Inkomensbescherming bij ziekte voor de 35-minner die bij de eigen werkgever uitvalt uit passende arbeid

Transcriptie

1 Inkomensbescherming bij ziekte voor de 35-minner die bij de eigen werkgever uitvalt uit passende arbeid Auteur: Joyce Matthijssen ANR: Studentnr: U Examencommissie: mw. mr. dr. B.B.B. Lanting dhr. mr. dr. W.G.M. Plessen Afstudeerzitting: 18 januari 2012, uur, AZ 17

2 1

3 Inhoud Afkortingenlijst Inleiding Aanleiding tot het onderzoek Centrale onderzoeksvraag Maatschappelijke relevantie Begripsbepaling Voorbeeld: Peter Jansen Plan van behandeling De 35-minner en de loondoorbetalingsverplichting Inleiding Loondoorbetalingsverplichting bij ziekte Perioden van ziekte die elkaar opvolgen Arbeidsovereenkomst blijft in stand Expliciete wijziging van de arbeidsovereenkomst Passende arbeid wordt stilzwijgend de bedongen arbeid Uitspraken tot Uitspraken vanaf Gehanteerde maatstaf Relevante omstandigheden Arrest Hoge Raad van 30 september Art. 7:629 lid 12 BW en de stilzwijgende wijziging De wetgever en aanpassing van de arbeidsovereenkomst Conclusie De 35-minner en het recht op een uitkering Inleiding Inkomensbescherming op basis van de Ziektewet Voorwaarden ZW-uitkering De 35-minner en de voorwaarden van een ZW-uitkering De no-riskpolis ; algemeen De no-riskpolis en de 35-minner No-riskpolis niet van toepassing op bepaalde 35-minner Uitspraken van de CRvB betreffende de 35-minner en het recht op een ziektewetuitkering Inkomensbescherming op basis van de Werkloosheidswet Inkomensbescherming op basis van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen Uitkering op basis van de Wet werk en bijstand Conclusie Aanpassing Burgerlijk Wetboek 7 titel Inleiding Mogelijke aanpassingen Aanpassing definitie bedongen arbeid Passende arbeid eerder bedongen arbeid Verplichten afsluiten nieuwe arbeidsovereenkomst Art. 7:629 lid 12 BW en het creëren van een rechtsvermoeden

4 4.2.5 Regeling in een collectieve arbeidsovereenkomst Terugkerende risico s Conclusie Aanpassing van de werknemersverzekeringen Inleiding Aanpassing van de Ziektewet Waarom juist aanpassing van de Ziektewet? Mogelijke aanpassingen Aanpassing van de Werkloosheidswet Aanpassing van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen Conclusie Conclusie en aanbevelingen Inleiding Ontbreken inkomensbescherming Mogelijke oplossingen Adequate inkomensbescherming Aanbevelingen...56 Literatuurlijst...58 Jurisprudentielijst

5 Afkortingenlijst Art. Artikel BW Burgerlijk Wetboek CAO Collectieve arbeidsovereenkomst CRvB Centrale Raad van Beroep HR Hoge Raad SER Sociaal Economische Raad UWV Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen WIA Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen Wulbz Wet uitbreiding loondoorbetalingsplicht bij ziekte 1996 Wvlz 2003 Wet verlenging loondoorbetalingsverplichting bij ziekte 2003 WW Werkloosheidswet Wwb Wet werk en bijstand ZW Ziektewet 4

6 5

7 1. Inleiding Peter Jansen is op 12 augustus 2002 in dienst getreden bij de Autohal als verkoopmedewerker voor 32 uur per week. Op 1 januari 2006 wordt Peter arbeidsongeschikt wegens ziekte. Hij heeft last van borst- en schouderklachten. Gedurende de periode van 1 januari 2006 tot 1 januari 2008 is Peter arbeidsongeschikt en betaalt de Autohal zijn loon door. Tijdens de arbeidsongeschiktheid voor zijn functie als verkoopmedewerker, verricht Peter wel andere passende arbeid in de vorm van licht administratief werk. Peter heeft op tijd een aanvraag voor een WIA-uitkering ingediend. Uit de beslissing van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna te noemen: UWV) blijkt dat Peter minder dan 35% arbeidsongeschikt is en dus niet in aanmerking komt voor een WIAuitkering. Vanaf 1 januari 2008 is Peter nog altijd arbeidsongeschikt voor zijn functie als verkoopmedewerker. Peter gaat niet op zoek naar een nieuwe baan, maar blijft bij de Autohal de passende arbeid in de vorm van licht administratief werk verrichten gedurende 32 uur per week. Peter verricht deze werkzaamheden naar volle tevredenheid van de Autohal en beiden komen niet op het idee om de huidige arbeidsovereenkomst, waarin de functie van verkoopmedewerker wordt vermeld, aan te passen. Op 1 januari 2011 meldt Peter zich opnieuw ziek. Dit keer in verband met nek- en rugklachten welke zijn ontstaan door een auto-ongeval waarbij Peter betrokken is geraakt. Ook het licht administratief werk kan Peter niet langer meer verrichten. Tot zijn verbazing komt hij er achter dat de Autohal niet bereid is om zijn loon gedurende deze ziekteperiode door te betalen. De Autohal is namelijk van mening dat zij hiertoe helemaal niet verplicht is. Peter richt zich dan ook tot het UWV voor de aanvraag van een uitkering. Volgens Peter kan het toch niet zo zijn dat hij zonder een inkomen komt te zitten. Het UWV laat Peter echter weten dat hij niet in aanmerking komt voor een uitkering. 1.1 Aanleiding tot het onderzoek Binnen het arbeidsovereenkomstenrecht bestaat het uitgangspunt dat een werknemer geen loon krijgt wanneer hij de bedongen arbeid niet verricht. 1 De wet geeft echter wel een aantal uitzonderingen op dit uitgangspunt. Een van deze uitzonderingen is gelegen in het bepaalde dat een werkgever gedurende de eerste 104 weken van ziekte gehouden is om 70% van het vastgestelde loon door te betalen wanneer de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht omdat hij hiertoe ongeschikt was wegens ziekte. 2 1 Art. 7:627 BW. 2 Art. 7:629 lid 1 BW. 6

