De bijzondere collisieregels van art. 6 lid 2 EVO respectievelijk art. 8, leden 2 tot en met 4, Rome I

Transcriptie

1 EUROPEES EN INTERNATIONAAL De bijzondere collisieregels van art. 6 lid 2 EVO respectievelijk art. 8, leden 2 tot en met 4, Rome I MR. E.K.W. VAN KAMPEN Sinds vorig jaar staan de bijzondere collisieregels van art. 6 lid 2 EVO respectievelijk art. 8, leden 2 tot en met 4, Rome I uitvoerig in de belangstelling. Aanleiding hiervoor is een tweetal arresten van het Hof van Justitie over dit onderwerp inzake Koelzsch/Luxemburg en Voogsgeerd/Navimer. Begin dit jaar heeft ook de Hoge Raad in zijn arrest inzake Schlecker/Boedeker prejudiciële vragen gesteld over dit onderwerp. Er bestaat dan ook alle reden om de ontwikkelingen op dit terrein op een rij te zetten. In dit artikel zullen deze arresten worden besproken en van commentaar worden voorzien. Er zal worden afgerond met een conclusie. Inleiding In dit artikel wordt stilgestaan bij de bijzondere collisieregels van art. 6 lid 2 EVO 1 en de communautaire pendanten van deze bepaling in art. 8, leden 2 tot en met 4, Rome I. 2 Dit onderwerp staat sinds vorig jaar in de rechtspraak vol in de aandacht. Voor het eerst heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie ( Hof van Justitie ) in een tweetal uitspraken hierover meer duidelijkheid verschaft. Het betreft de arresten Koelzsch/Luxemburg 3 van 15 maart 2011 en Voogsgeerd/Navimer 4 van 15 december Op 3 februari 2012 heeft ook de Hoge Raad over dit onderwerp prejudiciële vragen gesteld, zodat een derde arrest van het Hof van Justitie in het verschiet ligt. 5 Er bestaat dan ook alle reden om deze ontwikkelingen op een rij te zetten en van commentaar te voorzien. Alvorens dit te doen, zal eerst kort worden ingegaan op de systematiek van het EVO en Rome I in relatie tot het internationale arbeidsovereenkomstenrecht. Er zal worden afgerond met een conclusie. Juridisch kader Het EVO bevat zogenoemde collisieregels aan de hand waarvan kan worden vastgesteld welk recht van toepassing is op internationale overeenkomsten. De hoofdregel is vastgelegd in art. 3 lid 1 EVO en luidt dat een overeenkomst wordt beheerst door het recht dat partijen hebben 1 Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, gedaan te Rome op 19 juni 1980, Trb. 1980, Verordening (EG) Nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I), PbEU 2008, L177/6. 3 HvJ EU 15 maart 2011, C-29/10, «JAR» 2011/114 (Koelzsch/Luxemburg). 4 HvJ EU 15 december 2011, C-384/10, «JAR» 2012/75 (Voogsgeerd/Navimer). 5 HR 3 februari 2012, «JAR» 2012/69 (Schlecker/Boedeker). gekozen. Een gemaakte rechtskeuze kan expliciet blijken doordat partijen deze uitdrukkelijk in de overeenkomst hebben opgenomen, of, impliciet, uit de bepalingen van de overeenkomst of de omstandigheden van het geval. Bij gebreke van een rechtskeuze door partijen wordt het toepasselijke recht vastgesteld op grond van art. 4 EVO. Hierbij geldt als basiscriterium de toepassing van het recht van het land waarmee de overeenkomst de nauwste band heeft. Met betrekking tot individuele arbeidsovereenkomsten bevat art. 6 EVO uit het oogpunt van werknemersbescherming enkele bijzondere collisieregels. Deze collisieregels worden aangeduid als bijzonder, omdat zij gelden als lex specialis ten opzichte van de algemene collisieregels van de art. 3 en 4 EVO. Art. 6 EVO luidt als volgt: 1. Ongeacht artikel 3 kan de rechtskeuze van partijen in een arbeidsovereenkomst er niet toe leiden dat de werknemer de bescherming verliest welke hij geniet op grond van de dwingende bepalingen van het recht dat ingevolge het tweede lid van het onderhavige artikel bij gebreke van een rechtskeuze op hem van toepassing zou zijn. 2. Ongeacht artikel 4 wordt de arbeidsovereenkomst, bij gebreke van een rechtskeuze overeenkomstig artikel 3, beheerst door: a. het recht van het land waar de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht, zelfs wanneer hij tijdelijk in een ander land te werk is gesteld, of b. het recht van het land waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen, wanneer deze niet in een zelfde land gewoonlijk zijn arbeid verricht, tenzij uit het geheel van de omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met een ander land, in welk geval het recht van dat andere land van toepassing is. 366 SDU UITGEVERS / NUMMER 8, NOVEMBER 2012 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK

2 DE BIJZONDERE COLLISIEREGELS VAN ART. 6 LID 2 EVO RESPECTIEVELIJK ART. 8, LEDEN 2 TOT EN MET 4, ROME I De werking van de bijzondere collisieregels van art. 6 EVO kan worden doorbroken door zogenoemde bepalingen van bijzonder dwingend recht ex art. 7 EVO, ook wel voorrangsregels genoemd. De bekendste voorbeelden van dergelijke voorrangsregels zijn de artt. 6 en 9 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen Het EVO is ruim vier jaar geleden omgezet in een communautaire verordening: Rome I. Rome I bevat hoofdzakelijk een modernisering van de bepalingen van het EVO. Zij is per 24 juli 2008 in werking getreden en van toepassing op arbeidsovereenkomsten die zijn gesloten op of na 17 december Het EVO heeft voor de Nederlandse rechter zijn relevantie in de praktijk evenwel behouden, omdat het nog steeds van toepassing is op arbeidsovereenkomsten die zijn gesloten tussen 1 september 1991, zijnde de datum waarop het EVO in Nederland in werking trad, en 17 december Art. 8 Rome I vormt, zoals in de inleiding reeds is vermeld, de communautaire pendant van art. 6 EVO. Art. 8 Rome I luidt als volgt: 1. Een individuele arbeidsovereenkomst wordt beheerst door het recht dat de partijen overeenkomstig artikel 3 hebben gekozen. Deze keuze mag er evenwel niet toe leiden dat de werknemer de bescherming verliest welke hij op grond van bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken op grond van het recht dat overeenkomstig de leden 2, 3 en 4 van dit artikel toepasselijk zou zijn geweest bij gebreke van een rechtskeuze. 2. Voor zover het op een individuele arbeidsovereenkomst toepasselijke recht niet door de partijen is gekozen, wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land waar of, bij gebreke daarvan, van waaruit de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht. Het land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht wordt niet geacht te zijn gewijzigd wanneer de werknemer zijn arbeid tijdelijk in een ander land verricht. 3. Indien het toepasselijke recht niet overeenkomstig lid 2 kan worden vastgesteld, wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen. 4. Indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander dan het in lid 2 of lid 3 bedoelde land, is het recht van dat andere land van toepassing. Ook onder Rome I geldt ten slotte dat de bijzondere collisieregels van art. 8 Rome I kunnen worden doorbroken door bepalingen van bijzonder dwingend recht. 7 6 Art. 28 Rome I. Zie ook PbEU 2009, L 309/87, waarin deze bepaling is gerectificeerd. 7 Art. 9 Rome I. Koelzsch/Luxemburg Het eerste te bespreken arrest is gewezen in de zaak Koelzsch/ Luxemburg. In de zaak speelt het volgende. Werknemer Koelzsch, woonachtig te Duitsland, is sinds 16 oktober 1998 werkzaam als internationaal vrachtwagenchauffeur voor de Luxemburgse vennootschap Gasa Spedition Luxembourg SA ( Gasa ). De arbeidsovereenkomst is in Luxemburg ondertekend en bevat een clausule die verwijst naar een Luxemburgse wet, alsmede een exclusieve forumkeuze voor de Luxemburgse rechters. Gasa houdt zich bezig met het vervoer van bloemen en planten vanuit Denemarken naar bestemmingen voornamelijk gelegen in Duitsland, maar ook in andere Europese landen. Zij maakt daarbij gebruik van vrachtwagens met standplaats in Duitsland. Gasa heeft aldaar echter geen vestiging. De vrachtwagens zijn in Luxemburg geregistreerd en de chauffeurs zijn aangesloten bij het Luxemburgse sociale zekerheidstelsel. Na de aankondiging van een herstructurering van Gasa en een vermindering van activiteiten met voertuigen vanuit Duitsland, hebben de werknemers op 13 januari 2001 in Duitsland een ondernemingsraad opgericht. Koelzsch is op 5 maart 2001 tot plaatsvervangend lid van deze ondernemingsraad verkozen. Vanwege de aangekondigde herstructurering wordt bij brief van 13 maart 2001 de arbeidsovereenkomst van Koelzsch door Gasa opgezegd tegen 15 mei Voor de Luxemburgse rechter betoogt Koelzsch dat hij zich, ondanks de keuze voor Luxemburgs recht, ingevolge het bepaalde in art. 6 EVO kan beroepen op de dwingende bepalingen van een Duitse wet die leden van een ondernemingsraad beschermen. Op grond van die wet zou zijn ontslag onregelmatig zijn, omdat de betreffende Duitse wet verbiedt dat leden van de ondernemingsraad worden ontslagen en dit verbod volgens Duitse rechtspraak tevens vervangende leden omvat. Tot en met de hoogste Luxemburgse instantie wordt dit betoog van Koelzsch evenwel verworpen; uitsluitend Luxemburgs recht wordt op de arbeidsovereenkomst van toepassing geacht. Hierop is Koelzsch een schadeprocedure gestart tegen de staat Luxemburg met een beroep op het gebrekkig functioneren van zijn gerechtelijke diensten. In hoger beroep wordt de prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie gesteld of, indien de werknemer zijn arbeid in verschillende landen verricht, maar systematisch naar één daarvan terugkeert, dit land dient te worden beschouwd als het land waar de werknemer zijn arbeid gewoonlijk verricht. Het Hof van Justitie vertaalt de vraag van de verwijzende rechter aldus dat deze in feite wenst te vernemen welke van de twee eerste criteria van art. 6 lid 2 EVO (sub a of sub b) van toepassing is op de arbeidsovereenkomst van Koelzsch. 8 Het Hof plaatst het antwoord op deze vraag in het licht van de doelstelling van art. 6 EVO, 8 Zie arrest Koelzsch/Luxemburg, t.a.p., r.o. 37. TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 8, NOVEMBER 2012 / SDU UITGEVERS 367

