Arbeidsomstandigheden bij grensoverschrijdende arbeid

Transcriptie

1 Arbeidsomstandigheden bij grensoverschrijdende arbeid Een onderzoek naar de toepasselijke normen Maaike Postma ( ) Master Privaatrechtelijke rechtspraktijk Onder begeleiding van: Prof. A.A.H. van Hoek

2 Voorwoord Voor u ligt de masterscriptie inhoudende een onderzoek naar de toepasselijke normen inzake arbeidsomstandigheden bij grensoverschrijdende arbeidsverhoudingen. Het spitst zich toe op de toepasselijke regels in de situatie dat een Nederlandse werknemer in het buitenland een arbeidsongeval overkomt. Voornamelijk aan bod komen de regels uit het Internationaal Privaatrecht, de Arbeidsomstandighedenwet en de aansprakelijkheidsregimes van artikel 7:658 en 7:611 BW. De belangstelling voor dit onderwerp is gewekt door twee advocaten bij Van Till Advocaten. Zij kregen van een cliënt, die internationaal opereert, de vraag wat van hem als werkgever verwacht word ten aanzien van de veiligheid van zijn werknemers in het buitenland. Bij de bespreking van dit probleem, ontstond het idee om mijn scriptie hierover te schrijven. Een uitgelezen kans om een probleem uit de praktijk te vertalen in een scriptieonderzoek. En vanwege deze directe link met de praktijk, heb ik vervolgens deze scriptie met grote interesse geschreven. In dit voorwoord wil ik dan ook Van Till Advocaten, in het bijzonder Lex de Jager en Kim Aupers, bedanken voor het aanbod om te helpen bij dit vraagstuk. Alsmede wil ik van de gelegenheid gebruik maken om mijn scriptiebegeleidster Aukje van Hoek te bedanken voor de kritische feedback en begeleiding tijdens het scriptieproces. Amsterdam, 25 juli

3 Inhoudsopgave 0. Inleiding p Grensoverschrijdend werk en toepasselijk Nederlands recht volgens IPR-regels p Inleiding artikel 8 Rome I p Rechtskeuze voor Nederlands recht p Werkland p Tijdelijke detachering p Land van vestiging p Kennelijk nauwere band p Tussenconclusie p Toepasselijke veiligheidsnormen bij arbeidsongevallen in het buitenland p Inleiding p Voorrangsregels ex art. 9 Rome I p Arbeidsomstandighedenwet als voorrangsregel p Buitenlandse voorrangsregels p Tussenconclusie p Werkgeversaansprakelijkheid over de grens heen, ex artikel 7:658 en 7:611 BW p Inleiding p Artikel 7:658 BW p Inhoud zorgplicht p Voorwaarden voor aansprakelijkheid p Artikel 7:611 BW p Aanvullende zorgplicht p Tekortschieten p Verzekeringsplicht p Tussenconclusie p Rol van veiligheidsnormen p Inleiding p Verhouding zorgplicht en Arbowet p Een genuanceerde benadering p Tussenconclusie p Conclusie p Literatuurlijst p.41 3

4 Inleiding Op verschillende manieren kan een werkgever te maken hebben met de situatie dat zijn werknemers in het buitenland werkzaamheden verrichten. Te denken valt aan tijdelijke detachering/uitzending naar een ander land of offshorewerkzaamheden. Maar ook aan de transportsector waarbij grensoverschrijdend werk inherent is aan de aard van het werk, zoals zeevaart, luchtvaart of vrachtwagentransport. Deze werknemers behouden hun arbeidsovereenkomst met de werkgever van het land waar zij gewoonlijk werken, maar werken tijdelijk in een ander land. De eisen omtrent arbeidsvoorwaarden en omstandigheden verschillen echter in elk land. Binnen Europa zal dit in zekere zin meevallen, vanwege de implementatie van verschillende richtlijnen die minimumeisen stellen aan de Lidstaten. Maar buiten de EU kunnen die verschillen zeer groot zijn. Het gevolg is dat werknemers die daar te werk worden gesteld geconfronteerd kunnen worden met werkplekken die niet altijd zullen voldoen aan de Nederlandse eisen. De Verordening 593/2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (hierna: Rome I- Verordening) bepaalt dat bij tijdelijke detachering naar een ander land, het recht van het gewoonlijke werkland van toepassing blijft op de arbeidsovereenkomst. 1 In het geval van een Nederlandse werkgever die vanuit Nederland zijn werknemer uitzendt, betekent dit in beginsel dat hoewel tijdelijk in een ander land wordt gewerkt het Nederlandse recht van toepassing is. In de praktijk brengt dit veelal vraagstukken met zich mee, omdat het Nederlandse recht niet onverkort geldt, door met name regels van bijzonder dwingend recht. Het Nederlandse Burgerlijk Wetboek Boek 7 stelt aan de Nederlandse werkgever hoge eisen met betrekking tot een veilige werkomgeving voor zijn werknemers. Hij heeft een verregaande zorgplicht en een strenge daaraan vastzittende aansprakelijkheid indien een werknemer schade lijdt. 2 Wordt de schade door de werknemer in het buitenland geleden als gevolg van een onveilige werkplek, zal die werknemer zijn werkgever in Nederland daarvoor aansprakelijk kunnen stellen. De moeilijkheid in zo n internationaal geval zit in het feit dat de 1 Artikel 8 Rome I-Verordening 2 Artikel 7:658 BW 4

5 Nederlandse werkgever niet altijd directe zeggenschap heeft over de werkplek in het buitenland, en dus een beperkte invloed heeft op de arbeidsomstandigheden daar. Ook het toezicht houden op naleving van voorschriften is een lastig punt. Het is voor een internationaal opererende werkgever veelal onduidelijk met welke normen hij rekening dient te houden ten aanzien van zijn werknemers in het buitenland. Voor hem is het nuttig om inzicht te hebben in wat vanuit het Nederlandse rechtssysteem verwacht wordt om te voorkomen dat zijn werknemers tijdens hun werk in het buitenland schade leiden en hij daarvoor aansprakelijk wordt gehouden. In dit onderzoek zal ik de toepasselijke normen ten aanzien van arbeidsomstandigheden bij grensoverschrijdend werk in kaart brengen. Onderzoeksvraag: Welke normen bepalen de aansprakelijkheid van een Nederlandse werkgever die Nederlandse werknemers tewerkstelt in het buitenland, waarbij Nederlands recht van toepassing is op de arbeidsovereenkomst? Om tot een antwoord op deze vraag te komen is deze scriptie als volgt opgebouwd. Allereerst in hoofdstuk 1 kijk ik naar de regels van het Internationaal Privaatrecht. Uit de Rome I-Verordening kan worden opgemaakt in welke gevallen Nederlands recht van toepassing is op de arbeidsovereenkomst, indien een Nederlandse werknemer in het buitenland werkt. Vervolgens kijk ik in hoofdstuk 2 naar de werking van regels van bijzonder dwingend recht, ook wel voorrangsregels genoemd, en in hoeverre deze regels het toepasselijk Nederlandse recht opzij zetten. Daarbij bespreek ik de voornaamste voorrangsregel uit het Nederlandse recht met betrekking tot arbeidsomstandigheden, namelijk de Arbeidsomstandighedenwet (hierna: Arbowet). In hoofdstuk 3 werk ik de werkgeversaansprakelijkheidsregimes van artikel 7:658 BW en 7:611 BW uit met de nadruk op arbeidsongevallen en beroepsziekten die de werknemer oploopt tijdens werkzaamheden in het buitenland. Als laatste hoofdstuk komt aan de orde wat de concrete rol is van veiligheidsnormen uit publiekrechtelijke regelingen voor de aansprakelijkheidstelling van de werkgever. En wanneer dit in kaart is gebracht kan ik aan de hand van die informatie een antwoord geven op de onderzoeksvraag. 5

