Werknemersbescherming in het conflictenrecht, het Unierecht en het nationaal recht.

Transcriptie

1 Werknemersbescherming in het conflictenrecht, het Unierecht en het nationaal recht. Een onderzoek naar de vraag of werknemersbeschermende bepalingen als voorrangsregels in de zin van artikel 9 Rome I-Verordening moeten worden aangemerkt.

2 Maaike Hilhorst (s ) Groningerstraat 104, 3812 EG Amersfoort Master Civiel recht Master Arbeidsrecht Onder begeleiding van: Mevr. mr. I.A. Haanappel-Van der Burg Mevr. mr. M. van Yperen-Groenleer Inleverdatum: 5 december 2015 Aantal woorden:

3 2

4 Voorwoord Ruim vijf jaar heb ik rechtsgeleerdheid aan de Universiteit Leiden mogen studeren. Met het einde in zicht kan ik terugkijken op een zeer aangename en leerzame periode. Zowel door de studie als door de nevenactiviteiten die ik heb mogen verrichten ben ik professioneel en persoonlijk gegroeid. Ik kan een ieder aanraden vrijwilligerswerk te verrichten, een juridische bijbaan te nemen, stages te lopen en in een bestuur en/of commissie actief te worden. Ik heb besloten mijn masters Civiel recht en Arbeidsrecht met een gecombineerde scriptie af te sluiten. Teneinde onderwerpen uit beide masters aan bod te laten komen ligt het scriptieonderwerp op het terrein van werknemersbescherming in het conflictenrecht, het Unierecht en het nationaal recht. Daarbij staat de vraag centraal of bepalingen die werknemers beogen te beschermen als voorrangsregels zouden moeten worden aangemerkt. Mijn scriptiebegeleiders mevrouw Haanappel-Van der Burg en mevrouw Van Yperen- Groenleer ben ik zeer dankbaar voor hun inzet en vertrouwen om een scriptie op dit terrein tot stand te laten komen. Door hun begeleiding, kennis en feedback heeft deze scriptie kunnen groeien tot wat zij nu is. Een speciaal woord van dank ook aan mijn vriend en familie, die mij onophoudelijk liefde, vertrouwen en een luisterend oor hebben geboden. Maaike Hilhorst Amersfoort, december

5 Inhoudsopgave Inleiding... 7 Werknemersbescherming in het conflictenrecht Inleiding Bescherming in het conflictenrecht vanuit historisch perspectief EVO en Rome I-Verordening Arbeidsovereenkomst Toepassingsgebied Rome I-Verordening Artikel 3 Rome I-Verordening: rechtskeuze Artikel 3 lid 1 Rome I-Verordening: partijautonomie Artikel 3 lid 1 en 2 Rome I-Verordening: rechtskeuze Artikel 3 lid 3 en 4 Rome I-Verordening: beperkingen rechtskeuze Artikel 8 Rome I-Verordening: toepasselijk recht bij gebreke van een rechtskeuze Artikel 8 lid 1 Rome I-Verordening Artikel 8 lid 2 Rome I-Verordening Eerste volzin: plaats gewoonlijk verrichten arbeid Tweede volzin: tijdelijkheid Artikel 8 lid 3 Rome I-Verordening Artikel 8 lid 4 Rome I-Verordening Relatie met voorrangsregels Deelconclusie Voorrangsregels in het conflictenrecht Inleiding Semipubliekrecht in het conflictenrecht Artikel 9 Rome I-Verordening Artikel 9 lid 1 Rome I-Verordening: identificatie voorrangsregels Arblade-arrest Ingmar-arrest Artikel 9 lid 2 Rome I-Verordening: voorrangsregels van de lex fori Unamar-arrest Artikel 9 lid 3 Rome I-Verordening: voorrangsregels van het land van nakoming

6 2.4. De interpretatie van het Hof van Justitie met betrekking tot voorrangsregels Voorrangsregels en het systeem van de Rome I-Verordening Deelconclusie Werknemersbescherming in het Unierecht Inleiding Onderscheid conflictenrecht en Unierecht Vrij verkeer als beperking aan voorrangsregels Vrij verkeer van werknemers Vrij verkeer van diensten Non-discriminatie Structuur van de vrijheden Botsing tussen conflictenrecht en het Unierecht Detacheringsrichtlijn Interpretatie detacheringsrichtlijn door Hof van Justitie Richtlijn handhaving detacheringsrichtlijn Invloed vrij verkeer op conflictenrecht Harmonisatie als beperking aan voorrangsregels Richtlijnen en voorrangsregels Scope rules Agentuurrichtlijn Verdergaande nationale implementatiewetgeving Invloed harmonisatie op voorrangsregels Werknemersbescherming in het conflictenrecht en het Unierecht Deelconclusie Invulling voorrangsregels door lidstaten binnen de Europese Unie Inleiding Nederland Wettelijke regeling artikel 10:7 BW Jurisprudentie Doctrine Verhouding tussen artikel 8 en 9 Rome I-Verordening

7 4.3. België Wettelijke regeling artikel 20 Wetboek Internationaal Privaatrecht Jurisprudentie Doctrine Verhouding tussen artikel 8 en 9 Rome I-Verordening Rechtsvergelijkende analyse Deelconclusie Het Bündelungsmodell Inleiding Bündelungsmodell Bündelungsmodell en voorrangsregels Bündelungsmodell en richtlijnen Bündelungsmodell als theoretische kader voor Ingmar en Unamar Deelconclusie Conclusie Onderzoeksvraag Relevantie Nader onderzoek Literatuurlijst

