Juridische Tweedaagse Publiek-publieke samenwerking

Transcriptie

1 Juridische Tweedaagse Publiek-publieke samenwerking Staatssteun, wet marktordening en mededinging 10 november 2015

2 Middagprogramma gemeente vrager aanbieder PPS 2

3 Middagprogramma Benadering vanuit (vooral) aanbodzijde - de PPS als onderneming verplichtingen bij financiering PPS verplichtingen bij prijsstelling PPS bij aanbieden goederen en diensten 3

4 Casus Wsw Gemeente X wijst op grond van artikel 2, lid 2, Wsw Sowevo BV aan om voornoemde wet in de gemeente uit te voeren. De aandelen van Sowevo BV zijn 100% in handen van de gemeente X. Sowevo BV besluit in te schrijven op een aantal aanbestedingsprocedures voor groenonderhoud van enkele buurgemeenten. Mag gemeente X aan Sowevo BV gratis kantoren ter beschikking stellen? Mag gemeente X gratis administratie voor Sowevo BV doen? Mag Sowevo onder de kostprijs inschrijven? Mag gemeente X jaarlijkse tekorten van Soweo aanvullen? 4

5 Casus Stichting BIOE (1) Provincie X en twee gemeenten Y en Z hebben de Stichting Bevordering Innovatie en Economische Ontwikkeling opgericht. In het bestuur van de Stichting zitten naast drie vertegenwoordigers van de provincie en de gemeenten ook twee vertegenwoordigers van private partijen, namelijk van een projectontwikkelaar en van een aannemer. Alle bestuursleden hebben een gelijke stem in het bestuur. Er is geen raad van toezicht. De Stichting geeft adviezen over subsidies aan bedrijven in de provincie en de gemeenten. Vragen: zie slide casus WSW 5

6 Thema s middag PPS ovh 1 ovh 2 Leveringen Kostendoorberekening? Winstopslag? derden 6

7 Thema s middag PPS ovh 1 ovh 2 Kostendoorberekening? Winstopslag? rechtspersoon Leveringen Kostendoorberekening? Winstopslag? 7

8 PPS als onderneming Juridische context voor vanmiddag staatssteun Wet M&O kartelrecht PPS 8

9 Programma Begrip onderneming Begrip economische activiteit Tegengaan van concurrentievervalsing Wet M&O Tegengaan van concurrentiebeperkingen art. 6/art. 24 Mw Tegengaan van concurrentievervalsing Staatssteun 9

11 De overheid als onderneming - Mededingingswet (1) Wet Markt & Overheid Art. 25g, lid 1: In dit hoofdstuk en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder overheidsbedrijf: a. een onderneming b. een onderneming 11

12 De overheid als onderneming- Mededingingswet (2) Wet Markt & Overheid Art. 25i, lid 1: Een bestuursorgaan dat economische activiteiten verricht, brengt de afnemers van een product of dienst ten minste de integrale kosten van dat product of die dienst in rekening. 12

13 De overheid als onderneming - Mededingingswet (3) Art. 6 lid 1 (kartelverbod) Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen. Art. 24, lid 1 (misbruik emp) Het is ondernemingen verboden misbruik te maken van een economische machtspositie 13

14 De overheid als onderneming - Staatssteun Art. 107, lid 1, VWEU Behoudens de afwijkingen waarin de Verdragen voorzien, zijn steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de interne markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt. 14

16 Begrip onderneming Elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm of de wijze waarop zij wordt gefinancierd en ongeacht of er sprake is van een winstoogmerk. Economische activiteit = het aanbieden van goederen of diensten op een markt 16

17 Of het één of het ander In dit verband merkt de rechtbank op dat een bepaalde handeling niet tegelijkertijd zowel een overheidshandeling als een ondernemingshandeling kan zijn. Rb. Rotterdam , MEDED 99/1690-SIMO Van Vollenhoven Olie 17

18 Onderneming Kwalificatie per activiteit Entiteit kan dus zowel onderneming zijn als niet-onderneming 18

19 Economische activiteiten? Beheer/verhuren gebouwen (vastgoedmanagement) Activiteiten sociale werkvoorziening (maar ) Exploitatie van een gemeenschappelijke sportaccommodatie Uitgifte paspoorten Afgifte vergunningen (voorbereiding buiten de deur?) Activiteiten van shared service centrum bedrijfsvoering Ophalen particulier huisvuil Exploitatie (lucht)haveninfrastructuur Gronduitgifte 19