3 EUROPEES EN INTERNATIONAAL te weten het bieden van een passende bescherming van de werknemer. 9 Hieruit volgt, aldus het Hof van Justitie, dat deze bepaling moet worden opgevat als een waarborg dat eerder het recht van de staat waarin hij zijn beroepswerkzaamheden verricht van toepassing is dan dat van de staat van de zetel van de werkgever. De werknemer oefent zijn economische en sociale functie immers in eerstgenoemde staat uit en zijn arbeid ondergaat ook in die staat de invloed van het politieke en bedrijfsklimaat. Daarom moet volgens het Hof van Justitie de eerbiediging van de in het recht van dat land geldende voorschriften ter bescherming Het in art. 6 lid 2 sub a EVO genoemde criterium van het land waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht moet ruim worden uitgelegd van de arbeid zoveel als mogelijk worden gewaarborgd. Het Hof van Justitie oordeelt om die reden vervolgens dat het in art. 6 lid 2 sub a EVO genoemde criterium van het land waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht ruim moet worden uitgelegd. 10 Het in art. 6 lid 2 sub b EVO bedoelde criterium van de plaats van de vestiging die de werknemer in dienst heeft genomen dient slechts toepassing te vinden wanneer de aangezochte rechter niet in staat is te bepalen in welk land de arbeid gewoonlijk wordt verricht. Deze ruime uitleg van het in art. 6 lid 2 sub a EVO vervatte criterium leidt er volgens het Hof van Justitie toe dat het ook moet worden toegepast in het geval waarin de werknemer zijn werkzaamheden in meer dan één verdragsluitende staat verricht, wanneer het voor de aangezochte rechter mogelijk is te bepalen met welke staat de arbeid een duidelijk aanknopingspunt heeft. 11 Het Hof van Justitie oordeelt in dit verband en onder verwijzing naar zijn rechtspraak inzake het begrip plaats waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht van art. 5 sub 1 EEX-Verdrag 12, dat in het geval de werknemer zijn werkzaamheden in meer dan één verdragsluitende staat verricht, het land waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht het land is waar of van waaruit de werknemer, rekening houdend met alle elementen die deze werkzaamheden kenmerken, het belangrijkste deel van zijn verplichtingen jegens zijn werkgever vervult. Met betrekking tot de internationale transportsector dient de rechter in dit verband met name vast te stellen (i) in welke staat zich de plaats bevindt van waaruit de werknemer zijn transportopdrachten verricht, (ii) instructies voor zijn opdrachten ontvangt en zijn werkzaamheden organiseert, (iii) de plaats waar zich de arbeidsinstrumenten bevinden, (iv) in welke plaatsen het vervoer hoofdzakelijk wordt verricht, (v) in welke plaatsen de goederen worden gelost en (vi) naar welke plaats de werknemer na zijn opdrachten terugkeert. 9 Idem, r.o Idem, r.o Idem, r.o Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, gedaan te Brussel op 27 september 1968, Trb. 1969, 101. Voogsgeerd/Navimer Het tweede te bespreken arrest van het Hof van Justitie betreft Voogsgeerd/Navimer. Deze zaak gaat over het volgende. Voogsgeerd is op 7 augustus 2001 als eerste machinist in dienst getreden bij de Luxemburgse vennootschap Navimer SA ( Navimer ) op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Op de arbeidsovereenkomst is Luxemburgs recht van toepassing verklaard. Voogsgeerd werkt op een tweetal schepen die in eigendom van Navimer zijn. Deze schepen varen op de Noordzee. Voogsgeerd gaat steeds in Antwerpen aan boord en keert daar na elke zeereis ook weer terug. Hij ontvangt zijn loon van Navimer en is aangesloten bij een Luxemburgse ziektekostenverzekering. De arbeidsovereenkomst is feitelijk gesloten ten kantore van de in Antwerpen (België) gevestigde vennootschap Naviglobe NV ( Naviglobe ). Van deze vennootschap ontvangt hij zijn werkinstructies. Navimer en Naviglobe worden op dat moment door dezelfde persoon bestuurd. Bij brief van 8 april 2002 is Voogsgeerd door Navimer ontslagen. Voogsgeerd meent dat dit ontslag onrechtmatig is. Hij heeft op die grond op 4 april 2003 voor de Belgische arbeidsrechter gevorderd zowel Navimer als Naviglobe hoofdelijk aansprakelijk te houden voor de door hem als gevolg van dit ontslag geleden schade. Tussen partijen staat niet ter discussie dat voor Voogsgeerd op dat moment naar Luxemburgs recht geen mogelijkheid meer openstaat om schadevergoeding te vorderen. De op grond van dat recht geldende verjaringstermijn van drie maanden was toen namelijk reeds verstreken. 13 Voogsgeerd meent evenwel, ondanks de gemaakte rechtskeuze voor Luxemburgs recht, zijn vorderingen op dwingende bepalingen van het Belgische arbeidsrecht te kunnen baseren. In het onderhavige arrest speelt de aanvankelijk ook tegen Naviglobe gestarte procedure geen rol meer. De procedure voor de verwijzende rechter speelt zich louter af tussen Voogsgeerd en Navimer. De vordering tegen Naviglobe was namelijk reeds in feitelijke instantie gestrand. Voogsgeerd betoogt dat hij zich op de dwingende bepalingen van het Belgische recht kan beroepen, omdat zijns inziens Naviglobe, en niet Navimer, heeft te gelden als de vestiging die hem in dienst heeft genomen in de zin van art. 6 lid 2 sub b EVO. Aanvankelijk, voor de nationale instanties, had Voogsgeerd tevens betoogd dat hij zijn arbeid gewoonlijk in België had verricht en dat hij zich dus ingevolge het bepaalde in art. 6 lid 1 EVO in verbinding met art. 6 lid 2 sub a EVO ook om die reden kon beroepen op dwingende bepalingen van Belgisch recht. Omdat Voogsgeerd evenwel niet kon aantonen dat hij hoofdzakelijk in de Belgische territoriale wateren van de Noordzee had gewerkt, werd dit betoog verworpen. De 13 In de betreffende wettekst wordt gesproken over een verval van recht binnen een termijn van drie maanden. Omdat deze termijn door het maken van bezwaar kan worden geschorst, is voor het Nederlandse leespubliek de term verjaring meer gepast. Ook in het arrest van het Hof van Justitie wordt gesproken van een verjaringstermijn. In de conclusie van A-G Trstenjak van 8 september 2011 wordt in dit verband echter wel het begrip vervaltermijn gehanteerd. 368 SDU UITGEVERS / NUMMER 8, NOVEMBER 2012 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK

4 De bijzondere collisieregels van art. 6 lid 2 EVO respectievelijk art. 8, leden 2 tot en met 4, Rome I verwijzende rechter spitst de gestelde prejudiciële vragen om die reden toe op de uitleg van het begrip vestiging die de werknemer in dienst heeft genomen in de zin van art. 6 lid 2 sub b EVO. Het Hof van Justitie kan zich niet in deze benadering van de verwijzende rechter vinden. Onder verwijzing naar het arrest Koelzsch/Luxemburg maakt het Hof van Justitie duidelijk dat er een rangorde bestaat tussen de criteria van art. 6 lid 2 EVO. Primair dient daarom te worden vastgesteld wat het land is waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht (art. 6 lid 2 sub a EVO). Het Hof van Justitie overweegt in dit verband dat, gelet op de aard van de zeevaartsector, de verwijzende rechter rekening moet houden met alle elementen die de werkzaamheid van de werknemer kenmerken. Hierbij moet met name worden vastgesteld in welke staat zich de plaats bevindt van waaruit de werknemer zijn transportopdrachten verricht, instructies voor zijn opdrachten ontvangt en zijn werk organiseert, alsmede de plaats waar de arbeidsinstrumenten zich bevinden. 14 In het arrest Koelzsch/Luxemburg had het Hof van Justitie hetzelfde overwogen met betrekking tot de internationale transportsector. 15 In het arrest Voogsgeerd/ Navimer is deze regel nader gespecificeerd. Het Hof van Justitie oordeelt dat wanneer blijkt dat de plaats van waaruit de werknemer zijn transportopdrachten verricht en waar hij ook de instructies voor zijn opdrachten ontvangt, steeds dezelfde is, die plaats moet worden beschouwd als de plaats waar hij gewoonlijk zijn arbeid verricht in de zin van art. 6 lid 2 sub a EVO. 16 Het Hof van Justitie stelt vervolgens vast dat de elementen die de onderhavige arbeidsrelatie kenmerken, meer overeenstemming lijken te vertonen met de in art. 6 lid 2 sub a EVO geformuleerde criteria dan met die van art. 6 lid 2 sub b EVO. 17 Doordat de verwijzende rechter evenwel zijn prejudiciële vragen had toegespitst op de uitleg van het begrip vestiging die de werknemer in dienst heeft genomen van art. 6 lid 2 sub b EVO, heeft het Hof van Justitie gelegenheid om ook meer duidelijkheid omtrent dit begrip te verschaffen. Het Hof van Justitie overweegt dat de verwijzende rechter in wezen wenst te vernemen of het begrip vestiging die de werknemer in dienst heeft genomen aldus moet worden opgevat dat het verwijst ofwel naar de vestiging die de arbeidsovereenkomst heeft gesloten, ofwel naar de vestiging van de onderneming waaraan de werknemer voor zijn effectieve tewerkstelling is verbonden. In dat laatste geval wil de verwijzende rechter vernemen of die band kan blijken uit de omstandigheid dat de werknemer zich regelmatig moet aanmelden en instructies moet krijgen van laatstgenoemde onderneming. Het Hof van Justitie overweegt in dit verband dat het begrip vestiging die de werknemer in dienst heeft genomen aldus moet worden opgevat dat het uitsluitend verwijst naar de vestiging die 14 R.o Zie arrest Koelzsch/Luxemburg, t.a.p., r.o. 48 en R.o R.o. 31. de werknemer in dienst heeft genomen, en niet naar die waaraan de werknemer voor zijn effectieve tewerkstelling is verbonden. 18 Om die reden mag de verwijzende rechter geen rekening houden met elementen die betrekking hebben op het verrichten van arbeid, maar alleen met elementen betreffende de procedure van het sluiten van de Het begrip vestiging die de werknemer in dienst heeft genomen verwijst uitsluitend naar de vestiging die de werknemer in dienst heeft genomen, en niet naar die waaraan de werknemer voor zijn effectieve tewerkstelling is verbonden overeenkomst, zoals de vestiging die de personeelsadvertentie heeft gepubliceerd en de vestiging die het indienstnemingsgesprek heeft gevoerd. 19 Slechts ingeval op grond van de procedure van indienstneming kan worden vastgesteld dat de onderneming die de arbeidsovereenkomst sloot in werkelijkheid in naam en voor rekening van een andere onderneming heeft gehandeld, kan de verwijzende rechter oordelen dat het criterium van art. 6 lid 2 sub b EVO verwijst naar het recht van het land waar zich de vestiging van laatstgenoemde onderneming bevindt. 20 Het Hof van Justitie maakt in het arrest Voogsgeerd/ Navimer verder duidelijk dat het bezit van rechtspersoonlijkheid geen vereiste is waaraan de vestiging van de werkgever in de zin van deze bepaling moet voldoen. De term vestiging doelt, aldus het Hof van Justitie, op elke vaste inrichting van een onderneming. 