Onderscheid naar ondernemingsomvang

Transcriptie

1 Onderscheid naar ondernemingsomvang Een onderzoek naar het juridisch geoorloofdheid van de gevolgen van de onderscheid naar ondernemingsomvang, voor de aanspraak op inkomensbescherming van zieke werknemers van grote en kleine ondernemingen. Masterthesis Sociaal Recht & Sociaal Management Sonia Corstiaans-Boukhanissa ANR: augustus 2012 Docenten: Mr. Dr. J. van Drongelen Mr. A.D.M. van Rijs 1

2 2

3 Voorwoord In het kader van mijn opleiding Sociaal Recht en Sociaal Politiek aan de Universiteit van Tilburg (ondertussen gewijzigd naar Tilburg University) heb ik dit onderzoek geschreven. Tijdens mijn opleiding heb ik verschillende vakken gevolgd op het gebied van arbeidsrecht en sociaal zekerheidsrecht. Ook tijdens mijn werk heb ik verschillende situaties meegemaakt, waardoor mijn interesse is gewekt voor de posities van (kleine) ondernemingen wanneer werknemers langdurig ziek zijn. Wat zijn de gevolgen voor deze ondernemingen? Is er wettelijke iets geregeld? Waarom wel of waarom niet? De gezegde: 'de laatste loodjes wegen het zwaarst', is geheel voor mij van toepassing. Mijn onderwerp spreekt me enorm aan, maar door verschillende omstandigheden is mijn studie steeds meer op de achtergrond geraakt. Het gevoel, dat ik ergens aan begonnen ben en niet heb afgemaakt, bleef knagen. Verschillende eerste pogingen volgde. Kon ik het nog wel? Een bezoek aan mijn scriptiebegeleider heeft mij uiteindelijk doen beginnen aan wat nu voor jullie ligt. Ik wil van de mogelijkheid gebruik maken om in willekeurige volgorde een aantal mensen te bedanken. Mijn scriptiebegeleider, de heer van Drongelen, die me heeft laten inzien dat het allemaal nog mogelijk was en die me bij elke bezoek enorm heeft geholpen om gefocust te blijven. Ook spreek ik mijn waardering uit naar diegene die mijn teksten verschillende keren hebben gelezen en gecorrigeerd. Daarnaast bedank ik mijn man, zus, broers, vriendinnen, schoonfamilie en werkgever voor de bemoedigende woorden en steun. Tot slot wil ik mijn ouders enorm bedanken voor hun onvoorwaardelijke vertrouwen in mij. Mijn oprechte dank aan iedereen die me heeft geholpen! 3

4 Inhoudsopgave Lijst van afkortingen.6 Hoofdstuk I Inleiding Introductie Onderzoeksvraag Opzet van het onderzoek 10 Hoofdstuk II Theoretisch kader Inleiding De individuele relatie tussen de werkgever en de werknemer Geen arbeid, geen loon Arbeidsongeschiktheid door ziekte, zwangerschap en bevalling Loondoorbetaling bij ziekte Art. 7A:1638c BW en de totstandkoming van de Ziektewet Het begin van de privatisering van de ZW en de uitbreiding van het BW Tussenconclusie...27 Hoofdstuk III Huishoudelijk personeel in dienst van particuliere huishoudens Inleiding Deeltijdhuishoudelijk personeel onder de ZW en het BW Vergelijking met de 'algemene' onderscheid naar ondernemingsomvang van art. 29 lid 5 ZW (1994) Tussenconclusie...35 Hoofdstuk IV Onderscheid naar ondernemingsomvang Inleiding Onderscheid naar ondernemingsomvang Onderscheidingscriterium De zes-wekenmaatregel 'Vijftien maal de gemiddelde loonsom' Toetsing aan de fundamentele sociale rechten 43 4

5 4.3.1 Het recht op inkomensbescherming Recht op gelijke behandeling Tussenconclusie...48 Hoofdstuk V Conclusies en aanbevelingen Inleiding Conclusies Aanbevelingen.50 Bibliografie.53 5

6 Lijst van afkortingen Arbowet Arbeidsomstandighedenwet BBA Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen BW Burgerlijk Wetboek CWI Centrale organisatie Werk en Inkomen GW Grondwet WAO Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering WAZ Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen WAZO Wet arbeid en zorg Wet SUWI Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen Wet TZ Wet terugdringing ziekteverzuim WIA Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen Wulbz Wet uitbreiding loondoorbetalingsplicht bij ziekte Wvlz Wet verlenging loondoorbetalingsverplichting bij ziekte 2003 Wvp Wet verbetering poortwachter WW Werkloosheidswet ZW Ziektewet 6

7 Hoofdstuk I Inleiding 1.1 Introductie Het Nederlands sociaal recht wordt gevormd door het arbeidsrecht en het sociale zekerheidsrecht. Uit de memorie van toelichting van de Wet op de arbeidsovereenkomst van 1907 blijkt dat de wetgever heeft getracht de intentie uit te spreken, dat de regeling van de arbeidsovereenkomst in titel 10 van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (verder BW) 1 algemeen van toepassing is: "de regeling van het Ontwerp [is] algemeen voor allen, die tegen loon gedurende zekeren tijd in dienst van anderen arbeid verrichten, onverschillig welke namen of titels in het verkeer aan de partijen of aan de dienstbetrekking worden gegeven." 2 Met andere woorden; voor één ieder geldt het recht op loon bij arbeid, ongeacht de kwalificatie die partijen zelf aan hun onderlinge relatie geven en ongeacht opleidingsniveau, functie en dergelijke. Of zoals de hoofdregel in het arbeidsrecht neergezet in art. 7:629 BW: "geen arbeid, geen loon". De regering heeft voor deze intentie gekozen om te vermijden dat de regeling "eene exceptioneele wetgeving voor sommige groepen van personen of klassen van burgers". 3 Ook het socialezekerheidsrecht is algemeen toepasselijk. Het socialezekerheidsrecht houdt verband met zowel inkomen en inkomensverwerving als de inkomenstekorten. Inkomen is nodig om in je levensonderhoud te kunnen voorzien. Deelnemen aan het arbeidsproces kan zorgen voor inkomen. Echter heeft nog niet de helft van de beroepsbevolking betaald werk. Wie niet werkt, is aangewezen op een alternatieve inkomensbron en dit kan de sociale zekerheid zijn. Ook wanneer het inkomen niet toereikend is voor een bestaan op het niveau van het sociaal minimum, is men aangewezen op de sociale zekerheid. Deze vult het inkomen aan of neemt enkele kosten voor zijn rekening. 4 Zieke werknemers, die voldoen aan alle wettelijke voorwaarden, ontvangen bijvoorbeeld een ziekengeldverzekering. Bovenstaande zou aangeven dat het gehele Nederlands sociaal recht berust op de grondslag van algemeenheid. Maar is dit ook zo? Profiteren alle werknemers van dezelfde inkomensbescherming bij o.a. ziekte? De individuele arbeidsovereenkomsten en de CAObepalingen zorgen voor onderling verschillende rechtsposities bij werknemers, maar doen geen afbreuk aan de algemeenheid. De regeling van de arbeidsovereenkomst tracht een 1 Wet van 1 oktober Bles I 1907, p. 136 (MvT, 7) 3 Bles I 1907, p. 136 (MvT, 7) 4 Noordam 2008, p