21 Wet Markt en Overheid Wet Markt en Overheid Wijziging van de Mededingingswet ter invoering van regels inzake ondernemingen die deel uitmaken van een publiekrechtelijke rechtspersoon of die hiermee zijn verbonden 21

22 Kernverplichtingen van de wet Verplichting voor economische activiteiten integrale kosten in rekening te brengen (25i), tenzij Geen bevoordeling overheidsbedrijf (25j) Alleen gebruik gegevens, indien algemeen beschikbaar gesteld (25k) 22

23 Doorberekening integrale kosten (I) Integrale kosten: alle variabele kosten van de activiteit passende bijdrage in gemeenschappelijke vaste kosten van de activiteit en de andere activiteiten door de organisatie passende vergoeding voor het voor de economische activiteit bestemde eigen kapitaal de kosten voor investeringen in infrastructuur wanneer deze voor de uitvoering van de activiteit noodzakelijk zijn 23

24 Doorberekening integrale kosten (II) Integrale kosten: Niet lager dan de lasten die in het normale handelsverkeer gebruikelijk zijn voor de financiering van ondernemingen N.b. rente BNG Bestuursorgaan moet op verzoek ACM kunnen aantonen Omkering bewijslast 24

25 Wanneer geldt verplichting niet? (art. 25h) 10 november 2015 Dienstverlening of levering aan andere overheid ivm uitvoering publiekrechtelijke taak (25 h, lid 2) Activiteiten waarvoor steunmaatregel is getroffen naar het oordeel van het bestuursorgaan (25h, lid 4) In geval van DAEB (25h, lid 5) vast te stellen door gemeenteraad/ab/ps Wanneer de economische activiteiten worden verricht door een onderneming die belat is met uitvoering van de Wsw, voor zover op deze activiteiten art. 5 Wsw van toepassing is 25

26 Verbod bevoordeling Een bestuursorgaan bevoordeelt niet een overheidsbedrijf waarbij het is betrokken boven andere concurrerende ondernemingen en kent evenmin anderszins voordelen toe die verder gaan dan in het normale handelsverkeer gebruikelijk is Dezelfde activiteiten uitgezonderd bijzonder of uitsluitend recht (+ regulering), steunmaatregel, DAEB, WSW 26

27 Begrip overheidsbedrijf (art. 25g) a) Een onderneming met privaatrechtelijke rechtspersoonlijkheid, niet zijnde een personenvennootschap, waarin een publiekrechtelijke rechtspersoon, al dan niet tezamen met een of meer andere publiekrechtelijke rechtspersonen, in staat is het beleid te bepalen b) Een onderneming in de vorm van een personenvennootschap, waarin in een publiekrechtelijke rechtspersoon deelneemt 27

28 Bepalen beleid Alleen indien: Meerderheid van stemrechten verbonden aan aandelen (25g, lid 2, sub a) Meer dan helft van de leden van bestuur of RvC (RvT) wordt benoemd (25g, lid 2, sub b) of bindende voordracht daartoe (AMvB) Indien dochter van onderneming waarvoor a of b van toepassing is (25g, lid 2, sub c) 28

29 Begrip bevoordeling (25j, lid 2) Bevoordeling is in ieder geval (maar niet uitsluitend): b) het leveren van goederen aan, het verrichten van diensten voor en het ter beschikking stellen van middelen aan het overheidsbedrijf tegen een vergoeding die lager is dan de integrale kosten 29

31 Casus Ingenieursdiensten Meerdere gemeenten hebben met elkaar een ingenieursbureau opgericht. Het ingenieursbureau is een openbaar lichaam in de zin van de Wgr. Het ingenieursbureau verzorgt de realisatie van infrastructurele en bouwkundige projecten in opdracht van de participerende gemeenten. Gemeente X, die tot nu toe vaak externe expertise inhuurde bij grote ingenieursopdrachten, wil graag overheidsopdrachten bij dit gemeenschappelijke ingenieursbureau plaatsen, door te participeren in deze GR. Moet de GR integrale kosten doorberekenen aan gemeente X? 31