8 Tijdens deze periode van ziekte is de werkgever verplicht om de werknemer passende arbeid binnen zijn eigen bedrijf aan te bieden. Is er geen passende arbeid aanwezig binnen het eigen bedrijf, dan moet de werkgever op zoek naar passende arbeid bij een andere werkgever. 3 De werknemer is ook verplicht om de passende arbeid te verrichten. 4 Onder passende arbeid wordt verstaan alle arbeid die voor de krachten en bekwaamheden van de werknemer is berekend, tenzij aanvaarding om redenen van lichamelijke, geestelijke of sociale aard niet van hem kan worden gevergd 5. Na de periode van 104 weken kan de werknemer onder bepaalde voorwaarden aanspraak maken op een uitkering op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (hierna te noemen: WIA). 6 Uit deze wet blijkt echter dat werknemers die minder dan 35% arbeidsongeschikt zijn, geen recht hebben op een uitkering op grond van de WIA. 7 Deze groep werknemers, ook wel 35-minners genoemd, dient bij voorkeur te re-integreren binnen de onderneming van de werkgever waar zij in dienst waren tijdens de eerste 104 weken van ziekte. Ook het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid is van mening dat werkgevers van 35-minners ervoor dienen te zorgen dat deze groep werknemers in dienst blijven. 8 De 35-minners die na twee jaar ziekte in dienst blijven bij hun werkgever dienen te reintegreren binnen het bedrijf. 9 In dit geval blijft de 35-minner passende arbeid verrichten. Deze passende arbeid kan uit verschillende werkzaamheden bestaan. Zo kan het zijn dat de werknemer zijn eigen taken verricht voor een deel van de overeengekomen arbeidsduur of de werknemer verricht maar een deel van de taken die zijn overeengekomen of de werknemer gaat een geheel andere functie vervullen. 10 In deze situatie wordt de arbeidsovereenkomst van de 35-minner bijna nooit aangepast aan de daadwerkelijke situatie. Hiervoor zijn een aantal redenen aan te wijzen. Ten eerste wil de werkgever van de 35-minner de arbeidsovereenkomst niet aanpassen, omdat de passende arbeid dan de bedongen arbeid wordt, waardoor een nieuwe loondoorbetalingsverplichting van 104 weken ontstaat wanneer de 35-minner opnieuw ziek wordt. 11 Daarnaast zal het 3 Art. 7:658a lid 1 en 2 BW. 4 Art. 7:660a BW. 5 Art. 7:658a lid 4 BW 6 Art. 23 Wet WIA. 7 Art. 4, 5, 47 en 54 Wet WIA. 8 Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Brief 19 december 2008 betreffende loondoorbetaling na 104 weken ziekte, Den Haag 2008, p Art. 7:658a BW. 10 H. Dammingh, Loondoorbetaling bij gedeeltelijke hervatting in bedongen arbeid of passende arbeid, Arbeid Integraal 2006,2, p Art. 7:629 lid 1 BW. 7

9 opzegverbod tijdens ziekte op grond van art. 7:670 BW opnieuw van kracht zijn indien de 35- minner ziek wordt. Dit risico wil de werkgever uitsluiten. 12 Bovendien is ook de 35-minner zelf vaak niet bereid om een nieuwe arbeidsovereenkomst af te sluiten. De passende arbeid valt meestal in een lagere loonschaal dan de bedongen arbeid. De 35-minner gaat er in de meeste gevallen vanuit dat hij uiteindelijk weer terugkeert in de bedongen arbeid, waaraan een hoger salaris is gekoppeld. Wanneer de 35-minner akkoord gaat met een aanpassing van de arbeidsovereenkomst, is het zeer waarschijnlijk dat hij een lager salaris gaat ontvangen en bestaat er daarnaast een kleinere kans dat hij ooit nog terug kan keren in de eerdere bedongen arbeid. 13 Verder speelt een rol dat werkgever en werknemer er niet aan denken om de arbeidsovereenkomst aan te passen zolang de werknemer goed functioneert in de passende arbeid. Wanneer de 35-minner, die bij zijn werkgever is blijven werken en waarbij geen nieuwe arbeidsovereenkomst is afgesloten, vervolgens opnieuw uitvalt uit arbeid wegens ziekte, komt deze voor een probleem te staan. Op dat moment is er namelijk geen inkomensbescherming aanwezig voor deze 35-minner. 1.2 Centrale onderzoeksvraag Het ontbreken van inkomensbescherming kan tot grote problemen leiden voor de zieke 35- minner die bij zijn eigen werkgever is blijven werken en waarbij de arbeidsovereenkomst niet is aangepast. In dit onderzoek staat de volgende onderzoeksvraag dan ook centraal: Op welke wijze kan de Nederlandse wetgeving worden aangepast, zodat de inkomensbescherming van 35-minners, die wegens ziekte uitvallen uit passende arbeid bij hun eigen werkgever en waarbij de arbeidsovereenkomst niet is aangepast, adequaat geregeld is?. De inkomensbescherming zal in dit geval adequaat geregeld zijn indien de 35-minner een uitkering of loon ontvangt dat minimaal 70% van het dagloon bedraagt en elke 35-minner onder het bereik valt van de nieuwe regeling. 1.3 Maatschappelijke relevantie Op dit moment bestaat er geen inkomensbescherming voor de 35-minner die is blijven werken bij zijn eigen werkgever, waarbij de arbeidsovereenkomst niet is aangepast en die wegens ziekte is uitgevallen uit passende arbeid. Dit probleem kan voor vervelende situaties zorgen, zoals conflicten met de werkgever en het ontstaan van schulden. 12 Hof s-hertogenbosch 6 januari 2009, TRA 2006,36, m.nt. C.J. Frikkee. 13 H. Dammingh, Loondoorbetaling bij gedeeltelijke hervatting in bedongen arbeid of passende arbeid, Arbeid Integraal 2006,2, p

10 Dit onderzoek kan leiden tot aanpassing van de Nederlandse wetgeving. Door deze aanpassingen kan de inkomensbescherming van de 35-minner die bij zijn eigen werkgever is blijven werken, waarbij de arbeidsovereenkomst niet is aangepast en die wegens ziekte uitvalt uit passende arbeid, adequaat worden geregeld. Dit is maatschappelijk gezien van grote betekenis, omdat hierdoor onder andere het aantal conflicten af zal nemen en er minder schulden zullen ontstaan. 1.4 Begripsbepaling Waar in dit onderzoek het begrip 35-minner wordt gebruikt, wordt de 35-minner bedoeld die op het moment dat hij opnieuw arbeidsongeschikt wordt wegens ziekte, passende arbeid verricht bij de werkgever die heeft voldaan aan de loondoorbetalingsverplichting op grond van art. 7:629 lid 1 Burgerlijk Wetboek en waarbij de arbeidsovereenkomst niet is aangepast aan de daadwerkelijke situatie. Indien in een bepaalde situatie een andere 35-minner wordt bedoeld, zal dit uit de context blijken, dan wel worden aangegeven. 1.5 Voorbeeld: Peter Jansen Dit hoofdstuk begon met het voorbeeld van Peter Jansen. Dit voorbeeld zal in de loop van het onderzoek op diverse plaatsen worden aangehaald om bepaalde aspecten met betrekking tot de situatie van de 35-minner op een heldere wijze te kunnen illustreren. 1.6 Plan van behandeling In het volgende hoofdstuk wordt uiteengezet waarom de 35-minner niet in alle gevallen aanspraak kan maken op loon jegens zijn werkgever. In het derde hoofdstuk wordt aangegeven waarom ook het Nederlandse socialezekerheidsrecht geen afdoende adequate inkomensbescherming biedt voor de 35-minner. Vervolgens wordt in het vierde hoofdstuk bekeken welke mogelijke aanpassingen er zijn in het civiele recht, waardoor de inkomensbescherming voor de 35-minner adequaat wordt geregeld. Hetzelfde wordt besproken in het vijfde hoofdstuk, maar dan met betrekking tot hetgeen veranderd kan worden in de verschillende werknemersverzekeringen. Het laatste hoofdstuk bevat de conclusie en aanbevelingen. 9