8 bepaald minimumniveau aan te bescherming te creëren. Alle werknemers hebberen recht op de basisrechten. Echter op verschillende plekken in de sociale wetgeving en zelfs in de 'algemene' regelgeving van de arbeidsovereenkomst in het BW wordt onderscheid gemaakt. Met dit onderscheid is het nog maar de vraag of er sprake is van algemeenheid. Door onder andere het gebruik van getalscriteria wordt het recht gedifferentieerd. Het sociaal recht is voor verschillende groepen werknemers verschillend opgebouwd en vormgegeven. De wetgever heeft in het Nederlands sociaal recht op drie vlakken uitzonderingen gemaakt, die afbreuk kunnen doen aan het beginsel van algemeenheid. De eerste twee vlakken waarin onderscheid wordt gemaakt en die aanknopen met de werknemer, zijn de duur van het dienstbetrekking (anciënniteit) en de leeftijd van de werknemer. 5 De rechten van de werknemer nemen toe naarmate de duur van zijn dienstverband langer is 6 en zijn leeftijd hoger wordt 7. De zorgplicht van de werkgever neemt dan ook toe naarmate de werknemer langer in dienst is. Dit is in de vorm van extra beloning voor zijn trouwe dienstjaren en bescherming van de oudere werknemers. Tot slot moet de laatste uitzondering bij de werkgever worden gezocht; de omvang van de onderneming. De aanspraak op een bepaald sociaal recht hangt af van de omvang van de onderneming van de werkgever. In mijn onderzoek zal dan ook het criterium van de ondernemingsomvang centraal staan (zie hoofdstuk III en IV). De wetgever maakt onderscheid naar omvang van de onderneming, daarin zijn verschillende sociaalrechtelijke regelingen getalscriteria opgenomen. 8 Ze worden gebruikt om de werkingssfeer van een regeling af te bakenen als wel een verschil te maken in de inhoud van bepaalde sociaalrechtelijke rechten en verplichtingen voor zowel de werknemers als de werkgever. De getalscriteria die onder andere in dit onderzoek worden belicht zijn het aantal werknemers in dienst van een onderneming / werkgever of de totale loonsom op jaarbasis. In de Ziektewet (verder ZW) 9 is in de loop der tijd een wijziging gebracht in het al dan niet toepassen van een getalscriterium. Tot 1994 maakte de algemene wettelijke regelingen van 5 Peters, 2007, p Voorbeeld: Naarmate de werknemer meer dienstjaren heeft, geniet hij meer ontslagbescherming op grond van de ontslagvolgorde in art. 4:2 lid 1 Ontslagbesluit. 7 Voorbeeld: Werknemers van 65 jaar en ouder worden uitgesloten van de werkingssfeer van de werknemersverzekeringen in o.a. art 3 lid 1 WW, ZW en WAO en art. 8 lid 1 WIA. 8 Peters, 2007, p Wet van 5 juni 1913, Stb. 1913, 204; (inwerkingtreding ). 8

9 de inkomensbescherming van werknemers bij ziekte geen onderscheid naar ondernemingsomvang en hadden alle werknemers aanspraak op loondoorbetaling bij ziekte. Met de invoering van de Wet terugdringing ziekteverzuim (verder Wet TZ) 10 in 1994 werd de inkomensbescherming afhankelijk van de ondernemingsomvang. Voor de betrokken werknemers werd het van belang of ze bij een kleine of grote onderneming in dienst waren. Deze onderscheid werd in de ZW gemaakt en werkte door in de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever in de BW. Door privatisering van de ZW in 1996 is de onderscheid in de ondernemingsomvang weer komen te vervallen. Dit alles samen met het feit dat een bepaalde groep werknemers in dienst van een specifieke categorie kleine werkgevers een uitzondering vormt op de werkingssfeer van de regeling (deeltijd huishoudelijk personeel in dienst van werkgevers-particuliere huishoudens; zie hoofdstuk III), heeft er toe geleid dat dit onderzoek zich vooral zal richten op het onderscheid naar ondernemingsomvang in de regelingen van de inkomensbescherming van zieke werknemers volgens het BW en de ZW. Dit houdt echter niet in dat op andere gebieden van het sociaal recht geen getalscriteria voorkomen. Zo kennen het Arbeidsomstandighedenwet (verder Arbowet) 11 en de Wet aanpassing arbeidsduur (verder WAA) 12 getalscriteria waarbij kleine bedrijven (minder dan 25 respectievelijk 10 werknemers) een andere regeling mogen hanteren. 1.2 Onderzoeksvraag Hetgeen hierboven beschreven is, heeft derhalve geresulteerd in de volgende onderzoeksvraag: 'In hoeverre zijn de gevolgen van de onderscheid naar ondernemingsomvang, voor de aanspraak op inkomensbescherming van zieke werknemers van grote en kleine ondernemingen, juridisch geoorloofd?' Het doel van dit onderzoek is om vast te stellen: o Waar en wanneer er sprake is van onderscheid naar ondernemingsomvang? o Welke gevolgen heeft dit voor de werknemers? 10 Wet van 22 december 1993, Stb. 1993, Wet van 18 maart 1999, Stb. 1999, Wet van 19 februari 2000, Stb. 2000,

10 o Voor wie en waarom wordt er een uitzondering gemaakt in art. 7:629 lid 2 BW (jo. art. 6 lid 1 sub c ZW)? o Tast de (indirecte) onderscheid naar ondernemingsomvang bepaalde fundamentele sociale rechten (recht op inkomensbescherming en recht op gelijke behandeling) van de werknemers aan? De omvang van de onderneming waarin werknemers werkzaam zijn, heeft invloed op hun rechtspositie. Sommige regelingen uit het BW en de ZW zijn niet op hen van toepassing. Tevens wordt een bepaalde categorie werknemers uitgezonderd van sommige regelingen waardoor zij daaraan geen of beperkt rechten aan kunnen ontlenen. Het aantal sociaalrechtelijk regelingen met getalscriteria is groot en de wetgever geeft zelden een duidelijk uitleg waarom onderscheid wordt gemaakt en waarom met die specifieke onderscheidingscriteria. 1.3 Opzet van het onderzoek In hoofdstuk II wordt de historie van de inkomensbescherming bij ziekte van een werknemer onder zowel de ZW en als het BW in een theoretisch kader weergegeven. In hoofdstuk III zal het indirecte onderscheid worden uitgelicht. Hierin zal de positie van de werknemers, die (bijna) uitsluitend huishoudelijke of persoonlijke diensten verrichten op minder dan vier dagen per week, in de loop der jaren worden weergegeven. Hierop volgt hoofdstuk IV waarin de vraag en waar en wanneer de wetgever geeft gekozen voor onderscheid in ondernemingsomvang en waarom hier in na een korte periode weer van af wordt gestapt. Tevens wordt in dit hoofdstuk onderzocht welke argumenten aan de (indirecte) onderscheid naar onderneming ten grondslag liggen en in hoeverre dit legitiem is. Afsluitend wordt aan de hand van de onderzoeksresultaten in het laatste hoofdstuk antwoord gegeven op de hoofdvraag en enkele aanbevelingen geplaatst. 10

