I 1 HEEFT DE VROUW (NOG)TOEKOMST? NOVEMBER 2003 SLOTNUMMER

Transcriptie

1 NOVEMBER 2003 fl ^^^B^^^^^H ^^^V^^^^^^^E^ ^^déi^^^^^^^^b " &j ^MÜSK-HIB^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^B^ ^9 SLOTNUMMER H HEEFT DE VROUW H (NOG)TOEKOMST? I 1 1

2 I I,$ ' JAARGANG 19, NOVEMBER 2003, NUMMER 5/6 Verschijnt zes maal per jaar Redactie: Marjolein van den Brink, Renée Kool, Ellen-Rose Kambel, Jet Tigchelaar, Albertine Veldman, Sarah van Walsum, Mies Westerveld. Medewerksters: Susanne Burri, Eva Cremers, Malva Driessen, Stans Goudsmit, Annelies Henstra, Yvonne Konijn, Katinka Lünnemann, Liesbeth Lijnzaad, Annick Masselot, Linda Senden, Ria Wolleswinkel. Redactiesecretariaat: Marjan Wijers - redactiesecretaris Postbus 93639, 1090 EC Amsterdam tel , fax mwijers@clara-wichmann.nl Website: Nemesis: Nemesis is een uitgave van Kluwer en het Clara Wichmann Instituut, Expertise Vrouw en Recht, KLUWER Abonnementen: 85,- per jaar inclusief opbergband, losse nummers 16,50, studenten/aio's 42,50. Abonnementen-administratie: Kluwer Afdeling Klantcontacten, Postbus 878, 7400 AW Deventer, tel Automatische bestellijn Fax juridisch@kluwer.nl Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie maanden voor de aanvang van het nieuwe abonnementsjaar worden opgezegd. Bij niettijdige opzegging wordt het abonnement automatisch met eenjaar verlengd. Kluwer BV legt de gegevens van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonnements-)overeenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer, of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te informeren over relevante producten en diensten. Indien u hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen. Op al onze aanbiedingen en overeenkomsten zijn van toepassing de Algemene Voorwaarden van Kluwer B.V., gedeponeerd ter griffie van de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam op 6 januari 2003 onder depotnummer 3/2003. Een exemplaar van deze voorwaarden zal op eerste verzoek gratis worden toegezonden. Deze Algemene Voorwaarden kunt u lezen op of opvragen via telefoonnummer Reprorecht: Het overnemen, evenals het vermenigvuldigen van artikelen en illustraties is slechts geoorloofd na schriftelijke toestemming van de redactie. Aanbevolen citeerwijze: Nemesis 2003 nr. 5/6, p.... Omslagontwerp en lay-out: DAVstudio Fenna Westerdiep, BNO Amsterdam. ÜTÏ g eversverbond Groep uitgevers voor yak en wetenschap ISSN REDACTIONEEL 111 Heeft de vrouw (nog) toekomst? Leeswijzer bij de allerlaatste Nemesis Albertine Veldman, Ellen-Rose Karabel, Marjan Wijers, Marjolein van den Brink, Mies Westerveld, Renée Kool en Sarah van Walsum ARTIKELEN 115 Een zorg(e)loze toekomst voor de vrouw in het familierecht? Twintig jaar rechtsontwikkeling op het terrein van het familierecht Titia Loenen 124 Inkomenszekerheid en gelijke behandeling De stelselherzieningen van de vorige eeuw, introductie van zorg in de nieuwe eeuw? Albertine Veldman en Mies Westerveld 144 'Hiërarchie van gelijkheid' in het communautaire recht Heeft 'de' vrouw nog toekomst in Europa? Linda Senden 153 Verleden, heden en toekomst van de vrouw in de Belgische politiek Over ontwikkelingen in democratie, pariteit en gelijke behandeling in België Patricia Popelier en Jogchum Vrielink 166 De Vrouw in het internationaal (mensen)recht Overlevingskansen in de mainstream Marjolein van den Brink 177 'Gelijkheid' in het internationaal privaatrecht Een kritiek op de gangbare structurering van het debat Veerle van den Eeckhout 202 Zwarte, migranten- en vluchtelingenvrouwen in het feministisch juridisch vertoog Ellen-Rose Kambel en Sarah van Walsum R E C H T D O O R DE B O C H T 114 Het grote ongelijk en het recht op ongelijke behandeling Jenny E. Goldschmidt 139 Werk aan de winkel Susanne Burri 165 De wijde, wijde wereld Janny Dierx 190 Recht uit het hart Rikki Holtmaat 194 Onze ergste zaak moet nog komen Renée Kool en Katinka Lünnemann 200 Explosieve groei van het aantal gedetineerde vrouwen: wat zegt dat? Ria Wolleswinkel 211 Geachte redactie van Nemesis Dorien Pessers 212 Schaking Cultureel delict of vrouwvijandig relikwie? Jolanda uit Beijerse 216 Von Clausewitz was een heer Vrouwen en de gewapende conflicten van vandaag Liesbeth Lijnzaad 222 Vrouwen zijn vrouwen en mannen zijn mensen Over het belang van de vrouwenvraag én de mannen vraag Marjolein van den Brink INTERVIEWS Door Wilma van Hoeflaken 123 'Waarom kunnen we niet leven met het sekseverschil?' Dorien Pessers 138 'De tegenstellingen zijn verzacht' Selma Sevenhuijsen 143 'Kleine deeltijdbanen houden discriminatie in stand' Joyce Outshoorn 152 'Gelijke behandeling is geen doel, maar een beginsel' Catelene Passchier 176 'Ons gevoel van empowerment is onomkeerbaar' Rosi Braidotti 193 'Ik mis de femininistische visie op de claimcultuur' Jenny Goldschmidt 201 'De witte man is nog steeds de norm' Gloria Wekker 215 'Kijk uit voor cosmetische veranderingen' Heikelien Verrijn Stuart EN TENSLOTTE 224 'Iemand stelt een vraag' Uit: Remco Campert ACTUALITEITENKATERN Rechtspraak Nr HR 20 mei 2003, m.nt. Renée Kool Nr EHRM 25 maart 2003 (LM. v. The Netherlands), m.nt. Sarah van Walsum Illustraties Karin van Elderen p. 120, 204 Gummbah p. 169 LenMunnik p. 156 Peter de Wit (Sigmund) p. 128, 140, 196 Zak p. 182,218 And thou, who neveryet ofhuman wrong Left the unbalanced scale, Great Nemesis! (Byron) Childe Harold's Pilgrimage, Canto IV

3 REDACTIONEEL A L B E R T I N E V E L D M A N, E L L E N - R O S E K A M B E L, M A R J A N W I J E R S, M A R J O L E I N VAN DEN B R I N K, M I E S W E S T E R V E L D, R E N É E K O O L EN S A R A H VAN W A L S U M Leeswijzer bij de allerlaatste Nemesis Heeft de vrouw (nog) toekomst? Met dit allerlaatste nummer van Nemesis neemt de redactie definitief afscheid van u als lezer. Maar ook na dit afscheid vallen er nog vele genrferbergen en -dalen te nemen. Rode draad vormt dan ook de vraag naar de rechtspolitieke en wetenschappelijke toekomst van het gebruik van het sekseverschil als analytisch of wellicht normerend begrip. Daarbij zijn grofweg drie thema's te onderscheiden, te beginnen met de vraag of gelijkheid het ultieme antwoord is op sekseverschillen. En zo niet, hoe moet een 'zichtbare standaard' de vrouw dan wél portretteren? Dat brengt ons bij het tweede thema: de vrouw is gekaapt, oftewel de weerklank van juridische vrouwenstudies en de dilemma's waar zij mee worstelt, is in de dominante rechtsvertogen niet altijd de beoogde. En tenslotte het thema van de toekomst: de overgang van monocultuur naar multicultuur en de betekenis daarvan voor vrouwen en genderstudies. Ook hier geldt dat het blootleggen van onzichtbare (etnische) standaarden slechts het begin is. Moge dit laatste nummer u een stimulans bieden om vooral de genderwegen met al haar uitlopers te blijven vervolgen. * Katharine T. Bartlett, 'Feminist legal methods', Harvard Law Review 1990 nr. 4, Vol. 103, p 'Without the woman question, differences associated with women are taken for granted and, unexamined, may serve as a justification for laws that disadvantage women.' * Het is zover, u houdt het allerlaatste nummer van Nemesis in handen. Na bijna twintig jaar trouwe dienst wordt hiermee (wederom?) een steunbalk verwijderd uit het bouwwerk van 'Juridische Vrouwenstudies'. Hoewel de architectuur van dit gebouw, daterend uit de jaren tachtig, door de tijdgeest lijkt te zijn ingehaald, is daarmee nog niet gezegd dat juridische vrouwenstudies voortaan dakloos zal zijn. Niet te ontkennen valt immers dat juridische vrouwenstudies met regelmaat inbreekt bij de traditionele bastions, of dat de beheerders daarvan zelf de deur open zetten voor 'gender-insluipers'. Dat is een heugelijk feit maar laat niettemin de vraag onverlet of deze mainstreaming nu de kroon op het werk is of eerder het begin van het einde. En welk antwoord daarop eigenlijk te verkiezen valt. Bovendien is deze vraag naar de rechtspolitieke en wetenschappelijke toekomst van het gebruik van het sekseverschil als analytisch of misschien wel normerend begrip, niet los te zien van de wijze waarop men de voltooide tijd in dat opzicht waardeert. Zie hier in een notendop de (rode) draad die Nemesis voor de gelegenheid van Ariadne heeft geleend. De leden der redactie zullen zich op persoonlijke titel volop over het thema uitlaten, tezamen met vele auteurs van naam en faam die een finale bijdrage hebben geleverd. Dat vormt reden om u op deze plaats niet te veel te vermoeien met meningen, maar u vooral te verblijden met een leeswijzer. Mogen we als eerste leestip meegeven, als u dat zelf al niet dacht: 'men beginne met de leuke dinge(n)'. Hoe vergaat het bijvoorbeeld defounding mothers van het afbrokkelend bouwwerk? Bespeuren en betreuren zij een afbraak? En hoe bezien zij in dat verband verleden en toekomst van de vrouw? Lees het in de Nemesis Special Interviews door Wilma van Hoeflaken. Nadat u dan nog een blik heeft geworpen op de her en der verspreide gender proof illustraties bent u toe aan het echte werk. We raden u een slalom aan, waarbij u afwisselend columns en hartenkreten passeert en dan weer grondig uitgewerkte visies en vergezichten. Als u na deze uitdagende opgave beneden bent aangekomen en nog eenmaal een blik over uw schouder werpt, dan ziet u misschien de gletsjerspleten waarlangs u rakelings bent heen gezeild (of in gevallen). Want de artikelen en bijdragen getuigen van heel wat - overbrugbare en onoverbrugbare - kloven en dilemma's. De oude boektitel 'De vrouw bestaat niet' van onze gender bender Maarten' t Hart, wordt niet beter onderstreept dan door het lezen van de uiteenlopende visies die het hedendaags (juridisch) feminisme kenmerken. En dat is maar goed ook. Het wijst erop dat er nog steeds een vruchtbare voedingsbodem voor genjerstudies is weggelegd. Niet alleen is er meer dan genoeg stof voor debat, maar de bijdragen getuigen ook van een herkenbare, samenhangende methode. In 'Vrouwen zijn vrouwen en mannen zijn mensen' benoemt Marjolein van den Brink deze methode als de 'vrouwenvraag'. Simpel gezegd: zoek de verschillen naar sociaal of biologisch geslacht binnen maatschappij en recht en de consequenties die dat NEMESIS 2003 nr. 5/6 111