6 Afbakening Vanwege de complexiteit van het onderwerp is het noodzakelijk een goede afbakening te maken. Hieronder de belangrijkste uitgangspunten van deze scriptie: - Een Nederlandse werkgever (tevens gevestigd in Nederland) stelt Nederlandse werknemers te werk in het buitenland. - Op de arbeidsovereenkomst is Nederlands recht van toepassing. - Nederlandse werknemer maakt een zaak aanhangig bij de Nederlandse rechter die zichzelf bevoegd verklaard, want de Nederlandse werkgever is verweerder, ex art. 2 Brussel I Verordening. 3 - De Detacheringsrichtlijn valt buiten deze scriptie. - Er bestaat een hoger beschermingsniveau van de werknemer naar Nederlands recht dan het recht van het land waar de werknemer tewerk is gesteld. 3 Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken 6

7 1. Grensoverschrijdend werk en toepasselijk Nederlands recht volgens IPR-regels 1.1 Inleiding art. 8 Rome I Verordening Rome I betreft regels (ook wel conflictregels) inzake toepasselijk recht op internationale geschillen op het vlak van verbintenissen uit overeenkomst. De internationale handel vereist heldere regels voor het toepasselijk recht op overeenkomsten. 4 Daarbij is dit in het belang van de rechtszekerheid en voorspelbaarheid van internationale rechtsgedingen, en uiteindelijk voor de goede werking van de interne markt. 5 De conflictregels van Verordening Rome I hebben universele werking. 6 Dit betekent dat het recht dat door de Verordening wordt aangewezen van toepassing is, ongeacht of dit het recht is van een Lidstaat (een land dat partij is bij de Verordening Rome I) en ongeacht of dit het recht is van de eigen rechter waar de zaak aanhangig is. 7 Ook staat de aanwijzing van een recht op grond van Rome I los van de inhoud van dat recht. 8 Artikel 8 Rome I bevat de verwijzingsregels met betrekking tot individuele arbeidsovereenkomsten. 9 De hoofdregel is dat het recht van de keuze van toepassing is, artikel 3 Rome I. Bij gebreke van een rechtskeuze, is de primaire regel dat het recht van het land waar of van waaruit de werknemer ter uitvoering van zijn overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht, van toepassing is (art. 8 lid 2 Rome I). Daarbij wordt uitdrukkelijk bepaald dat dit niet wijzigt indien een werknemer tijdelijk in een ander land werkzaamheden verricht. Biedt deze aanknopingsregel geen handvat, dan geldt het recht van het land waar de werkgever gevestigd is, art. 8 lid 3 Rome I. In lid 4 is een exceptieclausule opgenomen die bepaald dat als uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander land, het recht van dat land van toepassing is. 4 Strikwerda 2012, p Preambule Rome I, par. 6 6 Artikel 2 Rome I 7 De zaak moet echter wel aanhangig zijn bij een EU-rechter. 8 Verschueren & Houwerzijl 2009, p Artikel 8 Rome I is dus materieel niet van toepassing op collectieve arbeidsovereenkomsten. 7

8 1.2 Rechtskeuze voor Nederlands recht Als primaire regel geldt dat de arbeidsovereenkomst wordt beheerst door het recht dat de partijen hebben gekozen. 10 Deze vrijheid van rechtskeuze is echter gebonden aan een beperking. 11 De zwakke positie van werknemers brengt mee dat zij meestal niet in de positie zijn om te onderhandelen over hun arbeidsovereenkomst, met name niet over de keuze van het toepasselijk recht. Daarom is er ten aanzien van arbeidsovereenkomsten een bijzondere conflictregel en geldt de regeling van artikel 3 Rome I niet onverkort. 12 In beginsel geldt het recht van de keuze, maar deze keuze mag er niet toe leiden dat de werknemer de bescherming verliest welke hij geniet op grond van bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken op grond van het recht dat overeenkomstig de verwijzingsregels toepasselijk zou zijn geweest bij gebreke van een rechtskeuze. Bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken zijn dwingende wetsbepalingen. 13 Deze dwingende bepalingen, die niet ter vrije onderhandeling van partijen staan, van het recht van het land dat zonder rechtskeuze van toepassing zou zijn geweest, blijven dus gelden. De beperking van de rechtskeuze in bovengenoemde zin kan men in het licht van twee beginselen met bijbehorende opvattingen verder uitleggen. De eerste is vanuit het beschermingsbeginsel en daaraan hangt de opvatting dat dwingende regels van het toepasselijk recht dat zonder rechtskeuze zou gelden, onverkort gelden ongeacht of het recht van de keuze gunstiger is dan het recht dat voortvloeit uit de verwijzingsregels. Aldus, dat slechts het regelend recht van het keuzeland geldt en het dwingende recht van het andere land, los van het feit welke recht voor de werknemer beter is. 14 Deze benadering is gezien de hanteerbaarheid en de rechtszekerheid een goed uitgangspunt, vindt Strikwerda. 15 Vanuit het tweede beginsel, het begunstigingsbeginsel, vloeit de opvatting voort dat het dwingende recht van het andere land slechts het gekozen 10 Artikel 3 Rome I-Verordening 11 Artikel 8 lid 1 Rome I-Verordering 12 Asser 10 III 2015, p Asser 10 III 2015, p Asser 10 III 2015, p Strikwerda 2012, nr