11 Hoofdstuk II Theoretisch kader 2.1 Inleiding In dit hoofdstuk wordt het leerstuk van de inkomensbescherming van zieke werknemers uitgelegd onder zowel het BW en als de ZW. In paragraaf één wordt de arbeidsrelatie tussen werkgever en werknemer en daar bij behorende begrippen besproken. Vervolgens wordt in het kort de historie van de loondoorbetalingsverplichting en de ziekengeldverzekering weergegeven. Van de algemene regeling wordt een specifieke groep werknemers uitgezonderd, namelijk de werknemers die ten behoeve van de werkgever (bijna) uitsluitend huiselijke of persoonlijke diensten verrichten op minder dan vier dagen per week, vastgelegd in art. 7:629 lid 2 BW. Deze groep zal uitgebreid in hoofdstuk III besproken worden. 2.2 De individuele relatie tussen de werkgever en de werknemer In de relatie tussen werkgever en werknemer staat de arbeidsovereenkomst, zoals neergelegd in art. 7:610 lid 1 BW, centraal. Volgens deze bepaling is de arbeidsovereenkomst 'een overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten'. In deze contractuele relatie zijn loon, arbeid, in dienst van (gezagsverhouding) en gedurende zekere tijd de belangrijkste elementen. 13 Ondanks dat het begrip 'loon' meerderenmalen wordt genoemd in het BW, geeft het wetboek geen exacte omschrijving van het begrip. De Hoge Raad heeft in 1953 in het kader van het arbeidsovereenkomst een invulling gegeven. Onder het begrip 'loon' dient te worden verstaan: 'de vergoeding die door de werkgever aan de werknemer is verschuldigd ter zake van de bedongen arbeid'. 14 Of ook wel een tegenprestatie voor de bedongen arbeid. Volgens art. 7:659 BW dient de arbeid persoonlijk te zijn verricht en de prestatie een zekere (economische) waarde te hebben voor de werkgever. Volgens de uitspraak van de Hoge Raad in 1931 is noch de aard noch het doel van de werkzaamheden van doorslaggevende betekenis. 15 Van arbeid is al sprake wanneer de arbeidskracht ter 13 Van Drongelen, (deel 1) 2011, p HR 18 december 1953, NJ 1954, HR 26 oktober 1931, NJ 1932, p

12 beschikking wordt gesteld voor de werkgever. Het gaat dus om de beschikbaarheid en het is dus niet van belang of men een bepaalde fysieke of psychische inspanning levert. 16 Ook de slapendiensten 17 en het wachten op klanten door winkelpersoneel 18 kunnen als arbeid worden gedefinieerd. Met het element 'in dienst van' wordt bedoeld dat er sprake is van ondergeschiktheid en daarvan onderscheidt de arbeidsovereenkomst zich van bijvoorbeeld van de opdracht (art. 7:400 BW) en aanneming van werk (art. 7:750 BW). Het begrip gedurende een zekere tijd geeft aan dat een overeenkomst kan worden aangegaan voor een bepaalde tijd of voor een onbepaalde tijd. Vaak wordt ook wel gesproken van een tijdelijk respectievelijk vastcontract. 19 Bij een bepaalde tijd overeenkomst komen werkgever en werknemer een bepaald tijdvak overeen, een objectief bepaalbare duur of een ontbindende voorwaarde. 20 De overeenkomst zal uiteindelijk van rechtswege eindigen door onder andere het verstrijken van de afgesproken datum. Als de arbeidsovereenkomst is geëindigd, kan hij uitdrukkelijk of stilzwijgend (art. 7:668 BW) worden voortgezet. 21 Als aan alle voorwaarden van art. 7:668a lid 1 en lid 2 BW zijn voldaan, bestaat de mogelijkheid dat een overeenkomst van bepaalde tijd wordt omgezet naar een overeenkomst van onbepaalde tijd. 22 De beëindiging van een overeenkomst voor onbepaalde tijd is afhankelijk van een handeling van hetzij de werknemer, hetzij de werkgever. Een arbeidsovereenkomst kan op verschillende manieren worden beëindigd. 23 Een eerste mogelijkheid is met wederzijds goedvinden tussen de werkgever en werknemer (op grond van aanbod gevolgd door aanvaarding neergelegd in art. 6:217 BW). Een andere mogelijkheid is van rechtswege. Dit kan door de dood van de werknemer (art. 7:674 BW) of door een ontbindende voorwaarde opgenomen in de arbeidsovereenkomst. Een andere mogelijkheid is door opzegging op grond van art. 7:667 lid 6 BW door hetzij de werkgever, hetzij de werknemer. Bij voorkeur dient de werknemer zijn opzegging schriftelijk te laten weten. Bij de opzegging dienen beide partijen wel rekening te houden met de (algemene en bijzondere) opzegverboden. Het algemene opzegverbod is neergelegd 16 Van Drongelen, (deel 1) 2011, p HR 15 maart 1991, NJ 1991, 417/ HR 26 oktober 1931, NJ 1932, p Van Drongelen, (deel 1) 2011, p Van Drongelen, (deel 1) 2011, p Van Drongelen, (deel 1) 2011, p Van Drongelen, (deel 1) 2011, p Van Drongelen, (deel 3) 2007, p

13 in het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (verder BBA) 24 en houdt in, dat de werkgever voordat hij de overeenkomst gaat opzeggen toestemming (een ontslagvergunning) dient te hebben van het UWV Werkbedrijf (vroeger de Centrale organisatie Werk en Inkomen (CWI 25 )). 26 De bijzondere opzegverboden staan in art. 7:670 BW. 27 Tot slot kan de arbeidsovereenkomst door ontbinding door de rechter worden beëindigd op grond van wanprestatie (art. 7:686 jo art. 6:265 BW) of om een gewichtige reden (art. 7:685 BW). Dit is in het stelsel van het ontslagrecht neergelegd Geen arbeid, geen loon Zoals eerder is aangegeven, wordt loon gezien als een tegenprestatie voor de bedongen arbeid. Dit houdt in dat de werkgever geen loon hoeft te betalen voor de periode dat de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht. Dit vloeit onder andere voort uit de bepaling van art. 6:262 BW, waarin is neergelegd dat als een van de partijen zich niet aan de verbintenis houdt, de wederpartij bevoegd is om de verplichtingen op te schorten. Voor de arbeidsovereenkomst is dit nog eens uitdrukkelijk weergegeven in art. 7:627 BW. Dit voorkomt misverstanden en benadrukt de samenhang met art. 7:628 en 7:629 BW. Art. 7:627 BW geeft het hoofdbeginsel weer; 'geen arbeid, geen loon'. De regel geeft aan dat geen loon is verschuldigd gedurende de tijd welke de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht. Een relatie tussen de loonaanspraak en de niet verrichte bedongen arbeid is een vereiste. Bij het ontbreken van die relatie zal art. 7:627 BW niet van toepassing zijn. 29 In beginsel is niet van belang of het niet verrichten van de bedongen arbeid aan de werknemer te verwijten valt of niet, tenzij aan de uitsluitinggronden van art. 7:629 lid 3 BW wordt voldaan. Op de hoofdregel heeft de wetgever in boek 7, titel 10 BW (en in andere wetten) uitzonderingen geformuleerd. 30 Een belangrijke uitzondering is neergelegd in art. 7:628 lid 1 BW. De werknemer behoudt het recht op loon, indien hij de overeengekomen arbeid niet 24 Besluit van 5 oktober 1945, houdende vaststelling van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945, Stb. F De CWI is de opvolgster van de Arbeidsvoorzieningsorganisatie en is ingesteld bij de in werkingtreding van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen in januari Van Drongelen, (deel 3) 2007, p Van Drongelen, (deel 3) 2007, p Van Drongelen, (deel 1) 2011, p HR 24 september 1999, JAR 1999, Een uitzondering is te vinden in de Wet arbeid en zorg (WAZO). Een werknemer die gebruik maakt van sommige in WAZO omschreven verlofrechten, heeft aanspraak op doorbetaling van loon. 13