21 Het Hof van Justitie overweegt in dit verband dat een zuiver tijdelijke aanwezigheid in een staat van een lasthebber van een onderneming uit een andere staat om werknemers in dienst te nemen, niet als zodanig kan worden beschouwd. Er dient dan ook sprake te zijn van een bestendige vestiging. 22 Ten slotte wenst de verwijzende rechter te vernemen of de vestiging van een andere vennootschap, die een band heeft met de vennootschap die als werkgever wordt genoemd, kan worden geacht als werkgever te handelen, ondanks het feit dat het werkgeversgezag niet is overgedragen. Deze vraag houdt verband met het feit dat Navimer en Naviglobe dezelfde persoon als bestuurder hebben en er dus een band tussen deze twee vennootschappen bestaat. Het Hof van Justitie oordeelt dat het aan de verwijzende rechter staat om de daadwerkelijke betrekking tussen deze vennootschappen te beoordelen om uit te maken of Naviglobe daadwerkelijk de hoedanigheid van werkgever van de door Navimer in dienst genomen personeelsleden heeft. Hierbij moet rekening worden gehouden met alle objectieve 18 R.o R.o R.o R.o R.o. 55. Zie ook conclusie A-G Trstenjak van 8 september 2011, punt 81. TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 8, NOVEMBER 2012 / SDU UITGEVERS 369

5 EUROPEES EN INTERNATIONAAL elementen die erop kunnen wijzen dat de werkelijke situatie verschilt van die welke blijkt uit de bewoordingen van de overeenkomst. 23 De omstandigheid dat het werkgeversgezag niet is overgedragen, vormt een van de hierbij in aanmerking te nemen elementen, maar zij is, aldus het Hof van Justitie, op zichzelf niet doorslaggevend om te oordelen dat de werknemer in feite door een andere vennootschap in dienst is genomen dan die welke als werkgever wordt Bij de toepassing van de exceptieclausule mag geen rekening worden gehouden met de omstandigheid dat het recht van het ene land voor de werknemer tot een materieel gunstiger resultaat leidt dan het recht van het andere land genoemd. 24 Hiermee is de prejudiciële vraag van de verwijzende rechter dus bevestigend beantwoord. Slechts ingeval zou blijken dat een van de twee vennootschappen voor rekening van de andere heeft gehandeld, zou voor de toepassing van het criterium van art. 6 lid 2 sub b EVO de vestiging van de eerste kunnen worden geacht aan de tweede toe te behoren. 25 Schlecker/Boedeker Het laatste te bespreken arrest is afkomstig van de Hoge Raad inzake Schlecker/Boedeker. Het gaat in deze zaak om het volgende. Boedeker is aanvankelijk van 1 december 1979 tot 1 januari 1994 bij de Firma Anton Schlecker ( Schlecker ) in dienst geweest. Daarna is zij per 1 maart of 1 april 1995 opnieuw in dienst getreden bij Schlecker in de functie van Geschäftsführerin/Vertrieb in Nederland. Bij brief van 19 juni 2006 heeft Schlecker onder meer aan Boedeker bericht dat haar arbeidsplaats in Nederland op 30 juni 2006 komt te vervallen en dat haar per 1 juli 2006 de positie van Bereichsleiterin Revision in Dortmund wordt aangeboden. Tegen dit besluit heeft Boedeker bezwaar gemaakt. Boedeker heeft Schlecker hierop gedagvaard voor de Nederlandse rechter en de toelating tot haar werkzaamheden als Geschäftsführerin Niederlande gevorderd. Hierbij is tevens een verklaring voor recht gevraagd dat op de arbeidsovereenkomst tussen partijen Nederlands recht van toepassing is. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep zijn de vorderingen van Boedeker toegewezen. Hierop heeft Schlecker beroep in cassatie ingesteld. Voor het onderhavige onderwerp is van belang de discussie die tussen partijen is gevoerd over de verhouding tussen het criterium van art. 6 lid 2 sub a EVO en de exceptieclausule van art. 6 lid 2, slot, EVO. Tussen partijen is niet in geschil dat Boedeker haar werkzaamheden gewoonlijk in Nederland heeft verricht. Op grond van art. 6 lid 2 sub a EVO is dus in beginsel Nederlands recht van toepassing op de arbeidsovereenkomst tussen Boedeker en Schlecker. Schlecker beroept zich echter op het criterium van de nauwere verbondenheid uit de exceptieclausule van art. 6 lid 2, slot, EVO. Zij meent dat om die reden de arbeidsovereenkomst tussen partijen wordt beheerst door Duits recht. Hiertoe heeft Schlecker naar voren gebracht dat (i) het salaris van Boedeker voor de invoering van de euro in Duitse marken werd betaald, (ii) de werkgever een Duitse (rechts)persoon is, (iii) de pensioenvoorzieningen bij een Duitse pensioenverzekeraar zijn ondergebracht, (iv) Boedeker in Duitsland woont, (v) de sociale premies in Duitsland worden betaald, (vi) in de arbeidsovereenkomst naar dwingendrechtelijke bepalingen uit het Duitse recht wordt verwezen 26 en (vii) Schlecker de reiskosten van Boedeker naar Nederland vergoedt. In feitelijke instantie worden deze omstandigheden evenwel als onvoldoende zwaarwegend aangemerkt om te kunnen oordelen dat de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met Duitsland. Hierbij wordt van belang geacht dat de werkzaamheden van Boedeker in Nederland een permanent karakter hadden. In zijn conclusie voor dit arrest gaat A-G Strikwerda in op de uitleg van de exceptieclausule van art. 6 lid 2, slot, EVO. In dit verband komt de vraag aan de orde of voor de uitleg van deze exceptieclausule dezelfde maatstaf moet worden gehanteerd als voor die van art. 4 lid 5, slot, EVO. Deze bepaling bevat namelijk een exceptieclausule die letterlijk overeenstemt met die van art. 6 lid 2, slot, EVO. Over de uitleg van de exceptieclausule van art. 4 lid 5, slot, EVO heeft het Hof van Justitie zich uitgelaten in het arrest ICF/ Balkenende. 