9 recht opzij zet, wanneer dit voor de werknemer gunstiger is. 16 Deze benadering vindt in de literatuur meer steun. 17 Ook uit de preambule bij Rome I kan worden opgemaakt dat voor deze benadering moet worden gekozen. 18 Dat betekent dus dat de voor de werknemer gunstigste dwingende bepalingen gelden. 1.3 Het werkland Als primaire aanknoping, zonder rechtskeuze, moet bij de vaststelling welk recht van toepassing is op de arbeidsovereenkomst, worden gekeken naar de plaats waar of van waaruit de werknemer ter uitvoering van zijn arbeidsovereenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht, ook wel de lex loci laboris genoemd. Hierin is te lezen de plaats waar en bij gebreke daarvan, de plaats van waaruit de arbeid wordt verricht. Dit laatste betreft een nadrukkelijke verheldering van de conflictregel voor personeel uit beroepsgroepen, zoals luchtvaart en vrachtvaart, waarbij arbeid meestal niet in een land wordt verricht maar wel vanuit één bepaald land. 19 Vaak zal het duidelijk zijn waar een werknemer zijn arbeid gewoonlijk verricht, en het is dan simpel vast te stellen welk recht van toepassing is. Het wordt echter ingewikkelder wanneer een werknemer niet vast op een werkplek zijn werkzaamheden verricht, maar in meerdere landen, of tijdelijk doch wel structureel in een ander land dan waar zijn werkgever gevestigd is. Het Hof van Justitie heeft in verschillende arresten meer duidelijkheid proberen te scheppen in gevallen waarin niet direct duidelijk is welk recht van toepassing is. Wanneer een werknemer in meerdere landen werkzaamheden verricht is het recht van het land van toepassing waar of van waaruit de werknemer hoofdzakelijk zijn verplichtingen jegens zijn werkgever vervult. 20 In het arrest Rutten/Medical Cross heeft het Hof dit criterium ingekleurd en oordeelde dat de plaats waar de werknemer gewoonlijk zijn werk verricht de plaats is waar de 16 Asser 10 III 2015, p Ook gezien het toelichtend rapport Giuliano-Lagarde, p Preambule Rome I, par Bakker & Ijzerman HvJ EG 13 juli 1993, ECLI:NL:XX:1993:AC3154 (Mulox/Geels), r.o. 20, 26; Dit arrest gaat over het EEX-verdrag (Brussel I) maar daarin wordt hetzelfde criterium gehanteerd voor de vraag welke rechter bevoegd is, zie art. 24 Brussel. Daarom mag er bij de interpretatie van het criterium in artikel 8 lid 2 Rome I worden aangehaakt bij de jurisprudentie over Brussel I. Het zogenoemde gleichlauf. 9

10 werknemer het werkelijke centrum van zijn beroepswerkzaamheden heeft gevestigd. 21 Aldus waar het zwaartepunt van de werkzaamheden liggen. Het ging hier om een werknemer die voor zijn werk veel op zakenreis moest naar verschillende landen voor langere tijd, maar telkens terugkeerde op een vast kantoor. Dit vaste kantoor kan dan als werkelijk centrum van zijn werk worden beschouwd en is dus het land van waaruit het werk wordt verricht. Indien er geen werkelijk centrum kan worden aangegeven, maar wel in meerder landen werkzaamheden worden verricht, zal het voorgaande criterium geen soelaas bieden. Er kan worden aangehaakt bij de plaats waar de werknemer het belangrijkste deel van de arbeidstijd voor de werkgever heeft doorgebracht 22 of de plaats waar de werknemer feitelijk het belangrijkste deel van zijn verplichtingen jegens de werkgever vervult 23. Hierbij moet rekening gehouden worden met alle elementen die de werkzaamheden van de werknemer kenmerken. 1.4 Tijdelijke detachering In artikel 8 lid 2 laatste zin is opgenomen dat het werkland niet geacht wordt te wijzigen wanneer een werknemer tijdelijk arbeid verricht in een ander land. De relevante vraag hierbij is wat wordt verstaan onder tijdelijk. In de Preambule van Rome I is een paragraaf opgenomen dat dit nader invult. Het verrichten van arbeid in een ander land wordt als tijdelijk gekwalificeerd indien de werknemer naar verwachting na voltooiing van zijn taak in dat andere land opnieuw arbeid in het land van herkomst verricht. 24 Hier vloeit ten eerste uit voort dat tijdelijkheid ten tijde van de detachering de intentie moet zijn geweest. Anders zou er immers geen sprake zijn van tijdelijke uitzending. 25 Ten tweede vloeit hieruit voort dat de werknemer voorafgaand aan de detachering daadwerkelijk in het land van herkomst werkzaam moet zijn geweest. 26 Het gaat er namelijk om dat de gedetacheerde werknemer zijn gewoonlijke werkplek verlaat, om tijdelijk werkzaamheden in een ander land te verrichten. Verder wordt de tijdelijkheid 21 HvJ EG 9 januari 1997, ECLI:NL:XX:1997:AC0718 (Rutten/Medical Cross) 22 HvJ EG 27 februari 2002, NJ 2005/336 (Weber/Universal Ogden Services), r.o. 50 en HvJ EG 15 maart 2011, ECLI:NL:XX:2011:BP9142 (Heiko) 24 Preambule Rome I, par Asser 10 III 2015, p. 547; Verschueren & Houwerzijl 2009, p. 179; Van Kampen, Even & De Wind, C Verschueren & Houwerzijl 2009, p. 180; Asser 10 III 2015, p

11 niet doorbroken indien er een nieuwe arbeidsovereenkomst wordt afgesloten met de oorspronkelijk werkgever of met een werkgever die tot dezelfde groep van bedrijven behoort. 27 Zo simpel is het tijdelijkheidscriterium echter niet uitgelegd. Uit artikel 8 of uit de Preambule blijkt niet hoelang precies tijdelijk is. Anders gezegd, wanneer vindt een switch plaats van tijdelijk naar gewoonlijk werkland. Dat hangt af van de omstandigheden van het geval. De memorie van toelichting op de goedkeuringswet betreffende het EVO-Verdrag (de voorganger van Rome I) stelt dat de aannemelijkheid van tijdelijke tewerkstelling in een ander land, onder andere zal afhangen van de bepalingen in de arbeidsovereenkomst en de instructies van de werkgever. 28 Er zal dus gekeken worden of uit de arbeidsovereenkomst een tijdelijk karakter van de uitzending blijkt en of de werkgever die de werknemer heeft uitgezonden gezag blijft uitoefenen over de werknemer. 29 E. Nunes acht daarbij de in een branche gebruikelijke duur van een uitzending/detachering nog van belang Land van vestiging Artikel 8 lid 3 Rome I bepaalt dat indien geen aanknoping kan worden gevonden bij het recht van een land waar gewoonlijk de arbeid wordt verricht, het recht van toepassing is van het land waar de werkgever die de werknemer in dienst heeft genomen gevestigd is. Uit de bewoordingen van het artikel blijkt dat de wetgever een rangorde heeft willen aanbrengen. Het is een subsidiair criterium dat slechts mag worden toegepast wanneer het voor de aangezochte rechter onmogelijk is om te bepalen in welk land de arbeid gewoonlijk wordt verricht. 31 Het land van vestiging kan gezien worden als een restcategorie en moet dan ook strikt worden uitgelegd. 32 Dit waarborgt de voorzienbaarheid en rechtszekerheid van het toepasselijk recht en ook in het licht van de werknemersbescherming 27 Zie HvJ EG 20 april 2003, ECLI:NL:XX:2003:AO3195 (Pugliese) 28 Kamerstukken II 1988/89, , R 1365, nr Nunes 1999, p Nunes 1999, p HvJ EU 15 december 2011, ECLI:NL:XX:2011:BU9282 (Voogsgeerd/Navimer), rov. 34 en Asser 10 III 2015, p