8 Inleiding Het conflictenrecht bepaalt welk recht van toepassing is op een internationale rechtsverhouding. Voor (arbeids)overeenkomsten geldt dat partijen in beginsel zelf het recht mogen aanwijzen dat hun overeenkomst beheerst. 1 Deze vrijheid is in Europees verband vastgelegd in artikel 3 van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst 1980 (hierna: EVO) en zijn opvolger, Verordening 593/2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (hierna: Rome I- Verordening). 2 Door middel van een dergelijke rechtskeuze onderwerpen partijen de overeenkomst aan de dwingende regels van het door hen gekozen recht, de zogenoemde lex causae. De rechtskeuze van partijen is echter niet onbegrensd. Werknemers mogen op grond van artikel 8 lid 1 Rome I door een rechtskeuze niet de bescherming verliezen die hen geboden wordt door de dwingendrechtelijke regels van het land dat zonder die rechtskeuze van toepassing zou zijn geweest. Ook zijn bepaalde regels keuzebestendig omdat ze ongeacht het toepasselijke recht zelfstandig en autonoom gelding moeten kunnen pretenderen. 3 Deze bepalingen worden ook wel bepalingen van bijzonder dwingend recht of voorrangsregels genoemd. Deze voorrangsregels werden meestal ingezet ter bescherming van de openbare belangen, zoals economische, sociale of politieke belangen van de staat die de regel had uitgevaardigd. 4 Of het leerstuk ook gebruikt kan worden om zwakkere contractspartijen, zoals consumenten en werknemers, te beschermen is onderwerp van discussie. 5 Met de komst van de Rome I-Verordening is in artikel 9 Rome I-Verordening een aan het Arbladearrest 6 ontleende omschrijving opgenomen van wat onder voorrangsregels kan worden verstaan, namelijk: bepalingen aan de inachtneming waarvan een land zoveel belang hecht voor de handhaving van zijn openbare belangen [ ], dat zij moet[en] worden toegepast op elk geval dat onder de werkingssfeer ervan valt, ongeacht welk recht overeenkomstig deze verordening van toepassing is. 1 Strikwerda 2012, p ; Asser/Vonken 10-I 2013, p. 182 e.v. 2 Respectievelijk het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, voor ondertekening opgesteld te Rome op 19 juni 1980 (PbEG 1980, L 266) en Verordening (EU) 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (PbEU 2008, L 77/5). 3 Asser/Vonken 10-I 2013, p Van Hoek AA 2014, p Strikwerda 1978, p. 67; Asser/Vonken 10-I 2013, p HvJ EG 23 november 1999, C-369/96 en C-376/96 (Arblade). 7

9 Ondanks deze codificatie blijft de vraag rijzen of voorrangsregels wel mogen worden ingezet om zwakkere partijen te beschermen. 7 Het Hof van Justitie heeft in het arrest Unamar overwogen dat het in beginsel de lidstaten zijn die bepalen of een nationale regel van bijzonder dwingend recht wordt aangemerkt als voorrangsregel. 8 Lidstaten moeten daarbij wel artikel 7 lid 2 EVO (nu artikel 9 lid 2 Rome I-Verordening) strikt uitleggen, omdat de rechtskeuzevrijheid van partijen voorop dient te staan. 9 Daarnaast wordt de toepassing van voorrangsregels begrensd door de structuur van het EVO, het Unierecht (voornamelijk de regels omtrent het vrij verkeer) en/of materieelrechtelijke harmonisatie. 10 Tot nog toe hebben de lidstaten binnen de Europese Unie ieder hun eigen invulling aan dit vraagstuk gegeven. In Nederland en Duitsland wordt een vrij restrictieve opvatting aangehangen, terwijl België en Frankrijk het leerstuk veel ruimer interpreteren. 11 Het doel van deze scriptie is om te onderzoeken of bepalingen die werknemers beogen te beschermen als voorrangsregels zouden moeten worden aangemerkt. Hierbij komt de werknemersbescherming in het conflictenrecht en het Unierecht aan bod, evenals een rechtsvergelijkende studie tussen enkele lidstaten van de Europese Unie. Deze scriptie is op de volgende wijze opgebouwd. In hoofdstuk 1 wordt de werknemersbescherming in het conflictenrecht in kaart gebracht. Daarbij komen het EVO en de Rome I-Verordening aan de orde, evenals de artikelen die van belang zijn voor de werknemersbescherming. In hoofdstuk 2 zal aan de hand van artikel 9 Rome I-Verordening en arresten van het Hof van Justitie de definitie en interpretatie van voorrangsregels in het conflictenrecht aan bod komen. Ook behandel ik de verhouding tussen voorrangsregels en het systeem van werknemersbescherming in het EVO en de Rome I-Verordening. Daarna zullen in hoofdstuk 3 de werknemersbescherming in het Unierecht en de gevolgen van deze bescherming voor de voorrangsregels in het conflictenrecht worden besproken. Hoe de EUlidstaten het leerstuk van de voorrangsregels toepassen en de gevolgen daarvan, zal in het rechtsvergelijkende onderzoek van hoofdstuk 4 aan bod komen. In hoofdstuk 5 zet ik vervolgens het Bündelungsmodell uiteen en zal het Bündelungsmodell als theoretisch kader voor Ingmar en Unamar worden besproken. Tot slot zal in hoofdstuk 6 de conclusie worden gegeven, waarin ik de onderzoeksvraag beantwoord. 7 Bonomi 2008, p. 294; Hellner 2009, p. 459; Van Hoek 2009, p ; Asser/Vonken 10-I 2013, p. 411; Van Hoek AA 2014, p HvJ EU 17 oktober 2013, C-184/12 (Unamar), r.o HvJ EU 17 oktober 2013, C-184/12 (Unamar), r.o HvJ EU 17 oktober 2013, C-184/12 (Unamar), r.o. 46 en Zie ook Van Hoek AA 2014, p. 466; Israël & Saarloos 2007, p en en Kuipers & Vlek 2014, p. 198 e.v. 11 Van Rooij 1976, p en ; Bonomi 2008, p. 291; Van Hoek 2009, p ; p. 470; Kuipers Rabelsz 2012, p ; Van Hoek AA 2014, p. 470; Kuipers & Vlek 2014, p

10 Hoofdstuk 1 Werknemersbescherming in het conflictenrecht 1.1. Inleiding In dit hoofdstuk behandel ik de manier waarop de werknemer in het conflictenrecht wordt beschermd. Hierbij zal eerst worden ingegaan op de werknemersbescherming vanuit historisch perspectief. Daarna komt het systeem van werknemersbescherming zoals dit is neergelegd in het EVO en de Rome I-Verordening aan bod. Artikel 3 en 8 Rome I- Verordening zullen hierbij uitgebreid worden besproken. Vervolgens komt de relatie tussen artikel 8 Rome I-Verordening en de voorrangsregels uit artikel 9 Rome I-Verordening aan de orde en de relevantie van deze relatie voor de onderzoeksvraag Bescherming in het conflictenrecht vanuit historisch perspectief Halverwege de negentiende eeuw brak Von Savigny, de belangrijkste grondlegger van het (Europees continentale) IPR, 12 met de vanaf de twaalfde eeuw ontwikkelde unilaterele statutenleer, op grond waarvan aan de hand van de categorisering van de nationale wetten de internationale reikwijdte daarvan werd bepaald. 13 De theorie van Von Savigny houdt in dat in het conflictenrecht in beginsel niet wordt gekeken naar de inhoud van de in aanmerking komende rechtsstelsels. 14 Op de internationale rechtsverhouding dient volgens Von Savigny het recht te worden toegepast waarmee het op grond van objectieve, feitelijk geografische criteria, het nauwst verbonden is (de Sitz). Deze criteria zijn waardeneutraal. Von Savigny beoogde met deze regel een internationale beslissingsharmonie te verwezenlijken, waarbij rechtszekerheid en een uniforme rechtsbedeling ter behartiging van de private belangen van burgers voorop staan. 15 Als uitgangspunt gold hierdoor niet meer het statelijk belang en de soevereiniteit, maar de rechtsverhouding. Desondanks lijkt in dit neutrale en abstracte conflictenrecht weinig plaats voor opgelegde bescherming, nu immers bij de bepaling van het toepasselijke recht in beginsel niet naar de belangen van partijen, derden of het algemeen belang wordt gekeken. 16 Angelsaksische landen, voornamelijk de Verenigde Staten, uitten dan ook kritiek op deze methode. Nieuwe theorieën werden daarom 12 F.C. von Savigny heeft zijn theorie over het conflictenrecht neergelegd in Band VIII (verschenen in 1849) van zijn Systeem des heutig römischen Rechts. 13 Zie ook Strikwerda 2012, p Deelen Deelen 1966, voetnoot 2; Strikwerda 1978, p ; Strikwerda 2012, p Van Bochove & Kramer 2010, p. 8. 9