11 2. De 35-minner en de loondoorbetalingsverplichting 2.1 Inleiding Wanneer een werknemer tijdens dienstverband ziek wordt, speelt art. 7:629 Burgerlijk Wetboek (hierna te noemen: BW) een grote rol. In dit artikel is namelijk bepaald dat de werkgever een loondoorbetalingsverplichting heeft indien de werknemer arbeidsongeschikt is wegens ziekte. Dit artikel bevat echter geen specifieke regeling voor de 35-minner. Hieronder wordt bekeken in welke gevallen deze 35-minner geen, of juist wel, recht heeft op doorbetaling van zijn loon op grond van art. 7:629 BW. Allereerst wordt de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte besproken. Vervolgens wordt nader ingegaan op de expliciete en stilzwijgende wijziging van de arbeidsovereenkomst. 2.2 Loondoorbetalingsverplichting bij ziekte Art. 7:629 lid 1 BW bepaalt dat de werknemer gedurende een periode van 104 weken recht heeft op 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon 14, indien de werknemer de bedongen arbeid niet verricht omdat hij daartoe niet in staat is wegens arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte. De eerste 52 weken heeft de werknemer ten minste recht op het voor hem geldende wettelijke minimumloon. De werkgever is derhalve in beginsel verplicht om het loon aan de werknemer door te betalen indien deze de bedongen arbeid niet kan verrichten wegens ziekte. Uit lid 1 van art. 7:629 BW volgt dat de loondoorbetalingsverplichting alleen bestaat wanneer de werknemer niet in staat is om de bedongen arbeid te verrichten. De wet geeft echter geen definitie van het begrip bedongen arbeid. Uit een uitspraak van de Hoge Raad volgt dat de bedongen arbeid de arbeid is die volgens de arbeidsovereenkomst moet worden verricht. 15 Uit jurisprudentie blijkt dat een werknemer alleen de bedongen arbeid verricht indien hij zijn volledige takenpakket verricht en dit doet voor de volledig overeengekomen arbeidsduur. Volgens het hof s-hertogenbosch blijft de arbeidsongeschiktheid voor de bedongen arbeid dan ook voortduren indien de werknemer een gedeelte van zijn taken verricht gedurende de volledige overeengekomen arbeidsduur of indien de werknemer al zijn taken verricht gedurende een gedeelte van de overeengekomen arbeidsduur. Het hof geeft namelijk aan dat arbeidsongeschiktheid in de zin van art. 7:629 BW niet deelbaar is, zodat een gedeeltelijke hervatting van de werkzaamheden niet aangemerkt kan worden als volledig herstel Een werknemer heeft ook recht op doorbetaling van zijn loon indien dit op een andere wijze dan naar tijdruimte is vastgesteld. Dit volgt uit art. 7:629 lid 7 BW jo. art. 7:628 lid 3 BW. 15 HR 3 februari 1978, NJ 1978, Hof s-hertogenbosch 3 augustus 2004, JAR 2004,

12 2.3 Perioden van ziekte die elkaar opvolgen In lid 10 van art. 7:629 BW is opgenomen dat perioden, waarin de werknemer in verband met arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte de bedongen arbeid niet kan verrichten, worden samengeteld indien deze perioden elkaar met een onderbreking van minder dan vier weken opvolgen. Deze bepaling zorgt ervoor dat werknemers die wel geregeld, maar niet voortdurend, arbeidsongeschikt zijn ten gevolge van ziekte, als aaneengesloten arbeidsongeschikt voor de bedongen arbeid worden aangemerkt. Wanneer deze bepaling immers niet zou zijn opgenomen, bestaat de mogelijkheid dat er nooit een einde komt aan de loondoorbetalingsverplichting voor werknemers die vaak maar niet voortdurend achtereen aaneengesloten arbeidsongeschikt zijn. 17 Hier tegenover staat wel dat na het verstrijken van de loondoorbetalingsverplichting van 104 weken een nieuwe loondoorbetalingsverplichting op grond van art. 7:629 BW kan ontstaan, indien hieraan voorafgaand de werknemer gedurende ten minste vier weken weer volledig de bedongen arbeid heeft verricht. Dit volgt ook uit jurisprudentie. 18 Zo was de kantonrechter in Leeuwarden in een zaak van oordeel dat er geen nieuwe loondoorbetalingsverplichting was ontstaan, omdat er geen sprake was van vier weken herstel. In dit geval had de werknemer in een bepaalde periode zijn werkzaamheden op arbeidstherapeutische basis verricht. Daarnaast stond ook vast dat de werknemer geschikt was verklaard voor het verrichten van passende arbeid elders op de arbeidsmarkt en dus niet voor de werkzaamheden bij zijn werkgever. Bovendien was ook niet gebleken dat de werknemer op enig moment hersteld was verklaard voor het verrichten van zijn bedongen arbeid. Hierdoor was de kantonrechter van mening dat er sprake was van een doorlopende arbeidsongeschiktheid tijdens de re-integratieperiode, dat er dus geen herstel plaats heeft gevonden van minimaal vier weken en dat er dus geen nieuwe loondoorbetalingsverplichting was ontstaan. 19 Een ander voorbeeld betreft de uitspraak van de kantonrechter te Delft van 13 december In dit geval heeft de werknemer vanaf een bepaalde datum zijn werkzaamheden voor halve dagen hervat. De bedongen arbeid bestond uit de functie tuinbouwkundig medewerker voor hele dagen. Een paar weken later hervat de werknemer zijn volledige werkzaamheden weer door hele dagen te gaan werken. Korte tijd later, althans binnen vier weken, meldde de werknemer zich opnieuw ziek. De kantonrechter was van mening dat er sprake was van een 17 P. Burger, Tussen WIA, ZW en loondoorbetaling gevallen: het inkomensgat van de gereintegreerde werknemer die voor minder dan 35% gedeeltelijk arbeidsongeschikt is, SR 2007,27, p P. Burger, Tussen WIA, ZW en loondoorbetaling gevallen: het inkomensgat van de gereintegreerde werknemer die voor minder dan 35% gedeeltelijk arbeidsongeschikt is, SR 2007,27, p Ktr. Leeuwarden 30 maart 2001, JAR 2001,149, m.nt. M.S.A. Vegter. 11