12 dient er een strikte uitleg te worden gegeven aan dit criterium dat geografisch verbonden is aan de werkgever. 33 Kort gezegd is de vestiging van de werkgever die de werknemer in dienst heeft genomen, de werkgever die de arbeidsovereenkomst heeft gesloten of waar de arbeidsbetrekking is ontstaan. Hieronder valt bijvoorbeeld de vestiging die de personeelsadvertentie heeft geplaatst en waar de sollicitatiegesprekken hebben plaatsgevonden Kennelijk nauwere band Als laatste trap in artikel 8 Rome I is een exceptieclausule opgenomen die zegt dat als uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander land, het recht van dat andere land van toepassing is. De vraag valt te stellen wanneer hier nog aan toe wordt gekomen, gezien het feit dat lid 2 zo ruim mogelijk moet worden uitgelegd. 35 De preambule bij Rome I biedt een kleine verduidelijking. Er kan, onder meer, worden gekeken naar een zeer nauwe verbondenheid van de arbeidsovereenkomst met een andere overeenkomst. 36 Hierbij kan gedacht worden aan de collectieve arbeidsovereenkomst waarnaar in de individuele arbeidsovereenkomst wordt verwezen. 37 Vanwege de onduidelijkheid en het ontbreken van eenduidige lijn in de toepassing van de nauwste band in de Nederlandse jurisprudentie heeft de Hoge Raad in de zaak Schlecker/Boedeker van 3 februari aanleiding gezien om prejudiciële vragen hierover te stellen bij het Hof van Justitie van de EU. Het ging in deze zaak om een werkneemster die ruim elf jaar gewoonlijk en ononderbroken werkzaam was in Nederland, maar in dienst was bij een werkgever gevestigd in Duitsland. De werkneemster Boedeker beroept zich op toepasselijk Nederlands recht op grond van het gewoonlijke werkland, maar de 33 Asser 10 III 2015, p. 548; zie ook HvJ EG 15 december 2011, ECLI:NL:XX:2011:BU9282 (Voogsgeerd/Navimer), rov. 47 en HvJ EG 15 maart 2011, ECLI:NL:XX:2011:BP9142 (Heiko), rov Lees hierover uitgebreid in HvJ EG 15 december 2011, ECLI:NL:XX:2011:BU9282 (Voogsgeerd/Navimer), rov. 46 t/m Wind & Pronk Preambule Rome I, par Bakker & Ijzerman HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BS8791 (Schlecker/Boedeker). 12

13 werkgever op toepasselijk Duits recht op basis van de exceptieclausule. Hierbij staat vast dat het Nederlandse recht voor de werkneemster gunstiger is. Aan de hand hiervan staan twee vragen centraal. 1. Is het voor de toepassing van het recht van de nauwste band van belang dat het recht gunstiger of ongunstiger is voor de werknemer? 2. Wanneer is er sprake van een nauwere band met een ander land, als de werknemer langdurig en ononderbroken werkzaamheden verricht in een bepaald land? Kan er überhaupt een nauwere band zijn dan dat? Het Hof van Justitie oordeelt, in zijn antwoord op de prejudiciële vraag van de Hoge Raad, dat het voor de werknemer ongunstigere recht van het land van de nauwste band, niet aan toepassing van die regel in de weg staat. 39 In het geval van een werknemer die permanent en ononderbroken werkzaamheden verricht in hetzelfde land, kan de primaire aanknoping van het gewoonlijke werkland buiten toepassing worden gelaten, indien de arbeidsovereenkomst nauwer verbonden is met een ander land 40. Het Hof somt een aantal elementen op die van belang kunnen zijn bij het vaststellen of een arbeidsovereenkomst een nauwere verbondenheid heeft met een ander land. Hij noemt het land waar de werknemer belastingen en heffingen betaalt, waar hij sociale zekerheid krijgt en waar hij pensioen-, ziektekostenverzekerings- en invaliditeitsregelingen heeft. Verder dient rekening te worden gehouden met de vaststelling van het salaris en andere arbeidsvoorwaarden. 41 Het oordeel van het Hof dat het nauwst verbonden recht sowieso toepassing moet krijgen, wordt gesteund op het beschermingsbeginsel. Passende bescherming van de werknemer wordt verzekerd indien het recht van toepassing is waarmee de arbeidsovereenkomst de nauwste banden heeft. 42 De aanknoping van het gewoonlijke werkland dient dus in het geval van Schlecker/Boedeker niet dwingend te worden toegepast, want de exceptieclausule van de nauwste band fungeert telkens als correctiemiddel HvJ EU 12 september 2013, ECLI:EU:C:2013:551 (Schlecker/Boedeker), r.o HvJ EU 12 september 2013, ECLI:EU:C:2013:551 (Schlecker/Boedeker), r.o HvJ EU 12 september 2013, ECLI:EU:C:2013:551 (Schlecker/Boedeker), r.o HvJ EU 12 september 2013, ECLI:EU:C:2013:551 (Schlecker/Boedeker), r.o Van Eeckhout

14 Niet lang na deze uitspraak van het Hof heeft het Gerechtshof Den Bosch op 8 oktober geoordeeld met toepassing van het Schlecker-arrest. Het ging om een werknemer die in België werkzaamheden verrichte maar vanuit Nederland was uitgezonden. De werknemer overkwam in België een arbeidsongeval. Het Hof oordeelde hier dat de werknemer wel in België gewoonlijk zijn arbeid verrichte maar dat de arbeidsovereenkomst nauwer was verbonden met Nederland, vanwege onder andere dat beide partijen Nederlands waren, de overeenkomst in het Nederlands was geschreven, een Nederlandse cao van toepassing was, de werknemer in Nederland sociale zekerheidspremies betaalde en de werkgever conform Nederlands recht reiskosten vergoedde en loon doorbetaalde bij ziekte. 2.7 Voorlopige conclusie Nederlands recht kan op verschillende manieren van toepassing zijn op de individuele arbeidsovereenkomst van een werknemer die in het buitenland te werk is gesteld: 1. Nederland is het land waarvoor een rechtskeuze is gemaakt, die echter niet zonder beperking geldt indien de objectieve verwijzingsregels (anders dan hieronder) een buitenlands recht aanwijzen. 2. Nederland is het land waar of van waaruit de werknemer gewoonlijk zijn werk verricht, waarbij tijdelijke uitzending naar het buitenland het toepasselijk Nederlands recht onverlet laat. 3. Nederland is het land van vestiging van de werkgever die de in het buitenland werkzame werknemer in dienst heeft genomen en er geen vast werkland kan worden aangewezen. 4. Nederland is het land waarmee de arbeidsovereenkomst het nauwst verbonden is, gezien andere factoren dan de plaats waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht. 44 Hof Den Bosch 8 oktober 2013, ECLI:NLGHSHE:2013:

