Arbeids Recht. Themanummer WWZ. Maandblad voor de praktijk. Jaargang Voorwoord themanummer WWZ. 55 De billijke vergoeding in volle omvang

Transcriptie

1 Arbeids Recht Maandblad voor de praktijk 47 Voorwoord themanummer WWZ 48 De opzegging met instemming, de beëindigingsovereenkomst en de bedenktermijn 49 De (opvolgende) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd 50 Opzegging op de a- en b- grond volgens de WWZ 51 Draait de redelijke grond de ontbindingsprocedure op slot? 52 Houdt de WWZ voldoende rekening met de contractuele grondslag van het cao-recht? 53 De statutair bestuurder onder Werk en zekerheid 54 De transitievergoeding: een praktijkgericht overzicht Themanummer WWZ 55 De billijke vergoeding in volle omvang 56 Vernietiging opzegging, herstel arbeidsovereenkomst of billijke vergoeding 57 Het nieuwe arbeidsprocesrecht; pensioenschade onvermijdelijk? 58 Ontslag op staande voet onder de WWZ 59 Bewijzen vermoeit de waarheid, althans de procedure? 60 Uitzenden, payrolling, schijnzelfstandigen en de Wet werk en zekerheid 61 WWZ en gelijke behandeling 62 Invulling van het begrip zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen in de WWZ! ! Jaargang 21

2 Inhoudsopgave 47 Voorwoord / p. 3 Prof. mr. G.C. Boot 48 De opzegging met instemming, de beëindigingsovereenkomst en de bedenktermijn: nieuwe wegen vol valkuilen / p. 5 De Wet werk en zekerheid (WWZ) introduceert een nieuwe route voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst: de opzegging met instemming van de werknemer. De werknemer krijgt daarbij het recht om de gegeven opzegging binnen 14 dagen te herroepen. Een gelijke bedenktermijn van 14 dagen gaat gelden voor de werknemer die een beëindigingsovereenkomst heeft gesloten. In deze bijdrage worden de verschillen tussen de opzegging met instemming en de beëindigingsovereenkomst besproken en worden de diverse problemen waar de praktijk tegenaan kan lopen onder de loep genomen. Mevr. mr. E.M. Hoogeveen 49 De (opvolgende) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd / p. 10 Deze bijdrage belicht de wijzigingen als gevolg van de Wet werk en zekerheid (WWZ) per 1 juli 2015 van de bepalingen over de (opvolgende) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Mr. D.J.B. de Wolff 50 Opzegging op de a- en b- grond volgens de WWZ / p. 15 De WWZ voorziet in een ontslagroute die afhankelijk is van de ontslaggrond. Voortaan zal een werkgever zich voor ontslag vanwege bedrijfseconomische redenen of langdurige ziekte (in de meeste gevallen) verplicht tot het UWV moeten wenden. In deze bijdrage wordt nader ingegaan op de nieuwe criteria voor ontslag op deze gronden en de procedure bij het UWV. Ook zal kort worden stilgestaan bij de (voordelen van de) alternatieve route via de ontslagcommissie. Mr. E.C. van Fenema en mr. T. Ridder ming zonder meer onder de werking van zo n cao kunnen worden gebracht. Naar mening van de auteur is dat niet het geval. Dat zou betekenen dat de poging van de regering om bij bedrijfseconomisch ontslag meer maatwerk te kunnen leveren, voor de praktijk weinig op zal leveren. Mr. N. Jansen 53 De statutair bestuurder onder Werk en zekerheid / p. 30 George Orwell leerde al all animals are equal, but some animals are more equal than others. Van oudsher bekleedt de bestuurder van een vennootschap in arbeidsrechtelijke zin een uitzonderingspositie, zij het veelal in de voor de bestuurder ongunstige zin. Onder de Wet werk en zekerheid (WWZ) wordt het aantal uitzonderingen op de wettelijke regel voor bestuurders uitgebreid, en ook wordt de categorie bestuurders waarvoor de uitzonderingen gelden vergroot. Dit artikel beschrijft de bijzonderheden ten aanzien van statutair bestuurders onder de WWZ en gaat ook in op de gevolgen voor de (ontslag)bescherming van de bestuurder onder de WWZ. Mr. E.S. de Bock 54 De transitievergoeding: een praktijkgericht overzicht / p. 35 Per 1 juli 2015 geldt een nieuw stelsel van ontslagvergoedingen. De naar verwachting meest voorkomende nieuwe vergoeding wordt de transitievergoeding. Uitgangspunt is immers dat in beginsel iedere werknemer na 24 maanden dienstverband bij een onvrijwillig einde van zijn arbeidsovereenkomst recht heeft op deze vergoeding. De regeling van art. 7: d BW kent echter vele voorwaarden en uitzonderingen. Dit artikel biedt een up-to-date overzicht. Daarnaast worden enkele aanbevelingen gedaan: hoe kunnen werkgevers en werknemers zich op de komst van de transitievergoeding voorbereiden? Mevr. mr. T.M.J. Wegener-Belinfante 51 Draait de redelijke grond de ontbindingsprocedure op slot? / p. 21 Over de in art. 7:669 BW opgenomen redelijke grond is al veel geschreven. Gezaghebbende auteurs als Duk en Sagel zijn van oordeel dat de ambtelijke opsomming van art. 7:669 lid 3 BW ontbinding een stuk moeilijker zal maken. In deze bijdrage zal onder meer dat oordeel worden besproken. Mevr. mr. A.J. Swelheim 52 Houdt de WWZ voldoende rekening met de contractuele grondslag van het cao-recht? / p. 24 Het cao-recht is complex; het is gevestigd op een contractuele bodem maar heeft institutionele trekken. Vakbonden zijn ledenorganisaties en kunnen alleen leden aan de cao binden, maar niettemin worden zij in de onderhandelingen over cao s soms geacht op te komen voor de belangen van alle werkenden. In de WWZ lijkt de regering zich onvoldoende rekenschap te hebben gegeven van de contractuele grondslag van de cao. De WWZ maakt het mogelijk dat bij cao alternatieve selectiecriteria bij bedrijfseconomisch ontslag worden vastgesteld, maar de vraag is of het cao-recht voldoende waarborgt dat alle werknemers in een onderne- 55 De billijke vergoeding in volle omvang / p. 40 In deze bijdrage wordt onderzocht of in het huidige ontslagvergoedingenrecht aanknopingspunten kunnen worden gevonden om te voorkomen dat de billijke vergoeding zoals die wordt geïntroduceerd met de WWZ ook weer decennialang verwordt tot een tombola met bijbehorende onzekerheden voor de rechtspraktijk. Mr. dr. A. van Zanten-Baris 56 Vernietiging opzegging, herstel arbeidsovereenkomst of billijke vergoeding door de rechter (art. 7:681, 7:682 en 7:682 a BW) / p. 44 De mogelijkheid tot buitengerechtelijke vernietiging is met ingang van 1 juli 2015 verleden tijd. Wanneer een werkgever de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd en de werknemer daartegen wil opkomen, moet hij naar de rechter met een verzoek om vernietiging van de opzegging ex artikel 7:681 BW of herstel van de arbeidsovereenkomst ex artikel 7:682 BW. Beide artikelen voorzien ook in de mogelijkheid om, in plaats van vernietiging of herstel, een billijke vergoeding te vragen. Mevr. mr. P.A. Charbon Afl. 11 november 2014 ArbeidsRecht

3 Inhoudsopgave (2) 57 Het nieuwe arbeidsprocesrecht; pensioenschade onvermijdelijk? / p. 48 Herstel van de arbeidsovereenkomst betekent ook dat het deelnemerschap in de pensioenregeling hersteld moet worden. Herstel van het deelnemerschap leidt feitelijk tot een voortgezette deelneming in de pensioenregeling vanaf de datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Als de werknemer tijdens het hoger beroep tegen de beëindiging van de arbeidsovereenkomst komt te overlijden of dermate arbeidsongeschikt wordt dat herstel niet meer mogelijk is, kan een uitspraak dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte is beëindigd voor de nabestaanden of de werknemer nodig zijn om een schade vergoedingsactie jegens de werkgever te kunnen starten. Mr. C.P.R.M. Dekker 58 Ontslag op staande voet onder de WWZ / p. 54 De Wet werk en zekerheid (WWZ) brengt geen verandering in de bevoegdheid tot onverwijlde opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden, het ontslag op staande voet. Art. 7:677 BW is voor wat betreft de formele voorschriften van het ontslag aangepast, maar zonder dat een materiële wijziging is beoogd en de art. 7:678 en art. 7:679 BW zijn ongewijzigd. Wel is in art. 7:677 BW de regeling van de gevolgen van een ontslag op staande voet, in de vorm van vergoedingen, veranderd. De nieuwe regeling leidt echter niet tot substantieel andere uitkomsten. De arbeidsrechtjurist die nu denkt dat er weinig met de invoering van de WWZ verandert ten aanzien van het ontslag op staande voet kan bedrogen uitkomen. De na een ontslag op staande voet eventueel te nemen acties kunnen en soms: zullen afwijken van die onder het huidige recht. Mr. O. van der Kind is en wanneer zijn ontslagbescherming gelijkwaardig is aan die van de werknemers die rechtstreeks in dienst zijn bij de opdrachtgever. Hiertegen zijn bezwaren aan te voeren, die in dit artikel zullen worden belicht. Mr. dr. J.P.H. Zwemmer 61 WWZ en gelijke behandeling / p. 70 Eén van de doelstellingen van de Wet werk en zekerheid (WWZ) is volgens de considerans het bevorderen van rechtsgelijkheid. Vooroordelen moeten worden weggenomen en leeftijdsdiscriminatie moet worden bestreden. Bron van inspiratie lijkt het recht op gelijke behandeling bij de arbeid te zijn geweest. In dit artikel wordt besproken of de WWZ recht doet aan de verplichtingen die volgen uit de gelijke behandelingsregelgeving. Mr. E.T. Visser en mr. R.M.R. Ngalle 62 Invulling van het begrip zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen in de WWZ / p. 79 Per 1 januari 2015 is een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd alleen geldig wanneer de werkgever daarvoor een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang heeft, én dat zwaarwegende belang in de arbeidsovereenkomst wordt benoemd. Wanneer van zo n zwaarwegend belang sprake zal zijn, zal volgens de minister in de rechtspraak moeten worden uitgemaakt. In dit artikel wordt uiteengezet hoe de rechtspraak tot nu toe aankeek tegen een concurrentiebeding in kortlopende arbeidsovereenkomsten en worden voorspellingen gedaan welke betekenis deze rechtspraak heeft voor de nieuwe regeling. Mevr. mr. M. Meijer 59 Bewijzen vermoeit de waarheid, althans de procedure? / p. 59 Vooralsnog kan binnen het arbeidsrecht uitsluitend een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij verzoekschrift worden ingediend. Alle andere arbeidsrechtelijke kwesties kunnen uitsluitend bij dagvaarding aan de kantonrechter worden voorgelegd. In het kader van de WWZ zal dit veranderen; de dagvaardingsprocedure maakt baan voor de verzoekschriftprocedure. In dit artikel zal worden stilgestaan bij de vraag waarom de wetgever hiervoor heeft gekozen, welke kritiek dat heeft opgeroepen en welke betekenis dat zal (kunnen) hebben voor de toepasselijkheid van het bewijsrecht. Mr. drs. K.G.F. van der Kraats 60 Uitzenden, payrolling, schijnzelfstandigen en de Wet werk en zekerheid / p. 63 Uit wat in het Sociaal Akkoord en in de memorie van toelichting bij de WWZ wordt medegedeeld over payrolling zou kunnen worden afgeleid dat het kabinet en sociale partners een plaats zien voor de payrollconstructie binnen de bestaande arbeidsrechtelijke ordening als maar duidelijk is voor de werknemer dat het payrollbedrijf zijn werkgever ArbeidsRecht Afl. 11 november