4 HEEFT DE VROUW (NOG) TOEKOMST? REDACTIE NEMESIS voor vrouwen en mannen van vlees en bloed heeft. Beginnend met deze vraag, worden al snel verschillende wegen ingeslagen. Er valt daarbij een grove drieslag in thematiek te maken. Het trauma van de gelijkheid De eerste afslag leidt ons naar het thema of gelijkheid het ultieme antwoord is op sekseverschillen. Deze onontkoombare vraag die maar niet tot het verleden wil behoren, duikt in verschillende kleurstellingen op. De meeste auteurs stemmen in met het succes van de bestrijding van de aperte discriminatie in het verleden, maar constateren tegelijkertijd dat het nergens tot een bezinning op de bestaande fundamenten van de rechtsstelsels is gekomen (zie bijdragen van Loenen, Burri, Goldschmidt en Veldman & Westerveld). Cosmetische sekseneutralisering heeft dan ook zijn averechtse effecten gehad. En deze tendens lijkt nog niet ten einde. Verabsolutering van het gelijkheidsdenken holt een waarachtig discriminatiebegrip uit (onder meer Senden) en verbloemt, als doelstelling in zichzelf, het issue van gelijkwaardige en machtsvrije betrekkingen tussen de seksen (Holtmaat). Sommigen bepleiten als antwoord het overstijgen van de seksedichotomie die maakt dat vrouwen nog al eens buiten het blikveld, en daarmee de dominante norm, vallen. Maar u treft ook een beschrijving aan van de tegengestelde, Romaanse opvatting die de seksedichotomie juist dermate fundamenteel acht dat zij zich dient te vertalen in politieke 'pariteit' (Popelier & Vrielink over de Belgische, paritaire democratie). Het kan aan het rechtsterrein van de politieke vertegenwoordiging of aan onze Nederlandse waarden liggen, maar de bestrijding - en niet de cultivering - van het dichotomiedenken heeft bij ons verre de overhand gehad. Als methode zien we dit met name terug op de ethisch-normatieve terreinen, zoals het internationaal recht (Van den Brink), familierecht (Loenen) en strafrecht (Kool & Lünnemann). Desondanks roept dit zoeken van 'de onzichtbare' standaard weer even zovele vragen op. Want hoe moet een 'zichtbare' standaard de vrouw dan wél portretteren, als we kijken naar de spagaat tussen bijvoorbeeld biologie en zorg in familieverbanden of tussen slachtoffer en verantwoordelijk handelende burger in het straf- en vreemdelingenrecht? Het kapen van vrouwen Dat laatste geeft tegelijkertijd de richting aan van het tweede thema. Waar juridische vrouwenstudies blijkt te worstelen met eigentijdse dilemma's, is de weerklank daarvan in de dominante rechtsvertogen niet altijd de beoogde. Misschien is dit ook mainstreaming, maar dan wel een erg selectieve variant. De aandacht die in het verleden is gevraagd voor bijvoorbeeld de combinatie van arbeid en zorg of voor de vrouw als slachtoffer van mannelijke geweld (Kool & Lünnemann), wordt 'gekaapt' om respectievelijk sociale voorzieningen terug te dringen vanwege een veronderstelde arbeidsparticipatie van vrouwen (Veldman & Westerveld), of om migranten uit te sluiten ter bescherming van de veronderstelde, nationaal-culturele verworvenheid van seksegelijkheid (Kambel & Van Walsum). Het laatste geeft evenzeer te denken omdat veronderstelde seksegelijkheid aanleiding is voor gerealiseerde rechtsongelijkheid. In het kader van het IOT-Vakpcrsprijs )$& Ërvolic VertneUuvf in de TsTEMïSTS S Graveland, 16 november i<>sa J.J. van^raaltt, JUTj-voorzitter vreemdelingenbeleid ondergaan familierecht en internationaal privaatrecht soms curieuze interpretaties die we in het binnenlands verkeer niet aantreffen (Van den Eeckhout). Voor het nieuwe seizoen: meer cultureel drama De derde en laatste afslag die in deze laatste Nemesis genomen kan worden, leidt naar wat het thema van de toekomst lijkt te zijn. De meeste bijdragen stellen op één of andere wijze de multiculturalisering van Nederland aan de orde en de betekenis daarvan voor vrouwen en genderstadies. Het gaat dan niet alleen om een kritische benadering van uitsluitingsmechanismen binnen het politieke beleid en het recht, maar evenzeer om een bekritisering van de onderzoeksmethoden binnen de eigen gelederen. De gangbare vereenzelviging van de allochtone vrouw met het vreemdelingen- en vluchtelingenrecht terwijl de meeste gewoon 'binnenlander' zijn, is inderdaad een waarheid als een (Hollandse) koe. Maar ook hier geldt dat het blootleggen van onzichtbare, etnische standaarden slechts het begin is van vele vragen en dilemma's. Wanneer niet alleen 'de' vrouw niet blijkt te bestaan maar ook 'de' allochtoon niet, hoe en waar moeten dan de 'kruispunten' worden aangelegd in de te begane denkwegen (Kambel & Van Walsum)? En hoe daarbij het gevaar te mijden van het verdwalen in steeds benauwder specialisme en differentialisme dat het recht als systeem van gegeneraliseerde normen te buiten gaat? Het gaat hier om een nieuwe uitdaging voor gen- Jerstudies die nog niet eens de grootste lijkt. De overgang van monocultuur naar multicultuur stelt ook het monopaternalisme als wereldbeeld van het feminisme ter discussie. Is onderdrukking van vrouwen door mannen, simpel gezegd, een ééndimensionaal, wereldwijd mechanisme en zijn eerwraak, vrouwenbesnijde- 112 NEMESIS 2003 nr. 5/6

5 HEEFT DE VROUW (NOG) TOEKOMST? REDACTIE N E M E S I S nis, gedwongen huwelijken, verstoting en hoofddoekjes daar de uiting van die met harde hand moet worden bestreden? Of wordt hier de ene dichotomie vervangen door de andere, namelijk die van westers tegenover niet-westers met als gevolg dat het laatste buiten het blikveld, en daarmee de dominante norm, valt? Kortom, nieuwe uitdagingen op een terrein waar ook nieuwe gletsjerspleten opdoemen. Want ook hier geldt dat het vinden van een onzichtbare standaard één ding is, maar een antwoord daarop een tweede. Zowel cultuurimperialisme als verregaand cultuurrelativisme helpt vrouwen niet verder. En bovendien zien we ook hier de complicatie dat de worsteling met deze dilemma's ook nog 'gekaapt' kan worden (zie Uit Beijerse over schaking als 'cultureel' delict). Met het bovenstaande panaroma hebben we bij lange na geen recht gedaan aan alle bijdragen. Zo zijn er tevens meer persoonlijke bijdragen en stukken die terug zien op het tijdperk Nemesis of andere hartenkreten omvatten. Wij hebben deze voor het leesgemak ondergebracht in de rubriek 'Recht door de Bocht', dit ter onderscheiding van de artikelen waarin vooral de rode draad van dit nummer op de diverse rechtsterreinen wordt uitgesponnen. Wilt u al deze vergezichten naar het verleden en de toekomst beleven, dan moet u nu toch echt zelf de berg af. Er is wel één troost, mocht u nog tegen deze berg (aan leeswerk) aanhikken: over twee maanden ligt er geen volgende Nemesis meer op u te wachten. Uw gidsen van het laatste uur nemen dan ook bij deze definitief afscheid en spreken de hoop uit dat dit allerlaatste nummer inspiratie zal bieden om de genderv/egen - lezend dan wel schrijvend - te blijven vervolgen. Want Nemesis mag dan wel ter ziele zijn, dat geldt toch niet voor hen die haar gedachtegoed een warm hart toedragen. Er vallen, ook na het afscheid van Nemesis, nog wel wat bergen en dalen te begaan. Mogen de woorden van Bartlett - in de aanhef op dit redactioneel - u daarbij tot leidraad en stimulans dienen. NEMESIS 2003 nr. 5/6 113

