiteindelijke tekst echter geschrapt uit het artikel en verplaatst naar de overwegingen; het feit dat de arbeidsovereenkomst in concernverband is gesloten, is aldus één van de factoren die een rol spelen bij de beoordeling van de tijdelijkheid. Ook hier geldt echter dat de factor, omdat zij expliciet is genoemd, een bijzondere status heeft ten opzichte van andere factoren. De conclusie moet aldus zijn dat voor de beoordeling of het verrichten van werkzaamheden in het buitenland tijdelijk is, de tijdsduur gedurende welke de werkzaamheden worden verricht niet (langer) doorslaggevend is. Zolang van de werknemer wordt verwacht dat hij terugkeert naar het land van herkomst (dus zolang sprake is van een terugintentie) is naar onze mening voldaan aan het tijdelijkheidscriterium op grond van Rome I. Art. 8 lid 4: kennelijk nauwere band Het vierde lid van art. 8 bevat net als art. 6 EVO een zogenaamde 'ontsnappingsclausule': indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander land, is het recht van dat andere land van toepassing. Deze tekst sluit aan bij de tekst van art. 6 EVO. In het voorstel was de ontsnappingsclausule echter soepeler geformuleerd: het aangewezen recht kán terzijde worden gesteld wanneer uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met een ander land. In de uiteindelijke tekst van Rome I heeft de Europese wetgever weer de meer strikte formulering van het EVO opgenomen. Wanneer sprake is van een kennelijk nauwere band wordt in overweging 20 van Rome I nader toegelicht: onder meer moet acht worden geslagen op de vraag of de overeenkomst zeer nauw verbonden is met een andere overeenkomst of overeenkomsten. In het arbeidsrecht zou hiervan bijvoorbeeld sprake kunnen zijn wanneer in de arbeidsovereenkomst wordt verwezen naar een specifieke cao. Een ander voorbeeld is de situatie waarin voor het toepasselijke recht op de arbeidsovereenkomst van een statutair bestuurder aansluiting wordt gezocht bij de (door hem ondertekende) aandeelhoudersovereenkomst van diezelfde vennootschap. Overigens is in de praktijk een overlap denkbaar tussen een door partijen gemaakte stilzwijgende rechtskeuze en de kennelijk nauwere band; ook het (stilzwijgend) gekozen recht wordt immers vastgesteld aan de hand van de kennelijke bedoeling van partijen en de omstandigheden van het geval. Art. 9: bepalingen van bijzonder dwingend recht Art. 7 EVO betreffende de voorrangsregels heeft enige wijzigingen ondergaan en is verplaatst naar art. 9 Rome I. De meest relevante aanpassing is dat bepalingen van bijzonder dwingend recht (ook bekend als voorrangsregels) uitdrukkelijk zijn gedefinieerd in het artikel, waarbij aansluiting is gezocht bij de overwegingen van het Arblade-arrest. [24] Zij worden omschreven als bepalingen 'aan de inachtneming waarvan een land zoveel belang hecht voor de handhaving van zijn openbare belangen zoals zijn politieke, sociale of economische organisatie, dat zij moet worden toegepast op elk geval dat onder de werkingssfeer ervan valt, ongeacht welk recht overeenkomstig deze verordening (Rome I - SB & NIJ) overigens van toepassing is op de overeenkomst'. Uit deze omschrijving blijkt dat bij dergelijke bepalingen het doel van de bepaling doorslaggevend is voor haar toepasselijkheid en niet de formulering van de bepaling zelf. [25] Met deze definitie is getracht scherper onderscheid te maken tussen 'bepalingen van bijzonder dwingend recht' en 'dwingende bepalingen' (een begrip voorheen gehanteerd in art. 3 lid 3 EVO). Dit laatste begrip is vervangen door de omschrijving 'bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken' (art. 8 Rome I). Onder het EVO werd aangenomen dat bepalingen van bijzonder dwingend

5 Page 5 of 7 recht een beperktere reikwijdte hebben; zij beschermen zwaarwegende publieke belangen, terwijl dwingende bepalingen zien op private belangen. Door de herformulering van beide begrippen in Rome I is dit onderscheid door de Europese wetgever bevestigd. Ook uit overweging 37 bij Rome I blijkt dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen beide begrippen, waarbij benadrukt wordt dat het begrip 'bepalingen van bijzonder dwingend recht' met meer terughoudendheid moet worden toegepast. Voor de toepassing van Rome I in de praktijk is van belang welke Nederlandse (arbeidsrechtelijke) bepalingen kwalificeren als bepalingen van bijzonder dwingend recht. In Rome I wordt in overweging 34 uitdrukkelijk verwezen naar de bepalingen van bijzonder dwingend recht zoals omschreven in de Detacheringsrichtlijn. [26] De overweging bepaalt: 'De bepaling inzake individuele arbeidsovereenkomsten mag geen afbreuk doen aan de toepassing van de bepalingen van