4 Colofon ArbeidsRecht Maandblad voor de praktijk ArbeidsRecht is een praktijkgericht en onafhankelijk maandblad voor de juridische adviseur voor wie het arbeidsrecht een primair aandachtsgebied vormt of die regelmatig met het arbeidsrecht in aanraking komt. Aan de orde komen ook, waar relevant voor de praktijkjurist, sociaalverzekeringsrechtelijke en fiscale aspecten. Uitgave ArbeidsRecht is een uitgave van Kluwer BV, Deventer en verschijnt 10 maal per jaar incl. register. Redactie-adres Kluwer BV, Postbus 23, 7400 GA Deventer. Op iedere inzending van een bijdrage of informatie zijn van toepassing de Standaardpublicatievoorwaarden van Wolters Kluwer Nederland BV, gedeponeerd ter griffie van de Rechtbank Amsterdam onder nr. 121/2004; een kopie kan kosteloos bij de uitgever worden aangevraagd. Hoofdredactie Prof. mr. G.C. Boot, hoogleraar arbeidsrecht aan de Universiteit Leiden en kantonrechter te Amsterdam Redactie Prof. dr. R.M. Beltzer, hoogleraar Arbeid & Onderneming aan de Universiteit van Amsterdam Mr. E.S. de Bock, advocaat bij Houthoff Buruma, Amsterdam Mevr. mr. K.W.M. Bodewes, advocaat bij Baker & McKenzie, Amsterdam Mevr. mr. P.A. Charbon, advocaat bij Bergh Stoop & Sanders, Amsterdam Mevr. mr. E.M. Hoogeveen (eindredacteur), advocaat bij Kennedy van der Laan Advocaten, Amsterdam Mr. O. van der Kind, advocaat bij DingemansVanderKind Advocaten, Amsterdam Mevr. mr. I.J. de Laat, advocaat bij Kennedy van der Laan Advocaten, Amsterdam Mr. P.A.M. Witteveen, advocaat bij Van Doorne, Amsterdam Mevr. mr. D.J.B. de Wolff, advocaat bij Stadhouders Advocaten, Utrecht Citeerwijze ArbeidsRecht jaartal/nummer artikel: ArbeidsRecht 2011/38 Tarieven abonnementen Kijkt u voor de abonnementsmogelijkheden op arbeidsrecht/prodm6612.html Abonnementenadministratie Kluwer Customer Service Postbus 878, 7400 AW Deventer, Telefoon: ; Advertentie-exploitatie Maarten Schuttél Capital Media Services B.V. Staringstraat AE Nijmegen Telefoon: mail@capitalmediaservices.nl Beëindiging abonnement Abonnementen kunnen op elk gewenst moment worden aangegaan voor de duur van minimaal één jaar, te rekenen vanaf het moment van eerste levering, en worden vooraf gefactureerd voor de volledige abonnementsperiode, tenzij uitdrukkelijk schriftelijk anders is overeengekomen. Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie maanden voor de aanvang van het nieuwe abonnementsjaar bij Kluwer Afdeling Klantenservice worden opgezegd. Bij niet tijdige opzegging wordt het abonnement met een jaar verlengd. ISSN Kluwer BV legt de gegevens van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonnements-)overeenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer, of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te informeren over relevante producten en diensten. Indien u hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen. Op alle uitgaven van Kluwer zijn de algemene leveringsvoorwaarden van toepassing. Deze kunt u lezen op of opvragen via telefoonnummer Afl. 11 november 2014 ArbeidsRecht

5 G.C. Boot A r t ikelen Werk en Zekerheid ArbeidsRecht 2014/47 In ArbeidsRecht wordt aandacht besteed aan jurisprudentie en aan nieuwe wetgeving. Omdat ArbeidsRecht zich op de praktijkjurist richt, beperken wij ons tot wetten die door het parlement zijn aangenomen en schrijven, in beginsel we blijven tenslotte juristen, niet over wetsvoorstellen. Wetsvoorstellen worden immers lang niet altijd ongewijzigd aangenomen. Wij hebben daarom gewacht met schrijven over de Wet werk en zekerheid (WWZ) totdat deze in het Staatsblad is verschenen. Daarmee staat in grote lijnen vast welke veranderingen WWZ voor de praktijk gaat betekenen. Weliswaar is de reparatiewet (SZW 2015, wetsvoorstel 33988) nog in behandeling, en moeten een aantal uitvoeringsbesluiten (zoals het nieuwe Ontslagbesluit ) nog worden genomen, maar de arbeidsrechtjurist kan zich gaan voorbereiden op de wijzigingen die per 1 januari 2015 en per 1 juli 2015 in werking zullen treden. Dit themanummer hoopt daarbij een helpende hand te bieden. Bedrijfseconomische aanvragen en ontslagaanvragen gebaseerd op langdurige arbeidsongeschiktheid moeten straks aan het UWV worden voorgelegd; de overige zaken moeten naar de kantonrechter. Van Fenema en Ridder beschrijven wat van die UWV-procedure te verwachten is. Omdat de Ontslagcommissie slechts spaarzaam zal worden ingeschakeld, zou de procedure sneller moeten kunnen verlopen dan tot nu het geval is. Hoe het nieuwe Ontslagbesluit er uit komt te zien is nog niet bekend. Swelheim gaat in op de ontbindingsprocedure. In plaats van de open ontslaggrond, zoals nu bepaald in art. 7:685 BW, bestaan straks limitatief zes gronden (art. 7:669 lid 3 c-h BW), waartoe behoren disfunctioneren (d), verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (e), een verstoorde verhouding (g) en overige gronden (h). In hoeverre beperkt deze limitering de kantonrechter in zijn huidige beslissingsvrijheid? Wat kunnen de problemen zijn als er sprake is van feiten en verwijten die in verschillende hokjes passen? De grote lijnen van het nieuwe ontslagrecht zijn: de preventieve toets blijft gehandhaafd, de vrijheid voor de werkgever om de ontslagroute te bepalen vervalt, voor ontslag op bedrijfseconomische gronden of vanwege langdurige ziekte moet hij naar het UWV en voor de overige ontslagverzoeken naar de kantonrechter. Bij een gedwongen ontslag heeft de werknemer aanspraak op een vaste ontslagvergoeding (de transitievergoeding), en slechts in uitzonderingsgevallen op meer, en van alle beslissingen van de kantonrechter is hoger beroep en cassatie mogelijk. Maar deze grote lijnen kennen uiteraard tal van verfijningen en uitzonderingen. Onder de WWZ krijgt de beëindiging met wederzijds goedvinden voor het arbeidsrecht een wettelijke basis in het nieuwe art. 7:670b BW. Nieuw is dat de werknemer zo n beëindigingsovereenkomst binnen twee weken zonder redengeving kan herroepen. Hoogeveen beschrijft welke gevolgen dat voor de praktijk zal hebben. Bij nota van wijziging is al ingevoerd dat die vernietiging niet onbeperkt kan plaatsvinden, maar slechts eenmaal per zes maanden kan geschieden. De Wolff beschrijft de nieuwe ketenregeling. Op grond van de wettelijke regeling kunnen drie tijdelijke contracten met een maximumduur van twee jaar worden afgesloten en bij overschrijding daarvan ontstaat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De mogelijkheid om hier bij cao ten gunste van de werkgever van af te wijken wordt sterk beperkt. Dat laatste zal voor de praktijk (zodra het cao-overgangsrecht per 1 juli 2016 is uitgewerkt) grote impact hebben, net als de nieuwe bepaling dat bij een door de werkgever na twee jaar dienstverband niet verlengd tijdelijk contract een transitievergoeding verschuldigd is. Bij cao kan voor bedrijfseconomische aanvragen een eigen ontslagcommissie worden ingesteld. Daarbij kunnen ook eigen ontslagcriteria worden overeengekomen, waarbij bijvoorbeeld van het afspiegelingsbeginsel wordt afgeweken. Jansens beschrijft de gebondenheid en ongebondenheid van werknemers aan dergelijke cao-bepalingen. Vrijwel alle bestuurders hebben een arbeidsovereenkomst, maar voor hen gelden wel tal van bijzondere regels. De Bock zet die bepalingen op een rijtje en behandelt bovendien de vraag of de nieuwe bepaling dat ieder ontslag een redelijke grond moet hebben van invloed kan zijn op de huidige praktijk van het door RvC of Ava beëindigen van de rechtsrelatie met een bestuurder. Basis van het ontslagvergoedingenrecht wordt de transitievergoeding. Wegener-Belinfante beschrijft de uitgangspunten van die vergoeding: bij een gedwongen ontslag en vanaf twee jaar dienstverband. Zij beschrijft hoe de hoogte van de vergoeding moet worden berekend, maar ook in welke gevallen de werkgever niet of minder hoeft te betalen: bij ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer en in sommige gevallen van betalingsonmacht van de werkgever. Daar staat tegenover dat er ook overgangsrecht gaat gelden op grond waarvan 50-plussers met minstens tien jaar dienstverband de komende vijf jaar een hogere vergoeding ontvangen. Onder andere in geval van ernstig verwijtbaar handelen door de werkgever komt de werknemer, naast de transitievergoeding, ook een billijke vergoeding toe. Van Zanten- Baris beschrijft in welke gevallen dat zo is, en wat voor vergoeding dan te verwachten is. Wat haar betreft heeft de huidige berekeningswijze van kennelijk onredelijk ontslagvergoedingen nog niet afgedaan. ArbeidsRecht 2014/47 Afl november

6 WERK EN ZEKERHEID Artikelen Wanneer het UWV de ontslagaanvraag van de werkgever afwijst, kan deze het nog een keer bij de kantonrechter proberen. Indien het UWV de vergunning afgeeft, kan de werknemer, die het met de opzegging niet eens is, aan de kantonrechter herstel dienstverband of een billijke vergoeding vorderen. Ook als helemaal geen vergunning is gevraagd terwijl dat wel had gemoeten, kan de werknemer die vorderingen instellen. Charbon beschrijft de nieuwe artikelen 7:681 en 682 BW waarin dit is geregeld. Wat betekent het dat de kantonrechter de werkgever slechts opdraagt het dienstverband te herstellen, in plaats dat het vonnis dat dienstverband herstelt?, is een van de vragen die zij beantwoordt. Dekker gaat in op pensioenrechtelijke gevolgen van de WWZ. Hij staat stil bij de pensioenconsequenties van herstel van het dienstverband. Wanneer er een gat tussen het oude en het nieuwe dienstverband zit, moet aandacht worden besteed aan de wijzigingen in pensioenopbouw die daaruit voortvloeien. Het nieuwe flexrecht gaat in per 1 januari De invoering van art 7:628 BW is uitgesteld tot 1 april 2016, maar de artikelen 7:652 BW (proeftijd), 7:653 BW (concurrentiebeding) en 7:668 BW (de nieuwe aanzegplicht) treden op nieuwjaarsdag al wel in werking. De Wolff schreef hierover al in nummer 6/7. Een concurrentiebeding in een tijdelijk contract kan dan niet meer rechtsgeldig worden afgesloten, tenzij de werkgever daarvoor een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang heeft. Meijer besluit dit themanummer door aan de hand van bestaande jurisprudentie te schetsen wat als zwaarwegend bedrijfsbelang zou kunnen worden aangemerkt. Wij staan open voor uw aanvullingen of andere reacties op deze bijdragen. Wij wensen u veel leesplezier. Namens de redactie, G er r a r d B o o t Een bijzondere situatie waarin geen ontslagvergunning wordt gevraagd betreft het ontslag op staande voet. Van der Kind beschrijft de wijzigingen die zich op dit vlak gaan voordoen. De criteria van de dringende reden veranderen niet, maar de consequenties van een ten onrechte gegeven ontslag op staande voet wel. Hoe kan een werkgever daarop inspelen? Waar moet de werknemer rekening mee houden, afgezien van de nieuwe bepaling dat het verzoek tot vernietiging van de opzegging binnen twee maanden bij de kantonrechter moet zijn ingediend? Alle procedures bij de kantonrechter met betrekking tot ontslag moeten bij verzoek worden ingesteld. Welke gevolgen heeft het voor het bewijsrecht dat alle ontslagprocedures verzoekschriftprocedures zijn geworden? Tezamen met zo n verzoek in verband met het ontslag kunnen ook annexe verzoeken worden ingediend, bijvoorbeeld aangaande het concurrentiebeding. Welk bewijsrecht is daarop van toepassing? Dat is het onderwerp van de bijdrage van Van der Kraats. In de WWZ wordt payrolling niet onmogelijk gemaakt. Wel zal de payrollwerknemer meer ontslagbescherming krijgen dan nu het geval is. Zijn daarmee de problemen van payrolling opgelost? Zwemmer bestrijdt dat. Hij blijft kritisch over het fenomeen. In de WWZ wordt op tal van plaatsen onderscheid gemaakt naar leeftijd. Tijdelijke dienstverbanden voor jongeren die gemiddeld minder dan 12 uur per week werken tellen niet mee voor de ketenregeling; de arbeidsovereenkomst met AOW-ers kan zonder ontslagvergunning en zonder een transitievergoeding te hoeven te betalen worden opgezegd. Visser en Ngalle onderzoeken of voor het op verschillende plaatsen gemaakte onderscheid naar leeftijd en naar contractsvorm (vast of tijdelijk) een rechtvaardigingsgrond te vinden is. 4 Afl november 2014 ArbeidsRecht 2014/47