6 RECHT BOCHT "O c O) O» o o. o c 01 5 dsc 'S o + 0) enn Jenny Goldschmidt is hoogleraar Gelijkheid en diversiteit in het recht; zij was tot september 2004 voorzitter van de Commissie gelijke behandeling. Waarover schreven wij zo'n twintig jaar geleden? 't Was over gelijkheid en vrouwen in de kou. Vrouwen waren niet alleen jonge heteroseksuele witte vrouwen zonder makke. José Bolten schreef over zwarte vrouwen en geboortebeperking 1, Loes Brünott betrok homodiscriminatie in haar beschouwing over het Vrouwenverdrag 2,60+vrouwen streden in Luxemburg voor hun recht op arbeid. 3 Het duurde wel even voordat het denken in termen van diversiteit ingang vond en vertaald werd in benaderingen als het 'kruispuntdenken'.* En nu, waar staan we nu met het gelijkheidsdenken? Moeten we gelijkheid vervangen door diversiteit? Of meer onderscheid gaan maken tussen ongelijke behandelingen discriminatie? 5 Sekse is niet het enige ordenend principe dat aan de machtsverhoudingen in de maatschappij ten grondslag ligt. Wie dit onderkent, weet tevens: 'de vrouw' bestaat niet, en de vorm en mate waarin vrouwen te maken hebben met ongelijke behandeling en andere vormen van seksegerelateerde dominantie hangen samen met andere kenmerken, die individuele vrouwen in zich verenigen. En het voorgaande erkennen betekent: hardop durven zeggen dat er vormen van ongelijke behandelingzijn, zelfs van (een groep) vrouwen, waarvan op goede gronden verdedigd kan worden dat ze het in een bepaalde context af moeten leggen tegen bescherming van andere. 6 Het gaat hier niet om het aanbrengen van een 'hiërarchie van leed' ('mijn ongelijkheid is erger dan de jouwe'), maar om een opgelijkheidstheorieën gebaseerde differentiatie. Dit lijkt mij een logisch gevolg van hetdiversiteitsdenken in relatie tot het gelijke-behandelingsrecht. Het verabsoluteren van alle verschillende soorten gelijkheidsclaims kan slechts één doel dienen: een op den duur fatale inflatie van het recht op gelijke behandeling. Met een algemeen recht op ongelijke behandeling is het probleem opgelost! Maar aan de andere kant is het soms nodig om de nuance te vergeten en aandacht te blijven besteden aan de immervoortdurende structurele ongelijkheid van vrouwen als het gaat om kennis, machten inkomen. Teveel nuancering is koren op de molen van degenen die vinden dat het emancipatieproces nu wel voltooid is, de cijfers over ongelijke beloning, ondervertegenwoordiging van vouwen in hogere functies en oververtegenwoordiging in de Waoten spijt. Ook zonderte vervallen in een inderdaad ongerechtvaardigde klaagzang dat alles de schuld van de mannenmaatschappij is, blijft er nog wel wat te doen voor juristen. De problemen zijn complexer dan een simpel 'anders geregeld', of zelfs het tegengaan van indirect onderscheid. Het gaat om het aanpakken van doorwerking van seksespecifieke patronen in het recht, om de verborgen standaard. Er is nog steeds een krachtige 'vrouwen recht' beweging nodig om die op ongelijke machtsverhoudingen gebaseerde ongelijkheid bloot te leggen en aan de kaakte stellen. Niet als roepende in de woestijn, maar als gezaghebbende stem, want dat is wel veranderd: de producten van de feministische rechtswetenschap genieten brede erkenning. Het is daarom zaak die stem effectief in te zetten ter bestrijding van het 'grote ongelijk', om de samenhang met dieperliggende machtsverhoudingen in het oogte houden. Waar de machtsverhoudingen verschuiven, nemen de keuzemogelijkheden toe. Omdat elke keuze zowel voor- als nadelen heeft mag van iemand die een vrije keuze maakt verwacht worden dat een zekere eigen verantwoordelijkheid voor de nadelen wordt geaccepteerd. Is het in een context waarin het steeds meer mogelijk is daadwerkelijk te 'kiezen voor kinderen' en om arbeid en zorg te combineren echt zo onrechtvaardig als daardoor bijvoorbeeld een tijdelijke bevriezing van de carrièrelijn ontstaat, zelfs als dat voor vrouwen iets vaker het geval is? Mag je dan niet zeggen dat baren van en het zorgen voorkinderen ook iets waardevols is in je leven?ofdatje aan de keukentafel eisen moet stellen over de verdeling van zorgtaken? 7 En als een vrouw ervoor kiest zich aan te sluiten of aangesloten te blijven bij een groepering die haar een andere rol toekent dan die van gelijke, heeft zij zich daar dan in te schikken? Maakt het daarbij wat uit of zij behoort tot een meer of minder bevoorrechte groep vrouwen? Het antwoord dat men geeft op vragen als deze moet mijns inziens gerelateerd worden aan de mate van keuzevrijheid die de vrouw in kwestie heeft. Dat maakt het niet direct eenvoudiger: het is de vrouwenbeweging geweest die vanuit de verschillen in macht de mythe van de keuzevrijheid heeft doorgeprikt. Vanuit dezelfde invalshoek zal opnieuw doordacht moeten worden in welke mate in de huidige maatschappij de keuzevrijheid fundamenteel beperkt is, en of en hoe dat in het recht moet doorklinken, met alle aandacht voor overeenkomsten en verschillen tussen bijvoorbeeld de islamitische vrouw die kiest voor het dragen van een hoofddoeken de christelijke vrouw die kiest voor de SGP. Dat Nemesis geen forum meer kan bieden voor deze ontwikkelingen is jammer. Ergerzou echterzijn als het gedachtegoed waar Nemesis voor stond wordt verkwanseld: het doordenken van de betekenis van gender in het rechten het ter discussie durven stellen van het eigen gelijk. We zijn het aan Nemesis verplicht daarmee door te gaan! Noten 1. Nemesis 1986 nr. 2, p Nemesis 1986 nr. 2, p Besproken doorsacha Prechal in 'Kroniek Europees Recht', Nemesis 1986 nr. 3, p E.R. Kambel, 'Op het kruispunt van sekse en etniciteit', Nemesis 2001 nr. 4, p R. Holtmaat, 'Stop de inflatie van het discriminatiebegrip', NJB 2003, p ö.jettigchelaar, 'De politieke partij, detrouwambtenaaren de imam', Nemesis 2002 nr. 4, p Zie ook: R. Holtmaat, 'Kunnen werknemers met zorgtaken goede werknemers zijn?', Sociaal Recht 2000, p NEMESIS 2003 nr. 5/6

7 ARTIKEL TlTIA LOENEN Hoogleraar Gender en recht, Universiteit Utrecht Twintig jaar rechtsontwikkeling op het terrein van het familierecht Zorg(e)loze toekomst voor de vrouw in het familierecht? Wat heeft twintig jaar maatschappelijke, juridische en politieke discussie over gelijkheid van mannen en vrouwen, over respect voor het gezinsleven en over gelijkstelling van verschillende leefvormen uiteindelijk opgeleverd? Zeker is dat de traditionele huwelijkse leefvorm, en de daarmee verbonden male bias, als de alles dominerende standaard definitief van de troon is gestoten. Maar heeft dat ook geleid tot een daadwerkelijke opwaardering van feitelijke zorgverantwoordelijkheid als constitutief element van ouderschap of moeten we constateren dat de waardering en erkenning van zorg juist minder is geworden. En hoe zit het met de dominante standaarden waar allochtone vrouwen en mannen in het familierecht tegen aanlopen? Voldoet een e/tt/erperspectief hier of is bij uitstek een 'kruispuntdenken' aangewezen, en wat houdt dat in concreto in? Vooralsnog lijkt er nog genoeg werk aan de winkel. 'Geen rechten zonder zorgen!' Zo zou je de claims vanuit juridische vrouwenstudies ten aanzien van aanpassing van het familierecht grotendeels kunnen samenvatten. Wat is daar de afgelopen twee decennia van terecht gekomen? Het Nederlandse familierecht is in die tijd behoorlijk opgeschud en ingrijpend gewijzigd. In dit laatste nummer van Nemesis is het een goede zaak om vanuit een 'vrouw en recht'- of genderperspectief van die wijzigingen een balans op te maken. In Nemesis zijn de ontwikkelingen op dit rechtsgebied immers altijd uitgebreid en kritisch gevolgd. Wat heeft twintig jaar maatschappelijke, juridische en politieke discussie over gelijkheid van mannen en vrouwen, over respect voor het gezinsleven en over gelijkstelling van verschillende leefvormen uiteindelijk opgeleverd? Kunnen vrouwen dankzij alle veranderingen hun toekomst in het familierecht zorgeloos tegemoet treden of is de dominantie en bevoorrechting van een 'mannelijke standaard' nog steeds niet uitgebannen in het familierecht? Zijn er wellicht ook nieuwe issues die zich aandienen waarover we moeten nadenken? En wat is de relevantie daarbij van een genc/erperspectief? Terugblik Juridische vrouwenstudies heeft een belangrijke bijdrage geleverd aan het blootleggen van de genderbias van het recht, dat veelal een male bias behelst. Daarmee wordt in algemene zin bedoeld dat het recht veelal georganiseerd is rond een dominante, vaak impliciete norm die is geënt op een mannelijk model van leven en werken en dat ook bevoorrecht, met veronachtzaming van een vrouwelijk model. Male bias in het familierecht manifesteert zich in een dominante en bevoorrechte positie van de vader ten opzichte van de moeder. Die kan op verschillende manieren tot stand komen. In de eerste plaats bijvoorbeeld door het rechtstreeks toekennen van sterkere rechten aan vaders. In het verleden is dit lange tijd geregeld via de maritale macht van de man over zijn vrouw. Maar er zijn ook meer onzichtbare en indirecte manieren van bevoorrechting van vaders. Vanuit juridische vrouwenstudies is telkenmale gewezen op de wijze waarop het familierecht een mannelijk model van ouderschap tot uitgangspunt neemt en bevoorrecht boven een vrouwelijk model van ouderschap. 1 Het laatste wordt gekenmerkt door het dragen van feitelijke zorg en verantwoordelijkheid voor kinderen, maar die elementen van ouderschap zouden nauwelijks een rol spelen bij het toekennen van ouderrechten en -plichten. De focus op formeel-juridische relaties en bloedbanden als grondslag voor ouderrechten en -plichten daarentegen, sluit meer aan bij een mannelijk model van ouderschap. Met een dergelijke focus wordt vaak wel een formeel gelijke behandeling van vaders en moeders gerealiseerd, maar geen materieel gelijke behandeling, aldus de kritiek. Het ver- 1. Zie o.a. N. Holtrust en de I. Hondt, 'HetMarcfcc-arresteffect. De juridische gelijkstelling van vaders en moeders leidt tot bevestiging van patriarchale gezins verhoudingen', Neme sis 1986 nr. 3, p ; 'Zorg in het familierecht', Nemesis Special 1996 nr. 3; M. van den Brink e.a. (red.), Een stuk zeep in de badkuip; hoe zorg tot haar recht komt, Deventer: Tjeenk Willink 1997; M.L.P. Loenen, 'Zorg(e)loze rechten? Genderbias in het familierecht', Justitiële Verkenningen, Themanummer Vrouw en Recht, 1997 nr. 9, p NEMESIS 2003 nr. 5/6 115