14 heeft verricht door een oorzaak die naar redelijkheid en billijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. 31 Een tweede belangrijke uitzondering op de hoofdregel zijn arbeidsongeschiktheid door ziekte, zwangerschap en bevalling zoals neergelegd in art. 7:629 lid 1 BW (zie ) Arbeidsongeschiktheid door ziekte, zwangerschap en bevalling In art. 7:629 BW is het begrip 'ziekte' niet nader uitgelegd. Onder het begrip 'ziekte' in de zin van art. 7:629 BW wordt verstaan, een lichamelijk of psychische toestand, met inbegrip van een gebrek, waardoor de werknemer verhinderd is zijn werkzaamheden te verrichtten. 32 Ook wordt vaak gebruik gemaakt van de termen aandoening of stoornis. Een objectiveerbare afwijking van wat in lichamelijk of geestelijk opzicht als normaal en gezond wordt aangemerkt. 33 Voor de uitleg van het begrip wordt zoveel mogelijk gekeken naar de ontwikkelingen in de praktijk. Tevens lichamelijke of geestelijke stoornissen als gevolg van omstandigheden in de werksfeer vallen hieronder (ook wel situatieve arbeidsongeschiktheid genoemd). 34 Het is van belang om te benadrukken, dat een werknemer ziek kan zijn zonder arbeidsongeschikt te zijn. In geval van een verkoudheid of bij een chronische of degeneratieve aandoening kan de werknemer wel ziek zijn, maar toch in staat zijn om (eigen) werk zonder opmerkelijke beperkingen te verrichten. Het begrip 'ziekte' in het BW is uitgebreid en in overeenstemming met de ZW en dan met name art. 19 ZW. De werknemer is ziek wanneer die verhinderd is om de 'bedongen arbeid' te verrichten. De ongeschiktheid als gevolg van ziekte moet 'rechtstreeks en objectief medisch vast te stellen zijn'. 35 Dit houdt in dat art. 7:629 BW van toepassing blijft zolang de werknemer niet in staat is zijn eigen functie volledig en zonder opmerkelijke beperkingen kan uitvoeren. Bij ziekmelding door de werknemer, ligt de bewijslast bij niet ziek zijn bij de werkgever. De werkgever kan zich op grond van art. 14 Arbeidsomstandighedenwet (verder Arbowet) 36 door een arbodienst laten bijstaan. Zodra 31 HR 10 november 1972, NJ 1973, Kamerstukken II 1995/96, , nr 3, p Van Drongelen, (deel 1) 2011, p CRvB 22 februari 1974, RSV 1974, 257; CRvB 11 februari 1976, RSV 1976, 217; HR 27 juni 2008, JAR 2008, Jacobs 2010, p Wet van 18 maart 1999, Stb

15 de werknemer geen medewerking verleent, verschuift de bewijslast en dient de werknemer aan te tonen dat hij ziek is Loondoorbetaling bij ziekte Bij ziekte behoudt de werknemer het recht op loondoorbetaling van 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon over een periode van 104 weken op grond van art. 7:629 lid 1 BW. 38 Hiervoor is van belang, dat het voor iedereen duidelijk is wanneer de eerste ziektedag is gevallen. 39 Na de periode van 104 weken heeft de werknemer geen recht meer op loondoorbetaling, tenzij er sprake zou zijn van verlenging op grond van art. 7:629 lid 11 BW. In geval van een ongeschiktheid tot het verrichten van de bedongen arbeid als gevolg van zwangerschap en bevalling, geldt voor de werkgever een loondoorbetalingsverplichting alleen voor de periode die niet bestreken wordt de zwangerschaps- en bevallingsverlof (art. 7:629 lid 4 BW). De werkneemster zal tijdens het verlof namelijk aanspraak kunnen maken op de zwangerschaps- en bevallingsuitkering van de Wet arbeid en zorg (verder WAZO) 40 (art. 3:6-3:16 WAZO). 41 De verplichte loondoorbetaling bij ziekte kent echter wel enkele beperkingen. Zo heeft een werknemer geen recht op loondoorbetaling bij ziekte als hij voor het ziek zijn ook geen recht had op loon. Dit is afgeleid van het hoofdbeginsel: 'geen arbeid, geen loon'. De werkgever kan ook wachtdagen bedingen. Dit houdt in dat de werknemer de eerste twee ziektedagen geen recht op loon zou hebben (art. 7:629 lid 9 BW). Verder noemt art. 7:629 lid 3 BW nog enkele beperkingen. De werkgever hoeft ook geen loon door te betalen als de werknemer de ziekte heeft veroorzaakt door eigen opzet (art. 7:629 lid 3 onder a BW). Hierbij moet men niet denken aan sportbeoefening, sterilisatie of het ondergaan van cosmetische operatie en overmatig alcohol en/of drugsgebruik. Het gaat erom dat de opzet van de werknemer willens en wetens is gericht op het veroorzaken van de ziekte en niet alleen het riskeren ervan. 42 Verder hoeft de werkgever geen loon door te betalen als de werknemer zijn genezing belemmert of vertraagt. Het houdt niet in dat de werknemer moet 37 Rb. Rotterdam 26 augustus 2009, LJN BG CRvB 8 januari 2008, LJN BC Van Drongelen, (deel 1) 2011, p Wet van 16 november 2001, Stb Van Drongelen, (deel 1) 2011, p Van Drongelen, (deel 1) 2011, p