13 doorlopende ziekteperiode gedurende de periode dat de werknemer halve dagen werkte. Doordat de werknemer na volledig herstel, binnen vier weken opnieuw uit is gevallen wegens ziekte, is er volgens de kantonrechter geen nieuwe ziekteperiode ontstaan Arbeidsovereenkomst blijft in stand Art. 7:629 lid 12 BW bepaalt dat de arbeidsovereenkomst onverkort in stand blijft indien de werknemer passende arbeid zoals bedoeld in art. 7:658a lid 4 BW verricht. Lid 12 van art. 7:629 BW is ingevoerd bij de Wet verlenging loondoorbetalingsverplichting bij ziekte 2003 (hierna te noemen: Wvlz 2003) en in werking getreden op 1 januari Dit lid is overeenkomstig het advies van de Sociaal Economische Raad (hierna te noemen: SER) opgenomen in art. 7:629 BW. De SER heeft namelijk het advies gegeven dat het verrichten van passende arbeid door de zieke werknemer tijdens de periode van verplichte loondoorbetaling, geen gevolgen mag hebben voor de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst. Volgens de SER zou dit alleen anders mogen zijn indien de werkgever en werknemer dit gezamenlijk overeenkomen. 21 Uit de wetsgeschiedenis behorende bij de Wvlz 2003 blijkt dan ook dat het doel van lid 12 is dat buiten iedere twijfel wordt gesteld dat de arbeidsovereenkomst van een zieke werknemer in stand blijft indien hij niet meer de bedongen arbeid kan verrichten, maar nog wel passende werkzaamheden kan verrichten en dit ook daadwerkelijk doet. Daarnaast heeft lid 12 tot doel dat de werknemer gedurende de loondoorbetalingsverplichtingsperiode van 104 weken recht blijft houden op 70% van het bij de oorspronkelijk bedongen arbeid behorende loon. Daarnaast is dit lid ook bedoeld om mogelijk te maken dat de werknemer, die bij een derde passende arbeid gaat verrichten, in de eerste twee jaar van ziekte terug kan vallen op de arbeidsovereenkomst met de eigen werkgever als de werkzaamheden voor de derde eindigen. 22 In de wetsgeschiedenis behorende bij de Wvlz 2003 wordt wel aangegeven dat het bepaalde in art. 7:629 lid 12 BW onverlet laat dat de werkgever en werknemer de bevoegdheid hebben de arbeidsovereenkomst te wijzigen. 23 Uit het voorgaande volgt dat lid 12 van art. 7:629 BW is opgenomen om de werknemer te beschermen en te waarborgen dat de werknemer bepaalde arbeidsrechtelijke aanspraken blijft behouden, zoals het recht op loon, vakantieaanspraken en ontslagbescherming Ktr. Delft 13 december 2001, JAR 2002, SER, Advies: Werken aan arbeidsgeschiktheid, Den Haag: Sociaal-Economische Raad 2002, p Wet verlenging loondoorbetalingsverplichting bij ziekte 2003, Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p Wet verlenging loondoorbetalingsverplichting bij ziekte 2003, Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p

14 In de uitspraak van de rechtbank Utrecht van 7 december 2009 is een passage opgenomen waaruit tevens de functie van art. 7:629 lid 12 BW naar voren komt. De rechtbank geeft in deze passage aan dat het de bedoeling is van art. 7:629 lid 12 BW dat als de werknemer tijdelijk niet in staat is om zijn eigen werkzaamheden te verrichten, hij aanspraak kan blijven behouden op tewerkstelling in de oorspronkelijke functie, indien hij andere passende arbeid verricht. Volgens de rechtbank sluit dit aan bij het uitgangspunt dat bij re-integratie de wederinschakeling van de werknemer in eigen werk bij de eigen werkgever voorop staat. 25 Uit de memorie van toelichting behorende bij de Wvlz 2003 blijkt dat het bepaalde in art. 7:629 lid 12 BW niet gekoppeld is aan de loondoorbetalingsverplichting. In dit kamerstuk is immers opgenomen dat ook na de loondoorbetalingsverplichting van 104 weken de arbeidsovereenkomst in stand blijft indien de werknemer passende arbeid als bedoeld in art. 7:658a lid 4 BW blijft verrichten. 26 De verplichting voor de werkgever om de werknemer te laten re-integreren op grond van art. 7:658a BW en de verplichting van de werknemer om hieraan mee te werken op grond van art. 7:660a BW is immers niet gekoppeld aan de loondoorbetalingsverplichting. 27 Daarnaast blijkt uit art. 7:629 lid 12 BW niet dat dit lid alleen geldt tijdens de loondoorbetalingsverplichting zoals bedoeld in art. 7:629 lid 1 BW. 2.5 Expliciete wijziging van de arbeidsovereenkomst Hierboven is aangegeven dat art. 7:629 lid 12 BW niet in de weg staat aan een expliciete wijziging van de arbeidsovereenkomst. Er ontstaat weinig discussie over het feit of sprake is van bedongen arbeid indien werkgever en werknemer expliciet een nieuwe arbeidsovereenkomst zijn aangegaan. In dit geval is namelijk sprake van nieuw bedongen arbeid en hierdoor zal een nieuwe loondoorbetalingsverplichting ontstaan indien de werknemer opnieuw ziek wordt. 28 Uit de uitspraak van het hof Leeuwarden van 3 maart 2009 blijkt dat de arbeidsovereenkomst niet per se schriftelijk hoeft te zijn aangegaan. Uit de omstandigheden van een geval kan ook blijken dat de nieuwe arbeidsovereenkomst mondeling is aangegaan. In dit geval had de werkgever namelijk verzuimd om een schriftelijke arbeidsovereenkomst op te stellen. De werknemer werkte sinds 1 april 2002 uitsluitend als metselaar. Vanwege het feitelijk verrichten van de werkzaamheden als metselaar en door de omstandigheid dat in een verklaring van de Arbo-Unie de functie van metselaar was opgenomen, heeft het hof 24 P. Burger, Tussen WIA, ZW en loondoorbetaling gevallen: het inkomensgat van de gereintegreerde werknemer die voor minder dan 35% gedeeltelijk arbeidsongeschikt is, SR 2007,27, p Rb. Utrecht 7 december 2009, LJN BK Wet verlenging loondoorbetalingsverplichting bij ziekte 2003, Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p F. Laagland & C. Rayer, Passende arbeid na 104 weken, TRA 2010, 24, p. 16. Zie ook Wet verbetering poortwachter, Kamerstukken I 2001/02, , nr. 37a., p F. Laagland & C. Rayer, Passende arbeid na 104 weken, TRA 2010, 24, p