8 I ZORG(E)LOZE TOEKOMST VOOR DE VROUW IN HET FAMILIERECHT? TITIA LOENEN onachtzamen van zorgrelaties en het centraal stellen van bloedbanden duidt overigens niet alleen op een male bias in het recht, maar ook op een heteroseksuele voorkeur. Beide lijken nauw verwant in de zin dat de dominantie van een mannelijke standaard in het familierecht die van een heteroseksuele lijkt in te sluiten. In het navolgende zal ik ingaan op de vraag hoe we vanuit het hiervoor geschetste perspectief de ontwikkelingen in het familierecht van de laatste twintig jaar moeten waarderen. Is de genderbias van het recht sterk afgenomen of niet? Ik beperk me tot een aantal hoofdlijnen. Directe discriminatie van vrouwen Over directe discriminatie van vrouwen in het familierecht kunnen we kort zijn. In de afgelopen twintig jaar zijn ook de laatste discriminerende bepalingen, op één belangrijke uitzondering na, uit het recht verdwenen. Dat is zonder meer een positieve ontwikkeling te noemen. Het betreft onder meer de afschaffing van de bevoorrechte positie van de man als hoofd van de echtvereniging en als degene die de doorslaggevende stem had bij verschil van mening over de uitoefening van het gezag. Alleen het naamrecht blijft een belangrijke discriminatie van moeders kennen (art. 1:5 BW). Hoewel de nieuwe regeling van het naamrecht ouders keuzevrijheid laat of zij hun kinderen de naam van de vader of de moeder willen geven, krijgt een binnen huwelijk geboren kind bij onenigheid tussen de ouders of bij het ontbreken van een keuze de naam van de vader. Daarmee heeft de vader de facto een vetorecht ten aanzien van de keuze van de naam van het kind, doch de moeder niet. Het toezichthoudend Comité bij het Internationaal verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie tegen vrouwen acht dit in strijd met dit verdrag en heeft Nederland hierover op de vingers getikt. 2 Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) daarentegen heeft de Nederlandse regeling ondanks dit belangrijke verschil niet in strijd met het discriminatieverbod zoals neergelegd in het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) geoordeeld. Het Hof acht de oplossing die de Nederlandse wetgever heeft gekozen als ouders het niet eens kunnen worden over de aan het kind te geven naam in een redelijke verhouding staan tot het doel van het onderscheid, te weten het voorkomen dat het kind door een gebrek aan overeenstemming geen achternaam krijgt. 3 Overigens is het niet zo dat nu verder ook ieder onderscheid op grond van geslacht uit het familierecht is verdwenen. Zo zijn er belangrijke verschillen met betrekking tot de wijze waarop juridisch vaderschap en juridisch moederschap tot stand komt, die zijn gebaseerd op de biologische verschillen tussen mannen en vrouwen ten aanzien van de reproductie. In die zin is sekse zeker nog niet uit het familierecht verdwenen. 4 Verruiming concept family life. De reikwijdte van het begnpfamily life in art. 8 EVRM is van groot belang gebleken, aangezien dit een toegangskaartje vormt voor de aan dit artikel te ontlenen rechtsbescherming. Wat dit betreft heeft de rechtspraak van zowel het EHRM als de Hoge Raad een belangrijke rol gespeeld. Daarin is definitief afgerekend met het huwelijk als de enige beschermenswaardige gezinsvorm. De verbreding van het begrip family life naar andere leefvormen dan de huwelijkse lijkt vanuit genderperspectief zonder meer winst Het is allemaal begonnen met de uitspraak van het EHRM in de zaak Marckx uit In die zaak maakte het Hof onder meer duidelijk dat het recht op respect voor het gezinsleven van art. 8 niet alleen de huwelijkse gezinsvorm beschermt, maar ook de alleenstaande moeder. Het Hof was vervolgens van oordeel dat de biologische moeder en haar kind er over en weer aanspraak op hebben dat vanaf het moment van de geboorte van rechtswege familierechtelijke betrekkingen tussen hen ontstaan. Met het Marckx-anest zette het EHRM in meer algemene zin twee cruciale stappen. In de eerste plaats is met deze uitspraak het traditionele bereik van art. 8 enorm verbreed. Niet alleen bescherming tegen willekeurige huiszoekingen, afluisterpraktijken en het onderscheppen van brieven en dergelijk vallen er in de interpretatie van het Hof onder, maar ook de gehele regulering van familiebetrekkingen. In de tweede plaats is van groot belang dat het EHRM oordeelt dat op grond van art. 8 op de staat 'positieve verplichtingen' rusten om bepaalde juridische reguleringen tot stand te brengen. In feite schept het Hof met deze twee stappen de ruimte om, zoals een van de dissenting rechters in deze zaak het formuleert, 'a whole code of family law' aan art. 8 te ontlenen. Deze ruimte is door de Nederlandse rechter met verve gebruikt en heeft geleid tot een groot aantal ingrijpende wijzigingen in het Nederlandse familierecht Zie de Concluding observations of the Committee on the Elimination of Discrimination against Women: the Netherlands, CE- DAW/C/2001/II/Add.7 (31/7/2001), par. 223 en De klacht is daarmee kennelijk ongegrond, aldus het Hof, EHRM 27 april 2000, Bijleveld, RN 2001, 1393 m.nt. M. de Boer. 4. Voor een beschouwing over de problematische aspecten en gevolgen daarvan zie M. van den Brink, 'De inbedding van sekse(on)gelijkheid in het recht; als je geen Barbie wilt zijn, hoe weetje dan datje een vrouw bent?', in: R. Holtmaat (eindred.), De toekomst van gelijkheid. De juridische en maatschappelijke inbedding van de gelijkebehandelingsnorm, Deventer: Kluwer 2000, p Zie ook de bijdragen in de FJR-Special 'Sekseneutraal afstammingsrecht?', FJR 2002 nr EHRM 13 juni 1979, Marckx, Series A no Zoals bijvoorbeeld het mogelijk maken van gezamenlijk gezag na echtscheiding en gezamenlijk gezag buiten huwelijk, maar ook het doorbreken van het toestemmingsvereiste van de moeder bij erkenning. Voor een overzicht zie o.a. M.L.C.C. de Bruyn-Lückers, EVRM, minderjarigheid en ouderlijk gezag. A whole code ofjuvenile law (diss. Leiden), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1994; C. Forder, Legal establishment of the parent-child relationship. Constitutional principles in Dutch, English and German law, hoving regard to the European Convention for the Protection ofhuman Rights and Fundamental Freedoms and other applicable international Instruments (diss. Maastricht), 1995; G.A. Kleijkamp, Family life and family interests. A comparative study of the influence of the European Convention ofhuman Rights on Dutch family law and the influence of the United States Constitution on American family law, and onfiliation law in particular, in California, New York and Texas (diss. Utrecht), NEMESIS 2003 nr. 5/6