11 ontwikkeld, zoals de door Lefar ontwikkelde better law approach. 17 Op grond hiervan dient in een internationaal geval waarbij een wetsconflict speelt het beste recht te worden toegepast. Ratio achter deze theorie is dat ook bij de berechting van internationale gevallen de materiële rechtvaardiging de laatste maatstaf dient te zijn. 18 Mede onder invloed van deze stroming is het Europees-continentaal conflictenrecht, dat nog steeds in belangrijke mate is gebaseerde op de Savigniaanse conflictenrechtelijke methode, vanaf de tweede helft twintigste eeuw vermaatschappelijkt. 19 Twee belangrijke ontwikkelingen hebben zich voorgedaan. Ten eerste is de partijautonomie een grotere rol gaan spelen. In gevallen die ter vrije dispositie van partijen staan, kunnen partijen het toepasselijke recht en de bevoegde rechter overeenkomen. De tweede ontwikkeling is de beschermingsgedachte. Bij de opstelling van de conflictregel is het materiële recht belangrijker geworden. Zo zijn er beschermende conflictregels voor rechtsverhoudingen waarbij zwakkere partijen, zoals werknemers, zijn betrokken. 20 Ratio achter deze beschermende conflictregels is dat een werknemer een slechtere onderhandelingspositie heeft vergeleken met zijn wederpartij bij de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst. 21 Voorts wordt voorkomen dat de werknemer wordt overvallen door de toepassing van een recht waarmee hij geen band heeft. 22 Van oudsher heeft het conflictenrecht echter alleen betrekking op wetsconflicten tussen regels van privaatrecht. Het conflictenrechtelijk systeem van Von Savigny is immers gebaseerd op een strikte scheiding tussen staat en samenleving en daarmee op een vrijwel absolute scheiding tussen het publiekrecht en het privaatrecht. 23 Met de opkomst van de sociale verzorgingsstaat vervaagde de grens tussen het privaatrecht en het publiekrecht en ontstond tussen beide rechtsgebieden het semipubliekrecht. 24 Op grond van de aanvankelijk heersende formele territorialiteitsleer bleven deze voorschriften van semipubliekrecht buiten het conflictenrecht, omdat het bijzondere karakter van het semipubliekrecht zich hiertegen zou verzetten. 25 Als reactie op de formele territorialiteitsleer ontstond de lex-causae-leer. Volgens deze leer valt zowel het privaatrecht als het semipubliekrecht onder de conflictregels, omdat het onderscheid tussen privaatrecht en publiekrecht is vervaagd Van Bochove & Kramer 2010, p. 8-9; Strikwerda 2012, p Strikwerda 2012, p Van Bochove & Kramer, voetnoot Artikel 6 EVO en 8 Rome I-Verordening. Zie voor consumentenovereenkomsten artikel 5 EVO en artikel 6 Rome I-Verordening. 21 Van Bochove & Kramer, p Van Bochove & Kramer, p Strikwerda 2012, p Strikwerda 2012, p Strikwerda 1978, p. 5 e.v.; Strikwerda 2012, p Strikwerda 1978, p. 34 e.v.; Strikwerda 2012, p

12 Na de inwerkingtreding van het Verdrag van Amsterdam in 1999 is het conflictenrecht bovendien geëuropeaniseerd door de invoering van vele verordeningen, zoals de Rome I- Verordening en de (herschikte) Brussel I-Verordening, 27 en de toetsing van regelingen van internationaal recht door het Hof van Justitie op verenigbaarheid met het Unierecht. 28 Dit heeft ook tot gevolg dat bij het opstellen van bepalingen in het conflictenrecht sterk rekening wordt gehouden met onderwerpen die hoog op de Brusselse agenda staan, zoals de bescherming van zwakkere partijen en het bevorderen van de werking van de interne markt EVO en Rome I-Verordening De belangrijkste conflictenrechtelijke bronnen met betrekking tot het toepasselijke recht op een internationale arbeidsovereenkomst zijn het EVO 30 en de Rome I-Verordening. 31 Het EVO is in Nederland op 1 september 1991 in werking getreden. De Rome I-Verordening is met ingang van 17 december 2009 voor alle EU-lidstaten, met uitzondering van Denemarken, van toepassing. 32 Deze verordening is in de plaats gekomen van het EVO. In hoofdlijnen is de conflictregeling van het EVO in de Rome I-Verordening gehandhaafd. Een groot verschil met het EVO is dat de Rome I-Verordening van toepassing is op overeenkomsten die op of na 17 december 2009 zijn aangegaan. Daardoor speelt de Rome I-Verordening op dit moment de hoofdrol bij de beoordeling van het toepasselijke recht op een internationale arbeidsovereenkomst Arbeidsovereenkomst De Rome I-Verordening bevat geen definitie van het begrip arbeidsovereenkomst. EUlidstaten hanteren hierdoor verschillende criteria voor het aanmerken van een overeenkomst als arbeidsovereenkomst. Zeker wanneer op een contract diverse rechtsstelsels van toepassing zijn, is het niet ondenkbeeldig dat in het ene rechtsstelsel wel sprake is van een arbeidsovereenkomst en in het andere rechtsstelsel niet. 33 Uit het hiernavolgende zal blijken dat het aannemen van een arbeidsovereenkomst gevolgen kan hebben voor het 27 Verordening (EG) nr. 44/2011 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PbEG 2001, L 12/1) en Verordening (EU) 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking) (PbEU 2012, L 351/1). 28 Van Bochove & Kramer 2010, p. 18, p Van Bochove & Kramer 2010, p Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, voor ondertekening opgesteld te Rome op 19 juni 1980 (PbEG 1980, L 266). 31 Verordening (EU) 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (PbEU 2008, L 77/5). 32 Ierland en het Verenigd Koninkrijk hebben de Rome I-Verordening inmiddels geaccepteerd, zie Beschikking van de commissie van 22 december 2008 over het verzoek van het Verenigd Koninkrijk om deel te nemen aan Verordening (EG) nr. 593/2008, 2009/26/EG. 33 Van Wechem & Pontier 2008, p. 44; McParland 2015, p