15 2. Toepasselijke veiligheidsnormen bij arbeidsongevallen in het buitenland 2.1 Inleiding Het toepasselijk Nederlands recht op basis van de in het vorige hoofdstuk beschreven regels, geldt niet onverkort. Bepalingen van bijzonder dwingend recht, ook wel voorrangsregels, kunnen het Nederlandse recht opzij zetten. Deze bepalingen gelden onafhankelijk van het toepasselijke recht en kunnen in beginsel wel of niet worden toegepast, op de enkele grond dat de reikwijdte dat wel of niet vereist. Wat onder een voorrangsregel wordt verstaan wordt besproken in paragraaf 2.2. Vervolgens ga ik in paragraaf 2.3 in op de voor arbeidsongevallen relevante wet, de arbeidsomstandighedenwet. Ik bespreek dat deze wet een voorrangsregel is en in hoeverre deze extraterritoriaal van toepassing is. Ten slotte ga ik in op de werking van buitenlandse voorrangsregels op de arbeidsverhouding waarbij de werknemer in het buitenland werkzaamheden verricht Voorrangsregels ex art. 9 Rome I Op grond van artikel 9 Rome I kunnen er bijzonder dwingende rechtsregels van toepassing zijn op de arbeidsovereenkomst. Deze voorrangsregels betreffen regels waaraan een land zoveel belang hecht voor de handhaving van zijn openbare belangen, zoals zijn politieke, sociale of economische organisatie, dat zij moet worden toegepast op elk geval dat onder de werkingssfeer ervan valt, ongeacht welk recht van toepassing is overeenkomstig de verwijzingsregels van Rome I. Voorrangsregels moeten uitdrukkelijk worden onderscheiden van de dwingende rechtsregels waarvan bij overeenkomst niet kan worden afgeweken. 45 Dit laatste zijn beschermende bepalingen ten aanzien van de werknemer, die een rechtskeuze kunnen doorkruisen. 46 Voor de toepassing van een voorrangsregel dient het belang verder te strekken dan het beschermen van de individuele werknemer. Voorrangsregels dienen het algemeen belang en dat rechtvaardigt dat rechters, in uitzonderlijke omstandigheden, zich op deze rechtsfiguren kunnen beroepen. Deze regels kunnen dan, als een correctie, de rechtskeuze 45 Preambule Rome I, par Zie paragraaf 1.2 van deze scriptie. 15

16 maar ook de objectieve verwijzing doorkruisen. 47 Voorrangsregels bestaan dus onafhankelijk van het toepasselijk recht, en gelden zodra een bepaald geval onder de reikwijdte en werkingssfeer ervan valt. De reikwijdte van een voorrangsregel kan worden vastgesteld aan de hand van een (geschreven of ongeschreven) scope rule en daarmee moet worden bepaald of de voorrangsregel van toepassing is op het concrete geval. 48 Voorrangsregels kunnen voortvloeien uit het rechtsstelsel van de lex fori (het recht van de rechter waar de zaak aanhangig is) of uit het rechtsstelsel van een ander land. 49 Voor de toepassing van beide soorten voorrangsregels zijn, behalve dat de reikwijdte toepassing eist, andere voorwaarden verbonden. Aan toepassing van voorrangsregels uit een ander land dan de lex fori zijn uitdrukkelijk voorwaarden genoemd in de wet, art. 9 lid 3 Rome I. Het mogen slechts regels zijn van het land waar de verbintenissen krachtens de overeenkomst moeten worden nagekomen en dit kan weer alleen voor zover die bepalingen de tenuitvoerlegging van de overeenkomst onwettig maken. Daarbij moet voor de toepassing van voorrangsregels rekening gehouden worden met de aard en het doel alsmede met de gevolgen die de toepassing of niet-toepassing van de regel meebrengen. 50 Aan toepassing van dwingende bepalingen van de lex fori blijkt uit de letter van de tekst van art. 9 lid 2 geen uitdrukkelijke bijzondere voorwaarden te worden gesteld. Maar het Hof van Justitie van de EU zegt dat de bevoegdheid van de rechter om zijn eigen recht op grond van art. 9 lid 2 toe te passen niet onbegrensd is. In het recente Unamar-arrest van 2013 van het Hof van Justitie van de EU kwam dit aan de orde. 51 Ten eerste moeten de nationale rechters er op toezien dat de toepassing van hun nationale voorrangsregels in overeenstemming is met de EU - Verdragsbepalingen, zoals de bepalingen van vrij verkeer. Er zou anders afbreuk worden gedaan aan de voorrang en de 47 Verschueren & Houwerzijl 2009, p Asser 10 III 2015, nr Artikel 9 lid 2 en 3 50 Artikel 9 lid 3 51 HvJ EU 17 oktober 2013, JAR 2013/17 (Unamar) 16

17 eenvormige toepassing van het Unierecht. 52 Aanvaarding van voorrangsregels die het vrij verkeer belemmeren is slechts mogelijk indien het valt onder de uitzonderingen die uitdrukkelijk in het Verdrag zijn vastgesteld en voor zover het gaat om dwingende redenen van algemeen belang. Ten tweede druist de toepassing van bepalingen van bijzonder dwingend recht in op het beginsel van wilsautonomie van contractspartijen, dat de hoeksteen van de Rome I Verordening vormt. Om die vrije keuze te eerbiedigen, dient de uitzondering die gevormd wordt door bepalingen van bijzonder dwingend recht, strikt te worden uitgelegd. 53 Welke nationale bepalingen gekwalificeerd worden als voorrangsregels, als bepalingen van bijzonder dwingend recht, is aan de nationale rechter. Uit het Unamar-arrest blijkt dat de rechter daarbij rekening moet houden met de precieze bewoordingen van die bepaling, maar ook met de algemene opzet en alle omstandigheden waarin deze bepalingen zijn vastgesteld. 54 Hieruit moet worden afgeleid dat het bepalingen van dwingend recht zijn, voor zover blijkt dat de nationale wetgever deze bepalingen heeft vastgesteld om een belang te beschermen dat voor de betrokken lidstaat fundamenteel is. Uitdrukkelijk is in de preambule van Rome I verwezen naar bepalingen van bijzonder dwingend recht van het land van terbeschikkingstelling in de zin van de Detacheringsrichtlijn. 55 Hieruit blijkt dat de bepalingen waarop de Detacheringsrichtlijn doelt, als voorrangsregels fungeren. De Lidstaten van de Europese Unie moeten bepalingen betreffende arbeidsomstandigheden en arbeidsvoorwaarden ongeacht het toepasselijke recht, toepassen op al de op hun grondgebied werkende personen. De werkgever die zijn werknemers tewerkstelt buiten Nederland maar binnen Europa, zal met de daar geldende normen op dit gebied rekening moeten houden HvJ EU 17 oktober 2013, ECLI:EU:C:2013:663 (Unamar ) r.o. 46;. Zie ook arrest van HvJ EU 23 november 1999, ECLI:EU:C:1999:575 (Arblade). 53 HvJ EU 17 oktober 2013, ECLI:EU:C:2013:663 (Unamar) r.o HvJ EU 17 oktober 2013, ECLI:EU:C:2013:663 (Unamar) r.o Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten. 56 Zie ook artikel 2 Wet arbeidsvoorwaarden grensoverschrijdende arbeid (Waga). 17