9 ZORG(E)LOZE TOEKOMST VOOR DE VROUW IN HET FAMILIERECHT? T l T l A L O E N E N In Straatsburg daarentegen is het na Marckx lange tijd vrij rustig gebleven op het terrein van het familierecht, tot de uitspraken in Keegan en in Kroon van In die zaken gaf het EHRM opnieuw een belangrijke uitbreiding aan het begrip gezinsleven. In Keegan ging het om een biologische vader die enige tijd had samengewoond met de moeder, maar wiens relatie met de moeder al voor de geboorte van het kind was verbroken. Wel was het kind voortgekomen uit beider wens een kind te krijgen. Het EHRM was van oordeel dat in een dergelijke situatie adoptie van het kind door een derde zonder medeweten of toestemming van de verwekker in strijd met art. 8 EVRM komt. In Kroon ging het om een biologische vader die nog steeds een relatie met de moeder had, maar die niet met haar en hun beider kinderen samenwoonde en dat ook nooit had gedaan. Ook dit gezinsleven valt onder de bescherming van art. 8 EVRM. Een volgende belangrijke stap doet het EHRM met de erkenning van de aanwezigheid van family life tussen een transseksuele man en zijn partner en hun door kunstmatige inseminatie (met zaad van een onbekende donor) verwekte kind. 8 Hoewel het Hof van oordeel is dat gezien de zeer uiteenlopende benaderingen van deze materie in de staten die partij zijn bij het EVRM aan art. 8 geen recht voor de man kan worden ontleend om ook in juridische zin vader van dit kind te kunnen worden, is de erkenning van het bestaan van een beschermenswaardig gezinsleven van grote principiële betekenis. Overigens is de positie van transseksuelen door het EHRM verder versterkt met de uitspraak in Goodwin uit Het Hof spreekt daarin uit dat het EVRM verplicht tot de juridische erkenning van geslachtsverandering. Opmerkelijk is dat het Hof in deze uitspraak expliciet afstand neemt van een andersluidend oordeel uit 1998 in de zaak Sheffield 10, en wel op grond van een 'dynamic and evolutive approach' met betrekking tot de interpretatie en toepassing van de Conventie. 11 In hoeverre deze nieuwe benadering het Hof mogelijk tot een andere uitkomst zou brengen in een zaak als die van de hiervoor genoemde transseksuele man die juridisch vader wil worden, is niet duidelijk. Over de vraag of ook homoseksuele paren zich kunnen beroepen op de bescherming van hun gezinsleven heeft het EHRM nog geen uitspraak gedaan. De Europese Commissie voor de Rechten van de Mens was in 1992 van oordeel dat twee lesbische partners die gezamenlijk ouderlijk gezag over het binnen hun relatie geboren kind wilden verkrijgen geen 'gezinsleven' in de zin van art. 8 genoten. 12 Dit oordeel van de Commissie is echter al weer ruim tien jaar oud. Het lijkt mij gezien de ontwikkelingen in Europa, met een steeds verdergaande gelijkstelling van homoseksuele relaties in een toenemend aantal landen, niet erg waarschijnlijk dat het Hof een dergelijke benadering anno 2003 nog zal 7. EHRM 26 mei 1994, Keegan, Series A no. 291; EHRM 27 oktober 1994, Kroon, Series A no. 297-C. 8. EHRM 22 april 1997, X, Y, en Z, NJ 1998, 235 m.nt. J. de Boer. 9. EHRM 11 juli 2002, Goodwin, zie EHRM 30 juli 1998, Sheffield, NJCM-Bulletin 1999, p. 241 e.v. m.nt. S. Wijte. 11. Goodwin, supra noot 9 par. 74. volgen. Bovendien heeft het Hof zich in andere zaken bereid getoond de rechten van homoseksuelen in het familierecht te beschermen. Zo heeft het Hof in de zaak Salgueiro da Mouta Silva geoordeeld dat het ontzeggen van het gezagsrecht aan een gescheiden vader uitsluitend op grond van zijn homoseksualiteit een schending meebrengt van het discriminatieverbod zoals neergelegd in art. 14 EVRM. 13 Overigens betekent een erkenning van het bestaan van gezinsleven uiteraard nog niet automatisch dat homoseksuele paren dan ook gelijke rechten aan art. 8 kunnen ontlenen. In de Nederlandse rechtspraak lijkt het bestaan van family life voor homoseksuele leefvormen impliciet aanwezig te worden geacht. 14 De verbreding van het begrip family life naar allerlei andere leefvormen dan de huwelijkse lijkt mij vanuit een genderperspectisf zonder meer winst. Het huwelijk is daarmee definitief van de troon gestoten en diverse feitelijke relaties van zorg en verantwoordelijkheid zijn daarmee erkend als evenzeer beschermenswaardig, wat overigens niet hetzelfde is als even beschermenswaardig, zoals hieronder nog zal blijken. De verbreding van het begrip gezinsleven heeft de deur open gezet voor twee andere belangrijke ontwikkelingen. Enerzijds is er sprake geweest van een toenemende gelijkstelling van gehuwde en ongehuwde paren in het familierecht, en anderzijds van de versterking van de positie van de verwekker ten opzichte van de moeder. Beide ontwikkelingen zijn vanuit een genderpsrspectief verschillend te waarderen. Grotere gelijkstelling van gehuwde en ongehuwde paren De grotere gelijkstelling van gehuwde en ongehuwde paren in het Nederlandse familierecht betrof in eerste instantie alleen heteroseksuele paren, die via de rechter een aantal belangrijke wijzigingen in het familierecht hebben weten te bewerkstelligen, zoals de mogelijkheid van gezamenlijk gezag buiten huwelijk. Anno 2003 is hun rechtspositie grotendeels gelijkgetrokken en gecodificeerd, althans voorzover ongehuwde paren daarvoor kiezen. Een belangrijk verschil blijft namelijk dat bij ongehuwde heteroseksuele partners een aantal rechtsgevolgen op het terrein van het familierecht die van rechtswege aan het huwelijk verbonden zijn, niet van rechtswege intreden, maar apart geregeld moeten worden. 15 Te denken valt aan niet onbelangrijke zaken als het juridisch vaderschap van het binnen de relatie geboren kind (via erkenning) en gezamenlijk gezag (via een aantekening in het gezagsregister). Dit verschil in rechtspositie lijkt mij terecht in het licht van het feit dat huwelijkspartners geacht kunnen worden met het sluiten van een huwelijk bewust te hebben gekozen voor het pakket aan rechtsgevolgen dat aan die verbintenis hangt. Bij ongehuwde partners die niet een dergelijk contract zijn aangegaan, ligt dat anders. Overigens heeft het EHRM ook expliciet uitgesproken dat art. 8 EVRM voor de staat geen verplichting mee- 12. ECRM 19 mei 1992, K, H en H, RN 1992, EHRM 21 december 1999, Salgueiro da Mouta Silva, NJCM- Bulletin 2000, p. 880 e.v. m.nt. C. Forder. 14. Zie HR 10 augustus 2001, NJ 2002, 278 m.nt. J. de Boer. 15. Bij het geregistreerd partnerschap ligt de situatie nog wat ingewikkelder, maar dat laat ik hier verder buiten beschouwing, aangezien het voor de lijn van mijn betoog geen verschil maakt. NEMESIS 2003 nr. 5/6 117

10 I ZORG(E)LOZE TOEKOMST VOOR DE VROUW IN HET FAMILIERECHT? TIT1A LOENEN brengt om voor ongehuwde paren een analoge juridische status te creëren als voor gehuwde paren. Wel rust op de staat de positieve verplichting om buitenhuwelijkse, feitelijke samenleefverbanden adequaat te regelen. 16 De deur naar gelijkstelling van homoseksuele relaties is lang dicht gehouden, maar in de loop van de jaren negentig is die deur eindelijk opengegaan. De eerste mijlpaal vormde de loskoppeling van het ouderlijk gezag van het bestaan van een familierechtelijke betrekking. 17 Door die loskoppeling is de mogelijkheid van gezamenlijk gezag van een juridische ouder met een sociale ouder in het vizier gekomen en per 1 januari 1998 ook daadwerkelijk gerealiseerd. Deze ontwikkeling is overigens ook voor heteroseksuele sociale ouders van groot belang, bijvoorbeeld in een situatie waarin een juridische ouder na echtscheiding een nieuwe partner krijgt waarmee hij/zij graag het gezag zou willen delen. Voorheen was dat niet mogelijk, tenzij men overging tot de zeer ingrijpende stiefouderadoptie, waarmee de familierechtelijke betrekkingen met de oorspronkelijke andere ouder geheel worden verbroken. In de afgelopen decennia is bij de totstandkoming van juridisch vaderschap in toenemende mate betekenis gehecht aan de bloedband Hoewel de regering aanvankelijk niet van zins was om de gelijkstelling van homo- en heteroseksuele paren op korte termijn veel verder door te voeren, is het tweede paarse kabinet toch door de bocht gegaan en is in 2001 een tweede belangrijke mijlpaal bereikt: de openstelling van het huwelijk voor paren van gelijk geslacht en de mogelijkheid van adoptie door deze paren. De symbolische betekenis van de openstelling van het huwelijk kan denk ik nauwelijks overschat worden. Een belangrijke beperking van deze openstelling betreft echter de positie van de partners ten opzichte van de binnen hun huwelijk geboren kinderen. Het huwelijk heeft voor hen namelijk geen afstammingsrechtelijke gevolgen. Een kind dat binnen een huwelijk van twee personen van hetzelfde geslacht geboren wordt (dat kan feitelijk dus alleen aan de orde zijn binnen een lesbisch huwelijk) krijgt dan ook niet van rechtswege de huwelijkspartner van de moeder tot tweede juridisch ouder, zoals binnen een heteroseksueel huwelijk het geval is, ongeacht de vraag of de huwelijks vader de biologische vader is EHRM 18 december 1986, Johnston, Series A nr Voor een overzicht van deze en andere belangrijke wijzigingen in het familierecht per 1 januari 1998 zie A. Henstra,'Hollandse nieuwe. Kroniek van het personen- en familierecht', Nemesis 1998, p Behoudens uiteraard de mogelijkheden die er zijn om het juridisch vaderschap van de echtgenoot van de moeder te ontkennen. 19. Zie uitgebreid de kritische bespreking van F. van Vliet, 'Door de zij-ingang naar niemandsland? Commentaar op het wetsvoorstel "adoptie door personen van hetzelfde geslacht'", Nemesis 2000 nr. 2, p Zie ook de instemmende reactie daarop vanuit een Amerikaans perspectief van N. Maxwell, 'Taking the side-exit in the United States. Reflections on Frieda van Vliet's "Side-exit to no man's Als alternatief om juridisch ouderschap te kunnen laten ontstaan, wordt adoptie mogelijk gemaakt. Daaraan is een aantal voorwaarden verbonden. Naast de voorwaarden die voor iedere adoptie gelden, zoals de eis dat de partners minimaal driejaar voorafgaand aan het verzoek om adoptie hebben samengewoond, is er een belangrijke nieuwe voorwaarde geformuleerd. Die betreft de eis dat op het tijdstip van het adoptieverzoek 'vaststaat en voor de toekomst redelijkerwijs te voorzien is dat het kind niets meer van zijn ouder of ouders in de hoedanigheid van ouder te verwachten heeft' (art. 1: 227 lid 3 BW). 19 Dit geldt ook als er sprake is van een donor, tenzij het gaat om een anonieme donor. Hier wordt het contrast met het ontstaan van het huwelijksvaderschap van rechtswege des te groter. Bij het huwelijks vaderschap is er geen enkele rol weggelegd voor de biologische vader, of die nu daadwerkelijk zelf het kind bij de moeder heeft verwekt of als bekende zaaddonor is opgetreden. Ontkenning van het juridisch vaderschap is 'van buitenaf' onmogelijk, alleen de echtgenoten zelf of het kind kunnen het huwelijksvaderschap ontkennen. Met het regelen van het juridisch ouderschap via het adoptierecht in plaats van het afstammingsrecht wordt de laatste stap naar de principiële gelijkstelling van homoseksuele en heteroseksuele paren dus niet gezet. 20 Versterking van de positie van de biologische vader ten opzichte van de moeder In de afgelopen twee decennia is in het Nederlandse recht bij de totstandkoming van het juridisch vaderschap in toenemende mate betekenis gehecht aan de bloedband. Deze ontwikkeling past in de lijn van de jurisprudentie van het EHRM zoals die zich bijvoorbeeld heeft gemanifesteerd in de eerder genoemde zaken Keegan en Kroon, maar lijkt wel een stuk verder te gaan dan wat het EVRM blijkens die jurisprudentie eist. Een grotere betekenis voor de bloedband brengt veelal een versterking van de positie van de biologische vader ten opzichte van de moeder mee. Vanuit de positie van de laatste gezien ligt veruit de belangrijkste versterking van de positie van de vader in de mogelijkheid die de verwekker heeft gekregen om een kind tegen de wil van de moeder te erkennen. In 1988 was het vetorecht van de moeder met betrekking tot de erkenning van haar kind al door de rechter doorbroken. 21 De vervangende toestemming van de rechter werd echter alleen gegeven indien de moeder geacht kon worden misbruik van haar bevoegdheid te hebben gemaakt om haar toestemming te weigeren. Dat werd niet snel aangenomen. 22 Met de nieuwe regeling van deze materie per 1 januari 1998 heeft de verwekker echter een recht gekregen om vervangende toestemland?'" Nemesis 2001 nr. 1, p Voor een uitgebreid betoog ter onderbouwing van deze stelling zie A. Henstra, Van afstammingsrecht naar ouderschapsrecht. Een beschouwing over de positie van sociale en biologische ouders in het familierecht (diss. Utrecht), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers HR 8 mei 1988, NJ1989, De HR hanteerde overigens een minder strikte toets voor de 'niet gebruikelijke situatie' waarin de moeder niet de zorg voor het kind draagt en de verwekker een meer dan gebruikelijke rol in de zorg heeft gespeeld. Zie voor een nadere analyse van deze materie E. Loeb en A. Henstra, 'Moet erkenning zorgen baren? De rol van zorg bij erkenning tegen de wil van de moeder', Nemesis 1996 nr. 3, p NEMESIS 2003 nr. 5/6