7 E.M. Hoogeveen 1 Artikelen De opzegging met instemming, de beëindigingsovereenkomst en de bedenktermijn: nieuwe wegen vol valkuilen ArbeidsRecht 2014/48 De Wet werk en zekerheid (WWZ) introduceert naast de bekende ontslagroutes een nieuwe route voor beeindiging van de arbeidsovereenkomst: de opzegging met instemming van de werknemer. De werknemer krijgt daarbij het recht om de gegeven instemming binnen 14 dagen te herroepen. Een gelijke bedenktermijn van 14 dagen gaat gelden voor de werknemer die een beëindigingsovereenkomst heeft gesloten. In deze bijdrage worden de verschillen tussen de opzegging met instemming en de beëindigingsovereenkomst besproken en worden de diverse problemen waar de praktijk tegenaan kan lopen onder de loep g e n o m e n. 1. Opzegging met instemming 1.1 Het duale systeem maar dan anders Ook in de WWZ worden het duale systeem en de preventieve toetsing door UWV dan wel de kantonrechter behouden. Het verschil met het huidige ontslagrecht is dat de werkgever niet langer de keuze heeft de ontslagroute via (i) het UWV; dan wel (ii) ontbinding door de kantonrechter te kiezen, maar dat deze keuze afhangt van de ontslaggrond. Voor beide routes is een redelijke grond vereist. Dit is verwoord in art. 7:669 BW: de werkgever kan de arbeidsovereenkomst beëindigen indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Wat redelijke gronden zijn, wordt limitatief opgesomd in art. 7:669 lid 2 BW. Indien sprake is van een beëindiging van de overeenkomst wegens kort gezegd (a) bedrijfseconomische omstandigheden; of (b) twee jaar ziekte, dient de UWV-route te worden gevolgd. 2 Voor de overige ontslaggronden als genoemd onder c tot en met h (te) kort gezegd de redenen die de persoon van de werknemer betreffen en de restcategorie 3 is de kantonrechter bevoegd. Ook komt de werkgever alsnog bij de kantonrechter terecht indien het 1 Mevr. mr. E.M. (Marita) Hoogeveen is advocaat bij Kennedy van der Laan en eindredacteur van dit tijdschrift. 2 Zie over ontslaggrond a en b het artikel van Van Fenema en Ridder in dit themanummer, ArbeidsRecht 2014/50. 3 Zie over ontslaggrond c tot en met g en de perikelen rondom de restcategorie h het artikel van A.J. Swelheim in dit themanummer, ArbeidsRecht 2014/51. UWV de ontslagaanvraag heeft geweigerd of sprake is van een contract voor bepaalde tijd zonder tussentijds opzegbeding (art. 7:671b lid 1 onder b resp. onder c BW). Doordat de werkgever bij dezelfde ontslaggrond niet meer de keuze heeft tussen de UWV-route of de ontbindingsroute, welke keuze onder andere gevolgen had voor de verschuldigde ontslagvergoeding, wordt beoogd een einde te maken aan de mogelijkheid tot willekeur Het nieuwe algemene opzegverbod De bijzondere opzegverboden blijven grotendeels ongewijzigd van toepassing ( art. 7:670 BW). Het algemene opzegverbod van art. 6 BBA keert zij het in een iets andere vorm terug in art. 7:671 BW. Dit artikel bepaalt dat de werkgever de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig kan opzeggen, enkele bijzonderheden daargelaten 5, zonder (i) instemming van de werknemer; of (ii) toestemming van het UWV. Indien de werkgever in strijd met artikel 7:671 BW opzegt, kan de werknemer de opzegging vernietigen bij de kantonrechter ( art. 7:681 BW). Buitengerechtelijke vernietiging van een opzegging zonder vereiste toestemming is niet langer mogelijk Instemming met de opzegging als nieuwe uitzondering Naast het vragen van voorafgaande toestemming aan het UWV kan de werkgever ook rechtsgeldig opzeggen indien de werknemer daarmee schriftelijk instemt ( art. 7:671 a BW). De instemming met de opzegging is een rechtsgeldige beëindigingsgrond voor alle ontslaggronden, dus ook indien het een c h grond betreft en de werkgever bij het ontbreken van instemming niet kan opzeggen maar ontbinding bij de rechter dient te verzoeken. 7 De instemming van de werknemer moet blijken uit een schriftelijke verklaring van de individuele werknemer. Instemming op collectief niveau door werknemersverenigingen, bijvoorbeeld in het kader van een sociaal plan, volstaat dus niet. 8 De werkgever is overigens niet verplicht om eerst de werknemer om instemming te vragen; hij kan zich desgewenst direct tot UWV of de kantonrechter wenden. 9 4 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p Genoemd wordt o.a. opzegging gedurende de proeftijd of wegens een dringende reden. 6 Er zijn diverse pogingen ondernomen om de regering op andere gedachten te brengen en de buitengerechtelijke vernietiging te handhaven. Deze zijn allen gestrand. Zie bijv. Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 92. Zie hierover ook het artikel van Charbon in dit themanummer, ArbeidsRecht 2014/56. 7 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p Kamerstukken II, nr. 3, p Kamerstukken II, nr. 7, p. 53. ArbeidsRecht 2014/48 Afl november

8 DE OPZEGGING MET INSTEMMING, DE BEËINDIGINGSOVEREENKOMST EN DE BEDENKTERMIJN Artikelen 1. 4 Veel nieuwe vragen, weinig nut Het doel van de instemming met de opzegging als nieuwe route is volgens de regering dat wordt voorkomen dat als de werknemer het eens is met zijn ontslag, de werkgever toch de route naar UWV of de kantonrechter moet bewandelen. Voor deze situatie kennen wij echter de welbeproefde methode van het sluiten van een beëindigingsovereenkomst die in de WWZ zelfs expliciet wordt genoemd ( art. 7:670b BW). De vraag rijst dan ook wat het nut is van deze nieuwe beëindigingsroute. De Raad van State vroeg zich dit ook af. De minister herhaalt slechts het niet overtuigende argument dat zo een ontslagprocedure bij UWV of de kantonrechter wordt voorkomen indien de werknemer ermee instemt. 10 In reactie op soortgelijke vragen van de SGP-fractie wordt benadrukt dat het uitgangspunt van het BW is dat een partij (de werkgever) kan opzeggen zonder tussenkomst van UWV of rechter. Vervolgens wijst de regering erop dat de instemming met de opzegging niet nieuw is. 11 Ver we z en wordt naar artikel 7:670b lid 2 BW, waarin is bepaald dat de opzegverboden van art. 7:670 lid 1 tot en met 9 BW niet van toepassing zijn indien de werknemer schriftelijk instemt met de opzegging. In de praktijk werd in deze gevallen nu juist een beëindigingsovereenkomst gesloten. De instemming met de opzegging is juridisch-technisch gezien een vreemde eend in de bijt. De opzegging door de werkgever is immers een eenzijdige rechtshandeling, waarvoor instemming van de wederpartij geen vereiste kan zijn. Beoogd is te regelen dat de opzegging na instemming van de werknemer in rechte effect sorteert. 12 Hufman en Bennaars vertalen dit zo dat de werkgever in feite eerst een aankondiging doet van een opzegging, waarna de werknemer schriftelijk in moet stemmen om tot een voltooide eenzijdige rechtshandeling te komen. 13 Zij vervolgen dat een dergelijke aankondiging van een opzegging thans in de praktijk veelal de aanzet is tot een beëindiging met wederzijds goedvinden. Hierna zal ik nader uiteenzetten waarom de verschillende (rechts)gevolgen van enerzijds de opzegging met instemming en anderzijds de beëindiging met wederzijds goedvinden ertoe nopen beide routes goed uit elkaar t e h o u den. 2. Het verschil tussen de opzegging met instemming en de b e ëi n d ig i n g s ove r e en kom s t 2.1 De juridisch-technische verschillen De beëindiging met wederzijds goedvinden wordt in de WWZ gecodificeerd in art. 7:670b BW. Bepaald is dat een beëindigingsovereenkomst schriftelijk moet worden aangegaan. Evenals voor de opzegging met instemming geldt voor de beëindigingsovereenkomst dat een werknemer binnen 14 dagen terug kan komen op zijn gegeven akkoord. Ieder beding dat dit recht uitsluit of beperkt is nietig (lid 6). 10 Kamerstukken II, nr. 4, p. 36 en p Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p Kamerstukken II, nr. 4, p P. Hufman en J.H. Bennaars in Wetsvoorstel Wet werk en zekerheid, Reeks Vva 41, Deventer: Kluwer 2014, p. 72. De instemming met de opzegging is zoals gezegd een eenzijdige rechtshandeling; de beëindigingsovereenkomst een tweezijdige rechtshandeling. Dit juridisch-technische verschil heeft ook gevolgen voor het inroepen van de bedenktermijn. Alwaar de werknemer zijn instemming met de opzegging kan herroepen ( art. 7:671 lid 2 BW), dient de werknemer die af wil van een beëindigingsovereenkomst deze te ontbinden ( art. 7:670b lid 2 BW). Bij herroeping van de instemming met de opzegging geldt dat de rechtsgeldige opzegging geacht wordt niet te hebben plaatsgevonden. 14 De herroeping heeft aldus terugwerkende kracht. Terecht merkt Verburg op dat dit anders is bij een ontbinding, die geen terugwerkende kracht heeft ( art. 6:269 BW). 15 D e on - gedaanmakingsverbintenissen die gelden indien partijen al hebben nagekomen ( art. 6:271 BW) komen in hun praktische uitwerking echter op hetzelfde neer als ongedaanmakingsverbintenissen na een vernietiging. Het juridischtechnische verschil tussen de gevolgen van het inroepen van de bedenktermijn acht ik derhalve voor de praktijk van gering belang. Ook thans maakt de Hoge Raad geen onderscheid in de beoordelingsmaatstaf die geldt voor het rechtsgeldig en onaantastbaar zijn van een beëindiging met wederzijds goedvinden (tweezijdige rechtshandeling) en het mogen houden van een werknemer aan een gegeven opzegging (eenzijdige rechtshandeling); in beide gevallen geldt de maatstaf van de duidelijke en ondubbelzinnige mededeling van de werknemer en een onderzoeksplicht voor de werkgever Transitievergoeding Het belangrijkste verschil tussen beide beëindigingsroutes is zonder meer dat bij een instemming met de opzegging de transitievergoeding van art. 7:673 lid 1 BW verschuldigd is. Dit geldt niet voor de beëindigingsovereenkomst, aangezien deze vorm van beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet wordt genoemd in art. 7:673 BW. Dit sluit aan bij de partijautonomie. 17 Dit neemt niet weg dat, een beëindigingsovereenkomst als aangeboden deal na een ontslag op staande voet daargelaten 18, een werknemer niet snel geneigd zijn een beëindigingsovereenkomst te accepteren indien niet minimaal de transitievergoeding wordt geboden. 19 Het al dan niet verschuldigd zijn van de transitievergoeding is een belangrijk verschil dat partijen in het achterhoofd dienen te houden als ontslagonderhandelingen worden ingezet. Verburg zet deze problematiek helder uiteen Kamerstukken II, nr. 3, p L.G. Verburg, Schikken in het nieuwe ontslagrecht: bedenk eer ge begint, ArA 2014/2, p Zie bijvoorbeeld HR 28 april 1995, NJ 1995/651 waarin zowel wordt gesproken over instemming met beëindiging als over beëindiging met wederzijds goedvinden. In het arrest De Witte/PKP over toepasselijkheid van de ragetlieregel na een opzegging door de werknemer benadrukte de Hoge Raad eveneens hoe dicht de opzegging met instemming en de beëindigingsovereenkomst bij elkaar liggen. HR 20 december 2013, JAR 2014/ Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 103 en Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p Zie over ontslag op staande voet het artikel van O. van der Kind in dit themanummer, ArbeidsRecht 2014/ Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p L.G. Verburg, Schikken in het nieuwe ontslagrecht: bedenk eer ge begint, ArA 2014/2, p Afl november 2014 ArbeidsRecht 2014/48