18 2.3 Arbeidsomstandighedenwet als voorrangsregel Zoals hiervoor uiteengezet staat de toepassing van voorrangsregels onafhankelijk van het toepasselijk recht. Of een Nederlandse wet of bepaling een voorrangsregel is in de zin van artikel 9 Rome I hangt ervan af of de Nederlandse wetgever dit als voorrangsregel heeft bedoeld en de toepassing in een geschil hangt vervolgens af van de werkingssfeer/reikwijdte van die voorrangsregel. In deze paragraaf ga ik in op de Arbeidsomstandighedenwet als voorrangsregel. De Arbeidsomstandighedenwet (hierna: Arbowet) is een publiekrechtelijke regeling die regels stelt met betrekking tot de arbeidsomstandigheden op het werk. Het bevat kadervoorschriften voor de werkgever ten aanzien van zijn arbeidsomstandighedenbeleid. De werkgever is verder, in samenwerking met zijn werknemers, verantwoordelijk voor zijn eigen arbeidsomstandighedenbeleid en het is de werkgever vrij om dit beleid vorm te geven. In nadere regels, zoals het Arbobesluit en de Arboregeling, zijn in het kader van de Arbowet concrete materiële verplichtingen neergelegd, en daarmee is de basisbescherming vastgesteld. 57 De Arbowet kent zijn eigen internationale reikwijdte in artikel 2. De wet is van toepassing op alle arbeid die in Nederland wordt verricht. 58 Dus op alle arbeid die op het Nederlandse grondgebied wordt verricht. Ook vallen onder deze reikwijdte het aan boord werken van een zeeschip dat gerechtigd is de Nederlandse vlag te voeren 59 en arbeid dat wordt verricht voor een Nederlandse werkgever aan boord van een luchtvaartuig 60. Dit werk in de transportsector wordt naar zijn aard vaak buiten de grenzen van Nederland verricht, maar hierop is dus wel de Arbeidsomstandighedenwet van toepassing. De Arbowet wordt beschouwd als voorrangsregel in de zin van artikel 9 Rome I. 61 Binnen Europa vloeit dit voort uit de Detacheringsrichtlijn die bepalingen omtrent arbeidsvoorwaarden en omstandigheden territoriaal van toepassing laten zijn op alle in het land werkzame personen. Voor buiten Europa volgt dit uit de fundamentele aard van de wet, zodat het in de zin van artikel 9 fungeert als 57 Kamerstukken II, 1997/98, , nr. 3 (Memorie van Toelichting), p Artikel 2 Arbowet 59 Artikel 2 onderdeel c Arbowet 60 Artikel 2 onderdeel d Arbowet 61 Onder meer Van Hoek 2014; Asser 10 III 2015, nr. 899; Bakker & Ijzerman

19 voorrangsregel. Ook uit de expliciet verwoordde territoriale werkingssfeer in artikel 2, blijkt, volgens de parlementaire geschiedenis, dat het voor de toepassing van de Arbowet niet uitmaakt wat de nationaliteit is van het bedrijf, de werkgever of de werknemer. 62 De Arbowet is dus onafhankelijk van het toepasselijk recht van toepassing. 63 In het geval dat op basis van de conflictregels van het internationaal privaatrecht, Nederlands recht van toepassing is, wil dat niet per definitie zeggen dat de Arbowet van toepassing is. De Arbowet is dan wel een voorrangsregel van de lex fori die kan worden toegelaten, maar de vraag is wel of het geval onder de reikwijdte valt. In het geval van een bedrijfsongeval in het buitenland van een werknemer die daar te werk is gesteld door zijn Nederlandse werkgever, zal de Nederlandse rechter in beginsel de Arbowet niet kunnen toepassen om te kijken of de werkgever aan zijn zorgplicht heeft voldaan. 64 De reikwijdte van de Arbowet is namelijk, zoals hiervoor omschreven, territoriaal, en niet (direct) van toepassing op bedrijfsongevallen buiten de Nederlandse grenzen. In die omstandigheid kan men ervan spreken dat Arbonormen niet mee reizen naar het buitenland. 65 In het licht van de IPR regels die zegt dat zo veel mogelijk moet worden aangesloten bij het recht van het land waar of van waaruit gewoonlijk gewerkt wordt, kan anders worden beargumenteerd en is het de vraag of deze uitkomst wenselijk is. Als Nederlands recht op die grond van toepassing is, is het de vraag of de internationale werknemer zich zo onderscheidt van andere werknemers dat hem de bescherming van de Arbowet moet worden onthouden. 66 Voornamelijk is dit van belang wanneer de Arbowet van het buitenland een minder hoge bescherming biedt aan de werknemer. Wat betekent dit dan voor de aansprakelijkheid van de werkgever in Nederland die wel aansprakelijk kan worden gesteld op grond van de strenge bepaling, 7:658 BW. 67 In een zaak van de Kantonrechter Heerlen van 25 september 2003 achtte de rechter de Arbowet in een grensoverschrijdend bedrijfsongeval indirect van 62 Kamerstukken II, 1997/98, , nr. 3 (MvT), p Kamerstukken II, 1998/99, , nr. 3 (MvT), p Over de rol van veiligheidsvoorschriften bij aansprakelijkheidstelling, zie later in hoofdstuk Houwerzijl & Verschueren 2009, p Wind & Pronk 2013, over dit oordeel met betrekking tot de toepassing van het BBA. 67 Waarover in hoofdstuk 3 meer. 19