27 In deze zaak had de Nederlandse regering gepleit voor een restrictieve uitleg, in die zin dat art. 4 lid 5, slot, EVO alleen kan worden toegepast als (i) uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de criteria van art. 4, leden 2 tot en met 4, geen reële aanknopingswaarde hebben en (ii) er sprake is van een aanknopingsoverwicht met een ander land. In enigszins afwijkende zin pleitte ook de Europese Commissie voor een restrictieve uitleg van deze exceptieclausule. Het Hof van Justitie heeft deze standpunten echter verworpen. Het Hof heeft geoordeeld dat wanneer uit het geheel der omstandigheden duidelijk blijkt dat de overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land dan het land dat wordt bepaald op basis van de criteria van art. 4, leden 2 tot en met 4, EVO, de rechter die criteria buiten toepassing dient te laten en het recht dient toe te passen van het land waarmee die overeenkomst het nauwst is verbonden. In de literatuur is discussie gevoerd over de vraag of voor de uitleg van de exceptieclausule van art. 6 lid 2, slot, EVO dezelfde maatstaf moet worden gehanteerd Vgl. HvJ EG 2 mei 2006, C-341/04, Jur. 2006, p. I-3813 (Eurofood/IFSC), r.o R.o R.o Dit gegeven werd in feitelijke instantie als onvoldoende aangemerkt om een stilzwijgende rechtskeuze aanwezig te achten. 27 HvJ EG 6 oktober 2009, C-133/08, NJ 2010, 168 (ICF/Balkenende). 28 Conclusie A-G Strikwerda voor Schlecker/Boedeker, t.a.p., punt 20 e.v. Zie 370 SDU UITGEVERS / NUMMER 8, NOVEMBER 2012 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK

6 De bijzondere collisieregels van art. 6 lid 2 EVO respectievelijk art. 8, leden 2 tot en met 4, Rome I Dit lijkt immers, vanwege de woordelijke overeenkomst tussen deze exceptieclausules, voor de hand te liggen. A-G Strikwerda wijst in zijn conclusie terecht op het feit dat aan de onderliggende collisieregels verschillende beginselen ten grondslag liggen. De algemene collisieregel van art. 4 lid 1 EVO is, zoals hiervoor reeds is vermeld, gebaseerd op het beginsel van de nauwste betrokkenheid, terwijl aan de bijzondere collisieregel van art. 6 lid 2 sub a EVO het beschermingsbeginsel ten grondslag ligt. Het beschermingsbeginsel houdt volgens A-G Strikwerda in dat de aanwijzing van het toepasselijke recht wordt bepaald door de werknemersbeschermende strekking van het materiële recht en is erop gericht de werknemer de bescherming te verlenen die geldt in de omgeving waar hij zijn arbeid heeft te verrichten. 29 Hieruit volgt dat bij de toepassing van de exceptieclausule van art. 6 lid 2, slot, EVO niet alleen beslissend is of met een ander land dan het land waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht een feitelijkgeografisch aanknopingsoverwicht bestaat, maar ook of door toepassing van het recht van dat andere land afbreuk wordt gedaan aan de strekking van het beschermingsbeginsel. 30 Volgens A-G Strikwerda blijkt uit de rechtspraak dat in dit verband met name belang wordt gehecht aan de duur van de tewerkstelling. Om die reden concludeert hij dat in gevallen waarin alle aanknopingspunten, behalve de plaats waar de werknemer zijn arbeid verricht, naar slechts één land verwijzen, in beginsel toepassing dient te worden gegeven aan de exceptieclausule van art. 6 lid 2, slot, EVO, tenzij de werknemer zijn arbeid langdurig of permanent in een ander land verricht. In dit laatste geval verzet het beschermingsbeginsel zich tegen toepassing van de exceptieclausule. Het zou er, aldus A-G Strikwerda, anders toe leiden dat de werknemer wordt onderworpen aan een ander beschermingsregime dan dat geldt in de omgeving waar hij langdurig dan wel op permanente basis ter uitvoering van zijn arbeidsovereenkomst werkzaam is. Bij de toepassing van de exceptieclausule van art. 6 lid 2, slot, EVO mag geen rekening worden gehouden met de omstandigheid dat het recht van het ene land voor de werknemer tot een materieel gunstiger resultaat leidt dan het recht van het andere land. 31 Het beschermingsbeginsel strekt er, aldus A-G Strikwerda, namelijk niet toe de werknemer de toepassing te garanderen van het recht dat voor hem tot het gunstigste resultaat leidt. Omdat in het onderhavige geval vaststaat dat Boedeker permanent en gedurende meer dan tien jaar haar werkzaamheden in Nederland heeft verricht, concludeert hij dat het door Schlecker ingestelde cassatieberoep dient te worden verworpen. over deze discussie vooral V. van den Eeckhout, Navigeren door artikel 6 EVO-Verdrag c.q. artikel 8 Rome I-Verordening: mogelijkheden tot sturing van toepasselijk arbeidsrecht, ArA 2010/1, p Vgl. L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, Deventer: Kluwer 