bijzonder dwingend recht van het land van terbeschikkingstelling overeenkomstig Richtlijn 96/71/EG < >.' De bepalingen van bijzonder dwingend recht waar in de Detacheringsrichtlijn naar wordt verwezen, moeten aldus beschouwd worden als minimumnormen. Dit werd ook al onder het EVO aangenomen. [27] De bepalingen die de Detacheringsrichtlijn in art. 3 noemt, zijn wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen en algemeen verbindend verklaarde cao's die betrekking hebben op arbeidsomstandigheden en de bestrijding van discriminatie. De Detacheringsrichtlijn is in Nederland geïmplementeerd in de Wet arbeidsvoorwaarden grensoverschrijdende arbeid (Waga). In lijn met de Detacheringsrichtlijn gelden ook de wettelijke bepalingen die in art. 1 Waga genoemd worden als bepalingen van bijzonder dwingend recht. Daarnaast moeten op grond van de Detacheringsrichtlijn ook de Wet minimumloon en vakantiebijslag, de Arbeidsomstandighedenwet en de gelijkebehandelingswetten zoals de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen als bepalingen van bijzonder dwingend recht worden aangemerkt. Naast de bepalingen die worden genoemd in de Detacheringsrichtlijn en de Waga kunnen ook andere bepalingen worden aangemerkt als bepalingen van bijzonder dwingend recht wanneer deze bepalingen zwaarwegende publieke belangen beschermen; bijvoorbeeld art. 6 BBA. [28] Wij merken nog op dat de rechter bij wie een zaak aanhangig is, op grond van art. 9 lid 1 Rome I steeds de bepalingen van bijzonder dwingend recht van zijn eigen rechtsstelsel zal moeten toepassen. Daarnaast bepaalt art. 9 lid 3 Rome I dat de rechter verder slechts de bepalingen van bijzonder dwingend recht mag toepassen van het land waar de verbintenissen krachtens de overeenkomst moeten worden nagekomen of zijn nagekomen én slechts indien die bepalingen de tenuitvoerlegging van de overeenkomst onwettig maken. Onder het EVO bestonden deze beperkingen niet; de mogelijkheden die de rechter onder Rome I heeft om bepalingen van bijzonder dwingend recht toe te passen, zijn aldus beperkter. Onder het EVO kon de rechter immers, wanneer hij van mening was dat een overeenkomst binnen de reikwijdte van de bepalingen van bijzonder dwingend recht van een bepaald land viel, dergelijke bepalingen steeds toepassen, terwijl de rechter nu gebonden is aan voornoemde beperkingen. Dit leidt ertoe dat, indien het forumland én het land waar de verbintenissen moeten worden nagekomen of zijn nagekomen niet Nederland is maar art. 6 BBA toch voorrang vraagt omdat vaststaat dat de werknemer op de Nederlandse arbeidsmarkt zal terugvallen, de rechter art. 6 BBA op grond van Rome I toch niet toe kan passen. Overigens is deze verandering vooral in theorie ingrijpend, omdat rechters in de praktijk onder het EVO vreemde voorrangsregels al nauwelijks toepasten. [29] Afronding Rome I is op een aantal punten inhoudelijk gewijzigd ten opzichte van het EVO. Een belangrijke wijziging is de verduidelijking van de materiële werkingssfeer: Rome I is niet van toepassing op precontractuele verbintenissen. Met betrekking tot de stilzwijgende rechtskeuze is van belang dat een forumkeuze door partijen onder Rome I sneller zal leiden tot de conclusie dat eveneens is gekozen voor het recht van het forumland. Bij het opstellen van een arbeidsovereenkomst dienen partijen hiermee rekening te houden. Verder springt de toevoeging van de woorden 'van waaruit' in art. 8 lid 2 Rome I in het oog, aan de hand waarvan het toepasselijk recht kan worden gevonden door aan te knopen bij de centrale standplaats van de werknemer. Wanneer het toepasselijke recht echter niet vastgesteld kan worden aan de hand van het 'van waaruit'-criterium is het naar onze mening, door Gleichlauf met de jurisprudentie bij de EEX- Verordening, denkbaar dat het recht van toepassing is van het land waar de werknemer hoofdzakelijk zijn verplichtingen jegens zijn werkgever vervult. Voorts is met betrekking tot internationale detacheringen de verduidelijking van het begrip 'tijdelijkheid' in art. 8 lid 2 Rome I van belang. Hierbij is opmerkelijk dat niet is aangeknoopt bij de tijdsduur van de werkzaamheden, maar bij de verwachting dat de werknemer terugkeert naar het land van herkomst. Tot slot is in art. 9 Rome I een definitie opgenomen van 'bijzondere dwingende bepalingen', waarmee echter geen materiële wijziging is beoogd. Ook onder Rome I geldt dat de bijzonder dwingende bepalingen die zijn opgenomen in de Detacheringsrichtlijn als minimumnormen moeten worden aangemerkt. In hetzelfde artikel zijn beperkingen gesteld aan de bevoegdheid van de rechter om voorrangsregels van andere landen dan het forumland toe te passen.