13 toepasselijke recht. Mijns inziens ligt het dan ook op de weg van het Hof van Justitie om een autonome definitie van het begrip arbeidsovereenkomst aan te nemen. 34 Dit zou in lijn zijn met de uitleg van het Hof van Justitie in de zaak Koelzsch. 35 In deze zaak overwoog het Hof van Justitie dat de gewoonlijke werkplek uit artikel 6 lid 2 onder a EVO, de voorloper van artikel 8 lid 2 Rome I-Verordening, autonoom moet worden uitgelegd teneinde de volle werking van het EVO te verzekeren, gelet op de doelstellingen die daarmee worden nagestreefd. 36 Ook het doel van de Rome I-Verordening is om uniforme regels te creëren. Het aannemen van een autonome uitleg zou eveneens in overeenstemming zijn met de benadering die het Hof van Justitie kiest met het oog op het Unierecht, waar het gebruik van autonome definities de norm is. 37 Ten aanzien van het vrij verkeer van werknemers heeft het Hof van Justitie in de zaak Lawrie-Blum 38 wel een definitie van een arbeidsverhouding gegeven. Er is blijkens dit arrest sprake van een arbeidsverhouding indien de werknemer gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt. 39 Deze interpretatie is op grote schaal aangenomen door het Hof van Justitie in andere gebieden met betrekking tot Europees arbeidsrecht. 40 Het lijkt dan ook waarschijnlijk dat deze definitie (als basis) gebruikt gaat worden voor een autonome interpretatie van het begrip arbeidsovereenkomst Toepassingsgebied Rome I-Verordening Bij het vaststellen van het toepasselijke recht op de internationale arbeidsovereenkomst is de Rome I-Verordening van toepassing indien cumulatief wordt voldaan aan de materiële, 34 In gelijke zin McParland 2015, p HvJ EU 15 maart 2011, C-29/10 (Koelzsch). 36 HvJ EU 15 maart 2011, C-29/10 (Koelzsch), r.o HvJ EG 19 juli 2002, C-154/11 (Mahamdia), r.o. 42; HvJ EG 16 juli 2009, C-189/08 (Zuid-Chemie BV/Philippo s Mineralenfabriek NV/SA), r.o. 17; HvJ EU 25 oktober 2011, C-509/09 en C-161/10 (edate Advertising), r.o. 38; HvJ EU 16 mei 2013, C-228/11 (Melzer/MF Global UK ltd), r.o HvJ EG 3 juli 1986, C-66/85 (Lawrie/Blum). 39 HvJ EG 3 juli 1986, C-66/85 (Lawrie/Blum), r.o. 57. Dezelfde definitie werd gehanteerd in: HvJ EG 21 juni 1988, C-197/86 (Brown/Secretary of State of Scotland), r.o. 21; HvJ EG 26 februari 1992, C- 3/90 (Bernini/Netherlands Minister of Education and Science), r.o. 14; HvJ EG 23 maart 2004, C- 138/02 (Collins/Secretary of Work and Pensions), r.o. 26; HvJ EG 7 september 2004, C-456/02 (Michael Trojani/Centre public dáide sociale Bruxelles), r.o. 15; HvJ EG 15 september 2005, C-464/02 (Commission/Kingdom of Denmark), r.o. 64; HvJ EG 17 juli 2008, C-94/07 (Andrea Raccanelli/Max- Planck-Gesellschaft), r.o. 33; HvJ EU 9 februari 2011, C-345/09 (van Delft and others), r.o. 89; HvJ EU 21 februari 2013, C-46/12 (L.N./Styrelsen), r.o. 39 en 40; HvJ EU 28 februari 2013, C-544/11 (Peterson/Finanzamt Ludwigshaven), r.o HvJ EU 14 oktober 2010, C-428/09 (Union syndicale Solidaires Isere), r.o. 28 met betrekking tot Richtlijn 2003/88/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (PbEG 2003, L 299/9); HvJ EU 11 november 2010, C-232/09 (Dita Danosa), r.o. 39 met betrekking tot Richtlijn 92/85/EEG van de Raad van 19 oktober 1992 inzake de tenuitvoerlegging van maatregelen ter bevordering van de verbetering van de veiligheid en de gezondheid op het werk van werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie (tiende bijzondere richtlijn in de zin van artikel 16, lid 1, van Richtlijn 89/391/EEG). 41 McParland 2015, p

14 formele en temporele vereisten daarvan. De Rome I-Verordening is volgens artikel 1 lid 1 materieel van toepassing op verbintenissen uit overeenkomst in burgerlijke en handelszaken waarbij uit het recht van verschillende landen moet worden gekozen. In het kader van de Rome I-Verordening is het begrip burgerlijke en handelszaken nog niet uitgelegd, maar wel in het kader van de (herschikte) Brussel I-Verordening. Nu de Rome I-Verordening in haar formulering aansluit bij de (herschikte) Brussel I-Verordening en het materiële toepassingsgebied en de bepalingen van de Rome I-Verordening moeten stroken met de (herschikte) Brussel I-Verordening 42 kan het begrip aan de hand van relevante rechtspraak van het Hof van Justitie worden uitgelegd. Hieruit blijkt dat het ook de internationale arbeidsovereenkomst betreft. 43 Het is onduidelijk of de Rome I-Verordening ook van toepassing is op het ambtenarenrecht, omdat wanneer de overheid partij is er niet gesproken kan worden van een burgerlijke zaak. 44 Daarnaast kent de Rome I-Verordening een zogenoemd universeel formeel toepassingsgebied. Op grond van artikel 2 is het door de verordening aangewezen recht van toepassing, ongeacht de vraag of dat het recht van een lidstaat is. Wanneer een rechter uit een lidstaat bevoegd geacht wordt, moet deze het toepasselijke recht uitleggen aan de hand van de Rome I-Verordening, ongeacht de plaats waar de overeenkomst ten uitvoer is gelegd en ongeacht de herkomst van partijen. Uit artikel 23 Rome I-Verordening blijkt dat de verordening onverlet laat de toepassing van communautaire regelingen op het terrein van het bepalen van het toepasselijke recht op verbintenissen uit overeenkomst. Hierbij kan gedacht worden aan de dienstenrichtlijn en de detacheringsrichtlijn. 45 Deze richtlijnen krijgen door het bepaalde in artikel 23 Rome I-Verordening voorrang bij door de richtlijnen geregelde onderwerpen. Hetzelfde geldt op grond van artikel 25 Rome I-Verordening voor internationale verdragen. Temporeel is de Rome I-Verordening op grond van artikel 28 van toepassing op overeenkomsten die op of na 17 december 2009 gesloten zijn. Bij overeenkomsten gesloten na 1 september 1991 maar vóór 17 december 2009 dient aan de hand van het EVO het toepasselijke recht te worden bepaald. Bij overeenkomsten gesloten vóór 1 september 1991 dient aan de hand van het (oude) commune conflictenrecht het toepasselijke recht te worden bepaald. 42 Overweging 7 van de preambule bij de Rome I-Verordening. 43 HvJ EG 14 oktober 1976, C-29/76 (LTU/Eurocontrol); HvJ EG 13 november 1979, C-25/79 (Sanicentral GmbH/Collin). 44 Haanappel - van der Burg, aant Richtlijn 2006/123/EU van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (PbEU 2006, L 376/36) en Richtlijn 96/71/EG van het Europees parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten (PbEG 1997, L 18/1). 13