2012, p Conclusie A-G Strikwerda, t.a.p., punt Conclusie A-G Strikwerda, t.a.p., punt 21. De Hoge Raad heeft A-G Strikwerda niet zonder meer in deze conclusie gevolgd. In zijn arrest van 3 februari 2012 heeft de Hoge Raad een tweetal prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie voorgelegd. Met de eerste prejudiciële vraag wil de Hoge Raad vernemen of het bepaalde in art. 6 lid 2 EVO aldus moet worden uitgelegd, dat indien een werknemer de arbeid niet alleen gewoonlijk maar ook langdurig en zonder onderbreking verricht in hetzelfde land, in alle gevallen het recht dient te worden toegepast van dat land, ook al wijzen alle overige omstandigheden op een nauwe verbondenheid van de arbeidsovereenkomst met een ander land. De tweede prejudiciële vraag luidt of voor een bevestigend antwoord op de eerste vraag vereist is dat de werkgever en de werknemer bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst, althans bij aanvang van de arbeid, hebben beoogd, althans zich ervan bewust zijn geweest dat de arbeid langdurig en zonder onderbreking in hetzelfde land zou worden verricht. Op het moment van schrijven van dit artikel (half november 2012) is nog niet duidelijk wanneer het Hof van Justitie in deze zaak uitspraak zal doen. Commentaar De arresten van het Hof van Justitie inzake Koelzsch/ Luxemburg en Voogsgeerd/Navimer maken duidelijk dat er een rangorde bestaat tussen de bijzondere collisieregels van art. 6 lid 2 EVO. Aan het criterium van art. 6 lid 2 sub b EVO kan slechts worden toegekomen wanneer de aangezochte rechter niet in staat is te bepalen welk recht op grond van art. 6 lid 2 sub a EVO op de arbeidsovereenkomst van toepassing is. Het betreft dezelfde rangorde die de communautaire wetgever heeft vastgelegd ten aanzien van art. 8, leden 2 en 3, Rome I. Uit het oogpunt van werknemersbescherming hanteert het Hof van Justitie een ruime uitleg van het criterium land waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid heeft verricht van art. 6 lid 2 sub a EVO. Deze ruime uitleg, waarvan kan worden aangenomen dat die ook van toepassing is op art. 8 lid 2 Rome I, brengt met zich dat het ook moet worden toegepast wanneer de werknemer zijn werkzaamheden in meer dan één verdragsluitende staat verricht en het voor de aangezochte rechter mogelijk is te bepalen met welke staat de arbeid een duidelijk aanknopingspunt heeft. Men kan zich echter afvragen of het Hof van Justitie hiermee niet te ver is doorgeschoten. Hoe begrijpelijk ook vanuit een oogpunt van werknemersbescherming, mijns inziens is deze uitleg moeilijk meer te rijmen met de letterlijke tekst van art. 6 lid 2 sub a EVO respectievelijk art. 8 lid 2 Rome I. Voor de internationale transportsector, waartoe ook de internationale zeevaart kan worden gerekend, zijn voormelde arresten in het bijzonder van belang. Het Hof van Jusititie heeft overwogen dat wanneer blijkt dat de plaats van waaruit de werknemer zijn transportopdrachten verricht en waar hij ook de instructies voor zijn opdrachten ontvangt, steeds dezelfde is, die plaats moet TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 8, NOVEMBER 2012 / SDU UITGEVERS 371

7 EUROPEES EN INTERNATIONAAL worden beschouwd als de plaats waar hij gewoonlijk zijn werkzaamheden verricht in de zin van art. 6 lid 2 sub a EVO. Dit zal de praktijk in veel gevallen houvast bieden bij het bepalen van het op de arbeidsovereenkomst toepasselijke recht. Er is inmiddels één gepubliceerde uitspraak waarin aan de hand van de criteria zoals uiteengezet in de arresten Koelzsch/Luxemburg en Voogsgeerd/Navimer het op de arbeidsovereenkomst toepasselijke recht is bepaald. 32 In de lagere rechtspraak werd met betrekking tot art. 6 lid 2 sub a EVO een zekere mate van Gleichlauf aangenomen met de rechtspraak van het Hof van Justitie over het begrip plaats waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht in art. 5 sub 1 EEX-Verdrag. Met het arrest Koelzsch/Luxemburg heeft het Hof van Justitie, in lijn met de conclusie van A-G Hoe begrijpelijk ook vanuit een oogpunt van werknemersbescherming, mijns inziens is deze uitleg moeilijk meer te rijmen met de letterlijke tekst van art. 6 lid 2 sub a EVO respectievelijk art. 8 lid 2 Rome I Trstenjak, de juistheid van deze benadering bevestigd. In dit verband heeft het Hof overwogen dat de onder vigeur van art. 5 sub 1 EEX-Verdrag gewezen jurisprudentie relevant blijft bij de analyse van art. 6 lid 2 sub a EVO. 33 De communautaire wetgever hield bij het opstellen van art. 8 lid 2 Rome I overigens ook al rekening met deze rechtspraak van het Hof van Justitie. Om die reden zijn in deze bepaling de woorden of, bij gebreke daarvan, van waaruit opgenomen, die in art. 6 lid 2 sub a EVO ontbreken. Er kan evenwel worden aangenomen dat materieel geen wijziging is beoogd ten opzichte van art. 6 lid 2 sub a EVO. Met betrekking tot het begrip vestiging die de werknemer in dienst heeft genomen van art. 6 lid 2 sub b EVO heeft het Hof van Justitie gekozen voor een restrictieve uitleg van dit begrip: het verwijst uitsluitend naar de vestiging die de werknemer in dienst heeft genomen, en niet naar die waaraan de werknemer voor zijn effectieve tewerkstelling was verbonden. Deze uitleg is ingegeven door hiervoor vermelde werknemersbescherming die art. 6 EVO beoogt te verlenen en de door het Hof van Justitie geformuleerde rangorde tussen de criteria van art. 6 lid 2 EVO. 34 De noodzaak om art. 6 lid 2 sub a EVO in het belang van de bescherming van de werknemer ruim uit te leggen, leidt immers tot een overeenkomstig restrictieve uitleg van art. 6 lid 2 sub b EVO. 35 De formele benadering van het Hof van Justitie met de betrekking tot het begrip vestiging die de werknemer in dienst heeft genomen roept de vraag op 32 Hof s-hertogenbosch 17 april 2012, «JAR» 2012/ Zie arrest Koelzsch/Luxemburg, t.a.p., r.o R.o. 45 en 47, met verwijzing aldaar. 