20 toepassing. 68 De rechter oordeelde dat het gaat om een in Nederlandse rechtssfeer ingebedde arbeidsrelatie die normaliter wel beheerst wordt door de normen van de Arbowet, en dat daarom ook bij een tijdelijke tewerkstelling in het buitenland de Arbowet gehanteerd mag worden. Het niveau van veiligheid, gezondheid en welzijn van de werknemer dient niet in zijn geheel los te worden gelaten bij tijdelijke arbeid buiten Nederland. 69 In een recentere uitspraak van 2012 van het Hof Den Bosch ging het om een arbeidsongeval in Noorwegen en oordeelde het Hof eveneens dat de Nederlandse Arbowet ten minste indirect van toepassing is. 70 Ik kom in hoofdstuk 4 op deze uitspraak terug met betrekking tot de rol van geschreven veiligheidsnormen bij aansprakelijkheidsstelling van de werkgever. 2.4 Buitenlandse voorrangsregels Het belang van buitenlandse voorrangsregels is dat de in het buitenland te werk gestelde werknemer onder de werkingssfeer van plaatselijke voorrangsregels kan vallen. Echter is voor toepassing van buitenlandse voorrangsregels niet voldoende dat het geval onder de werkingssfeer van die regel valt. Op grond van artikel 9 lid 3 Rome I kan de Nederlandse rechter deze bepalingen van bijzonder dwingend recht respecteren, maar is daartoe niet verplicht. 71 Hij moet rekening houden met de aard en het doel van de regel alsmede met de gevolgen die de toepassing of niet-toepassing van de regel meebrengen. 72 Dus of toepassing van die voorrangsregel gerechtvaardigd is. 73 De Detacheringsrichtlijn geeft voor EU-lidstaten de verplichting om op hun grondgebied werkende personen, op het gebied van arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden, dezelfde rechten te verzekeren. De werknemer heeft aanspraak op die plaatselijke rechten. De Nederlandse werkgever met een tijdelijk in een ander EU-land gedetacheerde werknemer zal, ondanks het toepasselijk Nederlands recht, de plaatselijke regels met betrekking tot de in de 68 Ktr. Heerlen 25 september 2003, ECLI:NL:RBMAA:2003:AO Ktr. Heerlen 25 september 2003, ECLI:NL:RBMAA:2003:AO0142, r.o Hof Den Bosch 17 april 2012, ECLI:GHSHE:2012:BW3205, r.o Van Kampen, Even & De Wind, C.3; Ktr. Heerlen 25 september 2003, ECLI:NL:RBMAA:2003:AO0142, r.o Er van uitgaande dat de plaatselijk geldende voorschriften van het tijdelijke werkland vallen onder het criterium van het land waar de verbintenis uit overeenkomst moet worden nagekomen. 73 Van Kampen, Even & De Wind, C.3. 20

21 Richtlijn genoemde onderwerpen (waaronder de gezondheid, veiligheid en hygiëne op het werk) moeten respecteren. Echter in de al genoemde zaak bij Kantonrechter Heerlen over tijdelijke te werkstelling in Duitsland, oordeelde de rechter dat ondanks dat het geval buiten de werkingssfeer ervan valt, toch de voorschriften van de Nederlandse Arbowet mochten worden gehanteerd. Daarbij oordeelde de rechter dat deze normen niet in strijd mogen komen met toepasselijkheid van Duitse voorschriften omtrent arbeidsomstandigheden, nu deze in de zin van artikel 9 lid 3 Rome I worden gezien als voorrangsregels. 74 De rechter liet toepassing van de Duitse normen achterwege vanwege het feit dat de Nederlandse Arbowet de werknemer een betere bescherming biedt. 75 Op grond van artikel 3 lid 7 van de Detacheringsrichtlijn is dit toegestaan. 2.5 Tussenconclusie Is Nederlands recht van toepassing, dan gelden regels met betrekking tot arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden niet onverkort. Voorrangsregels of regels van bijzonder dwingend recht, zetten het toepasselijk recht opzij, vanwege het feit dat zij onafhankelijk en naar hun eigen reikwijdte van toepassing zijn. De Detacheringsrichtlijn verplicht werkgevers lokale arbeidsvoorwaarden en omstandigheden van een tijdelijk werkland binnen Europa te respecteren. Maar ook bij grensoverschrijdend werk buiten de EU kunnen lokale regels die als voorrangsregels te kwalificeren zijn van toepassing zijn op de arbeidsverhouding. De Arbowet is als voorrangsregel in beginsel niet van toepassing op Nederlandse werknemers die werkzaam zijn in het buitenland. Echter, in lagere rechtspraak is enkele malen sprake geweest van indirecte gebruikmaking van de Arbonormen bij grensoverschrijdende arbeidsongevallen. De normen uit de Arbowet kunnen, bij grensoverschrijdende situaties, dus niet direct de aansprakelijkheid van de werkgever bepalen. Ongeschreven normen, die in de rechtspraak zijn ontstaan, kunnen dat wel. 74 Ktr. Heerlen 25 september 2003, ECLI:NL:RBMAA:2003:AO0142, r.o Ktr. Heerlen 25 september 2003, ECLI:NL:RBMAA:2003:AO0142, r.o

22 3. Werkgeversaansprakelijkheid over de grens heen, ex art. 7:658 en 7:611 BW 3.1 Inleiding Nu in kaart is gebracht wanneer Nederlands recht van toepassing is in het geval een werkgever een werknemer in het buitenland te werk stelt, en duidelijk is hoe dat toepasselijk recht door voorrangsregels kan worden doorkruist, kan ik het betoog toespitsen op de inhoud van de Nederlandse aansprakelijkheidsregimes van de artikelen 7:658 en 7:611 BW. Deze artikelen houden, in tegenstelling tot de Arbowet, namelijk niet op bij de grens. Artikel 7:658 BW regelt de zorgplicht en aansprakelijkheid van de werkgever ten aanzien van een veilige werkplek. Uit lid 1 volgt de inhoud van de zorgplicht. Schiet de werkgever hierin te kort dan regelt lid 2 dat de werkgever aansprakelijk is voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, en dient deze zijn schade te vergoeden. Indien echter sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid aan de kant van de werknemer, is de werkgever niet aansprakelijk. Deze bepalingen zijn eveneens van toepassing op de werkgever als inlener ten opzichte van diegene die wordt ingeleend om arbeid voor hem te verrichten. Ook ten aanzien van die persoon is de werkgever verplicht zorg te dragen en is hij aansprakelijk in geval hij schade lijdt in de uitoefening van zijn werkzaamheden. 76 Daarnaast betreft artikel 7:611 BW een aanvullende zorgplicht. Uit de algemene regel dat de werkgever zich als een goed werkgever dient te gedragen vloeien extra verplichtingen voor de werkgever voort. 3.2 Artikel 7:658 BW Inhoud zorgplicht De zorgplicht wordt ingevuld door geschreven en ongeschreven normen. 77 Geschreven normen worden gevormd door diverse publiekrechtelijke regelingen waarvan de voornaamste in dit verband, de Arbowet is. De invloed van die wet, en publiekrechtelijke regelingen in het algemeen, komt in het volgende hoofdstuk aan bod. In deze paragraaf ga ik in op de ongeschreven normen die de 76 Art.7:658 lid 4 BW 77 Lindenbergh 2009, p