32 Casus Vastgoed (1) Een aantal gemeenten wenst samen te gaan werken in het kader van beheer en exploitatie van de vastgoedportefeuille van de gemeenten. Zij wensen de samenwerking onder te brengen in een aparte rechtspersoon maar twijfelen nog tussen een BV en een GR met openbaar lichaam. Zij menen dat een BV niet als verlengstuk van de gemeenten kan worden gezien en een GR wel. Welk verschil maakt dit voor de Wet M&O? Moeten de integrale kosten van het vastgoed worden doorberekend bij verkoop, pacht of verhuur? 32

34 Systematiek art. 107/108 VWEU Art. 107/108 VWEU voert controlemechanisme in Uitgangspunt: steunmaatregelen dienen vooraf goedgekeurd te worden door Europese Commissie Vooraf melden, tenzij onder groepsvrijstelling (AGVV of de minimis) Zonder goedkeuring: verbod 34

35 Begrip steunmaatregel Art. 107, lid 1, VWEU: - steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd - die de mededinging (dreigen te) vervalsen - door begunstiging - van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties zijn onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt - voorzover handel tussen lidstaten ongunstig beïnvloed wordt 35

37 Overheidsmiddelen (I) Uitgaven door overheid (subsidies) Afzien van inkomsten door overheid? 37

38 Overheidsmiddelen (II) Steun kan ook verleend worden door overheidsonderneming Vennootschappen Bijv. regionale ontwikkelingsmaatschappijen Herstructureringsmaatschappijen Overheidsstichtingen (fondsen) Wie is begunstigde? Dubbele rol: mogelijk steunontvanger en steunverlener 38

39 Met overheidsmiddelen bekostigd 10 november 2015 Conclusie: Iedere transactie die direct of indirect ten laste komt van de begroting van de overheid Iedere transactie met middelen waarover overheid controle kan uitoefenen 39

41 Voordeel (I) Verlichting van lasten die normaliter op het budget van een onderneming drukken/behoren te drukken Ook: hogere inkomsten dan onder normale omstandigheden genoten zouden kunnen worden 41

42 Voordeel (II) Praktijk: elk (direct of indirect) niet-marktconform voordeel voor een onderneming Kijk naar effect, niet naar doelstelling van steunverlener Effects based doctrine 42

43 Voordeel (III) Market economy investor principle (MEIP) Niet-marktconforme vergoedingen voor prestaties Marktconforme prijzen altijd veilig? 43

44 Marktconform voordeel Geen steunmaatregel: marktconforme vergoeding voor een aan overheid verleende dienst/geleverd goed Probleem: marktconformiteit bepalen Benchmarks Aanbesteding Let op verschil met Wet M&O: integrale kosten marktconforme prijs 44

45 Begrip steunmaatregel Art. 107, lid 1, VWEU: - steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd - die de mededinging (dreigen te) vervalsen - door begunstiging - van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties zijn onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt - voorzover handel tussen lidstaten ongunstig beïnvloed wordt Vervalsing mededinging en ongunstige beïnvloeding worden zeer snel aangenomen 45

46 Beïnvloeding tussenstaatse handel (I) 10 november 2015 Wordt snel aangenomen Wanneer begunstigde onderneming actief is op markt waarop ook buitenlandse ondernemingen actief (kunnen) zijn 46

47 Beïnvloeding tussenstaatse handel (II) 10 november 2015 Dynamisch begrip Vgl beschikking Cie Zwembad Dorsten Geen drempels/marktaandelen o.i.d. Wel: de minimis steun ( per 3 jaar) wegvervoer per 3 jaar landbouw: per 3 jaar 47

49 Casus Ingenieursdiensten Meerdere gemeenten hebben met elkaar een ingenieursbureau opgericht. Het ingenieursbureau is een openbaar lichaam in de zin van de Wgr. Het ingenieursbureau verzorgt de realisatie van infrastructurele en bouwkundige projecten in opdracht van de participerende gemeenten. Gemeente X, die tot nu toe vaak externe expertise inhuurde bij grote ingenieursopdrachten, wil graag overheidsopdrachten bij dit gemeenschappelijke ingenieursbureau plaatsen, door te participeren in deze GR. Moet de GR integrale kosten doorberekenen aan gemeente X? 49

50 Casus Vastgoed (2) Een aantal gemeenten wenst samen te gaan werken in het kader van beheer en exploitatie van de vastgoedportefeuille van de gemeenten. Zij wensen de samenwerking onder te brengen in een aparte rechtspersoon maar twijfelen nog tussen een BV en een GR met openbaar lichaam. Zij menen dat een BV niet als verlengstuk van de gemeenten kan worden gezien en een GR wel. Welk verschil maakt dit voor de Wet M&O? 50

52 Concurrentiebeperking Beperking Kartelverbod (art. 6 Mw) Bi- of multilateraal gedrag Misbruik economische machtspositie (art. 24 Mw) Unilateraal gedrag 52

53 Kartelverbod Artikel 6, lid 1, Mw: Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Uitzondering: art. 6, lid 3, Mw 53

54 Verbod misbruik emp Artikel 24, lid 1, Mw: Het is ondernemingen verboden misbruik te maken van een economische machtspositie. 54

55 Gedragingen art. 6 Mw Concurrentiebeperkende bepalingen in publiekrechtelijke instrumenten Overeenkomsten met particuliere ondernemingen Overeenkomsten met andere overheden (en afgestemde feitelijke gedragingen) 55

56 PPS als inkoopcombinatie (emp) Overheid/overheden mogelijk (gezamenlijke) inkoopmacht Dan van belang: als inkoopactiviteit niet te scheiden van taak waarvoor wordt ingekocht. Indien taak geen economische activiteit, dan inkoop ook niet (dus dan geen onderneming art. 24 nvt) HvJEU , C-205/03P, FENIN 56

57 Casus IT Gemeenten X, Y en Z richten in 2014 de gezamenlijke IT BV op en bezitten ieder 1/3 van de aandelen in deze BV. Deze BV verricht IT-dienstverlening voor de drie genoemde gemeenten. In 2015 wensen de gemeenten V en W te participeren in het aandelenkapitaal van de BV, zodat de BV tevens diensten voor hen kan gaan verrichten, zonder dat deze overheidsopdrachten hoeven worden aanbesteed. 57

58 Casus Kantoorautomatisering Veiligheidsregio 10 november 2015 De kantoorautomatisering van de Veiligheidsregio behoeft nodig aanpassing en vernieuwing. Eén van de twintig gemeenten wil de ICT-dienstverlening die daarmee gemoeid gaat voor de Veiligheidsregio verrichten tegen een vergoeding. 58

59 Casus Stichting BIOE (2) met uitbreiding opdrachtgevers Stichting BIOE heeft de smaak te pakken en gaat voor andere commerciële en overheidsopdrachtgevers eveneens subsidie-adviezen alsmede bouwkundige en architectonische adviezen verstrekken. De omzet die zij daarmee behaalt is al snel het dubbele van de omzet die zij behaalt met de overheidsopdrachten van provincie en gemeenten. Hoe gaat u hiermee om in het licht van staatsteunrecht/wet M&O? 59

60 Casus Groenvoorziening Gemeenten X en Y richten in 2014 de gezamenlijke Gemeentelijke Groen BV op en bezitten ieder de helft van de aandelen in deze BV. Deze BV verricht groenwerkzaamheden voor de twee genoemde gemeenten. In 2015 wenst gemeente Z tevens gebruik te maken van de diensten van Gemeentelijke Groen BV. De gemeenten besluiten daarom een holding BV op te richten waarin zij alle drie voor 1/3 aandeelhouder zullen worden. Deze holding BV zal op haar beurt de volledig aandeelhouder worden van de Gemeentelijke Groen BV. 60

61 Beoordeling PPS Wet M&O en staatssteun 10 november 2015 Bij publiek-publieke samenwerking letten op: Sprake van economische activiteit? Zo ja, sprake van uitzondering? Tbv uitoefening publieke taak afnemer? Steunmaatregel? DAEB? Zo nee, worden voordelen verstrekt? door overheid aan economische activiteit (geen integrale kostendoorberekening? door overheid aan overheidsbedrijf? door overheidsbedrijf aan afnemers? Gebruik te maken van de minimis/agvv? Zo nee, melden bij Europese Commissie? 61

62 Dank voor uw aandacht