15 1.6. Artikel 3 Rome I-Verordening: rechtskeuze Artikel 3 lid 1 Rome I-Verordening: partijautonomie Partijautonomie is volgens overweging 11 van de preambule bij de Rome I-Verordening de hoeksteen van de Rome I-Verordening. Op basis van artikel 3 lid 1 eerste zin van de Rome I-Verordening wordt een overeenkomst beheerst door het recht dat de partijen hebben gekozen. Het succes van de partijautonomie is allereerst gelegen in het feit dat zij wordt gezien als het internationale equivalent van het beginsel van contractsvrijheid. 46 Partijen zijn zelf het best in staat de tussen hen geldende rechten en verplichtingen te bepalen, uiteraard mits zij beiden even sterk zijn. Daarnaast hebben partijen graag een grotere autonomie op internationaal niveau, blijft de wetgever volledige en exclusieve soevereiniteit behouden en zou partijautonomie de meest rechtszekere en effectieve oplossing zijn voor het antwoord op de vraag welk recht van toepassing is, het zogeheten conflictenrechtelijk keuzeprobleem. 47 De contractspartijen zijn in beginsel vrij ieder willekeurig recht te kiezen, ongeacht of dit het recht van een lidstaat is. Op grond van overweging 13 van de preambule mag (anders dan onder het EVO) ook een rechtskeuze voor een niet-statelijk recht of een internationale overeenkomst worden overeengekomen. 48 Er wordt van uitgegaan dat overweging 13 doelt op een materieelrechtelijke rechtskeuze en niet op een conflictenrechtelijke rechtskeuze. Dit houdt in dat dwingende bepalingen van dat toepasselijke recht onverkort van toepassing blijven Artikel 3 lid 1 en 2 Rome I-Verordening: rechtskeuze De tweede zin van artikel 3 lid 1 Rome I-Verordening bepaalt dat een rechtskeuze uitdrukkelijk moet zijn gedaan (expliciete rechtskeuze) of duidelijk moet blijken uit de bepalingen van de overeenkomst of de omstandigheden van het geval (impliciete rechtskeuze). Bij de impliciete rechtskeuze gaat het niet om een hypothetische rechtskeuze, maar om een niet-geëxpliciteerde daadwerkelijke wil voor een rechtskeuze. 50 Blijkens overweging 12 van de preambule bij de Rome I-Verordening is een forumkeuze een van de factoren waarmee rekening moet worden gehouden om vast te stellen of er een impliciete rechtskeuze is gemaakt. Volgens Van Hoek lijkt ook het Hof van Justitie van een zekere 46 Van Dongen & Wenting 2009, nr. 2.1; Kuipers 2012, p ; McParland 2015, p Kuipers 2012, p Zie hierover uitgebreid Vonken 2014, p Asser/Kramer & Verhagen 10-III 2015/ Groenboek over de omzetting van het Verdrag van Rome van 1980 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst in een gemeenschappelijk instrument, alsmede over de modernisering ervan COM (2002) 654 def. (hierna: Groenboek), nr

16 consistentie tussen de bevoegdheid en het toepasselijke recht uit te gaan. 51 Dit gaat echter niet zover dat bij een forumkeuze voor een gerecht van een lidstaat een rechtskeuze voor het recht van die lidstaat wordt vermoed. Onder het EVO lijken ongeldige forumkeuzes geen rol meer te spelen bij de bepaling van het toepasselijke recht. 52 Gelet op de uitdrukkelijke opname van de forumkeuze in de preambule van de Rome I-Verordening zal een ongeldige forumkeuze onder de Rome I-Verordening wel een rol blijven spelen bij het bepalen van het toepasselijke recht. 53 Mijns inziens is dit juist, nu de ongeldigheid van de forumkeuzebepaling aan de wil van partijen ten aanzien van een rechtskeuze niet af doet. In de literatuur en jurisprudentie zijn daarnaast andere factoren geformuleerd die een rol kunnen spelen om vast te stellen of er een impliciete rechtskeuze is gemaakt, namelijk: verwijzing naar wetsbepalingen of rechtsbegrippen, samenhangende contracten en de houding van partijen ten processen. 54 Artikel 3 lid 1 derde zin van de Rome I-Verordening bepaalt dat partijen een rechtskeuze kunnen maken voor de overeenkomst in haar geheel of voor slechts een deel daarvan. Bij een dergelijke partiële rechtskeuze blijft voor de overige onderdelen van de overeenkomst het objectief toepasselijke recht gelden. Doen partijen verschillende rechtskeuzes voor verschillende onderdelen van de overeenkomst, dan is sprake van zogeheten dépeçage. Van dépeçage kan slechts sprake zijn indien de rechtskeuzes een logische samenhang vormen en zien op een onderdeel van de overeenkomst waarvan het onderwerp autonoom is. 55 Bij een ongeldige dépacage dient te worden teruggevallen op de algemene verwijzingsregels van de Rome I-Verordening teneinde het toepasselijke recht op de overeenkomst vast te stellen. 56 Uit een partiële rechtskeuze mag geen stilzwijgende rechtskeuze voor het geheel van de overeenkomst worden afgeleid. 57 Ten slotte geeft artikel 3 lid 2 Rome I-Verordening partijen de maximale vrijheid door te bepalen dat partijen te allen tijde de overeenkomst aan een ander recht kunnen onderwerpen dan het recht dat deze voorheen, hetzij op grond van een vroegere rechtskeuze, hetzij op grond van een andere bepaling van de Rome I-Verordening, beheerste. De rechtskeuze gedaan na de sluiting van de overeenkomst kan echter niet van invloed kan zijn op de formele geldigheid van de overeenkomst in de zin van artikel 11 Rome I-Verordening en kan geen afbreuk doen aan rechten van derden Van Hoek 2011, p Van Hoek 2000, p Even 2010, nr en HR 7 mei 2010, JAR 2010/146 (Cox/Ströter Antriebstechnik GmbH). 54 Giuliano & Lagarde, artikel 3 EVO, nr. 3. Zie voor een heldere verwerking en categorisering Van Hoek 2000, p HvJ EU 6 oktober 2009, C-133/08 (Intercontainer Interfrigo). 56 Giuliano & Lagarde, artikel 3 EVO, nr Giuliano & Lagarde, artikel 3 EVO, nr Artikel 3 lid 2 Rome I-Verordening. Zie hierover Giuliano & Lagarde, artikel 3 EVO, nr. 5 en Strikwerda 2010, p