6 Page 6 of 7 Naar onze mening kunnen deze beperkingen er in bepaalde gevallen toe leiden dat bepalingen van bijzonder dwingend recht niet toegepast kunnen worden, terwijl dit met het oog op de feitelijke omstandigheden van het geval wel gewenst kan zijn. Ten aanzien van de ipr-vraagstukken die thans nog openstaan, moet worden opgemerkt dat door de omzetting van het verdrag in een verordening het Hof van Justitie van de EG de bevoegdheid heeft gekregen zich uit te spreken over de wijze waarop de verschillende normen, gehanteerd in Rome I, ingevuld moeten worden. Wij wachten nadere jurisprudentie met belangstelling af. Voetnoten [1 2] Mevr. mr. S.T.E. Bakker is advocaat bij Stibbe te Amsterdam en mevr. mr. N. IJzerman is advocaat bij Banning Advocaten te 's-hertogenbosch. [2] Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst ter ondertekening opgesteld te Rome op 19 juni 1980, 80/934/EEG. [3] Beschikking van de commissie van 22 december 2008 over het verzoek van het Verenigd Koninkrijk om deel te nemen aan Verordening (EG) nr. 593/2008, 2009/26/EG. [4] Voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I), COM/2005/650. [5] D.M. Fernhout en E.K.W. van Kampen, 'EVO wordt Rome I: van verdrag naar verordening', ArbeidsRecht 2007, 9. [6] Zie bijv. L. Strikwerda, De overeenkomst in het IPR, Deventer: Kluwer 2004, p [7] Rome I en Rome II, considerans (7). [8] Rome II, considerans (30). [9] Zie over de precontractuele aansprakelijkheid verder: F. Ibili, 'Precontractuele aansprakelijkheid en Rome II', WPNR 2008, [10] Ktr. Eindhoven 19 februari 2009, JAR 2009/117. [11] Zie voor een heldere verwerking en categorisering: A.H. van Hoek, Internationale mobiliteit van werknemers, Den Haag: Sdu Uitgevers 2000, p [12] Advies van het EESC van 13 september 2006 over het 'Voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I)', C318/58. [13] Advies EESC, p. C318/59. [14] Zie bijvoorbeeld Van Hoek 2000, p. 384, Fernhout en Van Kampen 2007, Strikwerda 2004, p. 86 en A.P.J.M. Vonken, Tekst & Commentaar Vermogensrecht, art. 3 EVO, aant. 2, Deventer: Kluwer [15] Van Hoek 2000, p [16] Verordening 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid in internationale burgerlijke en handelszaken ('EEX-Verordening'). [17] Voorstel 2005, p. 8. Zie HvJ EG 9 januari 1997, NJ 1997, 717 ( Rutten/Cross Medical); HvJ EG 13 juli 1993, NJ 1997, 61 ( Mulox/Geels). Zie verder Ktr. Sittard 29 juli 1988, NIPR 1988, 308 ( Flightsafety International). [18] Zie bijvoorbeeld Van Hoek 2000, p. 420 e.v.; Hof Den Bosch 10 april 2007, LJN BB2826 en Hof Den Bosch 20 september 2005, JAR 2006/48. [19] HvJ EG 27 februari 2002, JAR 2002/208 ( Weber/Universal Ogden). [20] Kamerstukken II 1988/89, , R 1365, nr. 3. [21] Groenboek over de omzetting van het Verdrag van Rome inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst in een communautair instrument, alsmede over de modernisering daarvan, COM/2002/654. [22] E. Nunes, 'De plaats waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht nader beschouwd', OR 1999, 12. [23] A.A.H. van Hoek, 'Het toepasselijk recht op arbeidsovereenkomsten - een reactie op het Groenboek EVO', SR 2003, 12. [24] HvJ EG 23 november 1999, C-369/96 en C-376/96 ( Arblade). Zie ook Groenboek 2002, p. 39. [25] Zie ook Z. Even en E. van Kampen, 'De arbeidsovereenkomst in internationaal arbeidsrechtelijk perspectief. Drie kernvragen voor de Nederlandse jurist', ArA 2004, 1, p en Van Hoek 2000, Groenboek 2002, p [26] Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten ('Detacheringsrichtlijn').

7 Page 7 of 7 [27] Zie bijvoorbeeld Even en Van Kampen 2004, p [28] Zie voor de discussie of art. 6 BBA daadwerkelijk een voorrangsregel is Even en Van Kampen 2004, p [29] Zie ook C.G. van der Plas, 'Verbintenissen uit overeenkomst: van EVO-Verdrag naar Rome I- verordening', NTER 2008/11, p copyright Kluwer last update: