Loondoorbetaling bij ziekte

Transcriptie

1 Loondoorbetaling bij ziekte Een onderzoek naar de reikwijdte van het opzetcriterium in het leerstuk loondoorbetaling bij ziekte met betrekking tot het BW en de Wet WIA en het doel van het Nederlandse Arbeidsrecht. Denise L.M. van Aert ANR: Tilburg Law School Masterthesis Recht & Management Mr. Dr. J. van Drongelen Mr. A.D.M. van Rijs 6 juli 2011

2 Voorwoord Met deze masterthesis rond ik mijn studie Recht en Management aan de Universiteit van Tilburg af. Ik heb met veel plezier gestudeerd en ontzettend veel geleerd op juridisch vlak, maar ook op persoonlijk vlak en ik heb enorm genoten van dat wat men het studentenleven noemt. Daarvoor ben ik een aantal mensen in het bijzonder mijn dank verschuldigd. Graag wil ik mijn ouders bedanken voor hun steun en vertrouwen in mij. Zij hebben altijd vol enthousiasme achter mijn keuzes gestaan. Mark wil ik bedanken voor zijn interesse en steun. Ik waardeer dat ik altijd bij hem terecht kan. Mijn (voetbal)vriendinnen wil ik bedanken voor de (sportieve) afleiding tijdens het schrijven van mijn masterthesis. En tenslotte wil ik mijn dispuut Furiae bedanken voor de geweldige studententijd die ik mede dankzij hen heb gehad. Gedurende de maanden oktober 2010 tot en met juli 2011 ben ik bezig geweest met mijn afstudeeronderzoek. Mijn interesse in het arbeidsrecht is in mijn onderwerp tot uiting gekomen. Het arbeidsrecht is divers en dynamisch en speelt bij het merendeel van de mensen in onze samenleving een belangrijke rol. De relatie van de werkgever in verhouding tot de werknemer trekt mij erg aan en ik ben dan ook enthousiast aan het schrijven van mijn masterthesis begonnen. Mijn begeleider Mr. Dr. van Drongelen wil ik bedanken voor de begeleiding van mijn masterthesis. Ook wil ik Mr. van Rijs bedanken voor zijn bereidheid zitting te nemen in de examencommissie. D.L.M. van Aert Tilburg, 6 juli

3 Inhoudsopgave Voorwoord.. 01 Inhoudsopgave.. 02 Lijst met relevante juridische afkortingen.. 04 Lijst met relevante wetsartikelen. 05 Hoofdstuk 1: Inleiding Inleiding Onderzoeksvraag Plan van aanpak Hoofdstuk 2: Loondoorbetaling bij ziekte volgens het Nederlandse Arbeidsrecht Inleiding Introductie en historie van artikel 7:629 BW Hoofdartikel geen arbeid, geen loon Historie loondoorbetaling bij ziekte Verlenging termijn loondoorbetalingsverplichting bij ziekte Beperkingen loondoorbetalingsverplichting bij ziekte Opzetcriterium in de loondoorbetaling bij ziekte volgens de bedoeling van de wetgever Opzetcriterium in de loondoorbetaling bij ziekte in de praktijk Ruimere uitleg opzetcriterium in de rechtspraktijk Uitsluiting van de bovenwettelijke suppletie Recente ontwikkelingen met betrekking tot cosmetische ingrepen Tussenconclusie. 27 Hoofdstuk 3: Loondoorbetaling bij ziekte volgens het Nederlandse Sociale Zekerheidsrecht Inleiding Introductie en totstandkoming van de Wet WIA Diverse typen uitkeringen van de Wet WIA De IVA-uitkering De WGA-uitkering Voorkomen van arbeidsongeschiktheid in de Wet WIA Voorkomen van arbeidsongeschiktheid in de praktijk Tussenconclusie. 38 Hoofdstuk 4: Discrepantie tussen artikel 7:629 lid 3 onder a BW en artikel 28 lid 1 Wet WIA Inleiding 41 2

4 4.2 Rechtvaardiging voor de discrepantie? Financieel uitgangspunt Uitgangspunt met betrekking tot de duur en de ernst van de schade Betekenis van de discrepantie in de praktijk Mogelijke oplossingen Aanpassing artikel 7:629 BW Aanpassing artikel 28 Wet WIA Tussenconclusie 47 Hoofdstuk 5: Conclusie en aanbevelingen Conclusie Aanbevelingen. 54 Biografie

5 Lijst met relevante juridische afkortingen BW ZW EVRM Wet TZ Wulbz Wvlbz WVP WAO Wet WIA Wet SUWI WW STAR UWV Stb Stcrt CRvB HR Ktr Rb JAR NJ LJN Burgerlijk Wetboek Ziektewet Europees Verdrag van de Rechten van de Mens Wet terugdringing ziekteverzuim Wet uitbreiding loondoorbetalingsplicht bij ziekte Wet verlenging doorbetalingsverplichting bij ziekte Wet Verbetering Poortwachter Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen Werkloosheidswet Stichting van de Arbeid Uitvoeringsinstituut Werknemers Verzekeringen Staatsblad Staatscourant Centrale Raad van Beroep Hoge Raad Kantonrechter Rechtbank Jurisprudentie Arbeidsrecht Nederlandse Jurisprudentie Landelijk Jurisprudentie Nummer 4

6 Lijst met relevante wetsartikelen Artikel 7:627 BW Geen loon is verschuldigd voor de tijd gedurende welke de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht. Artikel 7:629 BW 1. Voor zover het loon niet meer bedraagt dan het bedrag, bedoeld in artikel 17, eerste lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen, met betrekking tot een loontijdvak van een dag, behoudt de werknemer voor een tijdvak van 104 weken recht op 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon, maar de eerste 52 weken ten minste op het voor hem geldende wettelijke minimumloon, indien hij de bedongen arbeid niet heeft verricht omdat hij in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte, zwangerschap of bevalling daartoe verhinderd was. 2. Het in lid 1 bedoelde recht geldt voor een tijdvak van zes weken voor de werknemer die doorgaans op minder dan vier dagen per week uitsluitend of nagenoeg uitsluitend diensten verricht ten behoeve van het huishouden van de natuurlijke persoon tot wie hij in dienstbetrekking staat. 3. De werknemer heeft het in lid 1 bedoelde recht niet: a. indien de ziekte door zijn opzet is veroorzaakt of het gevolg is van een gebrek waarover hij in het kader van een aanstellingskeuring valse informatie heeft verstrekt en daardoor toetsing aan de voor de functie opgestelde belastbaarheidseisen niet juist kon worden uitgevoerd; b. voor de tijd, gedurende welke door zijn toedoen zijn genezing wordt belemmerd of vertraagd; c. voor de tijd, gedurende welke hij, hoewel hij daartoe in staat is, zonder deugdelijke grond passende arbeid als bedoeld in artikel 658a lid 4 voor de werkgever of voor een door de werkgever aangewezen derde, waartoe de werkgever hem in de gelegenheid stelt, niet verricht; d. voor de tijd, gedurende welke hij zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan door de werkgever of door een door hem aangewezen deskundige gegeven redelijke voorschriften of getroffen maatregelen die erop gericht zijn om de werknemer in staat te stellen passende arbeid als bedoeld in artikel 658a lid 4 te verrichten; e. voor de tijd, gedurende welke hij zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan het opstellen, evalueren en bijstellen van een plan van aanpak als bedoeld in artikel 658a lid 3; 5

7 f. voor de tijd gedurende welke hij zonder deugdelijke grond zijn aanvraag om een uitkering als bedoeld in artikel 64, eerste lid, van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen later indient dan in dat artikel is voorgeschreven. 4. In afwijking van lid 1 heeft de vrouwelijke werknemer het in dat lid bedoelde recht niet gedurende de periode dat zij zwangerschaps- of bevallingsverlof geniet overeenkomstig artikel 3:1, tweede en derde lid, van de Wet arbeid en zorg. 5. Het loon verminderd met het bedrag van enige geldelijke uitkering die de werknemer toekomt krachtens enige wettelijke voorgeschreven verzekering of krachtens enige verzekering of uit enig fonds waarin de werknemer niet deelneemt, voorzover deze uitkering betrekking heeft op de bedongen arbeid waaruit het loon wordt genoten. Het loon wordt voorts verminderd met het bedrag van de inkomsten, door de werknemer in of buiten dienstbetrekking genoten voor werkzaamheden die hij heeft verricht gedurende de tijd dat hij, zo hij daartoe niet verhinderd was geweest, de bedongen arbeid had kunnen verrichten. 6. De werkgever is bevoegd de betaling van het in lid 1 bedoelde loon op te schorten voor de tijd, gedurende welke de werknemer zich niet houdt aan door de werkgever schriftelijk gegeven redelijke voorschriften omtrent het verstrekken van de inlichtingen die de werkgever behoeft om het recht op loon vast te stellen. 7. De werkgever kan geen beroep meer doen op enige grond het loon geheel of gedeeltelijk niet te betalen of de betaling daarvan op te schorten, indien hij de werknemer daarvan geen kennis heeft gegeven onverwijld nadat bij hem het vermoeden van bestaan daarvan is gerezen of redelijkerwijs had behoren te rijzen. 8. Artikel 628 lid 3 is van overeenkomstige toepassing. 9. Van dit artikel kan ten nadele van de werknemer slechts in zoverre worden afgeweken dat bedongen kan worden dat de werknemer voor de eerste twee dagen van het in lid 1 of lid 2 bedoelde tijdvak geen recht op loon heeft. 10. Voor de toepassing van de leden 1, 2 en 9 worden perioden, waarin de werknemer in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte, zwangerschap of bevalling is geweest zijn arbeid te verrichten, samengeteld indien zij elkaar met een onderbreking van minder dan vier weken opvolgen, of indien zij direct voorafgaan aan en aansluiten op een periode waarin zwangerschaps- of bevallingsverlof wordt genoten als bedoeld in artikel 3:1, tweede en derde lid, van de Wet arbeid en zorg, tenzij de ongeschiktheid redelijkerwijs niet geacht kan worden voort te vloeien uit dezelfde oorzaak. 11. Het tijdvak van 104 weken, bedoeld in lid 1, wordt verlengd: a. met de duur van de vertraging indien de aanvraag, bedoeld in artikel 64, eerste lid, van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen later wordt gedaan dan in of op grond van dat artikel is voorgeschreven; 6

8 b. met de duur van het verlengde tijdvak dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen op grond van artikel 24, eerste lid, van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen heeft vastgesteld en met de duur van het tijdvak, bedoeld in artikel 25, negende lid, eerste zin, van die wet; c. met de duur van de verlenging van de wachttijd, bedoeld in artikel 19, eerste lid, van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering, indien die wachttijd op grond van het zevende lid van dat artikel wordt verlengd; en d. met de duur van het tijdvak dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen op grond van artikel 17a, negende lid, van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering heeft vastgesteld. 12. Indien de werknemer passende arbeid als bedoeld in artikel 658a lid 4 verricht, blijft de arbeidsovereenkomst onverkort van stand. 13. Voor de toepassing van lid 2 wordt onder het verrichten van diensten ten behoeve van een huishouden mede verstaan het verlenen van zorg aan de leden van dat huishouden. Artikel 28 Wet WIA 1.De verzekerde voorkomt het ontstaan van arbeidsongeschiktheid of verminderde arbeidsgeschiktheid en beperkt het bestaan van arbeidsongeschiktheid of verminderde arbeidsgeschiktheid, voorzover dit redelijkerwijs van hem verwacht mag worden. 2. De verzekerde is gedurende de wachttijd alsmede het verlengde tijdvak, bedoeld in artikel 24, eerste lid, en het tijdvak, bedoeld in artikel 25, negende lid, verplicht: a. mee te werken aan door zijn werkgever of door een door die werkgever aangewezen deskundige gegeven redelijke voorschriften of getroffen maatregelen die erop gericht zijn om hem in staat te stellen passende arbeid te verrichten; en b. voldoende re-integratie-inspanningen te verrichten; c. een naar algemeen medische maatstaven adequate behandeling te ondergaan voor zijn ziekte of gebrek. Voor de toepassing van dit artikellid wordt onder werkgever mede verstaan de eigenrisicodrager, bedoeld in lid 1, eerste lid, onderdeel h, van de Ziektewet. 3. Dit artikel is van overeenkomstige toepassing op de persoon die tijdens de wachttijd, met uitzondering van de eerste dag van die wachttijd, geen verzekerde is op grond van deze wet. 7

9 Hoofdstuk 1: Inleiding 1.1 Inleiding De hoofdregel in het arbeidsrecht luidt: geen arbeid, geen loon. Overeenkomstig artikel 7:627 BW houdt dit in dat geen loon is verschuldigd voor de tijd gedurende welke de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht. Eén van de uitzonderingen op deze regel is de verplichting van werkgevers tot loondoorbetaling bij ziekte van hun werknemers, neergelegd in artikel 7:629 BW. Maar wat als de werknemer zodanig heeft gehandeld dat hij door zijn eigen roekeloze gedragingen arbeidsongeschikt is geworden? Horen werknemers hun leefsituatie niet zodanig te beheersen dat zij moeten voorkomen dat zij arbeidsongeschikt raken? Steeds weer rijzen er vragen over de eigen schuld van de werknemer. Het antwoord op deze vragen heeft in de loop der jaren in onze samenleving steeds meer vorm gekregen. Het Nederlandse zorgstelsel kent een aantal sociale verzekeringswetten die door de overheid in het leven zijn geroepen ter bescherming van de koopkracht en het bestaansminimum van de bevolking. Hiermee wordt een uit het maatschappelijk oogpunt wenselijk doel nagestreefd. Onder deze sociale verzekeringswetten valt ook de Ziektewet (ZW). 1 Door de inwerkingtreding van de Ziektewet in 1929 konden werknemers na twee ziektedagen een Ziektewetuitkering krijgen gedurende een half jaar. In 1947 werd het recht op ziekengeld verlengd tot een jaar. Het loon werd betaald door de werkgevers, wat gedeeltelijk gecompenseerd werd door de bedrijfsvereniging waarbij ze aangesloten waren. De bedrijfsvereniging hield toezicht en was belast met de controle van de ziekte van de werknemer en bepaalde wanneer een werknemer weer aan de slag zou kunnen gaan. De premie voor de Ziektewet was voor iedereen hetzelfde. In de loop van de 20 e eeuw kwam hier steeds meer kritiek op. Door het ontbreken van financiële prikkels zouden werkgevers niet gemotiveerd zijn om voorzorgsmaatregelen tegen ziekte te treffen en aan re-integratie te doen. Vanaf 1992 werd de premie dan ook afhankelijk van het ziekteverzuim van het bedrijf. Een verdere aanpassing van de Ziektewet kwam in 1994 met de invoering van de Wet Terugdringing Ziekteverzuim (Wet TZ). 2 Deze wet bepaalde dat de werkgever de eerste twee tot zes weken het loon zelf moest doorbetalen aan de werknemer. Na deze periode komt de 1 Wet van 5 juni 1913, Stb. 1913, 204 (inwerkingtreding ). 2 Wet van 22 december 1993, Stb. 1993,

10 werknemer pas in de Ziektewet terecht. Het toezicht op de Ziektewet werd overgenomen door het College van toezicht sociale verzekeringen (Ctsv). De Ziektewet werd in 1996 verder geprivatiseerd door de invoering van de Wet Uitbreiding Loondoorbetalingsplicht bij Ziekte (Wulbz). 3 Door de Wulbz werd de werkgever verplicht om bij ziekte van een werknemer gedurende maximaal 52 weken 70% van het loon door te betalen. In 2002 ging het toezichtorgaan Ctsv over in de Inspectie Werk en Inkomen. Later werd de Wulbz in 2004 aangepast met de Wet verlenging doorbetalingsverplichting bij Ziekte (Wvlbz). 4 Hiermee is de termijn van (gedeeltelijke) loondoorbetaling uitgebreid tot 104 weken. Deze loondoorbetaling bij ziekte is in ons Nederlandse arbeidsrecht vastgelegd in artikel 7:629 van het Burgerlijk Wetboek. Hierin is het recht van een werknemer om gedurende 104 weken 70% van zijn loon te ontvangen vastgelegd, indien hij de bedongen arbeid niet heeft verricht wegens ongeschiktheid als gevolg van ziekte, gebrek, zwangerschap of bevalling. Om te voorkomen dat er in het tweede ziektejaar door werkgevers meer dan 70% loon zou worden doorbetaald, kwam het kabinet in juni 2004 met het Wetsvoorstel Beperking van aanvullingen op de verplichte loondoorbetaling in het tweede ziektejaar (Wet Baltz). Beoogd werd dat deze wet op 30 december 2004 in werking zou treden. 5 In dit wetsvoorstel waren sancties voor werkgevers opgenomen indien zij aan werknemers in hun tweede ziektejaar een bovenwettelijke loonaanvulling betaalden. Zo zou aan de loondoorbetalingsplicht van de werkgever pas een einde komen wanneer de werknemer per ingang van het tweede ziektejaar voor een periode van 52 weken geen aanvulling heeft ontvangen. Indien de werknemer wel een loonaanvulling zou ontvangen, zou ook zijn recht op een WAO-uitkering komen te vervallen. De voortzetting van de loondoorbetalingsplicht zou niet nodig zijn indien de werknemer voorafgaand aan zijn tweede ziektejaar afstand zou hebben gedaan van zijn recht op loonaanvulling. Dit wetsvoorstel is echter in november 2004 weer ingetrokken en nooit definitief in werking getreden. Op de loondoorbetalingplicht ex artikel 7:629 BW bestaan verder nog een aantal uitzonderingen, bijvoorbeeld indien de ziekte door opzet van de werknemer is veroorzaakt. De loonaanspraak bij ziekte vastgelegd in het Burgerlijk Wetboek zal uitgebreider aan bod komen in het tweede hoofdstuk. Werknemers die langdurig ziek bleven konden een beroep doen op de Wet Arbeidsongeschiktheid (WAO) die in 1967 in het leven is geroepen. Ook bij deze wet groeide 3 Schagen & Giltaij 2009, p W.A. Zondag 2005, p Braaf 2005, p

11 het aantal mensen dat een beroep op de WAO deed zorgwekkend. De Wet Werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA) heeft in december 2005 de WAO vervangen. Werknemers die de termijn van 104 weken ziekte overschrijden kunnen nu een beroep doen op de Wet WIA. In deze wet staat werken voorop. De Wet WIA creëert financiële prikkels waardoor het werkgevers probeert te stimuleren om (gedeeltelijk) arbeidsongeschikten aan het werk te helpen of te houden. Ook binnen deze wet bestaan er uitzonderingen op loonaanspraak voor de werknemer. Binnen de Wet WIA zijn er twee verschillende uitkeringen. De IVA-uitkering is bedoeld voor werknemers die volledig en duurzaam arbeidsongeschiktheid zijn. Werkhervatting is voor deze werknemers niet aan de orde, waardoor deze regeling de nadruk legt op de inkomensvoorziening. 6 De WGA-uitkering is echter van toepassing op werknemers die slechts gedeeltelijk arbeidsongeschikt zijn. 7 Het gaat hier om werknemers die meer dan 20% maar niet meer dan 65% van hun laatstgenoemde loon kunnen verdienen. De Wet WIA zal uitgebreider worden besproken in het derde hoofdstuk. Bovenstaande laat zien dat er veel verantwoordelijkheid en last op de schouders van de werkgevers ligt als het gaat om de arbeidsongeschiktheid van werknemers. De overheid heeft ervoor gezorgd dat de arbeidsongeschikte werknemer voldoende bescherming krijgt, omdat deze werknemer zich in een zwakkere positie bevindt. Echter stel ik mij hierbij de vraag of er geen onevenredigheid is ontstaan tussen de verantwoordelijkheid van de werkgever en de mogelijke eigen schuld van de werknemer aan het ontstaan van zijn arbeidsongeschiktheid. Het doel van mijn literatuuronderzoek is na te gaan in hoeverre mogelijk opzet van een werknemer met arbeidsongeschiktheid als gevolg een rol speelt in het leerstuk loondoorbetaling bij ziekte door de werkgever. Daarbij zal tevens onderzocht worden hoe dit leerstuk omschreven in het Nederlandse Burgerlijk Wetboek strookt met de invulling die de Wet Werk en inkomen naar arbeidsvermogen aan dit leerstuk heeft gegeven. 6 Jacobs 2010, p Voor het recht op een WGA-uitkering moet er sprake van vooruitzicht op herstel zijn. 10

12 1.2 Onderzoeksvraag Bovengestelde leidt tot de volgende centrale onderzoeksvraag: Wat is de reikwijdte van het opzetcriterium in het leerstuk van de loondoorbetaling bij ziekte door de werkgever met betrekking tot het Burgerlijk Wetboek en de Wet Werk en inkomen naar arbeidsvermogen en in hoeverre komt dit overeen met het doel van het Nederlandse recht? Deze onderzoeksvraag zal ik beantwoorden aan de hand van de volgende deelvragen: - Op welke manier is loondoorbetaling bij ziekte door de werkgever in het Nederlandse arbeidsrecht geregeld en hoe wordt hier in de jurisprudentie uitleg aan gegeven? - Op welke manier is loondoorbetaling bij ziekte door de werkgever in het Nederlandse sociale zekerheidsrecht geregeld en hoe wordt hier in de praktijk uitleg aan gegeven? - Hoe staat de loondoorbetaling bij ziekte voor de arbeidsongeschikte werknemer in het Burgerlijk Wetboek in vergelijking met de Wet Werk en inkomen naar arbeidsvermogen? 1.3 Plan van aanpak In hoofdstuk twee zal ik het theoretisch kader van het opzetcriterium bij de loondoorbetaling bij ziekte zoals geregeld in het Nederlandse arbeidsrecht uiteenzetten en aan de hand daarvan deelvraag één beantwoorden. Deze inleidende deelvraag ziet toe op de introductie van artikel 7:629 BW. Daarbij zal ik de vereisten voor de werknemer voor aansprakelijkheid op loondoorbetaling bespreken en tevens ook de ontsnappingsmogelijkheden voor de werkgever aanhalen. Vervolgens zal ik dit artikel verder inkleuren door uiteen te zetten hoe hier in de jurisprudentie uitleg aan gegeven wordt. In het derde hoofdstuk zal ik deelvraag twee beantwoorden door de loondoorbetaling bij ziekte in het kader van het sociale zekerheidsrecht te bespreken. In dit licht zal ik de Wet WIA uitgebreid behandelen en vervolgens artikel 28 Wet WIA verder uitdiepen. In hoofdstuk vier zal ik een vergelijking trekken tussen de invulling van het opzetcriterium bij het leerstuk loondoorbetaling bij ziekte in het BW en de plicht voor de werknemer om redelijkerwijs zijn arbeidsongeschiktheid te voorkomen in de Wet WIA. Hierbij zal ik de bezwaren uit de literatuur en mijn eigen bezwaren hierop bespreken. Met deze bespreking zal ik ook de derde deelvraag beantwoorden. In hoofdstuk vijf zal ik als afsluiting een samenvatting geven van ieder hoofdstuk waarin ik antwoord zal geven op bovengenoemde deelvragen. Vervolgens zal ik eindigen met een antwoord op mijn centrale onderzoeksvraag en een eindconclusie. 11

13 Hoofdstuk 2: Loondoorbetaling bij ziekte volgens het Nederlandse Arbeidsrecht 2.1 Inleiding Zoals in het eerste hoofdstuk is weergegeven, heeft het leerstuk van de loonaansprakelijkheid in de geschiedenis van de Nederlandse wetgeving een aantal wijzigingen ondergaan. Privatisering van de Ziektewet heeft ervoor gezorgd dat de Ziektewet alleen nog als vangnetregeling functioneert en er verder doorgevoerde aanpassingen in onder andere het Burgerlijk Wetboek hebben plaatsgevonden en met name in het kader van loondoorbetaling bij ziekte. In de loop der jaren is de termijn voor het doorbetalen van loon van zieke werknemers meerdere malen verlengd. De werkgever is tegenwoordig verplicht om het loon van arbeidsongeschikte werknemers als gevolg van ziekte voor een periode van (maximaal) 104 weken door te betalen. Dit is neergelegd in artikel 7:629 lid 1 BW en schept meer verplichtingen voor de werkgever. Door deze termijnverlengingen is het risico van arbeidsongeschikte werknemers steeds meer op de schouders van de werkgever komen te liggen. De overheid trachtte hiermee de inkomenszekerheid van arbeidsongeschikte werknemers te beschermen en veilig te stellen. De werkgever heeft geleidelijk meer verantwoordelijkheid gekregen in het leerstuk van de loonaansprakelijkheid. Loondoorbetaling bij ziekte van werknemers is een vereiste geworden. Maar wat zijn de invalshoeken van dit leerstuk? In het navolgende hoofdstuk zal de eerste deelvraag besproken worden. Hierbij zal het leerstuk loondoorbetaling bij ziekte door de werkgever in een theoretisch kader worden weergegeven, te beginnen met de introductie van een aantal begrippen betreffende loondoorbetaling bij ziekte. Vervolgens zal artikel 7:629 BW besproken worden. Dit artikel wordt daarna verder uitgepluisd en toegelicht aan de hand van relevante jurisprudentie. 2.2 Introductie en historie van artikel 7:629 BW Het Nederlandse arbeidsrecht heeft als uitgangspunt dat er ongelijkheid tussen de werkgever en de werknemer bestaat. 8 De werkgever voorziet in het levensonderhoud van de werknemer en bepaalt tevens de werkzaamheden van de werknemer, waardoor de 8 Zondag 2004, p

14 werknemer in een zwakkere positie verkeert. 9 Het hoofddoel van het arbeidsrecht is de bescherming van de werknemer. Op het moment dat een werknemer ziek wordt gaan er speciale rechten en plichten gelden, te weten het opzegverbod bij ziekte en de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte. 10 Het opzegverbod bij ziekte is geregeld in artikel 7:670 BW. De verplichting om als werkgever loon door te betalen bij ziekte van een werknemer is neergelegd in artikel 7:629 BW. Dit artikel is tevens een uitzondering op het hoofdbeginsel uit artikel 7:627 BW. Hieronder zal dit hoofdbeginsel met haar uitzonderingen nader besproken worden en vervolgens komt de totstandkoming van artikel 7:629 BW uitgebreid aan bod Hoofdartikel geen arbeid, geen loon In de Nederlandse wet is geen exacte omschrijving gegeven van het begrip loon, hoewel dit begrip regelmatig in het Burgerlijk Wetboek voorkomt. De Hoge Raad heeft in 1953 een invulling aan het begrip loon in het kader van de arbeidsovereenkomst gegeven. Hieronder moet worden verstaan: de vergoeding die door de werkgever aan de werknemer is verschuldigd ter zake van de bedongen arbeid. 11 Het gaat in feite om niets anders dan een tegenprestatie voor de geleverde arbeid, aldus de Hoge Raad. Zoals in hoofdstuk één is uiteengezet, is het hoofdbeginsel in de arbeidsovereenkomst geen arbeid, geen loon. Deze regel is neergelegd in artikel 7:627 BW en geeft aan dat geen loon is verschuldigd voor de tijd gedurende welke de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht. Hierbij is een relatie vereist tussen de loonaanspraak en de niet verrichte bedongen arbeid. Indien deze relatie ontbreekt, dan is artikel 7:627 BW niet van toepassing. 12 Verwijtbaarheid speelt bij deze hoofdregel geen rol. Het doet in beginsel niet ter zake of het niet kunnen verrichten van de bedongen arbeid aan de werknemer te wijten is of niet. Er bestaan een aantal uitzonderingen op het uitgangspunt van de hoofdregel geen arbeid, geen loon. Eén daarvan is neergelegd in artikel 7:628 BW. Indien de oorzaak van het niet verrichten van de vastgestelde arbeid door de werknemer naar redelijkheid en billijkheid voor rekening van de werkgever komt, heeft de werknemer recht op loondoorbetaling. 13 Andere oorzaken die voor risico van de werkgever komen zijn geregeld in artikel 7:629 BW, waar arbeidsongeschiktheid door ziekte, zwangerschap en bevalling onder vallen. Onder ziekte in 9 Zondag 2004, p Burger 2010, p HR 18 december 1953, NJ 1954, Zie HR 24 september 1999, JAR 1999, Zie HR 10 november 1972, NJ 1973,

15 de zin van artikel 7:629 BW werd bij de totstandkoming van dit artikel, een lichamelijke of psychische toestand bedoeld, met inbegrip van een gebrek, waardoor de werknemer is verhinderd zijn arbeid te verrichten, verstaan. 14 Hieronder vallen ook lichamelijke of geestelijke stoornissen die een gevolg zijn van de omstandigheden in de werksfeer, wat situatieve arbeidsongeschiktheid wordt genoemd. 15 Later is dit begrip uitgebreid in overeenstemming met artikel 19 Ziektewet. Deze aanvulling brengt met zich mee dat de arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte rechtstreeks en medisch objectief moet zijn vast te stellen. 16 Indien er sprake is van een ziekmelding van een werknemer, berust de bewijslast op het eventuele niet ziek zijn bij de werkgever, welke zich op grond van artikel 14 Arbowet door een arbodienst dient te laten bijstaan. Wanneer de werknemer geen medewerking wil verlenen, vindt er een verschuiving van de bewijslast plaats en dient de werknemer aan te tonen dat er sprake is van ziekte. 17 In artikel 7:629 BW is het recht van een werknemer om gedurende 104 weken 70% van zijn loon te ontvangen, indien hij de bedongen arbeid niet heeft verricht vanwege ongeschiktheid als gevolg van ziekte, gebrek, zwangerschap of bevalling geregeld. Voor werknemers die minder dan drie dagen per week vrijwel alleen huiselijke of persoonlijke diensten verrichten geldt slechts een loondoorbetalingverplichting van zes weken. 18 Het eerste ziektejaar mag het doorbetaalde salaris van de werknemer echter niet lager worden dan het voor die werknemer geldende minimumloon. Tegenwoordig is in veel cao s vastgelegd dat de werkgever meer dan 70% loon doorbetaalt. 19 In het eerste ziektejaar vaak zelfs het volledige salaris. Deze loondoorbetaling boven de 70% wordt ook wel de bovenwettelijke suppletie genoemd. Om deze bovenwettelijke suppletie binnen de perken te houden heeft het kabinet in 2004 het wetsvoorstel Baltz voorbereid. 20 Dit wetsvoorstel is niet in werking getreden, het is zelfs niet eens in het parlement geweest. Wel is in 2004 een akkoord gesloten door de Stichting van de Arbeid, waarin wordt aanbevolen om de loonaanvulling tijdens de eerste twee ziektejaren niet meer dan 170% van het loon te laten zijn. 21 De partijen mogen zelf kiezen hoe deze 170% ingevuld wordt, maar in de meeste afspraken wordt gekozen voor een bovenwettelijke loonaanvulling tot 100% in het eerste ziektejaar en verder geen bovenwettelijke loonaanvulling voor het tweede ziektejaar. Gedurende de ziekte van een werknemer kan de suppletieverplichting moeilijk gewijzigd worden. 22 Ook de 14 Zie Kamerstukken II 1995/96, , nr. 3, p CRvB 22 februari 1974, RSV 1974, 257; CRvB 11 februari 1976, RSV 1976, 217; HR 27 juni 2008, JAR 2008, Jacobs 2010, p Rb. Rotterdam 26 augustus 2009, LJN BG Cremers-Hartman 2008, p Vogels 2008, p Braaf 2005, p STAR verklaring 2004, p Burger 2010, p

16 minimumloongrens is in het tweede ziektejaar niet meer van toepassing. Indien een arbeidsongeschikte werknemer in zijn tweede ziektejaar onder het sociaal minimum komt, dan kan deze persoon een toeslag krijgen volgens de Toeslagenwet, welke wordt uitgevoerd door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) Historie loondoorbetaling bij ziekte Vóór 1994 was er amper een voorziening voor een betalingsverplichting ten aanzien van zieke werknemers. De loondoorbetalingplicht is dus nog betrekkelijk jong. De Ziektewet zorgde ervoor dat de zieke werknemer recht had op een uitkering van 70% van het (maximum) dagloon. Artikel 1636c BW (oud) bepaalde verder dat de zieke werknemer zijn loon behield voor een tamelijk korte periode. De ondergrens voor deze loonaanspraak was het voor de werknemer geldende minimumloon voor een periode van ten minste zes weken. De plicht die op de schouders van de werkgever rustte was dus slechts een aanvulling op het loon tot 100% gedurende zes weken. Vanaf 1994 kwam er verdere uitbreiding van de verantwoordelijkheid van de werkgever tot het doorbetalen van loon. Zoals in hoofdstuk één al kort is aangegeven werd de Ziektewet verder geprivatiseerd en kwam de loondoorbetaling bij ziekte geheel op de schouders van de werkgever te liggen met de invoering van de Wet Terugdringing Ziekteverzuim (Wet TZ). 23 Deze wet bepaalde dat werkgevers van een onderneming met maximaal 14 werknemers verplicht waren om 70% van het geldende loon voor ten minste twee weken door te betalen. Indien de onderneming van de werkgever meer dan 14 werknemers telde, gold er een loondoorbetaling van 70% voor een periode van zes weken, met een bovengrens van 70% van het maximale dagloon. Een vereiste was wel dat er minstens het wettelijk minimumloon werd uitgekeerd aan de zieke werknemer. In 1996 werd de Wet uitbreiding loondoorbetalingsplicht bij ziekte (Wulbz) geïntroduceerd waarin deze bovengrens en ondergrens ook werden overgenomen. 24 De termijn voor loondoorbetaling aan de zieke werkgever werd doorgetrokken naar 52 weken. Deze termijn kwam voor alle ondernemingen te gelden. Het onderscheid tussen grote en kleine ondernemingen in de Wet TZ werd hierbij opgeheven. Deze verdere privatisering had als ander gevolg dat de Ziektewet ging functioneren als een vangnetfunctie en enkel van toepassing werd voor de gevallen waarin de werkgever niet aansprakelijk was voor 23 Wet van 22 december 1993, Stb. 1993, Wet van 8 februari 1996, Stb. 1996,

17 loondoorbetaling bij ziekte. 25 De Ziektewet beperkte zich hierbij tot de verzekerden zonder arbeidsovereenkomst of werknemers met een arbeidsovereenkomst die ten einde zou lopen gedurende het eerste ziektejaar. 26 De vangnetregeling werd vastgelegd in artikel 29 lid 2 Ziektewet. De Ziektewet wordt nu uitgevoerd door het UWV. Geheel nieuw in de Wulbz was de verlengingssanctie. Dit hield in dat indien de werkgever niet of niet tijdig melding deed van de zieke werknemer bij het UWV, deze werkgever over de periode dat hij hiervan verzuimd had alsnog het loon moest doorbetalen. De verlengde loondoorbetalingsplicht trad in werking nadat de wettelijke loondoorbetalingsplicht van 52 weken verstreken was. Werkgevers waren verplicht om uiterlijk in de 13 de week na de eerste ziektedag van de werknemer hiervan een melding te maken bij het UWV. 27 Sinds 1 november 2008 is deze 13 de -weeksmelding verlengd naar een periode van 42 weken, en krijgen werkgevers alleen een boete indien deze hun zieke werknemers te laat aanmelden. In 2002 werd als vervolg hierop een wet ingevoerd om de re-integratie van werknemers te bevorderen. Dit was de Wet verbetering poortwachter (Wvp) 28, welke de concrete regels betreffende ziekteverzuim voorschrijft. Door de jaren heen werd de verantwoordelijkheid voor de re-integratie van zieke werknemers langzaam verschoven. Waar deze verantwoordelijkheid eerst een publiekrechtelijke taak was, werd het met name door de invoering van deze wet een privaatrechtelijke taak. De processtappen betreffende de maatregelen met betrekking tot re-integratie zijn beschreven in de Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar. De werkgever is verplicht de arbodienst in te schakelen en de arbodienst dient vervolgens binnen zes weken na ziekmelding een advies over werkhervatting te geven. De werkgever moet samen met de werknemer binnen acht weken een plan van aanpak opstellen over de re-integratie van de werknemer en dit reintegratieplan moet aan het UWV worden doorgegeven. In artikel 6 van de Regeling procesgang eerste ziektejaar is de inhoud van het re-integratieverslag opgenomen. Wordt dit re-integratieplan niet tijdig ingediend, dan riskeert de werkgever een boete afhankelijk van de periode van de verstreken termijn. 29 Zowel de werkgever als de werknemer moet inspanningen verrichten ten aanzien van de re-integratie. Als een van beide onvoldoende medewerking of inspanningen toont, kan deze persoon een sanctie worden opgelegd. Voor de werkgever is dit de eerder genoemde verlengingssanctie. Voor de werknemer kan dit het (gedeeltelijk) inhouden van het loon betekenen. 25 Bakels e.a. 2009, p Fase 2005, p Kronenburg-Willems e.a. 2004, p De wet is ingevoerd om de WAO-stroom drastisch te beperken. 29 Tazelaar 1997, p

18 In 2004 werd de Wet uitbreiding loondoorbetalingsplicht bij ziekte aangepast met de Wet verlenging loondoorbetalingsplicht bij ziekte (Wvlbz). 30 Het doel van deze wet was de werknemer en werkgever serieus aan de slag te laten gaan met de re-integratie van de zieke werknemer en op deze manier een meer afgewogen financiële prikkel tussen de werkgever en werknemer te creëren. De financiële prikkel komt bij de werkgever tot stand door de verdubbeling van de termijn van loondoorbetaling bij ziekte van 52 naar 104 weken. Werknemers zouden geprikkeld worden door het verlies van de bovenwettelijke suppletie in het tweede ziektejaar. De (eventuele) bovenwettelijke suppletie geldt slechts voor het eerste ziektejaar en in het tweede ziektejaar wordt door de werkgever maximaal 70% van het loon uitgekeerd. Als de periode van 104 weken waarin de werknemer arbeidsongeschikt is door ziekte wordt onderbroken door een periode van minder dan vier weken, dan worden die perioden van ziekte samengeteld op grond van lid 10 van artikel 7:629 BW. 31 Onderbreking van de ziekteperiode geldt niet voor gedeeltelijke werkhervatting, het verrichten van lichtere of passende arbeid of werken op arbeid therapeutische basis, omdat het voor een dergelijke onderbreking essentieel is dat de betrokken werknemer volledig hersteld is. 2.3 Verlenging termijn loondoorbetalingsverplichting bij ziekte Het is mogelijk dat door bepaalde omstandigheden de termijn van 104 weken loondoorbetaling verlengd wordt. Deze termijnverlenging zal veelal een sanctie inhouden voor de werkgever, daar de werkgever verplicht gesteld wordt om het loon van de zieke werknemer langer dan de wettelijk vastgelegde 104 weken door te betalen. De criteria voor een termijnverlenging zijn neergelegd in lid 11 van artikel 7:629 BW. 32 Eerder in dit hoofdstuk is de verlengingssanctie voor de werkgever al aan bod gekomen. Onderdeel a van artikel 7:629 lid 11 BW bepaalt dat wanneer de werkgever niet tijdig 33 aangifte bij het UWV doet van de ziekte van de betrokken werknemer, in de zin van artikel 38 eerste lid Ziektewet, de termijn voor het doorbetalen van loon wegens ziekte wordt verlengd met die verzuimtermijn. 34 Verder is het zowel op grond van artikel 24 eerste lid Wet WIA als op grond van artikel 19 lid 1 juncto lid 7 WAO mogelijk dat de werkgever en de zieke werknemer gezamenlijk overeenkomen om de wachttijd 35 van 104 weken te verlengen. 36 Bovendien heeft de zieke werknemer ook recht op verlengde loondoorbetaling indien de werkgever 30 Zondag 2005, p Hettinga 2006, p Loonstra 2010, p Termijn voor het doen van aangifte is neergelegd in artikel 64 Wet Werk en inkomen naar arbeidsvermogen. 34 Van der Helm 2010, p Wachttijd in de zin van artikel 23 Wet Werk en inkomen naar arbeidsvermogen. 36 Bouwens & van den Berg 2003, p

19 zonder gegronde redenen niet voldoet aan zijn re-integratieverplichtingen voortvloeiende uit de Wet WIA en de WAO voor de periode die is vastgesteld door het UWV. Deze verplichtingen zullen in het derde hoofdstuk verder besproken worden. 2.4 Beperkingen loondoorbetalingsverplichting bij ziekte De loondoorbetalingsplicht bij ziekte kent een grote verantwoordelijkheid voor de werkgever. Hierboven is duidelijk geworden dat de werkgever een sanctie opgelegd kan krijgen indien hij zich niet houdt aan de regels betreffende zijn loondoorbetaling bij zieke werknemers. Echter kent de loondoorbetalingsverplichting ook bepaalde beschermingsmaatregelen voor de werkgever en kunnen er aan de andere kant ook sancties voor de zieke werknemer ontstaan, waardoor de termijn van 104 weken loondoorbetaling ingekort kan worden of de loondoorbetaling zelfs volledig stopgezet kan worden. Een zieke werknemer heeft in eerste instantie geen recht op loon als hij zonder ziek te zijn daarop ook al geen recht zou hebben gehad. Dit is afgeleid uit de hoofdregel geen arbeid, geen loon. 37 Andere uitsluitingsgronden voor het recht op loondoorbetaling bij ziekte zijn neergelegd in het derde lid van artikel 7:629 BW. Zo hoeft de werkgever geen loon door te betalen over de periode waarin de zieke werknemer zijn eigen genezingsproces vertraagd of belemmerd. Naar de bedoeling van de wetgever moet deze bepaling eng worden geïnterpreteerd. 38 De gedragingen van de werknemer moeten overeenkomen met het oog op een voorspoedig herstel. 39 Hierbij kan gedacht worden aan het raadplegen van een arts. Dit wil niet zeggen dat de zieke werknemer moet meewerken aan een onderzoek naar de beste methode van genezing. 40 De werknemer heeft het recht van vrije artsenkeuze. 41 Het is vrij aan de werknemer om zijn eigen keuze in de methode van genezing te bepalen en het is de werkgever niet toegestaan om gedetailleerde informatie te werven over de voortgang van de behandeling. Ook indien de werknemer zonder gegronde redenen weigert om in opdracht van zijn werkgever of een daarvoor met toestemming van het UWV aangewezen andere werkgever passende arbeid te verrichten, mag de werkgever de loondoorbetaling (tijdelijk) staken (artikel 7:629 lid 3 onder c BW). Dit geldt ook indien de zieke werknemer niet meewerkt aan de door de werkgever gestelde voorschriften of maatregelen die gericht zijn op het verrichten van passende arbeid (artikel 7:629 lid 3 onder d BW) of indien de werknemer niet meewerkt aan het opstellen, evalueren en bijstellen van een plan van 37 Van Drongelen 2009, p Helm 2010, p Zie Kamerstukken II, 1995/96, , nr. 3, p Zie Frikkee & Smorenburg 2008, p Zie Helm 2010, p

20 aanpak om de re-integratie van de zieke werknemer te bevorderen (artikel 7:629 lid 3 onder e BW). Passende arbeid is opgenomen in artikel 7:658a lid 4 BW. Hieronder wordt alle arbeid die voor de krachten en bekwaamheden van de werknemer is berekend verstaan, tenzij aanvaarding om redenen van lichamelijke, geestelijke of sociale aard niet van hem kan worden gevergd. Tijdens het verrichten van passende arbeid blijft de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst in stand. Dit is neergelegd in lid 12 van artikel 7:629 BW. 42 Verder is het ook van belang dat de werknemer de controlevoorschriften van zijn werkgever opvolgt. In artikel 7:629 lid 6 BW wordt aangegeven dat indien de werkgever door de werknemer niet in de gelegenheid wordt gesteld om het recht op loon bij de zieke werknemer vast te stellen, de werkgever dan de bevoegdheid heeft om over deze periode de loondoorbetalingsverplichting op te schorten. Verder is het de werknemer verboden om bij de aanstellingskeuring valse informatie te verstrekken over een bepaald gebrek waardoor de toetsing aan de voor de functie opgestelde belastbaarheidseisen niet juist kon worden uitgevoerd (artikel 7:629 lid 3 onder a BW). 43 Maar de belangrijkste uitsluitingsgrond voor mijn onderzoek is echter dat de werkgever geen loon hoeft door te betalen bij ziekte indien de ziekte is veroorzaakt door eigen opzet van de werknemer. Wat onder dit opzetcriterium precies te verstaan valt is vaak niet helemaal helder in ons Nederlands rechtssysteem. 2.5 Opzetcriterium in de loondoorbetaling bij ziekte volgens de bedoeling van de wetgever De belangrijkste uitzondering voor mijn onderzoek op de loondoorbetaling bij ziekte is opzet bij ziekte, welke is neergelegd in artikel 7:629 lid 3 sub a BW. Hierin wordt vermeld dat de werkgever geen loon hoeft door te betalen indien de ziekte door opzet van de werknemer is veroorzaakt. Eerder is al aangemerkt dat de werknemer tijdens een ziekteperiode bijzonder afhankelijk van zijn werkgever is. Dit is de reden waardoor het opzetcriterium van artikel 7:629 lid 3 BW door de wetgever zeer streng wordt ingevuld. In beginsel vallen onder dit opzetcriterium geen buitensporig alcohol en/of drugsgebruik 44 of sportbeoefening. 45 Opzettelijk risicovol gedrag 46 van de werknemer wat leidt tot arbeidsongeschiktheid is niet voldoende voor het verlies van het recht op loondoorbetaling. 47 Er is slechts sprake van opzet wanneer deze opzet van de werknemer gericht was op het veroorzaken van de ziekte. 48 Maar wat nu als het gaat om ziekte als gevolg van een verkeersongeval wat is 42 Frikkee 2008, p Zie Kamerstukken II, 1995/ , nr. 6, p Uhlenbroek 2005, p Bouwens & van den Berg 2003, p Onder risicovol gedrag wordt hier gedrag dat tot een groter risico op arbeidsuitval dan normaal leidt verstaan. 47 Kamerstukken II 1995/96, , nr. 6, p Opdam 2010, p

21 veroorzaakt onder invloed van alcohol, een bijzonder gevaarlijke sport wordt uitgeoefend of indien de werknemer wordt opgenomen in een afkickkliniek voor alcohol of drugs. 49 Tijdens de parlementaire behandeling bij de invoering van de bepaling is vervolgens verteld dat het van de feiten en omstandigheden van het concrete geval afhangt of er sprake is van het opzettelijk veroorzaken van ziekte. Het moet gaan om het willens en wetens veroorzaken van ziekte met het doel om arbeidsongeschikt te worden; slechts het riskeren hiervan is niet afdoende. 50 Mijns inziens is dit criterium (te) streng ingevuld, waardoor opzet bij ziekte nagenoeg niet snel te bewijzen valt en werknemers niet snel onder dit opzetcriterium van artikel 7:629 lid 3 onder a BW zullen vallen. Zowel in de literatuur als in de rechtspraak staat het opzetcriterium van artikel 7:629 lid 3 onder a BW vaak ter discussie. Verscheidene rechters houden vast aan de strenge invulling van het opzetbegrip. Zo bepaalde de Hoge Raad dat werknemers met een alcoholprobleem niet aan de invulling van het opzetbegrip voldoen 51 en de Kantonrechter Leiden zag ook in een sterilisatie geen opzet van de werknemer om bewust arbeidsongeschikt te worden. 52 Deze twee voorbeelden worden meestal zonder tegenspraak in de literatuur overgenomen. Maar hoe zit dit als de werknemer wordt opgenomen in een afkickkliniek voor alcohol of drugs? Valt een alcohol- of drugsverslaving wel aan te merken als ziekte? Door het Hof in s- Hertogenbosch wordt hierbij een onderscheid gemaakt tussen de periode van opname van de werknemer in een afkickkliniek en de periode die daaraan is voorafgegaan. Ten tijde van klinische opname van de werknemer is er zeker sprake van arbeidsongeschiktheid, waarbij in beginsel met name het bestaan van de verslaving waarbij sprake is van een algemeen erkende (psychiatrische) stoornis van belang is. 53 Voor de beoordeling van de periode die hieraan voorafgaat, zal er per individuele werknemer een deskundigenoordeel van het UWV vastgesteld moeten worden. Verder was de Kantonrechter te Heerlen van oordeel dat er geen sprake van opzet bij de ziekte van de werknemer was toen een werknemer met een dronken collega zonder rijbewijs was meegereden en deze een auto-ongeluk veroorzaakte waardoor de werknemer arbeidsongeschikt raakte. 54 De werkgever weigerde het loon van deze werknemer door te betalen en stelde dat de werknemer wetenschap had van het feit dat de collega niet in het bezit van een geldig rijbewijs was en tevens de toegestane hoeveelheid alcohol om een 49 Zie Hof s-hertogenbosch 5 september 2006, LJN BC Kamerstukken I 1995/96, , nr.134b, p. 48. Zie ook: B. Hoogendijk 1996, p HR 8 oktober 2004, JAR 2004, Ktr. Leiden 18 augustus 1999, JAR 199, Hof s-hertogenbosch 5 september 2006, LJN BC Ktr. Heerlen 4 juli 2001, JAR 2001,

22 voertuig te mogen besturen had overschreden. Hierdoor zou de werknemer een dusdanige situatie gecreëerd hebben die zou voldoen aan het opzetcriterium bepaald in artikel 7:629 lid 3 BW. De kantonrechter was van mening dat de gedragingen van de werknemer naar hun aard binnen het privé-domein van de werknemer vallen en hiermee buiten de werkingssfeer van de overeengekomen arbeidsovereenkomst staan. Het zou pas binnen de werkingssfeer van de arbeidsovereenkomst vallen, als zou blijken dat de gedragingen van de werknemer willens en wetens gericht waren op het veroorzaken van ziekte met het specifieke doel om arbeidsongeschikt te raken. Vervolgens is door de Kantonrechter te Deventer een zelfmoordpoging aan dit rijtje van beperkte uitleg van het opzetcriterium van de wetgever toegevoegd. 55 Een werknemer was zijn hand verloren tijdens het werken met een houtbewerkingsmachine. Later ondernam deze werknemer een zelfmoordpoging die mislukte. De kantonrechter oordeelde dat de zelfmoordpoging van de werknemer een gevolg was van een psychotische depressie welke is voortgekomen uit het werk gerelateerde incident met de houtbewerkingsmachine en er in dit geval niet van een bij zinnen zijnde persoon gesproken kon worden. Hier voegt de kantonrechter aan toe dat eventueel opzet bovendien gericht was op het zich benemen van het leven en niet op het laten voortduren van zijn arbeidsongeschiktheid. 2.6 Opzetcriterium in de loondoorbetaling bij ziekte in de praktijk Het opzetcriterium bij de loondoorbetaling bij ziekte leidt in de praktijk vaak tot discussie. Uit bovenstaande arresten blijkt dat het met dit strenge opzetcriterium lastig is om opzet bij ziekte aan werknemers toe te rekenen. Echter is er na verloop van tijd steeds vaker gebruik gemaakt van een ruimere uitleg van het opzetcriterium van artikel 7:629 lid 3 BW en is tevens de discussie gestart of (deels) eigen schuld van de werknemer aan zijn arbeidsongeschiktheid kan leiden tot (gedeeltelijke) uitsluiting van de bovenwettelijke loonaanvulling. Deze twee ontwikkelingen worden hieronder nader besproken Ruimere uitleg opzetcriterium in de rechtspraak In de praktijk staat het opzetcriterium vaak ter discussie. Indien ziekte het noodzakelijke gevolg is van het handelen van de werknemer, kan er niet van opzet worden gesproken. Mijns inziens leidt dit in de praktijk niet altijd tot een aanvaardbare uitkomst. 56 Critici pleiten 55 Ktr. Deventer 8 september 2006, JAR 2006, Opdam 2010, p

23 ook voor een ruimere interpretatie van het opzetbegrip, omdat door de strenge invulling het opzetcriterium in artikel 7:629 lid 3 sub a BW anders ontaardt in een dode letter. 57 In de rechtspraak wordt er evenzeer soms voor een ruimere uitleg gekozen, omdat de opvatting dat opzet gericht moet zijn op het ziek worden nagenoeg niet te bewijzen valt. Het houdt onvoldoende rekening met de kennis van de werknemer die weet of behoort te weten dat zijn handelen ziekte als gevolg met zich meebrengt. 58 In de voorgaande jurisprudentie werd voorbijgegaan aan de eigen verantwoordelijkheid van de werknemer en worden de werkgevers tot loondoorbetaling van de arbeidsongeschikte werknemers ex artikel 7:629 BW verplicht. Andere jurisprudentie laat zien dat rechters ook tegenstrijdig aan de strenge uitleg van het opzetcriterium van artikel 7:629 lid 3 BW kunnen oordelen. Zo werd door de kantonrechter te Amersfoort de vordering tot loondoorbetaling afgewezen voor een dronken automobilist die een auto-ongeluk kreeg en hierdoor arbeidsongeschikt raakte. 59 De kantonrechter was van mening dat het een groot risico van algemene bekendheid is om met een hoog alcoholpromillage aan het verkeer deel te nemen en dat er voor de werknemer als gevolg van dit risico een aanmerkelijke kans was ontstaan op een ongeval met arbeidsongeschiktheid als gevolg. En deze aanmerkelijke kans moest gelijkgesteld worden aan opzet en vertoont hiermee gelijkenissen met de uit het strafrecht bekende voorwaardelijk opzet, waarbij het gaat het om het zich willens en wetens blootstellen aan de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden. 60 De ontwikkeling van dit criterium was ook in de parlementaire behandeling van artikel 7:629 BW terug te zien. Ook de Kantonrechter in Gouda wees een vordering tot loondoorbetaling af. 61 De ziekte van de werknemer was een gevolg van een alcohol- en drugsverslaving. Volgens de werknemer was deze verslaving in samenhang met zijn psychische problemen, maar de kantonrechter vond dit niet gerechtvaardigd en oordeelde dat de alcohol- en drugsverslaving een met opzet gelijk te stellen ernstige mate van eigen schuld opleverde. De werknemer had immers met zijn volle bewustzijn deze verslavende middelen in grote hoeveelheden gebruikt en diende het risico van zijn arbeidsongeschiktheid door verslaving aan deze middelen zelf te dragen en kon dit niet op zijn werkgever afschuiven. 57 Fransen 2006, p Schagen & Giltaij 2009, p Ktr. Amersfoort 12 december 2001, JAR 2002, HR 20 juni 2006, NJ 2006, Ktr. Gouda 23 augustus 2007, JAR 2007,