16 meewerken aan een onderzoek naar de beste methode van genezing. 43 Wel heeft hij een informatieplicht en dient hij zijn werkgever of de ingeschakelde arbodienst op te hoogte te stellen van zijn ontwikkeling. Bij langdurig ziek zijn dient de werknemer mee te werken aan een re-integratie-traject. Met dit traject hoopt het uitkerende organisatie (het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (verder UWV) of de gemeente) dat de werknemer weer snel aan de slag kan. In geval als de werknemer zonder deugdelijk grond weigert passend arbeid te verrichten die door de werkgever is gerealiseerd, dan kan loon doorbetaling stopgezet worden (art. 7:629 lid 3 onder c en d jo art. 7:658a lid 4 BW). De werkgever is op grond van art 7:658a lid 2 BW verplicht om tijdig maatregelen te treffen en voorschriften te geven, zodat de werknemer in staat zal zijn om passende arbeid te verrichten. Mocht dit niet mogelijk zijn in het bedrijf van de werkgever, dan is de werkgever vrij om bij een ander bedrijf passend arbeid te realiseren. Hiervoor heeft de werkgever echter wel toestemming nodig van het UWV. 44 Te allen tijde dient er rekening gehouden te worden met de omstandigheden van het geval. 45 Tot slot kan de loondoorbetaling stopgezet worden mocht de werknemer niet meewerken aan het opstellen, evalueren en bijstellen van het plan van aanpak (art. 7:629 lid 3 onder e jo art. 7:658a lid 3 BW). Op grond van art 7:629 lid 5 BW kan de loon verminderd worden met geldelijke uitkeringen van de ZW, de Wet Arbeidsongeschiktheid (verder WAO) 46 of de Wet Werk en Inkomen naar Arbeidsvermogen (verder WIA). 47 Tot slot geeft art. 7:629 lid 6 BW de werkgever de bevoegdheid om de loondoorbetalingsverplichting op te schorten voor de periode dat de werkgever niet in staat is gesteld door de werknemer om te controleren of de werknemer wel recht zou hebben op loon. 2.3 Art. 7A:1638c BW en de totstandkoming van de Ziektewet Met de inwerkingtreding van de Wet op de Arbeidsovereenkomst in 1907 is de regeling van de arbeidsovereenkomst voor het eerst in het BW opgenomen. 48 Voor die tijd gold voor het arbeidscontract de beginsel van de contractsvrijheid en dat geldt in de praktijk met name voor de werkgever. De werkgever bepaalde vaak de regels en de werknemer kon dit 43 Van Drongelen, (deel 1) 2011, p Het UWV is in januari 2002 ingesteld krachtens de Wet SUWI (wet van 29 november 2001, Stb. 624). 45 Van Drongelen, (deel 1) 2011, p Wet van 18 februari 1966, Stb. 1966, 84; herplaatst in Stb 1999, Wet van 10 november 2005, Stb. 2005, Wet van 13 juli 1907, Stb. 193; i.w.t. bij KB 21 november 1908, Stb

17 accepteren of hij kon vertrekken. De werknemer had in zijn relatie met de werkgever een zwakkere positie en was economisch afhankelijk (vooral in periode wanneer de werknemer ziek was). 49 De werknemer was vaak afhankelijk van de goedheid van de werkgever, aangezien de mogelijk bestond dat hij tijdens ziekte geen loon zou ontvangen en eventueel ontslagen kon worden. Eind negentiende eeuw begon het besef te groeien dat het onacceptabel was, dat de kans bestond dat een werknemer in de periode van zijn ziekte geen loon kreeg uitbetaald. Tijdens deze periode dient de zieke werknemer zich immers geen zorgen hoeven te maken over zijn inkomen. 50 Tegen deze achtergrond heeft de wetgever in 1907 de loondoorbetalingsverplichting in de zin van art. 7A:1638c BW (thans: art. 7:629 BW) opgenomen in het BW. 51 De werkgever was 'verplicht' op grond van deze bepaling gedurende een 'betrekkelijke korte periode' het loon door te betalen en zijn werknemers tegen inkomensverlies wegens ziekte vrij te waren. 52 Aangezien de bepaling niet van dwingend recht was, kon hiervan bij schriftelijke overeenkomst of bij reglement weer vanaf worden afgeweken. Eveneens bleef de mogelijkheid bestaan voor de werkgever om de werknemer te ontslaan, als de periode van arbeidsongeschiktheid door ziekte te lang bleef duren. In een uitspraak van de Kantonrechter te Groningen uit blijkt de kantonrechter rekening te houden met de duur van de loondoorbetalingsverplichting met het feit dat deze verplichting niet al te bezwarend voor de werkgever mocht worden. 54 Ondanks de verbetering van de rechtspositie van de werknemer, bleven nog vele misstanden in stand. De inkomenspositie van de werknemer zal pas wezenlijk verbeteren bij de invoering van de ZW in maart Vóór de inwerkingtreding van de ZW bestond er voor de werkgever, die de bepaling wel hanteerde, wel een mogelijkheid de risico van de loondoorbetalingsverplichting te verlichten, door een beroep te doen op de Ongevallenwet 55 van Al in 1890 werd in de Staatsenquête voor het eerst nadrukkelijk opgenomen, dat het noodzakelijk werd gevonden voor de werkgevers om een verplichte verzekering af te sluiten voor hun werknemers tegen de gevolgen van een ongeval. 57 Een jaar later gaven ook de katholieke 49 Hoogendijk, 1999, p Hoogendijk, 1999, p Hoogendijk, 1999, p Loonstra, Zondag, 2012, p Ktr, Groningen 8 maart 1909, RBA I, Hoogendijk, 1999, p Wet van 1901, Stb. 1901, Asscher-Vonk, 2007, p Schwitters, 1991, p

18 en protestantse leiders hun zegen voor meer overheidsbemoeienis ten behoeve van de verbetering van de sociale positie van de arbeiders. Dit groeiende besef om maatregelen te nemen tegen de sociaal zwakkere positie van de arbeiders was ook gekomen doordat aan het einde van de negentiende eeuw de wijzigingen in de Kieswet 58 had geleid tot meer stemgerechtigden onder de arbeiders. Zowel de staat als de maatschappij werden verantwoordelijk voor het lot van de arbeiders. 59 Echter een valkuil van de Ongevallenwet 1901was, dat het alleen van toepassing was indien er sprake zou zijn van een ongeval. In deze wet waren alleen de werknemers verzekerd, die hun arbeid verrichten in een verzekeringsplichtig bedrijf en vielen alleen de ongevallen, die verband hielden met de uitoefening van het bedrijf onder de verzekering. De slachtoffers hadden niet alleen recht op een loon, maar ook recht op een schadevergoeding voor de medische kosten. De werkgever kon de verzekeringsuitkeringen op de door te betalen loon in mindering brengen op grond van art. 7A:1638c lid 2 BW. Door de Ongevallenwet 1901 ontstond de behoefte aan een bredere verzekering die betrekking zou moeten hebben op alle vormen van ziekte. Al tijdens de totstandkoming van de Wet op de arbeidsovereenkomst werd er steeds gewezen op een spoedige invoering van een ziekengeldverzekering. 60 In 1904 diende de toenmalige Minister van Binnenlandse Zaken, de heer Kuyper, het eerste ontwerp van een ziekteverzekering al in. Door het aantreden van een nieuwe kabinet werd het ontwerp van Kuyper niet in de Kamer behandeld. Ook het ontwerp van Veegens, die vergelijkbaar was met die van Kuyper, werd niet in de Kamer behandeld. 61 In het Staatsblad van 5 juni 1913 werd uiteindelijk zowel de Radenwet als de ZW, die in 1910 ingediend werd door minister Talma, geplaatst. De Radenwet trad in 1919 in werking en het inwerkingtreden van de ZW liet op zich wachten. Met de indiening van deze twee wetten had de minister de intentie een regeling te creëren van arbeidsvoorwaarden voor de personen in loondienst en dan met name in de periode van ziekte. Dit was zowel van belang voor de werknemer als voor de maatschappij. Talma achtte alleen een wijziging in de BW niet voldoende en vond een publieke regeling dan ook noodzakelijk. De uitvoering van de ziekengeldverzekering werd overgelaten aan overheidsorganen, zodat zij konden waken dat aan alle wettelijke aanspraken werd voldaan. In het voorstel van de minister was geen ruimte voor particuliere kassen. Tevens 58 Wet van Schwitters, 1991, p Hoogendijk, 1999, p Hoogendijk, 1999, p

19 zouden deze organen verordeningsbevoegdheid krijgen en zorg dragen voor de uitvoering van alle wetten die gemoeid waren met arbeid. Op de ideeën van de minister was veel kritiek. Uiteindelijk paste Talma zijn ontwerp aan. De organen kregen geen verordeningsbevoegdheid en er werd ruimte gelaten voor particuliere kassen. 62 Een echte verlichting voor de werkgever en verbetering van de rechtspositie van de werknemer ontstond pas door de inwerkingtreding van de ZW in Na de plaatsing in de Staatsblad in 1913 probeerden verschillende kabinetten de ZW op verschillende punten aan te passen. Zoals eerder aangegeven zorgden de meningsverschillen over de uitvoeringsorganisatie voor deze lange vertraging. Uiteindelijk werd de wet uitgevoerd door de Raden van Arbeid (tot 1953) en de bedrijfsverenigingen. De bedrijfsverenigingen waren belast met toezicht en controle op de ziekte van de werknemer en bepaalde dan ook wanneer de werknemer zijn werk weer kon hervatten. De ZW is één van de sociale verzekeringswetten (ook wel werknemersverzekering) van het Nederlandse zorgstelsel, die de overheid in het leven heeft geroepen ter bescherming van de koopkracht en het bestaansminimum van de bevolking. Met de inwerkingtreding van de ZW was het ontstaan van de eerste algemene wettelijke werknemersverzekering tegen inkomensverlies bij ziekte, een feit. Werknemers hadden, na twee ziektedagen, gedurende een periode van 26 weken recht op ziekengeld van 80% van hun loon op grond van art. 7A:1638c BW. Echter in gevallen waarin aanspraak kon worden gemaakt op de Ongevallenwet, werd geen ziekengeld uitgekeerd. 63 De premie werd gelijkelijk door zowel de werkgever als de werknemer opgebracht. 64 Bij de totstandkoming van de ZW werd rekening gehouden met een mogelijke uitbreiding van de loondoorbetalingsverplichting en om de vrije markt zijn gang te laten gaan. Hiervan werd al snel afgezien, omdat het met name voor kleine werkgevers een te zware financiële belasting zou kunnen zijn. Een verzekering op grond van de ZW werd dan ook verplicht voor alle werknemers in loondienst van een onderneming. 65 In 1947 werd de uitkeringsduur van 26 weken verlengd tot 52 weken (ex art. 7A:1638c BW) Hoogendijk, 1999, p Peters, 2007, p Hoogendijk, 1999, p Hoogendijk, 1999, p Asscher-Vonk, 2007, p

20 Met de inwerkingtreding van de ZW in 1930 werd het recht op loondoorbetaling bij ziekte gekoppeld aan het recht op uitkering op grond van de ZW. 2.4 Het begin van de privatisering van de ZW en de uitbreiding van het BW De jaren van welvaart en groei namen aan het eind van de jaren zeventig van de vorige eeuw af. In het begin van de jaren tachtig begon, door de economische crisis, de recessie en nam het beroep op stelsel van de sociale zekerheid toe. Dit betekende een enorme groei van de collectieve lasten van de overheid. Werkgevers en sociale partners probeerden immers middels de WAO om van hun werknemers 'af te komen'. Het ziekteverzuim en arbeidsongeschiktheidsvolume namen aanzienlijk toe. De overheid nam maatregelen en kondigde onder andere bezuinigingen in de ZW af. Jaren tachtig In 1984 heeft de wetgever een begin gemaakt aan de bezuinigen op de collectieve uitgaven. In dat jaar is onder ander het wetsontwerp Nadere wijzigingen van de Ziektewet ingediend. 67 Waar eerst de nadruk voor de wetgever lag op de oplossing van het probleem van de inkomensvervanging, wanneer de werknemer door ziekte zijn werkzaamheden niet meer kon verrichten, is dit in de loop van de twintigste eeuw verschoven naar de preventie en re-integratie van arbeidsongeschikten door ziekte (ook wel de privatisering van de ZW). Om de groei van de sociale lasten te drukken was in mei 1985 het uitkeringspercentage teruggebracht van 80% naar 75% en in 1986 naar 70% (art. 29 lid 1 ZW). Art. 29 lid 1-3 ZW (1986) luidde als volgt: 1. Het ziekengeld bedraagt 70% van het dagloon van de verzekerde (...). 2. Het ziekengeld wordt, behoudens het bepaalde in de volgende leden, uitgekeerd over iedere dag, dat de ongeschiktheid tot werken duurt (...), gedurende ten hoogste 52 weken. (...) 3. Geen ziekengeld wordt uitgekeerd over de eerste twee dagen van de ongeschiktheid tot werken. (...)" De regelingen van de uitvoerders van de ZW, de bedrijfsverenigingen, kenden een bovenwettelijke ziekengeldregeling via een verplichte collectieve verzekering. De ZW werd uiteindelijke in grote mate gefinancierd uit werkgeverspremies. In het wetsontwerp van 1984 waren ook de maatregelen neergelegd om een premieheffing over de uitkeringen 67 Hoogendijk, 1999, p

21 bij ziekte en een minimumdagloon in de ZW in te voeren. 68 Door de verlaging van het uitkeringspercentage en de invoering van de premieheffing, bestond het risico dat zieke werknemers minder dan het algemeen geldende minimumloon zouden ontvangen. Om dit tegen te gaan was de invoering van de minimumdagloon nodig. Met de Invoeringswet stelselherziening sociale zekerheid van 1 januari 1987 werd art. 7A:1638c lid 1 en 2 BW (1987)gewijzigd en luidde het als volgt: "1. Evenwel behoudt de arbeider zijne aanspraak op het naar tijdruimte vastgesteld loon voor een betrekkelijk korten tijd, doch ten minste voor een periode van zes weken op het voor hem geldende wettelijke minimumloon (...). 2. Komt hem in zondanig geval krachtens enige wettelijk voorgeschreven ziekte of ongevallenverzekering, of krachtens enige verzekering of uit enig fonds, waarin de deelneming is bedongen bij of voortvloeit ui de arbeidsovereenkomst, een geldelijke vergoeding of uitkering toe, dan wordt het loon verminderd met het bedrag dier vergoeding of uitkering." Uit de eerder genoemde bepalingen valt op te maken dat onder het BW (1987) voor de werkgever een (beperkte) loondoorbetalingsverplichting bestond, namelijk een naar tijdruimte vastgestelde loon voor een betrekkelijk korte tijd (lid 1). Hiervan mocht schriftelijk worden afgeweken, als de zieke werknemer maar voor de periode van zes weken minimaal het minimumloon zou ontvangen (ex art. 7A:1638c lid 7 BW). In de jurisprudentie wordt het begrip 'betrekkelijk korte tijd' als 'niet voor één en dezelfde periode' uitgelegd. 69 Zo kan een periode korter dan zes weken inhouden, maar ook aannemelijk langer. Wel zijn in de jurisprudentie verschillende factoren aangenomen, die meewegen voor de invulling van het begrip. Zo wordt onder andere gelet op de duur van het dienstverband, de periode waarvoor het dienstverband is aangegaan en de lengte van de opzegtermijnen. Door de vage terminologie kon men beter rekening houden met de bijzondere omstandigheden van het geval. In lid 2 werd de relatie met de uitkering van de ZW gelegd. Op grond van de uitkering van de ZW werd de loondoorbetalingsverplichting grotendeels gecompenseerd, want de werkgever mocht namelijk de uitkering op het loon in mindering brengen. Over de eerste twee dagen van de ongeschiktheid tot werken wegens ziekte (art. 29 lid 2 en 3 ZW (1986)) kreeg de werkgever geen uitkering. Dit hield in dat de 68 Hoogendijk, 1999, p Kamerstukken II 1992/93, , nr 3, p