35 Conclusie A-G Trstenjak van 8 september 2011, punt 67. of hiermee geen misbruik in de hand wordt gewerkt. Ik meen dat de kans hierop beperkt is. Allereerst geldt dat aan de toepassing van art. 6 lid 2 sub b EVO slechts kan worden toegekomen, indien de rechter niet op basis van art. 6 lid 2 sub a EVO het op de arbeidsovereenkomst toepasselijke recht kan vaststellen. Gelet op de door het Hof van Justitie gehanteerde zeer ruime uitleg van deze laatste bepaling, zal het criterium van art. 6 lid 2 sub b EVO slechts in een beperkt aantal situaties toepassing kunnen vinden. Voorts kan worden gewezen op het feit dat sprake moet zijn van een bestendige vestiging. Het Hof van Justitie waakt er terecht voor dat de beschermende werking van het EVO wordt omzeild door tijdelijk een vestiging of bijkantoor in een andere staat op te richten. Ten slotte heeft het Hof van Justitie overwogen dat wanneer zou blijken dat een vennootschap voor rekening van een andere vennootschap heeft gehandeld, de vestiging van de eerste zou kunnen worden geacht aan de tweede toe te behoren. Het is overigens niet duidelijk aan welke voorwaarden precies moet zijn voldaan om te kunnen bewijzen dat de ene vennoot voor rekening van de andere vennootschap heeft gehandeld. Dit zal, naar alle waarschijnlijkheid, aan de nationale rechter worden overgelaten om hierover te oordelen. Het bezit van een rechtspersoonlijkheid is geen vereiste waaraan een vestiging in de zin van artikel 6 lid 2 sub b EVO moet voldoen. De term vestiging doelt op elke vaste inrichting van een onderneming. Derhalve kunnen niet alleen dochterondernemingen en agentschappen, maar ook andere eenheden, zoals kantoren van een onderneming, vestigingen in de zin van art. 6 lid 2 sub b EVO vormen, zelfs wanneer zij geen rechtspersoonlijkheid bezitten. Vermeldenswaardig is hetgeen A-G Trstenjak in dit verband in zijn conclusie voor het arrest Koelzsch/Luxemburg opmerkt: Eenvoudig gezegd, volstaat voor de kwalificatie als vestiging dat de werkgever van daaruit zaken doet en daartoe werknemers inzet. 36 Het is vooralsnog niet duidelijk of ook een restrictieve uitleg, zoals door A-G Strikwerda is bepleit in zijn conclusie voor het arrest van de Hoge Raad inzake Schlecker/ Boedeker, dient te worden toegepast op de exceptieclausule van art. 6 lid 2, slot, EVO. Hierover zijn prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie. Indien het Hof van Justitie vasthoudt aan de ruime toepassing van het beschermingsbeginsel dat aan art. 6 lid 2 sub a EVO ten grondslag ligt, ligt mijns inziens een uitspraak waarin wordt gekozen voor restrictieve uitleg van de exceptieclausule zoals A-G Strikwerda die voorstaat meer voor de hand. Aangenomen kan worden dat de beslissing van het Hof van Justitie op dit punt eveneens relevant is voor de toepassing van de exceptieclausule van art. 8 lid 4 Rome I. 36 Conclusie A-G Trstenjak van 8 september 2011, punt SDU UITGEVERS / NUMMER 8, NOVEMBER 2012 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK

8 De bijzondere collisieregels van art. 6 lid 2 EVO respectievelijk art. 8, leden 2 tot en met 4, Rome I Tot slot De arresten van het Hof van Justitie inzake Koelzsch/ Luxemburg en Voogsgeerd/Navimer hebben op belangrijke punten helderheid verschaft over de toepassing van de bijzondere collisieregels van art. 6 lid 2 EVO respectievelijk de art. 8, leden 2 en 3, Rome I. Met name voor de internationale transportsector zijn deze arresten van groot belang. Het belangrijkste kritiekpunt is dat de ruime uitleg die het Hof van Justitie heeft gegeven aan art. 6 lid 2 sub a EVO, en daarmee ook aan art. 8 lid 2 Rome I, moeilijk meer valt te rijmen met de letterlijke tekst van deze bepalingen. Het wachten is nu op de antwoorden van het Hof van Justitie op de door de Hoge Raad in de zaak Schlecker/Boedeker gestelde prejudiciële vragen. Hiermee zal, naar verwachting, meer duidelijkheid worden geschept over het antwoord op de vraag hoe de exceptieclausules van art. 6 lid 2, slot, EVO respectievelijk art. 8 lid 4 Rome I moeten worden uitgelegd. Mijn inschatting is dat het Hof van Justitie dezelfde restrictieve uitleg zal hanteren als die door A-G Strikwerda is bepleit in zijn conclusie voor het arrest van de Hoge Raad. Over de auteur Mr. E.K.W. van Kampen is advocaat bij AKD N.V. te Rotterdam. TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 8, NOVEMBER 2012 / SDU UITGEVERS 373