11 ZORG(E)LOZE TOEKOMST VOOR DE VROUW IN HET FAMILIERECHT? TlTIA LOENEN ming te vragen, en dat verzoek kan alleen geweigerd worden indien de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind zou schaden (art. 1: 204 lid 3 BW). Naar het zich laat aanzien wordt niet snel aangenomen dat de belangen van de moeder of het kind door de erkenning worden geschaad. 23 Ook stelt de Hoge Raad niet de eis dat de verwekker kan bogen op family life met het kind. 24 Het recht laat anno 2003 ook in andere situaties een grotere rol voor de bloedband zien dan voorheen het geval was. Het betreft onder meer de mogelijkheid van erkenning door een gehuwde man en de ruimere mogelijkheden tot ontkenning van het huwelijksvaderschap, indien de man niet de biologische vader is (zie art. 1:204 lid 1 sub c en 1:200 BW). Deze ontwikkelingen lijken vanuit het perspectief van de moeder gezien minder problematisch. Opmerkelijk bij deze 'promotie' van de bloedband is overigens wel dat er een groot verschil bestaat tussen de situatie dat een verwekker juridisch vaderschap claimt in relatie tot een gehuwde of een ongehuwde moeder. De verwekker heeft geen enkele ingang om het juridisch vaderschap te verkrijgen over het kind van een gehuwde vrouw dat binnen dat huwelijk is geboren. Hij kan het huwelijksvaderschap van de echtgenoot van de moeder van zijn kind niet ontkennen, ongeacht de vraag of hij geen of wellicht een intensief family life met het kind heeft. Dit lijkt niet in strijd met het EVRM als we mogen afgaan op de uitspraak van het EHRM in de zaak Nylund, die een sterk vergelijkbare Finse regeling betrof. Het Hof was van oordeel dat de weigering om toestemming tot erkenning te verlenen aan de verwekker van een kind dat staande huwelijk met een andere man was geboren, geen schending van art. 8 EVRM opleverde. 25 Deze benadering contrasteert met het vrij grote gemak waarmee erkenning tegen de wil van de moeder buiten huwelijk in het Nederlandse recht mogelijk is gemaakt. Blijkbaar is de inbreuk op family life van een alleenstaande moeder minder ingrijpend dan een inbreuk op family life van een traditioneel gezin. En blijkbaar ook acht men de aanwezigheid van een vader (biologisch of niet) van cruciaal belang. Een zwangere moeder kan dus maar het beste voor de geboorte met een andere man trouwen als ze de verwekker buiten de deur wil houden. Het kind door een andere man laten erkennen is ook een mogelijkheid, maar wel riskanter. Indien deze erkenning tot stand is gekomen met het oogmerk de eventuele claims van de verwekker te frustreren, kan de erkenning ongedaan worden gemaakt. 26 Een en ander vormt een mooie illustratie van het feit dat het huwelijksgezin nog steeds de voorkeur geniet en dat hoe meer een gezin daarvan afwijkt, hoe minder juridische bescherming het krijgt. Let wel: het lijkt mij een goede zaak dat een verwekker niet zomaar in kan breken in een huwelijksgezin, maar hetzelfde geldt wat mij betreft voor het gezin van een alleenstaande moeder. Tegenover de versterking van de positie van de biologische vader staat voor de moeder sinds 1998 ook een nieuwe verworvenheid, te weten de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap (art. 207 BW). Door de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap ontstaan familierechtelijke betrekkingen tussen het kind en de verwekker. De vraag is wat deze nieuwe mogelijkheid de moeder op kan leveren. Wat zij namelijk niet zal kunnen afdwingen is het op zich nemen door de vader van daadwerkelijke zorg en verantwoordelijkheid voor het kind. Een onwillige ouder kan immers niet eens tot contact en omgang gedwongen worden, zoals de zaak van Jeroen uit 1995 heeft laten zien. 27 En dat brengt ons bij het punt dat de versterking van de positie van de biologische vader problematisch maakt: vaders krijgen hierdoor meer rechten ten opzichte van hun kinderen en de moeder, zonder dat zij over het algemeen ook meer verantwoordelijkheid en zorg voor die kinderen gaan dragen. Ontwikkelingen ten aanzien van de rol van zorg in het familierecht De afgelopen twintig jaar hebben in weinig opzichten een grotere erkenning van een vrouwelijk model van ouderschap in het familierecht laten zien. De erkenning van een grotere rol voor het dragen van feitelijke zorg en verantwoordelijkheid voor kinderen is niet toegenomen. Integendeel. De versterking van de positie van de biologische vader ten opzichte van de moeder betekent veelal een veronachtzaming van feitelijke zorg en verantwoordelijkheid. Verder is er ook met betrekking tot het gezagsrecht na echtscheiding sprake geweest van een ontwikkeling die het belang en de waarde van zorg in wezen negeert. Ik doel hier op de in 1998 ingevoerde regeling dat het ouderlijk gezag na echtscheiding automatisch doorloopt (art. 1: 251 BW). Een verzoek om eenhoofdig gezag is mogelijk, maar kan slechts worden toegekend indien dat in het belang van het kind is. Rechters lijken zeer terughoudend te zijn om dat aan te nemen. 28 Deze regeling betekent dat ook de niet-verzorgende ouder het gezag over het kind behoudt, zonder dat deze ook maar iets hoeft bij te dragen aan de feitelijke zorg en verantwoordelijkheid. Dat lijkt me een scheve verhouding. Feitelijke verantwoordelijkheid hoort gepaard te gaan met de bijbehorende bevoegdheden als ouder om die verantwoordelijkheid uit te oefenen, zonder dat de andere ouder daar (potentieel) voortdurend op kan inbreken. Als ouders ondanks een scheve verhouding in de zorgverantwoordelijkheid toch het gezag willen delen is dat uiteraard prima, maar als dat niet het geval is dient degene die de feitelijke zorg en verantwoordelijkheid draagt ook alleen het gezag uit te kunnen oefenen. Er is nog een ander punt in de regeling van de rechtspositie van ouders en kinderen na echtscheiding dat 23. Aldus Henstra, 'Van afstammingsrecht naar ouderschapsrecht', supra noot 20, p Zie ook HR 16 februari 2001, NJ 2001, 571 m.nt. J. de Boer. 24. HR 16 februari 2001, NJ 2001, 571 m.nt. J. de Boer. 25. De klacht was niet-ontvankelijk, EHRM 29 juni 1999, Nylund, Zie HR 18 september 1998, NJ 1999,480 m.nt. J. de Boer en HR 17 december 1999, NJ 2000, 121 (beide onder oude recht gewezen). 27. HR 22 december 1995, NJ 1996, Uit cijfers van het Centraal Bureau voor de Statistiek (CBS) blijkt dat in 1993 nog in 76% van de gevallen het gezag na echtscheiding werd toegewezen aan de vrouw, terwijl in 16% van de gevallen het gezamenlijk gezag werd voortgezet. In 2001 waren die cijfers respectievelijk 3% en 96%. Zie CBS, Rechtspraak in Nederland 2001, Voorburg/Heerlen: CBS 2003, p. 43. Met dank aan M. van den Brink voor het aanleveren van deze cijfers. NEMESIS 2003 nr. 5/6 119