9 Artikelen DE OPZEGGING MET INSTEMMING, DE BEËINDIGINGSOVEREENKOMST EN DE BEDENKTERMIJN Hij geeft het voorbeeld waarin een werkgever aangeeft de arbeidsovereenkomst op te willen zeggen. De werknemer stribbelt in eerste instantie tegen maar is akkoord nadat de werkgever een X bedrag aan vergoeding toezegt. Er zijn nu twee situaties mogelijk. In situatie I bevestigt de werknemer schriftelijk akkoord te zijn met de opzegging. In situatie II stelt de werkgever een overeenkomst op ter beëindiging van de arbeidsovereenkomst, die door beide partijen worden ondertekend. In situatie I is sprake van een instemming met de opzegging, en heeft de werknemer recht op een transitievergoeding, in beginsel bovenop de al toegekende vergoeding. In situatie II heeft de werknemer dit recht op de transitievergoeding niet. In bovengenoemd voorbeeld sprak de werkgever expliciet over opzegging en gaf de werknemer in situatie I schriftelijk te kennen hiermee in te stemmen. In de praktijk zullen zich vele tussenvormen voordoen, waarbij het de vraag is of nu sprake was van een instemming met de opzegging of een beëindiging met wederzijds goedvinden. Over één tussenvorm geeft de wetsgeschiedenis duidelijkheid. Op de opmerking van de Raad van State dat de situatie waarin de werknemer te kennen geeft te berusten in een opzegging zonder daarmee ook in te stemmen, antwoordde de minister dat bij berusten in sprake is van een instemming met de opzegging. 21 Toch lijkt mij dat deze situatie ook alsnog in een beëindigingsovereenkomst gegoten kan worden, met als gevolg dat niet (ook) de transitievergoeding verschuldigd is. Mijn verwachting is dat partijen niet vaak bewust zullen kiezen voor de instemming met de opzegging in plaats van een beëindigingsovereenkomst. De instemming met de opzegging biedt (in ieder geval) de werkgever geen voordelen. Daarbij kunnen in de beëindigingsovereenkomst ook andere afspraken worden gemaakt, zoals de niet onbelangrijke finale kwijting waar partijen over en weer hun akkoord op moeten geven. Indien werkgever en werknemer hebben onderhandeld en het resultaat hiervan niet is vastgelegd in één door beide partijen ondertekende overeenkomst, kan het lastig zijn om vast te stellen of art. 7:670b of art. 7:671 BW van toepassing is. De VAAN heeft dit ook opgemerkt, maar de wetgever zag geen aanleiding om nadere wijzigingen door te voeren Wederindiensttredingsvoorwaarde Bij een opzegging op grond van artikel 7:669 lid 3 onder a BW, kort gezegd een opzegging wegens het vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van bedrijfseconomische omstandigheden, geldt de vernieuwde wederindienststredingsvoorwaarde. Indien de werkgever binnen 26 weken na de opzegging dezelfde werkzaamheden die de werknemer verrichtte door een ander laat verrichten 23, kan de kantonrechter op verzoek van de werknemer de opzegging vernietigen of de werkgever een billijke vergoeding toekennen ( art. 7:681 lid 1 onder C BW). Er wordt niet verwezen naar art. 7:671a BW, de toestemming van UWV. Dit betekent dat artikel 7:681 BW ook van toepassing is op een opzegging met instemming van de werknemer die is gegrond op het vervallen van diens arbeidsplaats. De werknemer die heeft ingestemd met de opzegging is in het geval van schending van de wederindiensttredingsvoorwaarde dus gerechtigd tot een billijke vergoeding, in beginsel naast een eventuele reeds ontvangen vergoeding Redelijke grond vereist bij de instemming met de opzegging? Een ander verschil is mogelijk dat voor een instemming met de opzegging een redelijke grond in de zin van art. 7:669 BW is vereist. Dit lijkt te volgen uit de wettekst van art. 7:669 BW. Lid 1 van dit artikel bepaalt zoals gezegd dat de werkgever kan opzeggen indien daar een redelijke grond voor is. In lid 7 wordt alleen de opzegging tijdens proeftijd hiervan uitgezonderd. Nu de instemming met opzegging niet expliciet wordt genoemd in art. 7:669 BW, lijkt het dat voor instemming met opzegging ook een redelijke grond aanwezig moet zijn. In de memorie van toelichting wordt eveneens opgemerkt dat art. 7:671 BW regelt dat mits de werkgever een redelijke grond heeft om op te zeggen, hij de arbeidsovereenkomst kan opzeggen met instemming van de werknemer. 24 Maakt het ontbreken van een redelijke grond bij een opzegging met instemming de opzegging dan aantastbaar? Mijns inziens is dat niet het geval. De instemming met de opzegging heeft zoals gezegd tot doel dat er geen preventieve toetsing hoeft plaats te vinden als de werknemer het niet oneens is met het ontslag. 25 Als ook bij een instemming met de opzegging sprake zou moeten zijn van een redelijke grond, gaat de opzegging met instemming zijn doel voorbij. De werkgever die zekerheid wenst te verkrijgen of de arbeidsrelatie is geëindigd door instemming, dient de opzegging dan alsnog te laten toetsen door UWV dan wel de kantonrechter. Daarbij zou het volstrekt onduidelijk zijn wat de rechtsgevolgen zijn indien een vereiste redelijke grond bij een opzegging met instemming ontbreekt. Kan de werknemer deze opzegging dan vernietigen en zo ja, binnen welke termijn? Art. 7:681 lid 1 BW noemt deze vernietigingsgrond niet. De memorie van antwoord van 1 mei 2014 biedt meer duidelijkheid. De minister herhaalt dat de regering van mening is dat voor ontslag van een werknemer altijd een redelijke grond en het onderzoeken van herplaatsingsmogelijkheden vergt. Dat neemt niet weg dat een opzegging na instemming 21 Kamerstukken II, nr. 4, p De regering antwoordde dat van mogelijke verwarring tussen beide routes geen sprake is; de schriftelijke instemming ziet op het instemmen met de opzegging en de beëindigingsovereenkomst op de beëindiging met wederzijds goedvinden. Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 90. Was de praktijk maar zo makkelijk met deze definities te vangen. 23 In eerste instantie was bepaald een ander in dienst neemt. Met de wijziging naar door een ander laat verrichten wordt bewerkstelligt dat de regel ook toepasselijk is indien een uitzendkracht of ZZP-er wordt ingehuurd voor dezelfde werkzaamheden. 2 4 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p Kamerstukken II, nr. 3, p. 24. ArbeidsRecht 2014/48 Afl november

10 DE OPZEGGING MET INSTEMMING, DE BEËINDIGINGSOVEREENKOMST EN DE BEDENKTERMIJN Artikelen zonder redelijke grond rechtsgeldig is en door de werknemer niet op die grond kan worden aangetast. 26 komst sluit of instemt met de opzegging, het bedenkrecht niet nogmaals geldt (lid 4 resp. lid 5) De bedenktermijn 3.1 Doel van de bedenktermijn Zowel de werknemer die schriftelijk heeft ingestemd met de opzegging als de werknemer die akkoord is gegaan met een beëindiging met wederzijds goedvinden heeft het recht om binnen twee weken zonder opgaaf van redenen diens instemming te herroepen c.q. de beëindigingsovereenkomst te ontbinden (art. 7: 671 lid 1 resp. art. 7:670b lid 1 BW). De werknemer doet dit middels een aan de werkgever gerichte verklaring. 27 De werkgever dient het bedenkrecht op te nemen in de beëindigingsovereenkomst dan wel de werknemer binnen twee dagen na de gegeven schriftelijke instemming op diens bedenkrecht te wijzen. Doet de werkgever dat niet, dan is de bedenktermijn geen twee maar drie weken (lid 3). 28 Het doel van de bedenktermijn is om te voorkomen dat een werknemer (al dan niet onder psychische druk van de werkgever, in een emotionele toestand) instemt met een opzegging of beëindigingsovereenkomst, terwijl hij onvoldoende heeft kunnen overzien welke gevolgen de beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor hem heeft. 29 Daarbij stelt de bedenktermijn de werknemer in staat om juridische bijstand in te roepen Misbruik van de bedenktermijn De introductie van de bedenktermijn heeft tot veel kritische geluiden geleid in de arbeidsrechtelijke literatuur. 31 Zo is er onder andere op gewezen dat een bedenktermijn overbodig is, omdat een werknemer al via wordt beschermd door het vereiste van de duidelijke en ondubbelzinnige verklaring gericht op beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de wilsgebreken die een werknemer kan inroepen. De regering heeft deze bescherming van de werknemer tegen het te lichtvaardig instemmen met ontslag meegenomen, maar achtte een aanvullende bescherming desalniettemin wenselijk. 32 Wel was de regering gevoelig voor het argument dat, om misbruik te voorkomen, een werknemer zich niet ongelimiteerd op het bedenkrecht kan beroepen. Toegevoegd is als een werknemer binnen zes maanden na het inroepen van de bedenktermijn wederom een beëindigingsovereen- 2 6 Kamerstukken I 2013/14, , C, p. 86. De minister vervolgt met de onnavolgbare opmerking dat dit overigens een uitzonderlijke situatie is die zich veelal alleen zal voordoen na een gegeven onterecht ontslag op staande voet waarmee de werknemer nadien instemt. 27 De buitengerechtelijke vernietiging van een opzegging zonder toestemming van het UWV is niet langer mogelijk, maar de opzegging waarmee de werknemer toch niet wenst in te stemmen dient juist buitengerechtelijk te worden vernietigt. 28 Ingevoerd bij nota van wijziging. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 8, p Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 7, p Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 27 en Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 7, p Leidend was hierin S.F. Sagel, De bedenkelijke bedenktermijnen in Wetsvoorstel Werk en Zekerheid, TRA 2014/ Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p Misbruik en juridische bijstand Ook nu het bedenkrecht slechts eenmaal per zes maanden door de werknemer kan worden ingeroepen, ligt het risico van misbruik op de loer. Twee weken is een relatief lange periode. Reëel is dat een werkgever die wordt geconfronteerd met een werknemer die zich vlak voor afloop van de bedenktermijn lijkt te gaan bedenken, snel geneigd zal zijn er nog iets bij te willen doen. De werknemer heeft, tenzij hij fors meer krijgt dan de transitievergoeding, immers niets te verliezen bij een ontslag via de kantonrechter of UWV; de opzegtermijn loopt door (vgl. art. 7:671 b lid 8 onder a). De vraag rijst of onder (zeer) bijzondere omstandigheden een beroep op de bedenktermijn misbruik van bevoegdheid ex art. 3:13 BW kan opleveren. Ik ben geneigd die vraag bevestigend te beantwoorden. Een bevoegdheid kan worden misbruikt indien zij wordt gebruikt voor een ander doel dan waarvoor zij is verleend. Het enkele feit dat voor het inroepen van de bedenktermijn geen redenen hoeven te worden opgegeven, maakt mijns inziens nog niet dat hieruit zou volgen dat de bevoegdheid niet kan worden misbruikt. Dat geen reden hoeft te worden gegeven heeft als doel dat de regering een werknemer niet wilde opzadelen met de bewijslast dat hij niet overzag wat de consequenties waren, dat hij door emoties was overmand, kortom: dat sprake was van een wilsgebrek. 34 Dat er, zoals Sagel aangaf, weinig gepubliceerde rechtspraak is op dit vlak, betekent volgens de regering niet dat de behoefte niet bestaat. Hieruit blijkt waar het idee voor een bedenktermijn vandaan komt. Ik verwijs naar de bijdrage van Boonstra aan het ArbeidsRecht Diner Zij benadrukte toen dat het onder druk sluiten van beëindigingsovereenkomsten in o.a. de bouw wel degelijk een groot en veelvoorkomend probleem is, maar dit probleem zich onttrekt aan de arbeidsrechtadvocaten. 35 H e t doel van de bedenktermijn is, en dit wordt in de wetsstukken vaak herhaald, enerzijds te voorkomen dat de werknemer onder druk van de werkgever instemt (de problematiek die Boonstra aankaartte) en anderzijds het bieden van de (hiermee samenhangende) mogelijkheid voor de werknemer om juridisch advies in te winnen. Zo achtte de regering een tweede bedenktermijn bijvoorbeeld niet nodig, omdat van een werknemer mag worden verwacht dat hij niet een tweede maal zal instemmen zonder hier voldoende over te hebben nagedacht en eventueel juridische bijstand te hebben ingeroepen. 36 Nu uit de toelichting duidelijk blijkt wat het doel is van de wetgeving, namelijk voorkomen dat de werknemer te lichtvaardig instemt met ontslag en het stimuleren van juridische bijstand, meen ik dat van misbruik sprake kán zijn in- 33 Ingevoerd bij nota van wijziging. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 8, p Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p Zie verslag ArbeidsRecht Diner 2014 door A. van Zanten-Baris, ArbeidsRecht 2014/ Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 8, p Afl november 2014 ArbeidsRecht 2014/48

11 Artikelen DE OPZEGGING MET INSTEMMING, DE BEËINDIGINGSOVEREENKOMST EN DE BEDENKTERMIJN dien een werknemer zich juridisch heeft laten bijstaan. Ik wil daarmee niet zeggen dat in iedere situatie waarin de werknemer zich juridisch heeft laten bijstaan, de werknemer zich niet op de bedenktermijn zou kunnen beroepen. Het idee van het enkel gunnen van een bedenktermijn aan de werknemer die zich niet heeft laten bijstaan, is door de regering (begrijpelijkerwijs) verworpen. 37 Er zal sprake moeten zijn van bijzondere omstandigheden, zoals een zeer uitvoerig onderhandelingstraject, waarbij de werknemer voorstellen heeft gedaan die door de werkgever ook zijn geaccepteerd 38, en waarbij geen sprake is van nieuwe omstandigheden (zoals bijvoorbeeld ziekte na ondertekening van de beëindigingsovereenkomst) Werknemersopzegging in een opwelling; geen bedenktermijn Voorts is opmerkelijk dat voor de instemming met de opzegging nu een apart regime geldt, met een gelijke bedenktermijn als die geldt voor de beëindigingsovereenkomst, terwijl er niets verandert aan de situatie dat een werknemer wil terugkomen op zijn opzegging. De D66-fractie heeft hierop gewezen. 39 Waar de regering enerzijds aangeeft dat de jurisprudentiële bescherming onvoldoende bescherming biedt aan de werknemer die ondoordacht instemt met een ontslag op initiatief van de werkgever, zo makkelijk antwoordt de regering anderzijds dat de jurisprudentiële bescherming in het geval van een werknemersopzegging voldoende bescherming biedt. De regering voegt daaraan toe dat in de situatie van een werknemersopzegging de werknemer in het algemeen bewust opzegt, bijvoorbeeld omdat hij een nieuwe baan heeft of omdat hij een wereldreis wil maken. Het risico van verwijtbare werkloosheid bij een werknemersopzegging is een bij werknemers bekend risico, aldus de regering. Mede gezien het feit dat een werknemersopzegging en een opzegging met instemming in de praktijk heel dicht bij elkaar kunnen liggen, acht ik de reactie van de minister allerminst overtuigend. De werknemer die voor de zoveelste keer wordt aangesproken op zijn wijze van functioneren en die zelf aangeeft het niet meer te zien zitten, zet een werknemersopzegging in gang. In het geval dat dezelfde werknemer die wordt aangesproken op zijn wijze van functioneren op het initiatief van de werkgever om te praten over een beëindiging van de arbeidsrelatie ingaat, wordt de opzegging met instemming ingezet. In de eerste situatie geldt de bedenktermijn niet, in de tweede wel. de rechter getroffen schikking het op de gang gestuurd worden met rechtelijke aanwijzingen de arbeidsovereenkomst doorgaans eindigt door een rechterlijke uitspraak. Indien ook nog een beëindigingsovereenkomst wordt gesloten voor de losse eindjes, doet deze overeenkomst de arbeidsovereenkomst niet eindigen, zodat het bedenkrecht niet toepasselijk is. 40 De VAAN heeft vervolgens gevraagd wat geldt indien de arbeidsovereenkomst middels een (pro forma-)ontbinding is geëindigd, terwijl de bedenktermijn nog niet is verstreken. De minister antwoordde dat als de arbeidsovereenkomst reeds is geëindigd door ontbinding, het inroepen van de bedenktermijn geen effect meer kan sorteren. 41 D e m i n i s - ter voegde hieraan toe dat deze situatie zich in de praktijk niet snel zal voordoen, nu de rechter moet beoordelen of er sprake is van een redelijke grond voor ontslag. Gelet op het hiermee gemoeide tijdsverloop, zal de bedenktermijn veelal voor de datum van de ontbinding zijn verstreken. Indien de kantonrechter zich ervoor wil lenen een pro forma-ontbinding uit te spreken, kan de datum van beschikking volgen binnen enkele dagen na het indienen van het verzoekschrift. Een pro forma-verzoekschrift zou dus kunnen lonen om de bedenktermijn buiten werking te stellen. Vanwege het vereiste van de redelijke grond, zal ook het pro forma-verzoekschrift moeten worden aangekleed. Wordt de redelijke grond niet voldoende onderbouwd, dan zal weigering van het ontbindingsverzoek volgen, dan wel is de kans reëel dat de pro forma-beschikking in hoger beroep onderuit gehaald zal worden. 4. Bumpy roads De instemming met de opzegging biedt geen nieuwe mogelijkheden naast de bestaande beëindiging met wederzijds goedvinden. Wel zijn er verschillen, zoals het verschuldigd zijn van de transitievergoeding en het hebben van een redelijke grond voor opzegging, al maakt het ontbreken van de redelijke grond de opzegging met instemming niet aantastbaar. Zowel zijn akkoord op de beëindigingsovereenkomst als zijn instemming met de opzegging kan de werknemer binnen twee weken ongedaan maken. Naar mijn mening kan een beroep op de bedenktermijn onder bijzondere omstandigheden en waarbij de werknemer zich juridisch heeft l at en b ijs t a a n m i sb r u i k va n b e vo e g d h eid ople ver en Bedenktermijn en pro forma Ten slotte is de vraag gerezen of de bedenktermijn kan worden weggecontracteerd door in de beëindigingsovereenkomst een pro forma-ontbinding op te nemen. De arbeidsovereenkomst eindigt dan immers door de rechter. In de memorie van toelichting is aangegeven dat als een arbeidsovereenkomst wordt beëindigd na een ten overstaan van 37 Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p Zie voor een voorbeeld naar huidig recht Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 21 januari 2014, JAR 2014/ Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 48. ArbeidsRecht 2014/48 Afl november