17 Artikel 3 lid 3 en 4 Rome I-Verordening: beperkingen rechtskeuze Er is een brede consensus onder juristen en economen dat de maatschappij in zijn geheel beter af is met partijautonomie. Partijautonomie is tevens erkend in de Rome II- Verordening 59 en wordt steeds vaker gecodificeerd in Europees conflictenrecht. 60 Partijautonomie per se staat in het conflictenrecht dan ook niet meer ter discussie. 61 Toch is de vrijheid van rechtskeuze niet absoluut, omdat het tot misbruik kan leiden. Er zijn vier algemene beperkingen aan de vrijheid van rechtskeuze, die gelden voor alle overeenkomsten die onder de Rome I-Verordening vallen (zoals de arbeidsovereenkomst). Deze algemene beperkingen zijn te vinden in artikel 3 lid 3 Rome I-Verordening, artikel 3 lid 4 Rome I-Verordening, artikel 9 Rome I-Verordening (voorrangsregels) en artikel 21 Rome I- Verordening (openbare orde van het forum). Artikel 3 lid 3 Rome I-Verordening bepaalt dat indien alle overige op het tijdstip van de rechtskeuze bestaande aanknopingspunten zich bevinden in een ander land dan het land waarvan het recht is gekozen, de rechtsregels van dat andere land waarbij niet bij overeenkomst mag worden afgeweken onverlet laat. In een onvoldoende internationaal geval mag dus wel een rechtskeuze worden gemaakt, maar is de toepasselijkheid van het gekozen recht begrensd door de dwingende bepalingen van het rechtsstelsel dat zonder een rechtskeuze van toepassing zou zijn. 62 In artikel 3 lid 4 Rome I-Verordening wordt het toepassingsbereik van deze regel uitgebreid naar zuiver communautaire situaties. 63 Hierdoor laat een rechtskeuze voor het rechtsstelsel van een derde land in een communautaire situatie de toepassing van dwingende regels van gemeenschapsrecht onverlet. Ratio achter artikel 3 lid 3 en 4 Rome I-Verordening is dat een rechtskeuze niet mag leiden tot omzeiling van dwingende bepalingen van nationaal recht en/of Unierecht. 64 Naast de algemene beperkingen zijn twee bijzondere beperkingen te vinden in artikel 6 lid 2 Rome I-Verordening over consumentenovereenkomsten en artikel 8 lid 1 Rome I- Verordening met betrekking tot individuele arbeidsovereenkomsten. De gevallen waarin de rechtskeuzevrijheid niet volledig gerealiseerd kan worden zijn dus vrij nauwkeurig in de Rome I-Verordening aangegeven, hetgeen leidt tot een grote mate van voorspelbaarheid van het toepasselijke recht Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (PbEU 2007, L 199/40). 60 McParland 2015, p Rühl 2007, noot 68; Martiny 2008, p Van Dongen & Wenting 2009, nr Al in 2001 voorgesteld door Verhagen, zie Verhagen 2001, p Van Dongen & Wenting 2009, nr Verhagen 2001, p

18 1.7. Artikel 8 Rome I-Verordening: toepasselijk recht bij gebreke van een rechtskeuze Artikel 8 lid 1 Rome I-Verordening Op grond van artikel 8 lid 1 Rome I-Verordening wordt de individuele arbeidsovereenkomst beheerst door het recht dat werkgever en werknemer overeenkomstig artikel 3 Rome I- Verordening hebben gekozen. Deze rechtskeuze mag er evenwel niet toe leiden dat de werknemer de bescherming verliest welke hij geniet op grond van de bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken op grond van het recht dat overeenkomstig de leden 2, 3 en 4 van dit artikel toepasselijk zou zijn geweest bij gebreke van een rechtskeuze. Deze bepaling sluit aan bij een van de doelen van de Rome I-Verordening, namelijk om de werknemer als sociaal-economisch zwakkere partij bescherming te bieden. 66 Blijkens overweging 23 uit de preambule van de Rome I-Verordening moet een werknemer worden beschermd door conflictregels die gunstiger zijn voor hun belangen dan de algemene regels. Bij toepassing van artikel 8 Rome I-Verordening moeten de beschermingsniveaus van de rechtskeuze en het objectief toepasselijke recht van de leden 2, 3 en 4 van artikel 8 Rome I- Verordening worden afgewogen. 67 De vraag rijst welke betekenis aan deze bepaling moet worden toegekend indien het gekozen recht voor de werknemer gunstiger is dan het objectief toepasselijk erecht. 68 Hierover bestaan twee opvattingen. In de eerste opvatting, gebaseerd op het beschermingsbeginsel, is het dwingend recht van het objectief toepasselijk recht steeds van toepassing, ook wanneer het gekozen recht gunstiger is. Volgens Strikwerda moet uit het oogpunt van rechtszekerheid en hanteerbaarheid van de bepaling aan deze opvatting de voorkeur worden gegeven. 69 Bovendien zouden volgens Strikwerda rechters deze zienswijze hanteren. 70 Bij deze opvatting is het bovendien niet mogelijk dat de werknemer aan picking and choosing doet, door voor hem gunstige bepalingen uit het gekozen recht en het objectief toepasselijke recht te combineren. 71 In de tweede opvatting, gebaseerd op het begunstigingsbeginsel, is het dwingend recht van het objectief toepasselijke recht alleen van toepassing voor zover dit gunstiger is voor de werknemer. 72 Deze opvatting sluit aan bij het Giuliano-Lagarde rapport, 73 de meerderheid 66 Overweging 23 van de preambule van de Rome I-Verordening en conclusie AG Trstenjak voor HvJ EU 15 maart 2011, C-29/10 (Koelzsch), r.o McParland 2015, p Strikwerda 2012, p Strikwerda 2012, p Ktr. Zwolle 23 september 1997, NIPR 2000, 199; Ktr. Middelburg 30 augustus 1998, NIPR 2001, 195. Uit deze uitspraken blijkt mijns inziens niet duidelijk de keuze voor het beschermingsbeginsel. 71 Even & Van Kampen 2004, p Asser/Kramer & Verhagen 10-III 2015, nr Giuliano & Lagarde, artikel 6 EVO, nr