15 aangenomen dat de werkzaamheden als metselaar hadden te gelden als de bedongen arbeid, ook al was dit schriftelijk niet vastgelegd Passende arbeid wordt stilzwijgend de bedongen arbeid Ook indien geen sprake is van expliciete afspraken met betrekking tot de arbeidsovereenkomst, kan onder bepaalde omstandigheden worden geconcludeerd dat de arbeidsovereenkomst stilzwijgend is gewijzigd wanneer de werknemer passende arbeid blijft verrichten voor de werkgever na het einde van de loondoorbetalingsverplichting. 30 Voor de 35-minner, die al geruime tijd passende arbeid bij zijn eigen werkgever verricht en waarvan de arbeidsovereenkomst niet is aangepast, is het van belang dat de passende arbeid als de bedongen arbeid wordt aangemerkt indien hij opnieuw arbeidsongeschikt raakt ten gevolge van ziekte. Er ontstaat namelijk een nieuwe loondoorbetalingsverplichting en het opzegverbod van art. 7:670 BW gaat opnieuw gelden wanneer de passende arbeid wordt aangemerkt als de bedongen arbeid. 31 De laatste jaren zijn er verschillende uitspraken geweest betreffende de stilzwijgende wijziging van arbeidsovereenkomsten. Hieronder wordt daar nader op ingegaan Uitspraken tot 2009 Tot 2009 waren de verschillende rechters erg terughoudend met het aannemen van een stilzwijgende wijziging. Voor 2009 werd in de meeste gevallen aangenomen dat er sprake was van een doorlopende arbeidsongeschiktheid tijdens het verrichten van de passende arbeid, dat daardoor de werknemer niet volledig hersteld kon zijn voor de bedongen arbeid en dat daardoor geen nieuwe loondoorbetalingsverplichting kon ontstaan. 32 Een wijziging van de arbeidsovereenkomst werd vooral aangenomen indien de werkgever en werknemer hierover (uitdrukkelijk) afspraken hadden gemaakt. Dit volgt onder andere uit de uitspraken van de rechtbank Haarlem van 20 juni 2007 en van de rechtbank s-hertogenbosch van 10 juli De rechtbank Haarlem geeft in haar uitspraak aan dat voor een wijziging van de bedongen arbeid is vereist dat een duidelijke en volledige, onvoorwaardelijke, functiewijziging is overeengekomen. 33 De rechtbank s-hertogenbosch geeft aan dat de passende arbeid niet de bedongen arbeid was geworden, omdat er geen uitdrukkelijke wijziging van de arbeidsovereenkomst was overeengekomen. In deze laatste uitspraak wordt 29 Hof Leeuwarden 3 maart 2009, LJN BH R. van der Ham & M. Zaman, Van passende arbeid naar de nieuwe bedongen arbeid: een perpetuum mobile?, TRA 2011, H. Dammingh, Loondoorbetaling bij gedeeltelijke hervatting in bedongen arbeid of passende arbeid, Arbeid Integraal 2006,2. 32 Zie o.a. de noot van M.S.A. Vegter bij de uitspraak van Ktr. Leeuwarden 30 maart 2001, JAR 2001,149, Hof s-hertogenbosch 3 augustus 2004, JAR 2004,274, Ktr. Deventer 26 augustus 2004, JAR 2004, Rb. Haarlem 20 juni 2007, LJN BA

16 zelfs aangegeven dat een stilzwijgende wijziging van de arbeidsovereenkomst niet te snel mag worden aangenomen Uitspraken vanaf 2009 Vanaf 2009 wordt een stilzwijgende wijziging eerder aangenomen. 35 De reden waarom deze omslag is gemaakt, is onduidelijk. Zowel de literatuur als de jurisprudentie zwijgt hierover. Uit de jurisprudentie volgt heel duidelijk dat het afhankelijk is van de omstandigheden van het geval of een stilzwijgende wijziging van de arbeidsovereenkomst wordt aangenomen. 36 Uit de uitspraken van de verschillende hoven is echter wel een lijn te onderscheiden ten aanzien van de gehanteerde maatstaf, de relevante omstandigheden en de verplichtingen die in dat kader op werkgever en werknemer rusten Gehanteerde maatstaf De vraag die de hoven beantwoorden om te bepalen of sprake kan zijn van een stilzwijgende wijziging is de volgende: Heeft de werknemer er gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat de passende arbeid inmiddels moet gelden als de bedongen arbeid?. 38 Het criterium gerechtvaardigd vertrouwen wordt vervolgens ingekleurd door de norm van het goed werkgeverschap ex art. 7:611 BW. 39 Het gerechtvaardigde vertrouwen kan ontstaan door zowel verklaringen als gedragingen, maar hierbij is wel van belang welke betekenis werkgever en werknemer in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze aan de verklaring of gedraging over en weer mochten geven Relevante omstandigheden Uit de jurisprudentie van de verschillende hoven zijn vier omstandigheden af te leiden welke van belang zijn bij de vraag welke betekenis werkgever en werkgever redelijkerwijze aan de verklaringen en gedragingen mogen geven. Deze omstandigheden bestaan uit: fluctuaties in de aard en omvang van het passende werk, uitzicht op herstel, de duur van de uitvoering van het passende werk en de contra-indicaties door uitlatingen van de werkgever en/of de 34 Rb. s-hertogenbosch 10 juli 2008, LJN BD R. van der Ham & M. Zaman, Van passende arbeid naar de nieuwe bedongen arbeid: een perpetuum mobile?, TRA 2011, Zie o.a. Rb. Haarlem 20 juni 2007, LJN BA9758 waarin dit specifiek wordt benoemd. 37 R. van der Ham & M. Zaman, Van passende arbeid naar de nieuwe bedongen arbeid: een perpetuum mobile?, TRA 2011, R. van der Ham & M. Zaman, Van passende arbeid naar de nieuwe bedongen arbeid: een perpetuum mobile?, TRA 2011,13. Zie ook Hof Arnhem 1 juni 2010, LJN BM5554 en Hof Amsterdam 29 juni 2010, JAR 2010, P. Kruit & E. van Vliet, Van passende naar nieuw bedongen arbeid: rechtspraakoverzicht , ArbeidsRecht 2011, R. van der Ham & M. Zaman, Van passende arbeid naar de nieuwe bedongen arbeid: een perpetuum mobile?, TRA 2011,13. Zie ook Hof Arnhem 1 juni 2010, LJN BM5554 en Hof Amsterdam 29 juni 2010, JAR 2010,