12 D.J.B. de Wolff 1 Artikelen De (opvolgende) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd ArbeidsRecht 2014/49 Deze bijdrage belicht de wijzigingen als gevolg van de Wet werk en zekerheid (WWZ) per 1 juli va n de bepalingen over de (opvolgende) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd Wijziging van de ketenregeling De ketenregeling, art. 7:668a lid 1 BW, verandert per 1 juli 2015 ingrijpend. De maximale duur waarbinnen twee of drie opvolgende contracten voor bepaalde tijd kunnen worden gesloten die elk van rechtswege eindigen, wordt 24 in plaats van 36 maanden. Ook de tussenpoosregeling verandert: een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt als opvolgend beschouwd na een onderbreking van maximaal zes, in plaats van maximaal drie maanden. Wordt de periode van 24 maanden, eventuele tussenpozen tot maximaal zes maanden meegeteld, overschreden, dan vindt conversie plaats in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Een uitzondering is vervat in art. 7:668a lid 3: een arbeidsovereenkomst voor maximaal drie maanden die onmiddellijk volgt op een arbeidsovereenkomst voor 24 (was: 36) maanden of langer eindigt van rechtswege. De ketenregeling is niet van toepassing op een minderjarige werknemer, mits de gemiddelde arbeidsduur ten hoogste twaalf uur per week heeft bedragen (nieuw lid 11). De ketenregeling krijgt effect vanaf de dag waarop de werknemer achttien jaar wordt (een dan lopende arbeidsovereenkomst zal de eerste in de keten zijn, hoewel de periode van 24 maanden pas gaat lopen vanaf de 18 e verjaardag 4 ) of vanaf de aanvang van de overeenkomst als bij het einde van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd blijkt dat de gemiddelde omvang van de door de werknemer feitelijk verrichte arbeid meer dan twaalf uur per week heeft bedragen. 5 Evenmin is de ketenregeling van toepassing op arbeidsovereenkomsten die zijn aangegaan in verband met een beroepsbegeleidende leerweg. 6 1 Mr. D.J.B. de Wolff is redacteur van dit blad. 2 Ik ben uitgegaan van de tekst zoals deze zal komen te luiden na inwerkingtreding van wetsvoorstel (Verzamelwet SZW 2015). 3 Zie over de invoering per 1 januari 2015 van enkele andere bepalingen betreffende flexibele arbeid D.J.B. de Wolff, Werk en zekerheid deel 1: flexrecht deels herzien, ArbeidsRecht 2014/37. Daarin besprak ik onder meer de aanzegplicht ( art. 7:668 BW) en de wijziging van de bepalingen over de proeftijdbeding en het concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. 4 Kamerstukken II2013/14, 33818, nr. 3, p Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 97. Zie voor een kritische beschouwing over deze uitzondering de bijdrage van Visser en Ngalle elders in dit nummer. 6 Lid 10. Deze uitzondering is beperkt tot de beroepsbegeleidende leerweg als bedoeld in art van de Wet educatie en beroepsonderwijs. 2. Afwijking van lid 1 bij cao of bij schriftelijke overeenkomst De nieuwe ketenregeling komt beter tegemoet aan doel en inhoud van Richtlijn 1999/70/EG, die tot het bepalen van temporele, numerieke of inhoudelijke beperkingen verplicht bij regelingen over het voortzetten van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. 7 Onder het oude recht leken cao-afwijkingen die ad libitum ruimte voor opeenvolgende tijdelijke arbeidsovereenkomsten boden, terwijl dat niet in lijn was met de richtlijn. 8 Bij cao kan na de wetswijziging nog slechts zeer beperkt ten nadele van de werknemer worden afgeweken van de ketenregeling. De nieuwe tussenpoosbepaling wordt dwingendrechtelijk van aard. Art. 7:668a lid 5 BW biedt wel de ruimte de periode van 24 maanden bij cao te verlengen naar maximaal 48 maanden en het aantal arbeidsovereenkomsten uit te breiden naar maximaal zes. Deze afwijkingsmogelijkheden zijn echter beperkt tot uitzendovereenkomsten en functies of functiegroepen waarvan uit de cao blijkt dat de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering de afwijking vereist. Bij cao kan voor arbeidsovereenkomsten die overwegend zijn aangegaan omwille van educatie van de werknemer worden afgeweken van de periode van 24 maanden, voor zover dat noodzakelijk is voor het afronden van de opleiding (art. 7:668a lid 9). Lid 8 BW bepaalt dat artikel 7:668a BW bij cao geheel buiten toepassing kan worden verklaard voor bepaalde functies in een bedrijfstak, indien de minister deze functies bij ministeriële regeling heeft aangewezen, omdat het voor die functies in de bedrijfstak bestendig gebruik is en vanwege de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering en van die functies noodzakelijk is de arbeid uitsluitend te verrichten op grond van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, niet zijnde uitzendovereenkomsten. Gedacht is hierbij aan specifieke en uitzonderlijke functies, bijvoorbeeld die van professionele voetballers. Eén element van de ketenregeling wordt voor een klein deel van de arbeidsmarkt semidwingendrechtelijk: bij schriftelijke overeenkomst kan ten nadele van bestuurders van rechtspersonen van de maximale periode van 24 maanden in lid 1 worden afgeweken. Met bestuurders kan een rechtspersoon dus twee of drie relatief langdurige arbeidsovereenkomsten aangaan die elk van rechtswege eindigen. 3. Opvolgend werkgeverschap De ingekorte ketenregeling geldt ook bij opvolgend werkgeverschap ( artikel 7:688a lid 2 BW). Van opvolgend werk- 7 Clausule 5 van de Raamovereenkomst, behorende bij Richtlijn 1999/79/EG, Pb EG 1999, L 175/43. 8 Een dergelijke regeling werd dan recent nog ook opzij gezet in Ktr. Utrecht 18 december 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:7251, JAR 2014/43, m.nt. Zwemmer. 10 Afl november 2014 ArbeidsRecht 2014/49

13 Artikelen DE (OPVOLGENDE) ARBEIDSOVEREENKOMST VOOR BEPAALDE TIJD geverschap is in de nieuwe tekst sprake bij elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die, ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer, ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijs geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn. Het gaat dan om de overgang van de ene naar de andere werkgever die het gevolg is van een situatie die voortvloeit uit het handelen van één of beide werkgevers ; de aanleiding voor de overgang ligt bij de werkgever. Te denken valt aan het (klassieke) geval waarin een uitzendkracht in dienst treedt bij het bedrijf dat hem inleende. De regering heeft daarnaast ook uitdrukkelijk het oog op de (nieuwe) werkgever die na faillissement van een bedrijf een doorstart maakt; ook deze is als opvolgend werkgever aan te merken. 9 Hierover was sinds het arrest Van Tuinen onduidelijkheid. 10 Ook noemt de regering het geval waarin een concessie wordt verleend aan een andere werkgever of een opdracht elders wordt heraanbesteed, waarna de werknemer in dienst komt bij een nieuwe werkgever. 11 Deze verruiming van het begrip opvolgend werkgeverschap ten opzichte van het huidige art. 7:668a lid 2 BW en de rechtspraak 12, vloeit kennelijk voort uit het sociaal overleg van april Kabinet en sociale partners maakten toen kenbaar te willen bezien of er aanleiding is tot het aanpassen van de regels inzake overgang van onderneming, in relatie tot aanbestedingen. 13 Ik merk op dat de definitie van opvolgend werkgever in de zin van de ketenregeling niet (meer) congruent is aan hetzelfde begrip in de proeftijdbepaling ( art. 7:652 BW). 14 Daarin ontbreken de woorden ongeachte of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer. 4. Afwijking van lid 2 bij cao Van lid 2 kan bij cao onbeperkt worden afgeweken ten nadele van de werknemer, ten aanzien van zowel de maximale duur van de keten, het maximale aantal tijdelijke contracten, het begrip opvolgend werkgever als de tussenpoosregeling. Over deze afwijkingsmogelijkheid heeft de regering gesteld: De regering gaat ervan uit dat cao-partijen bij van de wettelijke regeling afwijkende afspraken niet tevens af zullen wijken van het begrip opvolgend werkgever als thans in het wetsvoorstel gedefinieerd en in die zin op een verantwoorde wijze met de mogelijkheid tot afwijking bij cao zullen omgaan. Andere voorbeelden van afspraken van een niet verantwoorde wijze van omgang 9 Kamerstukken I 2013/14, 33818, E, p HR 11 mei 2012, LJN BV9603 (Van Tuinen/Taxicentrale Wolters), zie daarover bijvoorbeeld G.W. van der Voet, Een uniforme uitleg van het begrip opvolgend werkgeverschap? VAAN AR Updates annotatie Kamerstukken I 2013/14, 33818, E, p HR 11 mei 2012, JAR 2012/150 (Van Tuinen). 13 Onderdeel 56 van bijlage 1 bij de brief van 11 april 2013 van de Minister en de Staatssecretaris van SZW aan de Voorzitter van de Tweede Kamer, In die bepaling heeft codificatie plaatsgevonden van HR 24 oktober 1986, NJ 1987/293 (Slijkoord/Hekkema). met de mogelijkheid tot afwijking zijn, het bijvoorbeeld geheel buiten toepassing verklaren van de regeling van opvolgend werkgeverschap en afspraken op grond waarvan na een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd bij een reguliere werkgever en een daarop volgende uitzendovereenkomst, de uitzendwerkgever voor de toepassing van de regeling niet als opvolgend werkgever wordt aangemerkt. 15 De regering is hier behoorlijk streng. Goed denkbaar lijkt mij dat cao-partijen in een bepaalde sector tot een andere, maar ook sociaal aanvaardbare afweging komen met betrekking tot de bescherming van de belangen van werknemers bij een doorstart of concessiewissel. Zullen dat dan per definitie onverantwoorde afwijkingen zijn? Wat betekent in juridische zin trouwens niet verantwoord? Worden dergelijke afwijkingen niet meer algemeen verbindend verklaard, zijn zij nietig? Mij lijkt dat Richtlijn 1999/70/EG aan cao-partijen ruimte biedt om op basis van objectieve gronden in bijvoorbeeld een situatie van concessiewissel af te wijken van het tweede lid. Een richtlijnconforme interpretatie dwingt met andere woorden niet tot een zo strenge benadering als de regering voor ogen heeft. 5. Overgangsrecht bij de ketenregeling Het nieuwe recht wordt van toepassing op arbeidsovereenkomsten die na 1 juli 2015 worden aangegaan. Voor een arbeidsovereenkomst die voor 1 juli 2015 is aangegaan geldt eerbiedigende werking, ook al is dat bijvoorbeeld een derde jaarcontract. Indien een eerdere arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tussen 1 januari en 1 april 2015 is geëindigd en op of na 1 juli 2015 een nieuwe overeenkomst voor bepaalde tijd ingaat, is het opletten geblazen. Is de tussenpoos zes maanden of korter, dan is er sprake van een keten conform het nieuwe recht. In arbeidsovereenkomsten die na 1 juli 2015 ingaan en waarop een cao van toepassing is gaat het nieuwe art. 7:668a BW pas gelden op 1 juli 2016 of zo veel eerder als de cao expireert. Op dat moment is er sprake van onmiddellijke werking, dat wil zeggen dat bijvoorbeeld een dan lopend derde jaarcontract direct converteert in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd Omzeilen van de ketenregeling Werkgevers zullen door de verkorting van de keten op zoek gaan naar manieren om de wet te omzeilen. Een constructie die recent in de belangstelling is komen te staan is het sluiten van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (die op grond van art. 7:668a BW wordt geconverteerd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd) onder het gelijktijdig sluiten van een vaststellingsovereenkomst die bepaalt dat de werknemer instemt met beëindiging na afloop van de periode waarvoor de vierde overeenkomst is 15 Nota n.a.v. verslag Kamerstukken I, E p Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p ArbeidsRecht 2014/49 Afl november