22 loondoorbetalingsverplichting zich beperkte tot de eerste twee ziektedagen 70 van de werknemer en het verschil tussen 70% van het (maximum) dagloon en het loon gedurende betrekkelijk korte tijd. Deze beperking van de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever kon door de bedrijfsverenigingen als gevolg van de bovenwettelijke ziekengeldregelingen nog verder gereduceerd worden. Op grond van art. 57 lid 1 ZW (1986) kan de bedrijfsvereniging een hogere uitkering verstrekken dan 70% van het (maximum) dagloon en de uitkering over een langere periode dan 52 weken verstrekken. Tevens kon de bedrijfsvereniging een uitkering over de twee wachtdagen verstrekken (art. 29 lid 3 ZW (1986)). In praktijk is gebleken dat veel regelingen van de bedrijfsverenigingen heeft geleid tot verhoging van het uitkeringspercentage en/of het reduceren van de wachtdagen. 71 Niet iedereen was enthousiast, dat de loondoorbetalingsverplichting van art. 7A:1638c BW (1987) voor alle werkgevers gelijk was ongeachte de omvang van de onderneming. Door de Invoeringswet stelselherziening sociale zekerheid van 1 januari 1987 werd aan het eerste lid van art. 7A:1638c BW toegevoegd 'doch ten minste voor een periode van zes weken op het voor hem geldende wettelijke minimumloon'. De Sociaal Economisch Raad (verder SER) en de sociale partners in de Stichting van de Arbeid (verder STAR) uitten zware kritiek. Tijdens de parlementaire behandeling van deze wetswijziging zou geen aandacht geschonken zijn aan de gevolgen voor de kleine ondernemingen. 72 Volgens de STAR betekende dit een te zware financiële last voor de kleine ondernemingen gedurende eerste zes weken van de ziekte, zonder dat daar enige arbeidsprestatie of enig andere compensatie van ziekengeld tegenover stond. 73 De SER deelde de mening van STAR, maar dacht dat de oplossing in art. 57 ZW zou kunnen liggen. De loondoorbetalingsverplichting van art. 7A:1638c BW zou eventueel individueel dan wel collectief herverzekerd kunnen worden bij de bedrijfsvereniging. Zo zou het risico van kleine ondernemingen door het collectief gedragen kunnen worden Of de werkgever had bedongen dat de werknemer geen aanspraak maakte op loondoorbetaling over de wachtdagen. 71 SER-advies ziekteverzuim en arbeidsongeschiktheid 1991, p.87, en Kamerstukken II 1992/93, , nr 3, p Kamerstukken I en II 1985/86, Peters, 2007, p SER-advies verdeling verantwoordelijkheid in Ziektewet 1989, p

23 In de jaren negentig van de vorige eeuw bleef de kritiek aanhouden De wetgever had verwacht dat zodra de werkgever direct met de kosten van ziekteverzuim geconfronteerd zou worden, de werkgever een actief verzuimbeleid zou voeren en dit zou leiden tot een verlaging van de sociale lasten. 75 De werkgevers hadden te weinig financiële prikkels om voorzorgsmaatregelen te treffen en daardoor uitval door ziekte tegen te gaan of te verhelpen. Met de invoering van de Wet terugdringing beroep op de arbeidsongeschiktheidsvolume (verder Wet TAV) 76 werd onder andere getracht de werkgever te prikkelen en werd de premie afhankelijk van de ziekteverzuim van de onderneming. Het premiedifferentiatiesysteem in de ZW hield in dat de onderneming die boven een gemiddeld ziekteverzuim van zijn bedrijfstak uitkwam een hoger ZW-premie moest gaan betalen dan de onderneming die onder de gemiddelde bleef. 77 De eerste aanzet tot privatisering van de ZW werd door de inwerkingtreding van de Wet TZ in 1994 een feit. Met de Wet TZ werd de verantwoordelijkheid van de werkgever om de groei van het ziekteverzuim verder tegen te gaan uitgebreid. De wet bepaalde dat werkgevers met maximaal vijftien werknemers, gedurende twee weken verplicht waren om 70% van het geldende loon door te betalen. Na deze twee weken hadden ze al recht op ziekengeld. Voor werkgevers met meer dan vijftien werknemers gold de periode van zes weken loon doorbetalen met een bovengrens van 70% van het maximale dagloon (bovengrens). Daarna maakten zieke werknemers aanspraak op een uitkering van de ZW. De zieke werknemer kreeg de eerste 52 weken op grond van de ZW tenminste het minimumloon uitgekeerd (ondergrens). De woorden 'voor een betrekkelijk korten tijd' kwamen niet meer voor. Een periode van zes weken zou volgens de wetgever een goed evenwicht moeten zijn tussen de financiële prikkel voor de onderneming en de door hem te dragen lasten. 78 De Wet TZ had als doel de werkgevers te confronteren met de kosten van het ziekteverzuim, waardoor hij aangespoord zou worden om een actief verzuimbeleid te hanteren. Een actief verzuimbeleid zou leiden tot terugdringing van het ziekteverzuim en uiteindelijk tot verlaging van de kosten. 79 Tevens zorgde de wet voor een onderscheid naar ondernemingsomvang. Hier zal in hoofdstuk IV verder op in worden gegaan. 75 Kamerstukken II 1992/33, , nr 3, p Wet van 26 februari 1992, Stb. 1992, Peters, 2007, p Kamerstukken II 1992/33, , nr 3, p Peters, 2007, p