12 ZORG(E)LOZE TOEKOMST VOOR DE VROUW IN HET FAMILIERECHT? TlTIA LOENEN wat mij betreft problematisch is. En dat is, dat er ten aanzien van de vraag bij wie de kinderen na de echtscheiding zullen verblijven op geen enkele manier is voorzien in een zekere bescherming van degene die tijdens het huwelijk de verzorgende ouder is geweest. Vanuit het perspectief dat zorg meer erkenning verdient, zou ik zeggen dat er een zeker voorkeursrecht zou moeten bestaan voor degene die tijdens het huwelijk het meest in de zorg heeft geïnvesteerd, vaak ten koste van de investering in een loopbaan. Zijn er niet ook positieve ontwikkelingen te melden ten aanzien van een grotere erkenning van zorg in het familierecht? De verruiming van de rechtsbescherming die aan alternatieve leefvormen is verleend zou men in die zin kunnen opvatten. Door het insluiten van homoseksuele paren bijvoorbeeld is immers erkenning gegeven aan het belang van feitelijke gezinsrelaties naast op bloedbanden en juridische banden (bijvoorbeeld het huwelijk) gebaseerde gezinsrelaties. Niettemin wil ik daar wel een kanttekening bij plaatsen. De toegenomen insluiting van andere leefvormen dan de huwelijkse in het familierecht is vooral via de band van formeel gelijke behandeling gerealiseerd: niet-huwelijkse leefvormen hebben een aantal rechten verworven die voorheen voorbehouden waren aan gehuwden, zoals bijvoorbeeld de openstelling van het huwelijk, de mogelijkheid van adoptie en gezamenlijk gezag. De grondslagen waarop het stelsel is gebaseerd zijn daarbij niet wezenlijk gewijzigd. Waar het bestaande stelsel nauwelijks rekening hield met zorg als een constitutief element voor ouderschap en de daarop gebaseerde rechten, is dit gebrek aan het stelsel met de gelijkstelling van gehuwde en ongehuwde homo- en heteroseksuele paren gereproduceerd en in feite uitgebreid. Zorg als zodanig heeft door de grotere gelijkstelling van verschillende leefvormen geen wezenlijk belangrijker plaats in het familierecht verworven, zo zou mijn conclusie zijn. Conclusie Het voorgaande overziend kan men zeggen dat gender bias in het familierecht op sommige punten wel minder is geworden, maar op andere punten toegenomen. De belangrijkste positieve ontwikkeling lijkt me te zijn dat de huwelijkse leefvorm definitief als de enige echt acceptabele standaard is verlaten, waardoor openingen voor verandering zijn ontstaan die zich in de toekomst verder door zouden kunnen zetten. De voorlopige kroon op deze ontwikkeling is de openstelling van het huwelijk voor personen van hetzelfde geslacht en het mogelijk maken van adoptie voor deze groep. Deze ontwikkeling wil overigens niet zeggen dat het huwelijk in een aantal opzichten niet nog steeds een zekere bevoorrechte positie heeft en als een impliciete standaard fungeert. Het huwelijk wordt zoals we hiervoor hebben gezien soms juridisch beter beschermd dan andere leefvormen en ook in meer algemene zin is het op het huwerijksmodel gebaseerde heteroseksuele kern- "AL ScHAWen -U htt wedqweii- en wezemp«*k''«e«af «t «/e ALmeNrAT.'i.'.'AL Gooien K WVS " * -AAW// AL Sc/irjv gezin het 'voorkeursgezin' in het familierecht gebleven. Hoe meer men aan dat model voldoet, hoe meer het familierecht te bieden heeft. Bij de rechtsontwikkeling van de afgelopen twintig jaar heeft de rechter een opvallende, actieve rol gespeeld in de rechtsvorming. Het EHRM heeft daarin de eerste belangrijke stap gezet met het Marckx-arrest, maar daarna is het activisme vooral afkomstig geweest van de Nederlandse rechter. 29 Dat heeft inderdaad tot een 'whole new code of family law' geleid, die door de Nederlandse wetgever is gecodificeerd. De laatste is daarbij op een aantal punten (zoals met betrekking tot erkenning tegen de wil van de moeder en gezamenlijk gezag na echtscheiding) een belangrijke stap verder gegaan, die de gender bias van het familierecht verder heeft versterkt. Vooruitblik Als we vanuit het voorgaande vooruitblikken is het duidelijk in welke opzichten er in ieder geval nog het nodige gedaan moet worden om gender bias in het familierecht te redresseren. Naast het uitbannen van een evidente, voortbestaande discriminatie op grond van geslacht in het naamrecht blijft de opwaardering van zorg een belangrijk agendapunt. Maar er is ook nog een ander issue waaraan belangrijke gentferaspecten zitten 29. Elders heb ik betoogd dat die rol van de rechter wel zorgelijk is. De rechter treedt hier niet op als toetser maar als steller van de wet op grond van een zeer open norm die daar, in ieder geval oorspronkelijk, niet voor was bedoeld. De rol van het EHRM is wat dat betreft nog zorgelijker dan die van de nationale rechter, doordat het Hof niet is ingebed in een systeem van checks and balances zoals de hoogste nationale rechter. Zie M.L.P. Loenen, 'Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens als toetser of steller van de wet? Enkele beschouwingen naar aanleiding van de zaak Kroon', Speciaal nummer NJCM-Bulletin '45 jaar Europees verdrag voor de Rechten van de Mens', 1996 nr. 1, p NEMESIS 2003 nr. 5/6

13 ZORG(E)l_OZE TOEKOMST VOOR DE VROUW IN HET FAMILIERECHT? TITIA LOENEN en waaraan mijns inziens meer aandacht besteed zou moeten worden dan tot op heden is geschied. Ik doel op de positie van allochtonen in familierechtelijke aangelegenheden. Op beide onderwerpen ga ik hieronder nog kort nader in. Opwaardering van zorg Zoals opgemerkt heeft de toenemende insluiting van niet-huwelijkse leefvormen in het familierecht niet geleid tot een wezenlijk grotere juridische erkenning van de waarde van feitelijke zorgrelaties, in de zin dat het dragen van feitelijke zorg en verantwoordelijkheid een constitutief element van ouderschap zou zijn geworden. Hoewel dit teleurstellend is vanuit een genderperspectief, is het niet verbazingwekkend. Het realiseren van gelijke behandeling binnen een gegeven stelsel is veelal aanzienlijk makkelijker dan het wijzigen van de grondslag van dat stelsel. Dat geldt te meer in het geval van het incorperen van feitelijke zorgverantwoordelijkheid als een grondslag in het familierecht, aangezien de juridische operationalisering van zorg uitermate complex is. 30 Die complexiteit komt voort uit een aantal factoren. Om te beginnen is het niet eenvoudig om goed te doordenken hoe zorgrelaties, bloedbanden en formeel-juridische banden zich zouden dienen te verhouden. Een pleidooi voor de erkenning van zorg als een constitutief element van ouderschap betekent nog niet dat zorg ook de exclusieve grondslag voor ouderschap zou kunnen of moeten zijn. Het lijkt bijvoorbeeld zeer zinvol om bij gehuwden uit te gaan van de aan de huwelijkse staat verbonden afstammingsrechtelijke gevolgen en rechten en plichten ten aanzien van kinderen, zonder te kijken hoe de zorgtaken tussen de partners zijn verdeeld. Bij ouders die gezamenlijk en vrijwillig gekozen hebben voor een bepaald rechtsregime is daar geen reden voor. Dat neemt niet weg dat bij een verbreking van de relatie het gedragen hebben van de feitelijke zorg wel een rol zou moeten spelen bij een besluit bij wie de kinderen zullen verblijven. Zorgrelaties zullen wat mij betreft ook niet per definitie boven bloedbanden gaan. Stel bijvoorbeeld dat een biologische vader enige jaren heeft samengewoond met een partner die niet de moeder van zijn kind is, maar die wel de feitelijke zorg voor zijn kind op zich heeft genomen. Bij een verbreking van de relatie lijkt het me dan in beginsel niet gerechtvaardigd dat de partner het gezag over die kinderen krijgt, tenzij daarover tussen alle betrokkenen overeenstemming zou zijn. Een tweede probleem met betrekking tot de operationalisering van zorg betreft het feit dat zorg verschillende facetten kent die niet zomaar met elkaar te vergelijken zijn en ook niet goed te meten. Hoe bijvoorbeeld de emotionele zorg die de niet-verzorgende ouder ongetwijfeld aan zijn of haar kinderen geeft te vergelijken met de dagelijkse verzorging die de andere ouder voor haar of zijn rekening neemt? Wat telt het zwaarst? Bovendien zullen in verschillende contexten beide vormen van zorg een verschillende rol spelen. Zo lijkt bij een beslissing over het wel of niet vaststellen van een omgangsregeling het gedragen hebben van emotionele zorg van groter belang te zijn dan de vraag wie de dagelijkse verzorging voor zijn of haar rekening heeft genomen. Zorg heeft door de grotere gelijkstelling van verschillende leefvormen geen wezenlijk belangrijker plaats verworven Hoewel operationalisering van zorg zoals uit deze voorbeelden blijkt uitermate complex is, lijkt het me de moeite waard om toch te proberen daar handen en voeten aan te geven. 31 Een gercderperspectief is daarbij onverminderd van belang als analytisch instrument om de 'onzichtbare standaard' van het 'zorgloze' familierecht bloot te leggen en de claim van een daadwerkelijke, materieel gelijke behandeling van alle soorten ouders te ondersteunen. Gender en multiculturele vraagstukken in het familierecht Multiculturele en genrfervraagstukken doorsnijden elkaar vaak, en dat geldt zeker op het terrein van het familierecht. Susanne Rutten heeft op diverse plaatsen uitgebreid aangegeven tegen welke 'dominante standaarden' allochtone vrouwen en mannen in het familierecht aanlopen. 32 Te denken valt bijvoorbeeld aan uitheemse huwelijks-, erkennings- en echtscheidingsvormen die in het Nederlandse recht onbekend zijn en juridisch niet worden erkend. Soms gaat het daarbij om zeer controversiële zaken als verstoting naar islamitisch recht. 33 Een belangrijke vraag is in hoeverre het Nederlandse recht daarvoor ruimte zou moeten scheppen of die normen zelfs ook zou moeten incorporeren. Aangezien familierechtelijke stelsels overal ter wereld bij uitstek veelal op patriarchale uitgangspunten zijn gebaseerd, is ook hier de vraag naar de mogelijke male bias van de betreffende normen en waarden uitermate relevant. En wat doen we vervolgens als we constateren dat daar inderdaad sprake van is? Vereist respect voor de culturele identiteit en eigenheid van diverse allochtone groepen dat we die accepteren? Die vraag klemt te meer waar er sprake is van een eventuele er- 30. Voor een uitgebreidere analyse van de problemen die operationalisering van zorg in het familierecht meebrengt zie T. Loenen, 'Tussen Scylla en Charybdis. Operationalisering van zorg in het familierecht', Nemesis 1996 nr. 3, p Zie tevens S. van Walsum ten aanzien van de problemen die toepassing van een feitelijkezorgcriterium in het vreemdelingenrecht meebrengt, S. van Walsum, 'Hoe verder met het zorgbeginsel?', Nemesis 2002 nr. 1, p Deze opvatting wordt binnen vrouwenstudies niet zonder meer gedeeld, zie bijvoorbeeld de kanttekeningen van Sevenhuijsen en Holtmaat tegen verdere juridisering van zorg in hun bijdragen in Van den Brink (red.), Een stuk zeep, supra noot Zie bijvoorbeeld S. Rutten, 'Multicultureel familierecht', in: K.D. Lünnemann, M.L.P. Loenen en A.G. Veldman, De onzichtbare standaard in het recht, Deventer: Gouda Quint 1999, p en S. Rutten, 'Familierecht anders bezien. Ontwikkeling van familierecht op een multiculturele grondslag', in: N.F. van Manen (red.), De multiculturele samenleving en het recht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2002, p Het is aardig om hier te vermelden dat al in een van de eerste nummers van Nemesis José Bolten over dit onderwerp schrijft. Zij neemt geen afwijzende houding aan tegenover erkenning van verstoting, zie J. Bolten, 'Verstotingen naar Nederlands recht', Nemesis 1984/85 nr. 3, p NEMESIS 2003 nr. 5/6 121