14 DE (OPVOLGENDE) ARBEIDSOVEREENKOMST VOOR BEPAALDE TIJD Artikelen aangegaan. 17 Omdat een vaststellingsovereenkomst slechts dwingend recht opzij kan zetten voor zover partijen over de toepasselijkheid van dat recht in onzekerheid verkeren of daarover een geschil hebben, lijkt deze constructie echter juridisch niet houdbaar. 18 Het nieuwe recht kent naast de beëindigingsovereenkomst nog de figuur van de instemming door de werknemer met opzegging ( art. 7:670a lid 2 BW). In beide gevallen kan de werknemer binnen veertien dagen terugkomen op een instemming. Het op voorhand overeenkomen van een beëindiging of instemming met opzegging zo al toelaatbaar gelet op het doel van de inkorting van de ketenregeling is dus niet onomkeerbaar. Het bewust gedurende de tussenpoos van (nu nog) drie maanden afzien van de diensten van een werknemer om hem daarna weer tijdelijk tewerk te stellen is niet direct als misbruik aan te merken. 19 Dat kan anders zijn wanneer een werknemer jaar in jaar uit op tijdelijke basis wordt aangenomen en gedurende een rustige periode naar de WW wordt verwezen. 20 Door de verlenging van de tussenpoos naar zes maanden zal het echter praktisch hoe dan ook lastiger worden een werknemer langdurig op tijdelijke basis in dienst te houden. 21 Gelet op de hiervoor geciteerde overweging uit de parlementaire behandeling zal een cao die het mogelijk maakt arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd af te wisselen met uitzendovereenkomsten (de draaideurconstructie) als niet verantwoord gebruik van de wet gezien moeten worden. Al met al zijn de mogelijkheden om het effect van de wet binnen het (collectieve) arbeidsovereenkomstenrecht te omzeilen beperkter dan voorheen. 7. Transitievergoeding en billijke vergoeding Als een (al dan niet opvolgende) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd na het einde van rechtswege op initiatief van de werkgever niet aansluitend is voortgezet, kan de werknemer in aanmerking komen voor een transitievergoeding als bedoeld in art. 7:673 BW, tenzij de arbeidsovereenkomst niet verder wordt voortgezet omdat de werknemer zich ernstig verwijtbaar heeft gedragen. Voorwaarde is dat de (opvolgende) arbeidsovereenkomst(en) ten minste 24 maanden heeft of hebben geduurd. 22 Eventuele tussenpozen tellen voor het berekenen van deze termijn niet mee. Met een tussenpoos van bijvoorbeeld een weekeinde tussen twee jaarcontracten kan een werknemer aan het eind van de termijn van 24 maanden dus 2/3 e maandsalaris mislopen. De regeling is enigszins verwarrend omdat tussenpozen wel rele- 17 Hof s-hertogenbosch accepteerde deze constructie in een arrest van 30 juli 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:3442, JAR 2013/ Zie Ktr. Utrecht 2 mei 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:1735, JAR 2014/152, en met name de kritische noot van Van Heusden onder JAR 2013/ Zie HR 29 juni 2007, JAR 2007/215 (Greenpeace). 20 Zie voor enkele gevallen waarin de rechter moest oordelen over de vraag of hierbij geen strijd ontstond met de norm van goedwerkgeverschap of doel en strekking van Richtlijn 1999/70/EG : Ktr. Groningen (vzr.) 14 maart 2007, JAR 2007/102 ; Ktr. Utrecht 12 december 2008, JAR 2009/31 ; Ktr. Middelburg 27 oktober 2009, LJN BK9739 ; Ktr. Maastricht (vzr.) 4 september 2008, LJN BF5198; Hof Arnhem 24 juli 2011, LJN BR Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr.7, p Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 13. vant zijn bij het beantwoorden van de vraag of krachtens art. 7:668a lid 1 BW conversie optreedt en eveneens bij de berekening van een eventuele opzegtermijn. De woorden op initiatief van de werkgever niet voortzetten betekenen volgens de toelichting: de werkgever biedt geen nieuw contract aan. 23 Volgens een andere passage in de memorie van toelichting is een transitievergoeding niet verschuldigd indien de werkgever een (gelijkwaardig of beter) nieuw contract aanbiedt maar de werknemer geen gebruik maakt van dat aanbod. 24 In de praktijk zal wel eens getwist kunnen worden over de vraag of een bepaald aanbod al dan niet gelijkwaardig of beter is, met andere woorden, of de werknemer recht heeft op een transitievergoeding als hij het aanbod afslaat. Op grond van het voorgestelde art. 7:673 lid 9 BW kan de rechter naast de transitievergoeding een additionele vergoeding toekennen aan de werknemer. Ook kan de rechter een billijke vergoeding toekennen indien de werknemer geen recht had op een transitievergoeding. Dat is relevant in de situatie dat de werknemer nog geen 24 maanden werkzaam was of nog geen achttien jaar is Transitievergoeding en opvolgend werkgeverschap Voor de berekening van het recht op een transitievergoeding tellen alle opvolgende arbeidsovereenkomsten, inclusief de arbeidsovereenkomsten met verschillende werkgevers die volgens de verruimde definitie redelijkerwijs als elkaars opvolger gelden. 26 Een opvolgend werkgever kan op de door hem verschuldigde transitievergoeding wel het bedrag in mindering brengen dat de eerdere werkgever eventueel als transitievergoeding heeft betaald ( art. 7:673 lid 5 BW). Om het nog ingewikkelder te maken: de eerdere werkgever is geen transitievergoeding verschuldigd als de werknemer een baan aanvaardt bij de werkgever die na heraanbesteding het betreffende werk verkrijgt. In dat geval wordt de eerdere arbeidsovereenkomst namelijk geacht te zijn beëindigd (of niet bij de eerdere werkgever voortgezet) op initiatief van de werknemer. 27 Een voorbeeld kan dit verduidelijken. Werknemer X is voor de duur van een concessie in dienst bij A. Na circa drie jaar gaat de concessie over naar B. De arbeidsovereenkomst tussen X en A eindigt van rechtswege. A. wil niet voorzetten, want heeft onvoldoende werk. X. treedt vervolgens in dienst bij B. om (nagenoeg) hetzelfde werk uit te voeren. Op grond van art. 7:668a lid 2 jo lid 1 BW geldt dat dienstverband voor onbepaalde tijd. A was werknemer X geen transitievergoeding verschuldigd wegens de fictie dat het dienstverband op initiatief van X niet met A werd voortgezet. Twee jaar later eindigt de concessie van B. B is X dan een transitiever- 2 3 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p Kamerstukken I 2013/14, 33818, E, p Kamerstukken I 2013/14, 33818, E, p Afl november 2014 ArbeidsRecht 2014/49

15 Artikelen DE (OPVOLGENDE) ARBEIDSOVEREENKOMST VOOR BEPAALDE TIJD goeding verschuldigd over de volle vijf jaar. We kunnen de casus ook iets veranderen: in de proeftijd zegt B het dienstverband met X op; B is aan X een transitievergoeding verschuldigd over drie jaar. Onduidelijk is overigens of een opvolgende werkgever over de eerdere periode een transitievergoeding moet betalen indien de curator de aanvankelijke arbeidsovereenkomst opzegde. Op grond van art. 7:673c lid 1 BW was bij die opzegging geen transitievergoeding verschuldigd. Gelet op de achtergrond van art. 7:673c lid 1 BW het voorkomen van een toename van WW-lasten op grond van de overnameverplichting van het UWV bij betalingsonmacht van werkgevers 28 houd ik het ervoor dat de deze vraag bevestigend moet worden beantwoord, al belast dat natuurlijk wel de bereidheid van een calculerende doorstarter om personeel over t e n em en. 9. Overgangsrecht bij de transitievergoeding Het recht op een transitievergoeding heeft naar aan te nemen valt conform de hoofdregel van overgangsrecht onmiddellijke werking, dat wil zeggen dat een werknemer wiens arbeidsovereenkomst na 1 juli 2015 eindigt terwijl hij dan langer dan 24 maanden werkzaam is geweest op basis van een of meer arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aanspraak heeft op de transitievergoeding. 10. Tussentijdse beëindiging Een tijdelijke arbeidsovereenkomst kan alleen tussentijds worden opgezegd als de bevoegdheid daartoe schriftelijk en wederzijds is overeengekomen ( art. 7:667 lid 2 BW). Op grond van art. 7:677 lid 4 BW is de opzeggende partij de andere partij een vergoeding verschuldigd gelijk aan het in geld vastgestelde bedrag aan loon over de resterende looptijd. De rechter kan de vergoeding matigen indien hem dit met het oog op de omstandigheden billijk voorkomt, maar niet tot minder dan het loon over drie maanden. Bij onbevoegde tussentijdse opzegging door de werkgever kan de werknemer de rechter ook verzoeken de opzegging te vernietigen. Op grond van art. 7:671b lid 9 BW (werkgeversverzoeken om ontbinding) en art. 7:671c lid 3 BW (werknemersverzoeken) is de rechter bevoegd de werknemer bij tussentijdse ontbinding van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd een vergoeding toe te kennen tot maximaal het loon over de resterende looptijd van de arbeidsovereenkomst. Is de ontbinding het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, kan de rechter daarnaast nog een billijke vergoeding bepalen (art. 7:671b lid 9 aanhef en onder b en art. 7:671c lid 3 aanhef en onder b BW). Is de ontbinding het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, dan kan de rechter een vergoeding ten laste van de werknemer bepalen van ten hoogste het bedrag aan loon over de resterende looptijd. 2 8 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p Bij tussentijdse beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd bestaat ook recht op een transitievergoeding, mits de (keten van) arbeidsovereenkomst(en) minimaal 24 maanden heeft geduurd. Dit recht laat een eventueel recht op schadevergoeding als bedoeld in art. 7:677 lid 4 BW onverlet. 11. Ragetlie-regel Indien een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die anders dan door rechtsgeldige opzegging of anders dan door ontbinding is geëindigd, direct aansluitend of na een tussenpoos van maximaal zes maanden de huidige termijn drie maanden wordt ook hier aangepast wordt voortgezet door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, eindigt die laatste overeenkomst niet van rechtswege ( art. 7:667 lid 4 BW, de Ragetlie-regel). Dan is opzegging nodig met alle waarborgen van dien. 29 Door toevoeging van de woorden door de werkgever wordt verduidelijkt dat arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet van rechtswege zal eindigen na rechtsgeldige opzegging van de eerdere overeenkomst door de werknemer. 30 Ook wordt verduidelijkt dat een rechtsgeldige opzegging door een curator hetzelfde rechtsgevolg heeft als de rechtsgeldige opzegging door de werkgever. Een opzegging door de werkgever waarmee de werknemer schriftelijk instemt kan ook niet gezien worden als een rechtsgeldige opzegging in de zin van deze bepaling. 31 De Ragetlie-regel geldt ook in de situatie van opvolgend werkgeverschap en de definitie van dat begrip zal als gevolg van de reparatiewetgeving dezelfde (verruimde) zijn als in art. 7:668a lid 2 BW. Bij een doorstart na faillissement door een nieuwe werkgever zal doorgaans sprake zijn van opvolgend werkgeverschap in de (nieuwe) zin van art. 7:668a lid 2 BW. Dan vindt dus al snel conversie plaats. Voor de toepassing van art. 7:668a lid 2 BW maakt het namelijk niet uit of één van de arbeidsovereenkomsten in een reeks voor onbepaalde tijd gold. Wel zal het om min of meer dezelfde werkzaamheden moeten gaan. De Ragetlie-regel is ingaande 1 juli 2015 niet van toepassing als de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is geeindigd op grond van een pensioenontslagbeding. Als geen pensioenontslagbeding geldt zal een werkgever het dienstverband, behoudens een andersluidend schriftelijk beding, zonder preventieve toets door UWV of kantonrechter kunnen opzeggen wegens (of na) het bereiken van de AOWgerechtigde of pensioenleeftijd ( art. 7:669 lid 4 BW). Zowel na een beroep op een pensioenontslagbeding als na opzegging op grond van art. 7:669 lid 4 BW kunnen partijen een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd sluiten, die, ongeacht de duur ervan, van rechtswege eindigt. Op een na de pensioendatum volgende reeks van overeenkomsten voor 29 Uiteraard kan de laatste arbeidsovereenkomst ook door ontbinding of met wederzijds goedvinden dan wel instemming door de werknemer met opzegging plaatsvinden. 30 Zoals al was bepaald in HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2127 (De Witte/Pekel, Klein en Prummel Notarissen). 31 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 93. ArbeidsRecht 2014/49 Afl november