17 werknemer. 41 Verder noemen verschillende rechtbanken het blijven evalueren van de reintergratie een relevante omstandigheid. Fluctuaties in de aard en omvang van het passende werk Voordat een stilzwijgende wijziging van de arbeidsovereenkomst aangenomen kan worden, moet tussen werkgever en werknemer geen discussie bestaan over de aard en omvang van het passende werk. In de uitspraak van het hof Amsterdam wordt expliciet benadrukt dat de passende arbeid als bedongen arbeid aangemerkt kan worden indien een situatie is ontstaan waarin de werknemer gedurende een niet te korte tijd passende arbeid heeft verricht, waarvan de aard en omvang van de arbeid tussen werkgever en werknemer niet ter discussie staan. In deze uitspraak werd geen stilzwijgende wijziging aangenomen, omdat uit de omstandigheden van dat geval bleek dat de re-integratie eigenlijk nooit was gestopt en de aangeboden arbeid voortdurende diende te worden aangepast om de werknemer aan het werk te houden. Hieruit was volgens het hof af te leiden dat de aard en de omvang van de arbeid nog wel degelijk discussiepunten waren. 42 Uitzicht op herstel Ook het uitzicht op herstel speelt een rol bij het wel of niet stilzwijgend wijzigen van de arbeidsovereenkomst. De omstandigheid dat een werknemer definitief de bedongen arbeid niet meer kan verrichten, kan ertoe leiden dat aangenomen moet worden dat de arbeidsovereenkomst stilzwijgend is gewijzigd. 43 Er bestaan twee uitspraken waarin het uitzicht op herstel expliciet wordt genoemd. De eerste uitspraak betreft het arrest van het hof s-hertogenbosch van 6 januari De werknemer was vanaf 28 juli 1970 in dienst als monteur. Als gevolg van een auto-ongeluk heeft hij in 1995 rug- en nekklachten gekregen. Vanaf het einde van 1996 heeft de werknemer rugsparende werkzaamheden verricht gedurende halve dagen. Eind 1997 zijn er vervolgens afspraken gemaakt tussen de werknemer, werkgever en de arbeidsdeskundige van het GAK 44. Deze afspraken hielden in dat de rugbesparende werkzaamheden, die de werknemer op dat moment verrichte, als passende arbeid konden worden aangemerkt en dat de werknemer deze passende arbeid vanaf 1 januari 1998 voor acht uur per dag kon gaan verrichten. Deze afspraken zijn schriftelijk bevestigd aan zowel werknemer als 41 R. van der Ham & M. Zaman, Van passende arbeid naar de nieuwe bedongen arbeid: een perpetuum mobile?, TRA 2011, Hof Amsterdam 29 juni 2010, JAR 2010, R. van der Ham & M. Zaman, Van passende arbeid naar de nieuwe bedongen arbeid: een perpetuum mobile?, TRA 2011, Gemeenschappelijk Administratie Kantoor. Het GAK is een voormalige instelling die belast was met de uitvoer van verschillende taken in het socialezekerheidsrecht. In 2002 is het GAK samen met een aantal andere instellingen overgegaan in het UWV. 16

18 werkgever. Het hof s-hertogenbosch stelde dan ook dat uit deze omstandigheid afgeleid kon worden dat de werknemer de bedongen arbeid definitief niet meer zou kunnen verrichten. Omdat de werknemer wel in staat was om de passende arbeid te verrichten, was het hof van mening dat deze passende arbeid voortaan diende te gelden als de bedongen arbeid. 45 Ook het hof Arnhem heeft in een zaak bepaald dat de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden doordat er geen uitzicht was op herstel. In dit geval bleek uit allerlei onderzoeken, waaronder een arbeidsdeskundig rapport, dat het niet te verwachten was dat de werknemer op enig moment weer zijn bedongen arbeid zou kunnen hervatten. 46 De duur van de uitvoering van de passende arbeid De duur van de periode waarin de werknemer de passende arbeid heeft verricht, is ook van belang bij een eventuele stilzwijgende wijziging. Uit de jurisprudentie is echter geen standaard periode te ontdekken. Afhankelijk van de periode dat de werknemer passende arbeid heeft verricht, spelen de overige omstandigheden een grotere dan wel kleinere rol. In het algemeen kan worden gesteld dat hoe korter de periode is geweest waarin de werknemer passende arbeid heeft verricht, hoe meer de andere omstandigheden een rol spelen bij het beantwoorden van de vraag of de werknemer gerechtvaardigd mocht vertrouwen op een stilzwijgende wijziging. 47 Zo heeft het hof Amsterdam in een bepaalde zaak al een stilzwijgende wijziging aangenomen, toen de werknemer nog maar drie maanden de passende arbeid had verricht. De werknemer was in dit geval als service-medewerker in dienst getreden bij de werkgever. Op 27 juni 2006 is de werknemer ziek geworden en in het kader van de re-integratie is afgesproken dat de werknemer zich om zou laten scholen tot kraanmachinist. Vanaf 15 oktober 2007 is de werknemer ook daadwerkelijk de functie van kraanmachinist gaan vervullen. Ongeveer drie maanden later, op 7 januari 2008, is de werknemer opnieuw ziek geworden. Het hof was van mening dat de afspraak tot omscholing en het feitelijk volgen van het omscholingstraject, bevestigen dat de werkgever en werknemer het voornemen hadden om de arbeidsverhouding dusdanig te wijzigen dat de bedongen arbeid van de werknemer in de functie van service-medewerker zou wijzigen in de functie van kraanmachinist. Doordat de werkgever en de werknemer ook daadwerkelijk uitvoering hebben gegeven aan dit voornemen, door de werknemer feitelijk de functie van kraanmachinist te laten vervullen, en omdat er ook sprake is geweest van een functioneringsgesprek betreffende de functie van 45 Hof s-hertogenbosch 6 januari 2009, JAR 2009, Hof Arnhem 1 juni 2010, LJN BM R. van der Ham & M. Zaman, Van passende arbeid naar de nieuwe bedongen arbeid: een perpetuum mobile?, TRA 2011,13. 17

19 kraanmachinist, was het hof van mening dat de functie van kraanmachinist had te gelden als de bedongen arbeid. 48 In een uitspraak van de rechtbank Utrecht was de rechter van mening dat het omslagpunt van passende arbeid naar bedongen arbeid in ieder geval na drie jaar is bereikt. Bij de beoordeling van het geschil geeft de rechtbank aan dat indien een werknemer de bedongen arbeid niet meer kan verrichten en daarom in het kader van re-integratie andere passende werkzaamheden bij zijn werkgever gaat verrichten, het van een goed werkgever (op grond van art. 7:611 BW) verwacht mag worden dat hij op een gegeven moment de werknemer een op de nieuwe werkzaamheden toegesneden arbeidsovereenkomst aanbiedt. Voorwaarde hiervoor is wel dat de passende arbeid al gedurende zekere tijd naar behoren moet zijn verricht en dat er geen aanwijzingen zijn voor hernieuwde uitval binnen afzienbare tijd, oftewel, er moet gesproken kunnen worden van een geslaagde re-integratie. 49 Er bestaat echter ook een uitspraak waarin de passende arbeid niet werd aangemerkt als de bedongen arbeid, ook al had de werknemer in dat geval al gedurende vijf jaar de passende arbeid verricht. In deze uitspraak wordt echter niet gemotiveerd aangegeven waarom de arbeidsovereenkomst niet stilzwijgend is gewijzigd. 50 Contra-indicaties door uitlatingen van de werkgever of werknemer De laatste factor die een rol speelt bij de beoordeling van de hoven, zijn de contra-indicaties. Onder contra-indicaties vallen omstandigheden die erop wijzen dat de werkgever en werknemer de bedongen arbeid juist niet hebben willen wijzigen. 51 Volgens het hof Arnhem rust er in dit verband een informatieplicht op de werkgever. Deze plicht volgt uit het goed werkgeverschap. Een werkgever moet de werknemer informeren indien hij van mening is dat de bedongen arbeid niet is gewijzigd. In ieder geval moet de werkgever actie ondernemen om duidelijkheid te scheppen in de situatie. 52 Het is echter wel zo dat het enkele feit, dat de werkgever aan de werknemer heeft laten blijken dat de bedongen arbeid naar zijn mening niet gewijzigd is, niet voldoende is om geen gewijzigde arbeidsovereenkomst aan te nemen. Alle andere omstandigheden van het geval spelen ook een rol bij de beoordeling Hof Amsterdam 21 juli 2009, LJN BJ Rb. Utrecht 7 december 2009, LJN BK Rb. Almelo 23 februari 2010, LJN BN R. van der Ham & M. Zaman, Van passende arbeid naar de nieuwe bedongen arbeid: een perpetuum mobile?, TRA 2011, Hof Arnhem 1 juni 2010, LJN BM R. van der Ham & M. Zaman, Van passende arbeid naar de nieuwe bedongen arbeid: een perpetuum mobile?, TRA 2011,13. 18