19 van de doctrine 74 en enkele rechtelijke uitspraken. 75 Bovendien is deze opvatting in lijn met een van de doelen van de Rome I-Verordening, namelijk werknemersbescherming. Ook uit de tekst van overweging 35 van de preambule valt de keuze voor het begunstigingsbeginsel af te leiden, omdat de werknemer de bescherming die hem wordt geboden door bepalingen waarvan niet, of slechts in zijn voordeel, bij overeenkomst kan worden afgeweken, niet mag worden ontnomen. Bovendien stelt de Rome I-Verordening de partijautonomie voorop, waardoor de werknemer kan kiezen voor het gunstigste rechtssysteem. Aan deze rechtskeuzevrijheid worden slechts enkele beperkingen gesteld. Uit het doel en systeem van de Rome I-Verordening blijkt mijns inziens dan ook eveneens een voorkeur voor het begunstigingsbeginsel. Deze zienswijze kan wel leiden tot picking and choosing aan de zijde van de werknemer. Dit kan (deels) worden tegengegaan door te bepalen dat de werknemer slechts gunstige bepalingen uit het objectief toepasselijk recht en het gekozen recht mag samenvoegen aan de hand van regels die met elkaar samenhangen en niet door individuele bepalingen uit de verschillende rechtssystemen met elkaar te vergelijken Artikel 8 lid 2 Rome I-Verordening Bij gebreke van een rechtskeuze wordt het toepasselijke recht op de arbeidsovereenkomst bepaald aan de hand van het getrapte conflictregel van artikel 8 lid 2 en 3 Rome I- Verordening en het correctiemechanisme van artikel 8 lid 4 Rome I Verordening Eerste volzin: plaats gewoonlijk verrichten arbeid Bij gebreke van een rechtskeuze geldt op grond van artikel 8 lid 2 Rome I-Verordening als primaire aanknopingsfactor dat de arbeidsovereenkomst wordt beheerst door het recht van het land waar, of indien deze plaats niet kan worden bepaald het recht van het land van waaruit, de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht (gewone werkland). In het algemeen geldt dat het recht van het gewone werkland het nauwst bij de arbeidsovereenkomst aansluit. 77 Het primaat van de gewone werkplek is dan ook bedoeld om de werknemers de bescherming te geven van de regels die heersen in het gebied waar zij werken en wonen Voorstanders van deze zienswijze zijn onder andere Vonken, Van Lent en Van Oorschot, zie Even & Van Kampen 2004, voetnoot 105; Asser/Kramer & Verhagen 10-III 2015, nr Ktr. s-gravenhage 6 oktober 1998, NIPR 1999, 73; Hof Amsterdam 3 februari 2005, NIPR 2005, 241 en Hof s-hertogenbosch 28 mei 2013, NIPR 2013, Even & Van Kampen 2004, p ; Van Hoek 2009, p Even & Van Kampen 2004, p HvJ EU 15 maart 2011, C-29/10 (Koelzsch); HvJ EU 12 september 2013, C-64/12 (Schlecker/Boedeker). Zie ook Van Hoek ELR 2014, p

20 Het criterium waar of van waaruit de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht, komt overeen met de bevoegdheidsregels uit de herschikte Brussel I-Verordening en de voorgangers daarvan, de Brussel I-Verordening en het Brussel I-Verdrag. 79 Bij uitleg van het begrip gewone werkland in de Rome I-Verordening kan aansluiting worden gezocht bij rechtspraak van het Hof van Justitie over de uitleg van het gewone werkland in de (herschikte) Brussel I-Verordening en het Brussel I-Verdrag, nu tussen beide regelingen gleichlauf wordt aangenomen. 80 Het Hof van Justitie hanteerde in meerdere arresten een ruime uitleg van de gewone werkplek en overwoog dat indien de werknemer zijn arbeid in meer dan één lidstaat verricht, als plaats van waar hij gewoonlijk werkt is aan te merken de plaats waar of van waaruit de werknemer feitelijk het belangrijkste deel van zijn verplichtingen vervult. 81 Naar aanleiding van deze rechtspraak is de toevoeging van waaruit gecodificeerd in artikel 8 lid 2 Rome I-Verordening en artikel 21 lid 1 sub b onder i Herschikte Brussel I-Verordening. De ruime uitleg en codificatie kunnen meer bescherming opleveren voor bepaalde beroepssectoren, zoals internationaal transport. Dit is in lijn met het doel van artikel 8 lid 2 Rome I-Verordening (werknemersbescherming) en is mijns inziens dan ook wenselijk. De plaats waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht is volgens het Hof van Justitie, die plaats [ ] waar de werknemer het werkelijke centrum van zijn beroepswerkzaamheden heeft gevestigd en waar of van waaruit hij in feite het belangrijkste deel van zijn verplichtingen jegens zijn werkgever vervult. 82 Voor het vaststellen van de plaats waar gewoonlijk wordt gewerkt dient rekening te worden gehouden met de omstandigheden van het geval, zoals waar het kantoor van de werknemer is gevestigd, waar de werknemer het grootste deel van zijn arbeidstijd doorbrengt, van waaruit hij de werkzaamheden voor zijn werkgever organiseert en waar hij na ieder in verband met zijn werk gemaakte reis terugkeert. 83 Heeft de werknemer voor zijn werkgever dezelfde werkzaamheden in meer dan één lidstaat verricht, dan moet in beginsel rekening worden gehouden met de volledige duur van de arbeidsverhouding om de plaats van de gewoonlijke arbeid te bepalen. 84 Dit lijkt erop te wijzen dat bij de vaststelling van de gewone werkplek een objectief criterium moet worden gehanteerd Verdrag van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken. 80 HvJ EU 15 maart 2011, C-29/10 (Koelzsch); HvJ EU 15 december 2011, C-384/10 (Voogsgeerd/Navimer). Zie ook Van Kampen 2012, p. 372; Even 2013, p. 14 en HvJ EG 13 juli 1993, C-125/92 (Mulox/Geels); HvJ EG 9 januari 1997, C-383/95 (Rutten/Cross Medical); HvJ EU 15 maart 2011, C-29/10 (Koelzsch); HvJ EG 27 februari 2002, C-37/00 (Weber/Universal Ogden). 82 HvJ EG 9 januari 1997, C-383/95 (Rutten/Cross Medical), r.o HvJ EG 9 januari 1997, C-383/95 (Rutten/Cross Medical), r.o. 25; HvJ EU 15 maart 2011, C-29/10 (Koelzsch), r.o. 48 en 49; HvJ EU 15 december 2011, C-384/10 (Voogsgeerd/Navimer), r.o HvJ EG 27 februari 2002, C-37/00 (Weber/Universal Ogden), r.o Zie ook Van Hoek ELR 2014, p