16 DE (OPVOLGENDE) ARBEIDSOVEREENKOMST VOOR BEPAALDE TIJD Artikelen bepaalde tijd is art. 7:668a lid 1 BW van toepassing. Recht op een transitievergoeding zal de werknemer dan overigens niet meer kunnen krijgen ( art. 7:673 lid 7b BW). 12. G r o t e i mp a c t De wijziging van de ketenregeling van art. 7:668a BW zal een grote impact hebben, niet alleen omdat bij opvolgende tijdelijke arbeidsovereenkomsten na 24 maanden al een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat, maar ook omdat cao-partijen weinig ruimte hebben om af te wijken. Werkgevers zullen bovendien sneller dan voorheen als opvolgend werkgever in de zin van de ketenregeling worden gezien, met name bij contracts- of concessiewissels. Ten slotte zal het wennen zijn dat bij het einde van rechtswege van (al dan niet opvolgende) tijdelijke contracten een transitievergoeding aan de orde kan zijn. De WWZ brengt enkele verduidelijkingen, bijvoorbeeld over de sanctie bij onbevoegde tussentijdse opzegging en ten aanzien van het doorwerken na de pensioenleeftijd. Maar de nieuwe maatregelen roepen ook weer nieuwe rechtsvragen op, bijvoorbeeld of een doorstarter de transitievergoeding verschuldigd zal zijn die de curator niet hoefde te betalen. En simpel wordt het allemaal niet. Opvolgend werkgeverschap dat twee definities zal kennen, tussenpozen die nu eens wel (conversie, opzegtermijn) en dan weer niet (transitievergoeding) meetellen, overgangsrecht dat soms eerbiedigende werking heeft en dan weer onmiddellijke, menigeen zal over de nieuwe regels wel eens een zucht slaken. 14 Afl november 2014 ArbeidsRecht 2014/49

17 Eylard van Fenema en Thijs Ridder 1 Artikelen Opzegging op de a- en b- grond volgens de WWZ ArbeidsRecht 2014/50 De WWZ voorziet in een ontslagroute die afhankelijk is van de ontslaggrond. Voortaan zal een werkgever zich voor ontslag vanwege bedrijfseconomische redenen of langdurige ziekte (in de meeste gevallen) verplicht tot het UWV moeten wenden. In deze bijdrage wordt nader ingegaan op de nieuwe criteria voor ontslag op deze gronden en de procedure bij het UWV. Ook zal kort worden stilgestaan bij de (voordelen van de) alternatieve route via de ontslagcomm i s s i e. 1. Wettelijk kader Uit artikel 7:671 lid 1 BW vloeit voort dat, tenzij de werknemer (schriftelijk) instemt met de opzegging of in andere uitzonderingsgevallen (bijvoorbeeld indien sprake is van een opzegging tijdens de proeftijd of vanwege een dringende reden) de werkgever toestemming van het UWV behoeft om de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig op te zeggen. Anders dan nu het geval is, geldt het toestemmingsvereiste voortaan in beginsel ook voor werknemers in dienst van een publiekrechtelijk lichaam en onderwijzend personeel (zie voor de laatste groep lid 1 onder h van dit artikel). Artikel 7:671a lid 1 BW maakt duidelijk dat anders dan het voorgaande artikel suggereert de route naar het UWV alleen afgelegd hoeft te worden in geval van ontslag vanwege, kort gezegd, langdurige ziekte of bedrijfseconomische redenen (respectievelijk de a- en b-grond van artikel 7:669 lid 3 BW). Een uitzondering hierop is wanneer de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is gesloten zonder de mogelijkheid deze tussentijds op te zeggen. In dat geval moet de werkgever ook indien het ontslag ingegeven is door bedrijfseconomische redenen of de langdurige ziekte van de werknemer naar de kantonrechter ( artikel 7:671b lid 1 onder c BW). In artikel 7:671a BW worden nadere regels gegeven voor de procedure bij het UWV dan wel, als alternatief, de hieronder nog te bespreken ontslagcommissie. De inhoudelijke criteria voor ontslag op grond van bedrijfseconomische redenen en langdurige ziekte zijn uitgeschreven in artikel 7:669 lid 1 en 3 BW en in artikel 7:671a lid 5 BW. Bij het formuleren van de specifieke ontslaggronden in artikel 7:669 lid 3 BW heeft de regering beoogd aan te sluiten bij het Ontslagbesluit en de daarop gebaseerde Beleidsregels Ontslagtaak UWV, die zullen komen te vervallen. 2 Zowel ten aanzien van de UWVprocedure als de ontslagcriteria zullen nog nadere regels worden gesteld bij ministeriële regeling (artikel 7:671a lid 8/artikel 7:669 lid 5 BW). Afgezien van deze routes blijft het mogelijk geschillen in verband met het beëindigen van de 1 Mr. E.C. van Fenema en mr. T. Ridder zijn advocaat bij Kennedy Van der Laan te Amsterdam. 2 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 31. arbeidsovereenkomst door middel van arbitrage of bindend advies te beslechten Ontslagcriteria bij bedrijfseconomische redenen/langdurige ziekte Ondanks dat de wetgever geen inhoudelijke wijziging heeft beoogd, verschillen de criteria die voor opzegging vanwege bedrijfseconomische redenen en langdurige ziekte in de wet zullen worden opgenomen van de criteria die nu gelden. Zo dient onder eerstgenoemde grond, naast het geval van bedrijfssluiting, te worden verstaan het, over een toekomstige periode van ten minste 26 weken bezien, noodzakelijkerwijs vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische redenen treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering. Dit biedt op het oog minder ruimte dan het huidige artikel 4:1 lid 1 van het Ontslagbesluit, dat in hoofdzaak niet meer vereist dan dat de werkgever aannemelijk maakt dat een of meer arbeidsplaatsen dienen te vervallen om redenen van bedrijfseconomische aard. 4 Het gebruik van de term noodzakelijk lijkt erop te duiden dat er minder beleidsvrijheid aan de zijde van de werkgever zal zijn om te kiezen voor het laten vervallen van arbeidsplaatsen. Afgewacht moet worden hoe dit in de ministeriële regeling zal worden uitgewerkt en hoe dit in de praktijk door het UWV (en vervolgens de rechter) zal worden toegepast. Bij ministeriële regeling zullen nog regels worden gesteld voor het bepalen van de volgorde van opzegging bij het vervallen van arbeidsplaatsen ( artikel 7:669 lid 5 onder b BW). Bij de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel is aangegeven dat het afspiegelingsbeginsel hierbij als uitgangspunt zal worden genomen. 5 Op de toepassing hiervan en de mogelijkheden tot afwijking zullen wij hieronder apart ingaan. Daarnaast zullen in de ministeriële regeling onder andere nadere regels worden gesteld ten behoeve van de bescherming van payroll-werknemers 6 (zie hierover de bijdrage van J.P.H. Zwemmer elders in dit blad) en ter zake de werking van de wederindiensttredingsvoorwaarde (in het bijzonder de toepasselijkheid hiervan op zzp ers). 7 De criteria om vanwege langdurige ziekte de arbeidsovereenkomst op te zeggen sluiten in hoofdzaak aan bij de huidige criteria uit artikel 5:2 van het Ontslagbesluit, met één belangrijk verschil: in de wet wordt als voorwaarde opgenomen dat de periode bedoeld in artikel 7:670 leden 1 en 11 BW (de wachttijd voor de WIA) is verstreken. Momenteel toetst het UWV niet of sprake is van twee jaar ziekte als bedoeld in artikel 7:670 lid 1 BW. 8 Daar dit onderdeel uit- 3 Kamerstukken I 2013/14, , C, p. 52. Eventueel zou een ontslagcommissie ook als arbiter of bindend adviseur kunnen worden aangewezen. 4 Stcrt. 1998, Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 7, p Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 8, p Beleidsregels UWV, hfdst. 28, p. 7. ArbeidsRecht 2014/50 Afl november

18 OPZEGGING OP DE A- EN B- GROND VOLGENS DE WWZ Artikelen maakt van de toets of sprake is van een redelijke grond zal het UWV in de toekomst dit bij een ontslag op de b-grond naar onze indruk wel moeten doen. Het UWV zal zich dan in beginsel ook moeten buigen over kwesties als de berekening van de lengte van de ziekteperiode en het mogelijke verval van het opzegverbod op grond van artikel 7:670a lid 1 BW. Bij de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel is hier geen aandacht aan besteed. 3. Inrichting UWV-procedure De wijze waarop de UWV-procedure zal worden ingericht is op hoofdlijnen bekend. Ook hiervoor geldt dat de concrete uitwerking nog bij ministeriële regeling moet worden vastgesteld. De relevante onderdelen van het huidige Ontslagbesluit en de huidige Beleidsregels van het UWV zullen in deze regeling worden opgenomen. Uitgangspunt zal zijn dat, conform de afspraak die hierover in het Sociaal Akkoord is gemaakt, ontslagaanvragen in principe binnen een termijn van vier weken worden afgehandeld. Een werknemer moet binnen twee weken verweer voeren tegen het verzoek van de werkgever. Ingeval naar het oordeel van het UWV een tweede schriftelijke ronde noodzakelijk is, geldt een termijn van één week (nu: tien dagen) voor re- en dupliek. 9 De vraag is of deze verwachting realistisch is. Het UWV heeft in zijn uitvoeringstoets in het kader van de totstandkoming van het wetsvoorstel 10 aangegeven in het meest gunstige geval bij zaken die slechts één schriftelijke ronde vergen een termijn van vijf weken realistisch te achten. Het gaat hier naar de verwachting van het UWV om ongeveer 75% van alle ontslagaanvragen wegens bedrijfseconomische redenen. Bij aanvragen vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid verwacht het UWV dat in 60% van de gevallen slechts één schriftelijke ronde gehouden zal worden. Zaken die twee schriftelijke rondes vergen zullen naar de inschatting van het UWV zeven weken duren. 11 Bij deze inschatting is het UWV er nog vanuit gegaan dat, zoals thans het geval is, in alle zaken de Ontslagadviescommissie (OAC) betrokken moet worden. 12 De regering heeft in de memorie van antwoord Eerste Kamer duidelijk gemaakt dat dit niet de bedoeling is. 13 Om de UWV-procedure te bekorten zal de OAC voortaan alleen worden betrokken in zaken betreffende een ontslag om bedrijfseconomische redenen waar (in het licht van de regelgeving) twijfel kan bestaan over de te nemen beslissing en daar waar (sector) specifieke kennis waarover vertegenwoordigers van werknemers- en werkgeversorganisaties beschikken een toege- voegde waarde kan hebben. Dit zal in de veronderstelling van de regering in ten hoogste 5% van de eerste ronde zaken nodig zijn. Verder zal de OAC niet meer betrokken worden bij zaken betreffende een ontslag vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid. Hiervoor is volgens de regering geen sectorspecifieke kennis nodig en, voor zover dat noodzakelijk is, kan het UWV een oordeel vragen van een deskundige omtrent de mogelijkheden van de werknemer de bedongen of andere passende arbeid (nog) te kunnen verrichten. Op deze manier beoogt de regering in twee derde van de zaken alsnog een doorlooptijd van (maximaal) vier weken te realiseren. 14 Dit betekent dat in verreweg de meeste gevallen de toetsing van het ontslagverzoek verricht zal worden door de medewerker van het UWV die het dossier behandelt. In de huidige situatie kunnen beide partijen (zonder de wederpartij hierover te informeren) telefonisch contact opnemen met deze behandelaar. 15 Indien de beoordeling van het verzoek om toestemming niet door een OAC maar door diezelfde persoon plaatsvindt, lijkt hier een mogelijkheid voor beide partijen te ontstaan om de uitkomst van de zaak middels telefonisch overleg te beïnvloeden. Dit lijkt ons, omwille van het voorkomen van iedere schijn van partijdig- of vooringenomenheid, onwenselijk. 16 Het is dan ook te hopen dat de behandelaar zich voortaan terughoudender op zal stellen in het contact met partijen. De praktijk moet uitwijzen of deze ook hierin slaagt. De proceduretijd is berekend vanaf de datum waarop het UWV de volledige ontslagaanvraag heeft ontvangen. 17 I n h e t licht hiervan valt te verwachten dat, om de nieuwe streeftijd te realiseren, het UWV voortaan na ontvangst van het ontslagverzoek (meer dan nu het geval is) een proactieve houding zal aannemen door alvast zo veel mogelijk vragen te stellen en stukken op te vragen. Op deze wijze zal waarschijnlijk ook getracht worden een tweede ronde te voorkomen. Bij de berekening van de proceduretijd is verder geen rekening gehouden met een mondelinge behandeling van de zaak. Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel heeft de regering hierover opgemerkt dat het aan het UWV is om te beslissen of het mondeling horen van partijen nodig is om tot een zorgvuldige besluitvorming te komen. De regering handhaaft daarmee, ondanks de kritiek die de Ombudsman hier eerder op heeft gegeven 18 en i n weerwil van het advies van de Raad van State 19, de huidige praktijk. Sterker, gelet op de grotere hoeveelheid zaken die na één schriftelijke ronde zal worden afgedaan, is het goed denkbaar dat in nog minder gevallen een mondelinge behandeling plaats zal vinden. 9 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p UWV, Uitvoeringstoets wetsvoorstel Wet hervorming ontslagrecht, flexrecht en Werkloosheidswet van 15 augustus 2013, Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, bijlage UWV, Uitvoeringstoets wetsvoorstel Wet hervorming ontslagrecht, flexrecht en Werkloosheidswet van 15 augustus 2013, Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, bijlage UWV, Uitvoeringstoets wetsvoorstel Wet hervorming ontslagrecht, flexrecht en Werkloosheidswet van 15 augustus 2013, Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, bijlage 2 p Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p Voor advocaten geldt hierbij wel de beperking van gedragsregel Dit zou ook mogelijk strijd kunnen opleveren met het beginsel van fair trial opgenomen in artikel 6 EVRM. Aannemelijk is echter dat de mogelijkheid van toetsing door de rechter achteraf van de gevolgde procedure in dit kader voldoende waarborgen biedt. 17 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p Naar een eerlijke ontslagprocedure, Rapport van de Nationale Ombudsman van 21 november 2007, 2007/ Kamerstukken II, 2013/14, 33818, nr. 4, p Afl november 2014 ArbeidsRecht 2014/50