24 1996 Het proces van de privatisering werd voortgezet met de inwerkingtreding in 1996 van de Wet uitbreiding loondoorbetalingsplicht bij ziekte (verder Wulbz). 80 Door de invoering van deze wet werd het zwaartepunt van de regeling van de inkomensbescherming bij ziekte verschoven van de ZW naar het BW, het eerste ziektejaar werd namelijk helemaal geprivatiseerd. De Wulbz had de onder- en bovengrens overgenomen van de Wet TZ, maar had de termijn voor de loondoorbetalingsverplichting verlengd naar 52 weken en daarmee ook het onderscheid tussen kleine en grote ondernemingen uit de ZW opgeheven. Voor alle werkgevers was de loondoorbetalingsverplichting gelijk. Kleine ondernemingen zouden zich, eventueel bij een te grote last, particulier kunnen verzekeren. Ziekengelduitkering werd pas uitgekeerd als de zieke werknemer geen recht had op loondoorbetaling van de werkgever. Als de werknemer wel recht heeft op loondoorbetaling, dan kan de werkgever de ziekengelduitkering in mindering brengen van het loon. 81 De privatisering leidde ertoe dat de ZW een vangnetfunctie kreeg, vastgelegd in art. 29 lid 2 ZW, en alleen van toepassing zou zijn in de gevallen waarbij de werkgever niet verplicht was om loon door te betalen. 82 Verzekerden zonder arbeidsovereenkomst of werknemers met een tijdelijke arbeidsovereenkomst, konden een beroep doen op de ZW. 83 De wetgever zorgde voor principiële wijzigingen in het stelsel van de sociale verzekeringen. De verantwoordelijkheid voor het ziekteverzuim werd nog meer bij de ondernemingen en zijn werknemers gelegd. De markt diende voldoende privaatrechtelijke regelingen te treffen, mochten die niet afdoende zijn dan kon de overheid publiekrechtelijke regelingen treffen In 2002 is de Wet verbetering poortwachter (verder Wvp) 84 ingevoerd, die concrete regels voor ziekteverzuim voorschrijft, om re-integratie te bevorderen. 85 Dit zorgt voor een verdere verschuiving van een publieke verantwoordelijkheid naar een privaatrechtelijke verantwoordelijkheid. Van zowel de werknemer als van de werkgever wordt volledige 80 Wet van 8 februari 1996, Stb Asscher-Vonk, 2007, p Bakels e.a. 2009, p Fase 2005, p Met de invoering van deze wet is getracht de WAO-stroom drastisch te beperken. 85 De processtappen met betrekking tot re-integratie zijn beschreven in de Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar. 24

25 medewerking verlangt. Zo zijn in het BW de re-integratieverplichtingen voor de werkgever, art. 7:658a BW, opgenomen. Als blijkt dat één van de partijen onvoldoende inspanningen of medewerking verleent, kan deze persoon een sanctie verwachten. Voor de werkgever is dit de verlengingssanctie en voor de werknemer kan het beteken dat zijn loon geheel of gedeeltelijk wordt ingehouden. De verlengingssanctie hield in, dat indien de werkgever niet of niet tijdig melding had gemaakt van de zieke werknemer bij het UWV, dan moest hij over de periode dat hij had verzuimd alsnog loon doorbetalen nadat de wettelijke loondoorbetalingsplicht van 52 weken verstreken waren. De werkgevers dienden uiterlijk in de 13de- week melding te hebben gemaakt bij het UWV over de eerste ziekte dag (op grond van de WIA). Vanaf 1 november 2008 is de periode verlengd naar 42 weken en krijgen werkgevers alleen een boete als deze hun werknemers te laat aanmelden Een volgende stap werd gezet door in 2004 de Wulbz te vervangen door de Wet verlenging loondoorbetalingsverplichting bij ziekte (verder Wvlz 2003). 86 De doelstelling van deze wet was om nog meer financiële prikkels te creëren voor de werknemer en werkgever om samen aan de re-integratie te laten werken. Hiermee moest de verantwoordelijkheid van het ziekteverzuim verder worden vergroot en hadden de werknemers gedurende de eerste twee ziektejaren geen aanspraak meer op een socialeverzekeringsuitkering van de ZW, maar op een loondoorbetalingsverplichting van de BW. Werkgevers dienden gedurende maximaal 104 weken 70% van het loon van de zieke werknemer door te betalen. De onder- en bovengrens zijn nog een nalatenschap van de Wet TZ. In 2004 luiden de artikelen 29 lid 1 ZW en 7:629 lid 1 BW dan ook als volgt; Art. 29 lid 1 ZW: "Behoudens het tweede lid, onderdeel e, en de artikelen 29a en 29b wordt geen ziekengeld uitgekeerd, indien de verzekerde uit hoofde van de dienstbetrekking op grond waarvan hij de arbeid behoort te verrichten: a. recht heeft op loon als bedoeld in artikel 629 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, " dan wel indien het recht op loon door toepassing van het derde, vijfde, zesde of negende lid van dat artikel geheel of gedeeltelijk ontbreekt (...)" 86 Zondag 2005, p

26 Art 7:629 lid 1 BW: "1. Voor zover het loon niet meer bedraagt dan het maximum dagloon, bedoeld in artikel 9, eerste lid, van de Coördinatiewet Sociale Verzekering, behoudt de werknemer voor een tijdvak van 104 weken recht op 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon, maar de eerste 52 weken ten minste op het voor hem geldende wettelijke minimumloon, indien hij de bedongen arbeid niet heeft verricht omdat hij in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte, zwangerschap of bevalling daartoe verhinderd was." Met de invoering van de Wvblz was de loondoorbetalingsverplichting verdubbeld. Verder werden in het BW de beperkingen toegevoegd zoals beschreven in paragraaf en hoofdstuk III. Het Verbond van Verzekeraars (een belangenvereniging van particuliere verzekeraars op de Nederlandse markt) 87 had net als bij de inwerkingtreding van de Wulbz, in het eerste half jaar volledige toegankelijkheid geboden voor de ondernemingen en een gemaximeerde premie van 2,5 maal de gemiddelde premie van de collectiviteit op basis van het verzuim in de bedrijfstak afgesproken. 88 Volgens de regering zou de verdubbeling tot weinig extra kosten leiden, aangezien de toename van de loonkosten primair gelijk zal zijn aan de daling van de premielasten van de werkgevers. 89 Kleine ondernemingen kunnen zich ook voor deze verdubbeling verzekeren net zoals de meeste al hadden gedaan voor het eerste ziektejaar. De doelstelling voor de verlenging van de loondoorbetalingsverplichting is het extra prikkelen van de werkgevers toe het reintegreren van zieke werknemers. De regering erkent dat dit een extra zware verplichting is voor kleine ondernemingen en is zich ervan bewust dat bij uitval geen andere plaats binnen het bedrijf is. Ook hiervoor zullen kleine ondernemingen, uit het oog punt van schadelastbeperking, zich voor laten verzekeren. De regering verwacht 'onderlinge solidariteit of het uitbesteden van dit risico aan een verzekeraar' een belangrijke rol zullen spelen. 90 Een onderscheid naar ondernemingsomvang zou niet passen, gezien het feit dat alle werkgevers de toegang tot de WAO, in 2005 vervangen door de WIA 91, dienden te beperken en meer inspanning moesten leveren ter bevordering van terugkeer in het eigen bedrijf of bij een andere onderneming Website van Verbond van Verzekeraars; Over het Verbond 88 Kamerstukken II 2003/04, , nr 3, p Peters, 2007, p Kamerstukken II 2003/04, , nr 3, p. 5-6 en Peters, 2007, p Wet van 10 november 2005, Stb. 2005, Kamerstukken II 2003/04, , nr 3, p