21 Tweede volzin: tijdelijkheid Ten behoeve van detachering bepaalt de tweede volzin van artikel 8 lid 2 Rome I- Verordening dat het land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht niet wordt geacht te zijn gewijzigd wanneer de werknemer zijn arbeid tijdelijk in een ander land verricht. Is er sprake van het tijdelijk verrichten van arbeid in een ander land, dan blijft het recht van het land waar de werknemer oorspronkelijk zijn werkzaamheden heeft verricht van toepassing. Overweging 36 van de preambule licht toe dat het verrichten van arbeid in een ander land als tijdelijk aangemerkt dient te worden wanneer van de werknemer wordt verwacht dat hij na de voltooiing van zijn taak in het buitenland opnieuw arbeid in het herkomstland gaat verrichten. Deze overweging bevat drie kenmerken van tijdelijke detachering, te weten dat er sprake is van eerdere arbeid in het land van herkomst, dat na afloop van de uitzending de werknemer wederom in het herkomstland werkzaamheden gaat verrichten en dat partijen ook de intentie hadden om na de uitzending terug te keren naar het oorspronkelijke werkland. Niet van belang is of er een nieuwe arbeidsovereenkomst wordt gesloten met de oorspronkelijke, of een daaraan gelieerde, werkgever. Wel dient er een doorlopende band met het concern te bestaan. 86 Het begrip tijdelijk is niet afgebakend. Of sprake is van een tijdelijke uitzending werd onder het EVO beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval, waarbij met name de bepalingen van het arbeidscontract en de instructies van de werkgever van belang waren. 87 Daarnaast spelen ook het arbeidsverleden afgezet tegen de termijn van uitzending en de vraag in hoeverre uitzending voor partijen gebruikelijk is een rol. 88 In het Groenboek wees men reeds op de moeilijkheden die het hanteren van het criterium van de duur van de tewerkstelling kan opleveren. EU-lidstaten hanteren daaromtrent namelijk verschillende normen. 89 Om het begrip tijdelijk toch af te bakenen kan ter implicatie aansluiting worden gezocht bij de Verordening betreffende de toepassing van socialezekerheidsregelingen. 90 De werknemer die tijdelijk wordt uitgezonden, blijft gedurende twaalf maanden, met de mogelijkheid tot verlenging met nogmaals twaalf maanden, onderworpen aan het socialezekerheidsrecht van het land waar hij voor de uitzending werkzaam was. Nunes heeft aan de hand van deze regeling een leidraad opgesteld om vast te stellen of er sprake is van tijdelijke uitzending. 91 Van tijdelijke uitzending is dan in beginsel sprake indien de duur van de detachering niet langer is dan een jaar, mits deze duur in de betreffende branche gebruikelijk is. Ligt de duur tussen een jaar en de vijf jaren, dan zal er in principe geen 86 Overweging 36, tweede volzin. Zie ook Van Hoek ELR 2014, p Kamerstukken II , 21059, R 1365,3. 88 Even & Van Kampen 2004, p Groenboek, nr ; Zie ook Even & Van Kampen 2004, p. 39; McParland 2015, p Verordening (EG) Nr. 883/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels; Even & Van Kampen 2004, p In gelijke zin First Draft Report by the European Parliament s JURI Committee (28 August 2006): Amendment 23; PR/619636EN.doc, PE v Nunes 1999, p

22 sprake zijn van tijdelijke uitzending, tenzij een dergelijke duur gebruikelijk is in de desbetreffende branche. Bij een duur langer dan vijf jaar, zal er geen sprake meer zijn van tijdelijke tewerkstelling en zal de werknemer zijn werkzaamheden gewoonlijk in het ontvangende land hebben verricht Artikel 8 lid 3 Rome I-Verordening Artikel 8 lid 3 Rome I-Verordening bepaalt dat indien de plaats waar of van waaruit de arbeid gewoonlijk wordt verricht niet kan worden vastgesteld, bijvoorbeeld omdat de arbeid in meer dan één land wordt verricht, de overeenkomst op grond van artikel 8 lid 3 Rome I- Verordening wordt beheerst door het recht van het land waar de vestiging zich bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen. Het Hof van Justitie heeft benadrukt dat het hier om een subsidiair criterium gaat, dat enkel wordt toegepast indien het onmogelijk is om het gewone werkland aan te wijzen. 92 Deze restregel moet restrictief worden uitgelegd om redenen van rechtszekerheid, maar ook vanuit de beschermingsgedachte. 93 De term in dienst heeft genomen ziet enkel op het moment van sluiten van de arbeidsovereenkomst. 94 Een vestiging hoeft niet aan de vormvereisten voor het bezit van rechtspersoonlijkheid te voldoen, het kan elke vaste inrichting van een onderneming zijn. 95 Wel moet er sprake zijn van bestendigheid en moet de onderneming een wezenlijk onderdeel van de structuur van deze onderneming vormen. 96 Daarnaast kan feitelijk werkgeverschap voorgaan op formeel werkgeverschap, indien aan de hand van objectieve elementen kan worden aangetoond dat de werkelijke situatie verschilt van de situatie zoals deze op papier is vormgegeven. Hiermee wordt afgeweken van de uitleg van het begrip vestiging zoals dat in artikel 5 lid 5 herschikte Brussel I-Verordening wordt gebezigd Artikel 8 lid 4 Rome I-Verordening Artikel 8 lid 4 Rome I-Verordening is het sluitstuk van de conflictregeling en bevat een correctiemechanisme. Het correctiemechanisme houdt in dat indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander dan het in lid 2 of 3 bedoelde land, het recht van dat andere land van toepassing is. 98 Overigens is het woord kennelijk alleen in de Nederlandse taalversie opgenomen. In 92 HvJ EU 15 december 2011, C-384/10 (Voogsgeerd/Navimer), r.o. 47. Zie ook Van Hoek 2011, p HvJ EU 15 december 2011, C-384/10 (Voogsgeerd/Navimer), r.o HvJ EU 15 december 2011, C-384/10 (Voogsgeerd/Navimer), r.o HvJ EU 15 december 2011, C-384/10 (Voogsgeerd/Navimer), r.o Even 2013, p Van Hoek 2012, p Vgl. de exceptieclausule zoals opgenomen in artikel 4 lid 3, 5 lid 3 en 7 lid 7 Rome I-Verordening. 21