19 Artikelen OPZEGGING OP DE A- EN B- GROND VOLGENS DE WWZ Om de hiervoor genoemde behandelingstermijnen te kunnen halen is het volgens het UWV noodzakelijk te beschikken over een volledig digitaal uitvoeringsproces. Het is de bedoeling dat voortaan een ontslagaanvraag en het verweer daartegen via een digitaal op te maken en in te sturen formulier wordt ingediend. Het UWV is voornemens deze formulieren op zo n wijze vorm te geven dat partijen gedwongen worden gericht en volledige informatie te verstrekken en zo min mogelijk informatie wordt gegeven via vrije tekstvelden. 20 Daardoor lijkt de ontslagaanvraag en het verweer daartegen de vorm van een soort checklist te krijgen die door het UWV wordt nagelopen. De vraag is of deze formulieren zich voldoende zullen lenen voor een complexe herstructurering op grond van een strategische heroriëntatie op de markt om flexibeler te kunnen inspelen op nieuwe ont w i k kel i n g en. 4. A nt i m i s b r u i k b e p a l i n g Gezien de zeer beperkte mogelijkheid de arbeidsovereenkomst tijdens de ziekte van de werknemer op te zeggen vanwege bedrijfseconomische redenen (waarover hierna meer), heeft de werkgever er in de toekomst extra belang bij dat voldaan is aan de voorwaarden van antimisbruikbepaling ( artikel 7:670 lid 1 onder b BW). Deze bepaling houdt in dat het opzegverbod tijdens ziekte niet geldt indien de ongeschiktheid wegens ziekte een aanvang heeft genomen nadat een verzoek om toestemming de arbeidsovereenkomst op te zeggen door het UWV is ontvangen. In het wetsvoorstel dat door de Eerste en Tweede Kamer is aangenomen wordt de passage een verzoek vervangen door het verzoek. 21 Aangezien in de toelichting hierop gesproken is over het volledige verzoek 22 bestond mede in het licht van het hiervoor behandelde artikel 7:671 lid 4 BW de indruk dat de regering hiermee beoogde uit te drukken dat pas aan de voorwaarden van de antimisbruikbepaling zou zijn voldaan indien de werkgever kon aantonen dat hij een volledige ontslagaanvraag had ingediend. 23 Dit zou uiteraard een verruiming van de mogelijkheid de ontslagprocedure te frustreren betekenen. De minister heeft bij de memorie van antwoord toegezegd dit te repareren. 24 Artikel VI onderdeel D van de reparatiewet voorziet inderdaad in het herstel van de oude formulering. In de toelichting hierop is uitdrukkelijk opgemerkt dat het (dus) niet hoeft te gaan om een volledig verzoek als bedoeld in artikel 7:671a lid 4 BW. 25 Wij maken hieruit op dat conform de huidige praktijk een ontvangstbevestiging van het UWV voldoende blijft. Wij gaan er echter eveneens vanuit dat een werkgever niet kan volstaan met een verzoek op nader aan te voeren gronden. 20 UWV, Uitvoeringstoets wetsvoorstel Wet hervorming ontslagrecht, flexrecht en Werkloosheidswet van 15 augustus 2013, Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, bijlage 2, p Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 2; Kamerstukken I 2013/14, 33818, nr. A. 23 R.S. van Coevorden, Bijzondere opzegverboden, TAP 2014/1, p Kamerstukken I 2013/14, 33818, C p Kamerstukken II 2013/14, 33988, nr. 3, p. 11. Gelet op het feit dat het straks niet meer mogelijk is om de arbeidsovereenkomst van een zieke werknemer op grond van bedrijfseconomische omstandigheden te ontbinden, is het niet ondenkbaar dat in de praktijk de werknemer steeds vaker pas op de hoogte zal worden gebracht van het verval van zijn arbeidsplaats nadat de werkgever een bevestiging heeft ontvangen van het UWV dat de ingediende aanvraag in behandeling wordt genomen. 5. Na d e ont sl ag p r o c e du r e Voortaan kan de duur van de ontslagprocedure in mindering gebracht worden op de in acht te nemen opzegtermijn (zie artikel 7:672 lid 2 BW). Het gaat dan om de periode vanaf de datum van ontvangst van het volledige verzoek om toestemming tot en met de datum van dagtekening. Er dient een opzegtermijn van tenminste één maand te resteren. Het UWV vermeldt in zijn beslissing de datum waarop het volledige verzoek is ontvangen opdat geen discussie ontstaat over de periode die in mindering mag worden gebracht (zie artikel 7:671a lid 4 BW). Bij de toepassing van het voorgaande dient er rekening mee te worden gehouden dat indien niet anders is overeengekomen tegen het einde van de maand opgezegd moet worden (zie het huidige artikel 7:672 lid 1 BW). Daardoor kan het van pas komen het moment van opzegging goed te timen. Het volgende voorbeeld illustreert dit. Als de opzegtermijn drie maanden is, de proceduretijd vijf weken is geweest en de werkgever zegt op 10 januari op, mag de opzegtermijn worden bekort van 10 april naar 6 maart waarna de werkgever tegen 1 april mag opzeggen. Zegt de werkgever op 3 januari op, dan mag de opzegtermijn worden bekort van 3 april naar 27 februari waarna de werkgever tegen 1 maart mag opzeggen. 26 Dat scheelt dus een maand salaris. Om meer flexibiliteit in te bouwen kan het raadzaam zijn in de arbeidsovereenkomst te bepalen dat in afwijking van deze hoofdregel opzegging geschiedt tegen de dag in de maand volgend op de dag waarop is opgezegd. Wordt niet de juiste opzegtermijn in acht genomen, dan resteert alleen nog de gefixeerde schadevergoeding ( artikel 7:672 lid 9 BW). De term schadeplichtig komt te vervallen evenals de mogelijkheid een volledige schadevergoeding te vorderen. 27 Vanwege het vervallen van de eerstgenoemde term is artikel 7:653 BW zo aangepast dat een concurrentiebeding niet langer automatisch zijn geldigheid verliest indien de arbeidsovereenkomst onregelmatig wordt opgezegd. 28 Mede gelet op de korte periode die de werknemer heeft om zich tegen de opzegging te verzetten (zie hierover de bijdrage van P.A. Charbon elders in dit blad), zou het hierdoor voor een werkgever interessanter kunnen worden om de arbeidsovereenkomst onregelmatig op te zeggen. 26 Zie ook Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 31 en p De vergoeding van schade die buiten de gefixeerde schadevergoeding valt kan mogelijk op grond van artikel 7:611 BW gevorderd worden. 28 Wij gaan er hierbij vanuit dat het onregelmatig opzeggen in beginsel niet zal worden aangemerkt als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten als bedoeld in artikel 7:653 lid 4 BW. ArbeidsRecht 2014/50 Afl november

20 OPZEGGING OP DE A- EN B- GROND VOLGENS DE WWZ Artikelen Overigens is de toestemming van het UWV voortaan (slechts) gedurende vier weken na de dagtekening van de beslissing geldig. De werkgever dient bij de opzegging die schriftelijk moet geschieden de reden te vermelden ( artikel 7:671a lid 6 BW). Dat wil zeggen dat de opzegging dient te zijn gebaseerd op de redelijke grond die is aangevoerd door de werkgever bij het verzoek om toestemming en op basis waarvan het UWV toestemming heeft verleend. Het is zaak hier goed op te letten. Als de werkgever na de voorgeschreven periode opzegt of op basis van een andere grond dan waarvoor toestemming is verleend, is de opzegging op grond van artikel 7:681 lid 1 onder a BW vernietigbaar. De werkgever dient in deze gevallen opnieuw toestemming van het UWV te verkrijgen, wil hij rechtsgeldig kunnen opzeggen. 29 Het zal voor de werkgever in dit geval niet mogelijk zijn zich tot de kantonrechter te wenden; artikel 7:671b lid 1 onder b BW voorziet alleen in deze mogelijkheid als het UWV toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen heeft geweigerd. 6. Afspiegelen in het nieuwe systeem Zoals gezegd zal ook in het nieuwe systeem in het geval van bedrijfseconomisch ontslag uitgangspunt zijn dat de ontslagkeuze wordt bepaald aan de hand van het afspiegelingsbeginsel. De ministeriële regeling waarin dit zal worden uitgewerkt is nog niet bekendgemaakt. Uit andere onderdelen van de nieuwe wet en uit de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel valt niettemin op te maken dat de vrijheid van de werkgever bij de ontslagkeuze op belangrijke onderdelen zal worden beperkt. Het meest in het oog springt dat buiten het geval van bedrijfssluiting de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met een zieke werknemer vanwege bedrijfseconomische redenen niet meer mogelijk is zolang het opzegverbod tijdens ziekte geldt. De uitzondering die momenteel bestaat in geval van de beëindiging van de werkzaamheden van een onderdeel van de onderneming (zie artikel 7:670b lid 2 BW) komt voor wat het opzegverbod tijdens ziekte betreft niet meer terug ( artikel 7:670a lid 2 onder d BW). De kantonrechter is bovendien niet bevoegd de arbeidsovereenkomst te ontbinden indien een wettelijk opzegverbod geldt ( artikel 7:671b lid 2 en lid 6 BW). De regering heeft dit uitdrukkelijk zo beoogd. In haar visie behoort de verantwoordelijkheid van de werkgever voor de re-integratie van een langdurig zieke werknemer niet te eindigen vanwege het enkele feit dat de arbeidsplaats van deze werknemer komt te vervallen. 30 De werkgever dient zich dus na het vervallen hiervan te richten op re-integratie van de zieke werknemer in een andere passende functie binnen de onderneming dan wel in het 2 e spoor. De vraag is wat dit betekent voor het afspiegelingsproces. In de huidige Beleidsregels is voorgeschreven dat de werkgever ongeacht of de arbeidsovereenkomst kan worden opgezegd per leeftijdsgroep de werknemer met het kortste dienstverband voor 2 9 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3 p Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p.46 ontslag dient voor te dragen. Het is niet mogelijk om een andere werknemer, waarvan de arbeidsovereenkomst wél kan worden opgezegd, in de plaats van deze werknemer voor te dragen. 31 Met andere woorden, ondanks dat opzegging niet mogelijk is, dient de zieke werknemer wel meegenomen te worden bij het afspiegelen. Indien dit in de toekomst ongewijzigd blijft en wij zien geen aanleiding anders te veronderstellen zou een werkgever er (net als nu soms gebeurt) voor kunnen kiezen om het personeelsbestand met een extra werknemer in te krimpen om toch de gewenste besparing te kunnen realiseren. De bedrijfsvoering moet dit dan wel toelaten. Als alternatief kan de werkgever proberen de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen. Het ligt echter vanwege het risico van ontzegging van aanspraak op een ZW- of WGA-uitkering niet voor de hand dat een werknemer hiermee akkoord gaat. 32 I n de situatie dat dit niet aan de orde is en de zieke werknemer dus in dienst blijft, kunnen wij ons voorstellen dat werkgevers hem toch zullen aanzeggen/boventallig verklaren om duidelijk te maken dat de functie komt te vervallen. Op het moment dat de werknemer weer beter is en re-integratie in een andere functie niet succesvol is geweest of binnen 26 weken zal zijn kan dan alsnog toestemming voor opzegging aan het UWV gevraagd worden (ervan uitgaande dat de bedrijfseconomische reden dan nog steeds bestaat). Indien de werknemer inmiddels min of meer duurzaam passende arbeid verricht, is het goed denkbaar dat discussie ontstaat over de vraag of deze arbeid inmiddels is aan te merken als de bedongen arbeid. In dat geval zal de werkgever immers niet meer kunnen terugvallen op het feit dat de oude functie van de werknemer is vervallen. Een andere beperking van de ontslagkeuze is gelegen in de introductie van de voorwaarde dat, in het geval een tijdens opzegverbod van toepassing is, de werknemer minimaal 26 weken werkzaam moet zijn geweest op de arbeidsplaats die vervalt wil ontslag toegestaan zijn ( artikel 7:670a lid 3 BW). Dit betekent bijvoorbeeld in het geval van een werknemer die lid is van de OR dat alleen kan worden opgezegd indien deze werknemer al minimaal 26 weken werkzaam is geweest op de functie die komt te vervallen. De gedachte hierachter is dat een werkgever het opzegverbod niet mag omzeilen door bijvoorbeeld een OR-lid vlak voor een reorganisatie op een andere functie te plaatsen om die functie vervolgens te laten vervallen. 33 De termijn van 26 weken komt ons lang voor. Ook bedrijven die niet de intentie hebben om het opzegverbod te omzeilen zullen hierdoor worden beperkt bij het afspiegelen. Het wordt hiermee in ieder geval nog belangrijker om functiewijzigingen goed vast te leggen om discussie te voorkomen over hoe lang bijvoorbeeld een OR-lid al in een nieuwe functie werkzaam is. Een functiewijziging kan immers ook stilzwijgend of geleidelijk tot stand komen. 31 Beleidsregels UWV, hfdst. 10. p Aan de voorwaarden gesteld in CRvB 4 april 2012, ECLI:NL:CRVB:2012:BW1977 zal immers niet zijn voldaan. 3 3 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p Afl november 2014 ArbeidsRecht 2014/50