23 zorgplicht invullen en die veelvuldig in de rechtspraak tot ontwikkeling zijn gekomen. Een ruime strekking Op grond van art. 7:658 lid 1 heeft de werkgever heeft een zorgplicht ten aanzien van zijn werknemers, en andere bij hem werkzame personen, voor een veilige werkplek. Deze veilige werkplek dient te worden gecreëerd door te zorgen voor de inrichting en het onderhoud van de werkomgeving en omvat de instructies die de werkgever aan de werknemer geeft. 78 Dit strekt zich uit tot alle hulpmiddelen die de werknemer gebruikt in de uitoefening van zijn werk. Daarbij hoeven deze middelen geen eigendom van de werkgever te zijn, maar gaat het erom dat het door de werkgever aan de werknemer ter beschikking is gesteld. 79 In het algemeen moet de werkgever de werknemer zodanig tegen schade beschermen als redelijkerwijs van hem gevergd kan worden. Dit impliceert dat de zorgplicht niet bedoeld is om een algehele waarborg te scheppen tegen schade van de werknemer. 80 Artikel 7:658 lid 2 is in die zin dan ook geen risicoaansprakelijkheid. 81 Maar de zorgplicht heeft een ruime strekking en er mag niet snel worden aangenomen dat aan de zorgplicht is voldaan. 82 Wat redelijkerwijs van de werkgever mag worden verlangd, hangt af van de omstandigheden van het geval. 83 Hierbij wordt aansluiting gevonden bij de Kelderluik-criteria; de aard van de werkzaamheden, de kenbaarheid van het gevaar, de kans op verwezenlijking en de ernst van de gevolgen en de mate van bezwaarlijkheid van de te nemen veiligheidsmaatregelen. 84 Eveneens wordt van groot belang geacht, het zogenoemde ervaringsfeit. Dit houdt in dat er rekening mee moet worden gehouden dat werknemers dagelijks in een bepaalde zelfde werksituatie verkeren. Hierdoor nemen zij niet altijd de vereiste voorzichtigheid in acht, ter voorkoming van ongelukken en schade Verhulp 2015, par Van der Grinten 2014, p Lindenbergh 2009, p. 44; HR 4 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4080 (Laudy/Fair Play) 81 Lindenbergh 2009, p. 44; Bakels 2011; Willems & Teuben Lindenbergh 2009, p. 44; HR 12 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD3129 (Maatzorg/Van der Graaf) r.o Van der Grinten 2014, p Van der Grinten 2014, p. 239; vgl. HR 5 november 1965, ECLI:NL:HR:1965:AB7079 (Kelderluik) 85 HR 14 april 1978, ECLI:NL:HR:1978:AC3514 (Messaoudi/Hoechst) 23

24 Waarschuwen voor gevaarlijk situaties en risico s en het geven van instructies zal, in het licht van dit ervaringsfeit, veelal niet voldoende zijn. 86 Er zal eveneens toezicht gehouden moeten worden op de daadwerkelijke naleving van de instructies. Ook brengt de aard van de werkzaamheden en de risico s die daaraan verbonden zijn een uitbreiding van de zorgplicht met zich mee. Bij structureel gevaarlijke werkzaamheden, bijvoorbeeld in een TBS- kliniek, zullen van de werkgever aanvullende veiligheidsmaatregelen verwacht worden. 87 Deze criteria zorgen voor een ruimere strekking van de zorgplicht van de werkgever. De zorgplicht op afstand Hoe vallen deze algemene uitgangspunten op zijn plaats bij een grensoverschrijdende situatie? Brengt het feit dat de werknemer in het buitenland zit voor de werkgever een uitbreiding van de zorgplicht met zich mee of juist een beperking? Veel hoge rechtspraak is er niet geweest, maar aan de hand van twee recente uitspraken van de Hoge Raad bespreek ik de belangrijkste uitgangspunten. In hoeverre er instructies moeten worden gegeven en toezicht moet worden gehouden, hangt af van de plaats waar de werkzaamheden worden verricht. Staat die plaats eraan in de weg, zoals bij een werknemer in het buitenland, dat de werkgever direct toezicht kan houden, dient de werkgever zo nodig aanvullende veiligheidsinstructies te geven. 88 De Hoge Raad moest in haar arrest van 5 december 2014 oordelen over een arbeidsongeval in Spanje van een vrachtwagenchauffeur, wiens voet klem kwam te zitten tijdens het laden en lossen. De Hoge Raad oordeelde dat aan de zorgplicht is voldaan wanneer de werkgever veiligheidsschoenen beschikbaar heeft gesteld en adequate veiligheidsinstructies heeft gegeven. Daarbij oordeelt de Hoge Raad dat er in dit geval van een te hoge zorgplicht wordt uitgegaan indien van de werkgever vervolgens ook verlangd wordt dat hij controleert of de werknemer de schoenen ook daadwerkelijk in Spanje gebruikt en dat toezicht wordt gehouden op de naleving van de gegeven veiligheidsinstructies. De plaats van de werkzaamheden staat daaraan in de weg. 86 Van der Grinten 2014, p HR 11 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5223 (De Rooyse Wissel) 88 HR 5 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:

25 De zorgplicht op afstand is dus beperkt. Het belangrijkste beperkende element dat geconstateerd kan worden, is dat van de werkgever, waarvan de werknemer in het buitenland werkt, niet verwacht wordt dat hij direct toezicht uitoefent op die werknemer. 89 Wel zal de werkgever niet kunnen volstaan met het simpelweg verbieden van gevaarlijke werkzaamheden en zal het van de aard en de risico s afhangen hoe gedetailleerd de instructies moeten zijn en in hoeverre hij op zelfstandige naleving daarvan mag vertrouwen en toezicht achterwege mag blijven. De andere uitspraak waarin de Hoge Raad zich moest buigen over een grensoverschrijdend arbeidsongeval is het zogenoemde Waterflesje -arrest. 90 Het ging in deze zaak om een werknemer die tijdens offshore-werkzaamheden op een platform voor de kust van West-Afrika ziek werd van het drinken van verontreinigd water uit een onverzegelde fles. Hij liep hierdoor ernstige infecties op. De werknemer stelt de werkgever Fugro aansprakelijk op grond van schending van de zorgplicht. De werkgever slaagde er echter in dit geval in om aan te tonen dat zij had voldaan aan de zorgplicht. Fugro had gezorgd voor voldoende wél verzegelde waterflessen met schoon drinkwater. Voorts had de werkgever adequate instructies gegeven over de bijzondere aspecten met betrekking tot werken in de tropen. Naar het oordeel van het Hof en de Hoge Raad is er bij het drinken in de tropen van water dat zich niet in gesloten flessen bevindt een algemeen bekend gevaar van ernstige infectieziekten en daarom van Fugro geen nadere maatregelen konden worden gevergd dan hiervoor weergegeven. De werkgever ging hier vrijuit. Daarbij oordeelde het Hof, waarover de Hoge Raad zich overigens niet uitdrukkelijk heeft uitgelaten, dat in de tropen het niet drinken uit nietverzegelde waterflessen tot de meest basale leefregels behoort en dat er rekening mee mag worden gehouden dat de werknemer de meest elementaire voorzichtigheid zelf in acht neemt. 91 Barentsen vindt hierin een verwantschap met de redenering van de Hoge Raad bij arbeidsongevallen ten gevolge van 89 Noot van B. Barentsen bij HR 5 december 2014, ECLI:NL:HR:2014: HR 26 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN Noot B. Barentsen bij HR 26 november 2010, JAR 2011/16 (Waterflesje) 25