20 Evalueren van de re-integratie Uit uitspraken van verschillende rechtbanken blijkt dat er ook nog een andere omstandigheid is welke een rol speelt bij het gerechtvaardigde vertrouwen van de werknemer. Dit betreft het blijven evalueren van de re-integratie. Indien de werkgever in het kader van de re-integratie de werknemer bij de periodieke evaluatie van het plan van aanpak erop blijft wijzen dat de passende arbeid slechts wordt verricht met het oog op re-integratie in de oorspronkelijke bedongen arbeid, dan zal gerechtvaardigd vertrouwen aan de zijde van de werknemer minder snel worden aangenomen. 54 Een voorbeeld hiervan geeft de uitspraak van de rechtbank Utrecht van 7 december De rechter achtte hierin van belang dat niet was gebleken dat er nog sprake was van een plan van aanpak, dat niet bleek dat er een casemanager was aangesteld, dat er geen re-integratiedossier werd bijgehouden en dat er geen melding bekend was waarin werd aangegeven dat de re-integratie was mislukt. Onder deze omstandigheden mocht de werknemer aannemen dat er niet langer meer sprake was van een lopende re-integratie en dat de werknemer er daarom op kon vertrouwen dat de passende arbeid de bedongen arbeid was geworden. 55 Deze omstandigheid sluit aan bij de omstandigheid betreffende het uitzicht op herstel en de omstandigheid betreffende fluctuaties in aard en omvang van de arbeid. Uitspraak van de rechtbank Utrecht van 8 maart 2011 In de uitspraak van de rechtbank Utrecht van 8 maart 2011 komen een aantal van bovengenoemde omstandigheden terug. Zo heeft de rechtbank in dit geval bepaald dat de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden omdat de werknemer in dit bepaalde geval erop heeft mogen vertrouwen dat de passende arbeid stilzwijgend is gewijzigd in de bedongen arbeid. De werknemer mocht hierop vertrouwen omdat hij gedurende een niet te korte periode de passende arbeid heeft verricht, de aard en omvang van de arbeid niet ter discussie stond en de re-integratie volgens partijen was geslaagd Arrest Hoge Raad van 30 september 2011 In het arrest van 30 september 2011 heeft de Hoge Raad voor het eerst aandacht besteed aan een situatie waarin de overgang van passende arbeid in bedongen arbeid een rol speelt. Uit dit arrest volgt dat een werkgever niet gehouden is, om na afloop van de periode van 104 weken op grond van art. 7:629 BW, het loon door te betalen indien de werknemer, waarbij 54 P. Kruit & E. van Vliet, Van passende naar nieuw bedongen arbeid: rechtspraakoverzicht , ArbeidsRecht 2011, Rb. Utrecht 7 december 2009, LJN BK Rb. Utrecht 8 maart 2011, LJN BP

21 de passende arbeid niet is overgegaan in de bedongen arbeid, opnieuw arbeidsongeschikt wordt door ziekte. 57 In de zaak die werd voorgelegd aan de Hoge Raad stond echter niet ter discussie dat de passende arbeid niet was overgegaan in de bedongen arbeid. Hierdoor volgen uit dit arrest geen rechtsregels met betrekking tot de vraag wanneer passende arbeid over gaat in bedongen arbeid Art. 7:629 lid 12 BW en de stilzwijgende wijziging Hierboven is ingegaan op de (stilzwijgende) wijziging van de arbeidsovereenkomst. In de wetsgeschiedenis behorende bij de Wvlz 2003 wordt in dat verband ook verwezen naar lid 12 van art. 7:629 BW. Uit deze wetsgeschiedenis blijkt dat, indien er sprake is van het verrichten van passende arbeid, aanpassing of heroverweging van de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst in principe pas aan de orde is na het einde van de loondoorbetalingsverplichting. Art. 7:629 lid 12 BW zorgt er immers voor dat ook na de loondoorbetalingsverplichting de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst in stand blijft indien de werknemer passende arbeid blijft verrichten. 58 Hiervoor is aangegeven dat partijen echter wel de bevoegdheid hebben om de arbeidsovereenkomst reeds eerder te wijzigen indien de werknemer passende arbeid verricht. Hierbij gaat het om een uitdrukkelijke wijziging. Gedacht kan worden dat art. 7:629 lid 12 BW een belemmering vormt bij het stilzwijgend wijzigen van de arbeidsovereenkomst. Lid 12 duidt er immers op dat de arbeidsovereenkomst in stand blijft gedurende de periode dat een werknemer passende arbeid verricht. Niets in dit lid wijst er op dat de passende arbeid stilzwijgend gewijzigd kan worden in de bedongen arbeid. Op 1 januari 2004 is lid 12 van art. 7:629 BW in werking getreden. Vermoed kan worden dat vanaf dat moment de rechter een stilzwijgende wijziging minder snel zal aannemen, daar lid 12 erop wijst dat de arbeidsovereenkomst in stand dient te blijven gedurende de periode dat de werknemer passende arbeid verricht. De jurisprudentie betreffende de stilzwijgende wijziging geeft echter een ander beeld. De jurisprudentie van vóór 2009 heeft in de meeste gevallen te maken met situaties waarbij de werknemer zich vóór 1 januari 2004 voor de tweede maal ziek meldt. Op dat moment gold art. 7:629 lid 12 BW dus nog niet. Toch werd juist in die periode een stilzwijgende wijziging niet snel aangenomen. 57 HR 30 september 2011, LJN BQ Wet verlenging loondoorbetalingsverplichting bij ziekte 2003, Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p

22 In zaken die ziektegevallen van ná 1 januari 2004 betroffen, hebben rechters in jurisprudentie van vóór 2009 wel eens aangenomen dat een stilzwijgende wijziging van de arbeidsovereenkomst niet mogelijk was wegens art. 7:629 lid 12 BW. Een voorbeeld hiervan betreft de uitspraak van het hof Leeuwarden van 22 augustus In deze uitspraak wordt gesteld dat lid 12 van art. 7:629 BW er juist voor zorgt dat de arbeidsovereenkomst in stand blijft zolang de werknemer passende arbeid zoals bedoeld in art. 7:658a lid 4 BW verricht en dat deze overeenkomst pas wijzigt indien beide partijen een nieuwe arbeidsovereenkomst aangaan. Hierbij verwijst het hof naar de wetsgeschiedenis van art. 7:629 BW waaruit blijkt dat het in de rede ligt dat er een nieuwe arbeidsovereenkomst wordt aangegaan indien de werknemer definitief niet meer de bedongen arbeid kan verrichten, maar nog wel andere passende arbeid. 59 Een andere, oudere uitspraak van voor 2009 laat tevens zien welk verband de rechtbank toentertijd zag tussen een eventuele stilzwijgende wijziging van de arbeidsovereenkomst en art. 7:629 lid 12 BW. In deze uitspraak werd ook niet aangenomen dat de passende arbeid stilzwijgend was gewijzigd in de bedongen arbeid. Uit het bepaalde in lid 12 van art. 7:629 BW moest in dit geval volgen dat de arbeidsovereenkomst zoals die in het begin was aangegaan in stand bleef. Hieruit volgde dat de werknemer nooit hersteld is geweest voor de bedongen arbeid en dat daardoor nooit een nieuwe loondoorbetalingsverplichting kon ontstaan. 60 De jurisprudentie van ná 2009 gaat vooral over situaties waarbij de werknemer zich ná 1 januari 2004 voor een tweede maal ziek meldde. Art. 7:629 lid 12 BW was in deze gevallen dus reeds in werking getreden. Zoals hierboven eerder is aangegeven, wordt sinds 2009 een stilzwijgende wijziging van passende arbeid in de bedongen arbeid eerder aangenomen, waardoor aangenomen kan worden dat art. 7:629 lid 12 BW geen belemmering vormt bij het stilzwijgend wijzigen van een arbeidsovereenkomst. In sommige gevallen speelt lid 12 zelfs een rol bij een stilzwijgende wijziging van de arbeidsovereenkomst. Zo verwees het hof s-hertogenbosch in zijn uitspraak van 6 januari 2009 naar art. 7:629 lid 12 BW. Het hof geeft in deze uitspraak aan dat lid 12 van art. 7:629 BW ervoor zorgt dat de arbeidsovereenkomst in stand blijft indien de zieke werknemer passende arbeid als bedoeld in art. 7:658a lid 4 BW verricht. Volgens het hof stelt de bepaling hiermee buiten twijfel dat de arbeidsovereenkomst van een zieke werknemer, die de bedongen arbeid definitief niet meer kan verrichten, maar wel passende arbeid verricht, in stand blijft zo lang de werknemer de passende arbeid blijft verrichten. Het hof trekt 59 Hof Leeuwarden 22 augustus 2007, LJN BB Zie Rb. s-hertogenbosch 10 juli 2008, LJN BD

23 vervolgens de conclusie dat indien het voorgaande het geval is, de passende arbeid voortaan heeft te gelden als de bedongen arbeid De wetgever en aanpassing van de arbeidsovereenkomst Volgens de wetgever is het de bedoeling dat indien wordt vastgesteld dat de werknemer blijvend arbeidsongeschikt is voor de bedongen arbeid en binnen de onderneming van de werkgever passend werk beschikbaar is en de werknemer deze ook verricht, het in de rede ligt dat voor deze nieuwe werkzaamheden een nieuwe arbeidsovereenkomst wordt aangegaan. Is het echter duidelijk dat de werknemer tijdelijk niet in staat is om de bedongen arbeid te verrichten, dan is het volgens de wetgever de bedoeling dat aan de werknemer passende arbeid wordt aangeboden met behoud van de bestaande arbeidsovereenkomst. Wordt dit aanbod tot verrichten van passende arbeid door de werknemer aanvaard, dan behoudt hij zijn aanspraak op tewerkstelling in de oorspronkelijke functie zoals overeengekomen in de arbeidsovereenkomst. 62 Hieruit volgt dat de wetgever de verantwoordelijkheid voor het op tijd aanpassen van de arbeidsovereenkomst bij de werkgever en werknemer heeft willen neerleggen. De wetgever is echter wel van mening dat een aanpassing of heroverweging van de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst in principe pas aan de orde is na het einde van de loondoorbetalingsverplichting Conclusie Uit het voorgaande volgt dat de 35-minner in beginsel geen aanspraak heeft op loondoorbetaling wanneer hij uitvalt uit passende arbeid, omdat de loondoorbetalingsverplichting alleen geldt wanneer een werknemer wegens ziekte uitvalt uit de bedongen arbeid. De 35-minner heeft echter wel recht op een nieuwe periode van 104 weken loondoorbetaling wanneer hij de bedongen arbeid gedurende vier weken of meer volledig heeft verricht en vervolgens weer arbeidsongeschikt is ten gevolge van ziekte. Een andere mogelijkheid voor de 35-minner om toch aanspraak te kunnen maken op de loondoorbetalingsverplichting van art. 7:629 BW, is door een expliciete wijziging aan te gaan van de arbeidsovereenkomst. De passende arbeid wordt daardoor de bedongen arbeid, waardoor er weer een nieuw loondoorbetalingsverplichting ontstaat als de 35-minner arbeidsongeschikt wordt ten gevolge van ziekte. Een wijziging van de arbeidsovereenkomst 61 Hof s-hertogenbosch 6 januari 2009, JAR 2009, Wet verbetering poortwachter, Kamerstukken I 2001/02, , nr. 37a, p Wet verlenging loondoorbetalingsverplichting bij ziekte 2003, Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p

24 kan echter niet eenzijdig door de werknemer of werkgever worden aangegaan. Werkgever en werknemer moeten gezamenlijk besluiten tot het wijzigen van de arbeidsovereenkomst. Verder volgt uit het bovenstaande dat er ook een loondoorbetalingsverplichting voor de 35- minner bestaat wanneer de passende arbeid stilzwijgend is overgegaan in de bedongen arbeid. Hierbij kan geconstateerd worden dat er diverse criteria een rol spelen bij de beoordeling of passende arbeid over is gegaan in bedongen arbeid. Bovendien zijn deze criteria ontwikkeld aan de hand van een zeer divers aantal zaken. Daarbij komen in geen van deze zaken alle criteria naar voren. Hierdoor kan in een bepaald geval niet direct de gevolgtrekking worden gemaakt of de passende arbeid voortaan heeft te gelden als de passende arbeid. Daarnaast moet bedacht worden dat de criteria tot stand zijn gekomen in de lagere rechtspraak en de Hoge Raad zich nog niet specifiek heeft uitgelaten over de wijze waarop passende arbeid over kan gaan in bedongen arbeid. In het voorgaande is tevens naar voren gekomen dat art. 7:629 lid 12 BW geen belemmering vormt bij het overgaan van passende arbeid in bedongen arbeid. Gelet op de bewoording van dit lid kan gedacht worden dat een stilzwijgende wijziging van de arbeidsovereenkomst tijdens het verrichten van passende arbeid niet snel aangenomen mag worden. Uit de aangehaalde jurisprudentie blijkt echter dat rechters onder bepaalde voorwaarden sneller een stilzwijgende wijziging van passende arbeid in bedongen arbeid aannemen. Gelet op het bovenstaande kan een 35-minner bij uitval uit passende arbeid wegens ziekte dus geen aanspraak maken op een nieuwe loondoorbetalingsverplichting wanneer de passende arbeid die hij verricht niet aangemerkt kan worden als de bedongen arbeid in de zin van art. 7:629 lid 1 BW. 23