14 ZORG(E)LOZE TOEKOMST VOOR DE VROUW IN HET FAMILIERECHT? TlTIA LOENEN kenning van niet-nederlandse familierechtelijke normen en praktijken die op gespannen voet staan met het verbod van discriminatie op grond van geslacht. De beantwoording van dergelijke vragen is niet makkelijk en zeker ook niet eenduidig. Zo komen sommige feministes tot de slotsom dat multiculturalisme slecht voor vrouwen is, terwijl andere er juist voor pleiten om daar ruim baan aan te geven. 34 Ook vanuit een genderperspectief kan men blijkbaar tot zeer uiteenlopende benaderingen komen. En voldoet een genderperspectief überhaupt of is hier bij uitstek een kruispuntdenken aangewezen? 35 Maar wat houdt dat laatste dan in concreto in? Hier ligt nog een belangrijk, grotendeels onontgonnen onderzoeksterrein voor gewderstudies. Daarbij is juridisch gezien interessant dat op het niveau van het internationale recht de eerste lijnen zijn uitgezet hoe men deze materie vanuit een mensenrechtelijk perspectief zou moeten benaderen. 36 Zo heeft het Mensenrechtencomité, dat toezicht houdt op het Internationaal verdrag inzake Burger- en Politieke Rechten (IVBPR), een General Comment uitgebracht met betrekking tot het gelijke recht van mannen en vrouwen op het genot van de in het IVBPR neergelegde rechten, waarin het Comité het beginsel van gelijke behandeling in ondubbelzinnige bewoordingen voorrang geeft boven culturele en religieuze normen en waarden. 37 En ook het EHRM heeft een aantal uitspraken gedaan die van belang zijn voor de vraag welke grenzen er in het licht van het EVRM aan juridisch pluralisme te stellen zijn. 38 Het valt te verwachten dat rechterlijke bemoeienis met dit soort vragen alleen maar zal toenemen. Tot besluit Als ik de totaalbalans van het voorgaande opmaak dan moet de conclusie zijn dat de belangrijkste ontwikkeling in het familierecht van de afgelopen twintig jaar die de male bias heeft doen verminderen, gelegen is in de teloorgang van de traditionele huwelijkse leefvorm als de alles dominerende standaard. De ruimte die dit heeft geboden voor alternatieve leefvormen is zonder meer positief te waarderen, al is de ontwikkeling naar een echte gelijkwaardigheid van alle leefvormen nog zeker niet voltooid. Teleurstellend is dat de geschapen ruimte niet is gebruikt voor een daadwerkelijke opwaardering van feitelijke zorgverantwoordelijkheid als een constitutief element van ouderschap en de aan ouders toe te kennen rechten en plichten. De waardering en erkenning van zorg is juist minder geworden, getuige de versterking van de positie van de biologische vader ten opzichte van de moeder, op de enkele grond van zijn bloedverwantschap, en getuige de wijziging in de regeling van het gezag na echtscheiding. Dat geeft geen reden tot juichen. Een zorgloze toekomst voor het familierecht kan voor vrouwen geen zorgeloze zijn. Voor die toekomst dient een opwaardering van zorg dan ook een belangrijk punt van aandacht te blijven, hoe lastig en complex het ook is om zorg op een goede manier in het familierecht te operationaliseren. Daarnaast lijkt het me onontbeerlijk een genderperspectief (of perspectieven) te ontwikkelen met betrekking tot de multiculturele familierechtelijke kwesties die zich steeds sterker aandienen. Genoeg werk dus nog aan de winkel voor een ieder die zich bekommert om een rechtvaardiger en genderaeutraler recht. 34. Voor een mooi scala aan uiteenlopende opvattingen over deze materie zie S. Moller Okin e.a., Is Multiculturalism badfor women?, Princeton: Princeton University Press Zie hierover de oratie van G. Wekker, Nesten bouwen op een winderige plek. Denken over gender en etniciteit in Nederland, Utrecht: Universiteit Utrecht Voor een overzicht van relevante jurisprudentie met betrekking tot dit onderwerp zie T. Loenen, 'Family law issues in a multicultural setting: abolishing or reaffirming sex as a legally relevant category? A human rights approach', NQHR 2002, p General Comment no. 28 of 29 March 2000, Equality of rights between men and women (art. 3), te vinden via Zie voor een bespreking T. Loenen, 'General Comment 28 en de voorbeeldfunctie van het Mensenrechtencomité inzake seksegelijkheid', NJCM-Bulletin 2001, p Zie Loenen, 'Family law issues', supra noot NEMESIS 2003 nr. 5/6

15 Waarom kunnen we niet leven met het sekseverschil? Dorien Pessers Dorien Pessers, hoogleraar juridische grondslagen van de persoonlijke levenssfeer, uindt dat vrouwen tegenwoordig het beste van twee werelden hebben, maar ze maakt zich zorgen ouer de onbedoelde ejfecten uan het feminisme. 'Elke socioloog kan je vertellen dat een sociale beweging unintended consequences met zich meebrengt. De vrouwenbeweging vormt daarop geen uitzondering.' Dorien Pessers (51), hoogleraar juridische grondslagen van de persoonlijke levenssfeer aan de Vrije Universiteit in Amsterdam en docent rechtsfilosofie en rechtssociologie aan de Universiteit van Amsterdam, was destijds een van de oprichters van Nemesis. Als ze terugkijkt, concludeert ze dat vrouwen veel hebben gewonnen. Vrouwen hebben the best ofboth worlds. Ze werken in deeltijd en ze zorgen voor hun kinderen. Ik kan goed begrijpen dat ze daar gelukkig mee zijn. Vroeger mochten we het niet hardop zeggen. Iedereen deed alsof het moederschap een vreselijke conditie was voor vrouwen. Onzin. Het is gewoon een feit dat veel vrouwen de grootste vreugde beleven aan het moederschap. Bovendien heeft de samenleving een vitaal belang bij kinderen die een rustige en liefdevolle opvoeding krijgen. Daar komen de beste burgers uit voort' Dat vrouwen als gevolg van al die deeltijdbanen zelden topfuncties bezetten is iets waar Pessers zich niet druk om kan maken. 'Door kinderen op te voeden hebben vrouwen al zo'n invloedrijke positie. Waarom komen we pas tot rust als vrouwen en mannen op alle maatschappelijke terreinen gelijke posities innemen? Waarom kunnen we niet leven met het sekseverschil?' De meeste vrouwen hebben het tegenwoordig goed getroffen, maar dat geldt niet voor de samenleving als geheel, vindt Pessers. 'De prijs is hoog.' Ze ziet overal de onbedoelde gevolgen van het feminisme. 'In sommige opzichten is de macht van vrouwen misschien te groot geworden, Neem het gezinsleven. Vrouwen kunnen tegenwoordig exclusief bepalen of ze een kind willen, at of niet met een man, al of niet via een bekende of onbekende spermadonor, al of niet met een one-nightstand. Daar zijn vrouwen vrij in. En of de vader buiten huwelijk ouderlijk gezag krijgt, is afhankelijk van de toestemming van de moeder. Zelfs zijn naam mag hij niet meer automatisch aan het kind geven. Tenslotte is hij ook als kostwinner niet meer zo hard nodig en na de scheiding is de rol van de meeste vaders echt marginaal.' Volgens Pessers zijn het tegenwoordig de vrouwen die de gezinsvorming en de gezinssamenstelling bepalen, inclusief alle wisselingen daarin, en beslissen zij over de sociale en pedagogische context waarin kinderen opgroeien. Ze citeert NRC Handelsblad, dat de vader omschreef als een 'tweederangs moeder'. 'Een onzekere, ambivalente figuur. Het gevolg is dat waar eens de patria potestas heerste, nu de matria potestas heerst.' Nemesis s In de ogen van Pessers wordt dit gegeven weerspiegeld op het symbolische niveau. 'Ook daar is een van de onbedoelde gevolgen van het feminisme dat de klassieke moederrol niet is gerelativeerd, maar verabsolutered. Naarmate de buitenwereld bedreigender, onzekerder en veranderlijker wordt, wordt het gezin steeds meer 'a haven in a hearttess worid', precies zoals Christopher Lasch al beschreef. Maar wat Lasch nog niet zag, is dat niet zozeer het gezin en de beide ouders daarin als vluchthaven dienen, maar dat de moeder die functie vervult. De moeder is het symbool geworden voor veiligheid, troost en geborgenheid.' In haar oratie ging Pessers in op deze Big Motherfïguur, die inmiddels ook in het publieke domein rondwaart De burgers zien de staat als een almachtige moeder die al hun persoonlijke aanspraken moet realiseren, hun angsten moet bezweren en hen moet behoeden voor lijden en verdriet 'Kijk naar de claims die voor de rechter worden gebracht Schokschade, affectieschade, wrongful-life- en wrongfu/-fc)//thschade. Het recht wordt steeds verder gesubjectiveerd en gepersonaliseerd.' Ook de seksuele bevrijding heeft volgens Pessers tot unintended consequences geleid. Was het probleem dertig jaar geleden een teveel aan onderdrukkende instanties, nu lijkt het probleem een tekort aan onderdrukkende instanties. Nog nooit is onze cultuur zo door en door geseksualiseerd geweest.' Ze merkt op dat de openbare ruimte vergeven is van pornografische voorstellingen en ze wijst erop dat de prostitutie een enorme omvang heeft bereikt 'Vrouwenhandel is een van de zwartste uitwassen. En dan het sekstoerisme. De vraag naar seks met kinderen neemt explosief toe.' In het leven van alledag ziet ze op straat jonge meisjes die zich gedragen als 'Alïce in sexual Wonderland': 'Ze kunnen kennelijk geen enkele weerstand bieden aan de dictatuur van de jeugd- en mode-industrie. En dan vreemd opkijken als allochtone jongens sissen, fluiten, hijgen en knijpen. Het interessante van hoofddoekjes vind ik dat ze ons herinneren aan de schaamtecultuur die - mede ter bescherming van vrouwen - ook in Nederland ooit bestond.' Onlangs zag Pessers Femke Hatsema op tv. De Groen links-polftica beweerde dat ze haar seksualiteit in eigen beheer had genomen. 'Hoezo in eigen beheer? Dat is zo'n modieuze uitspraak. Maar seksualiteit is per definitie een relationele capaciteit, je moet wel behoorlijk autistisch zijn als je meent dat een seksueel prikkelende uitdossing anderen onberoerd laat.' Toch vindt Pessers niet dat de vrouwenbeweging als zondebok mag worden aangewezen, want volgens haar kon niemand de omvang van de onbedoelde effecten voorzien. Wel vind ik dat degenen die vrijgesteld zijn om zich hiermee bezig te houden, en daarmee bedoel ik de wetenschappelijke feministen, over deze unintended consequences moeten nadenken. De onzekere rol van de vader en seksuele opvoeding in een multiculturele samenleving hebben wat mij betreft prioriteit' interview

16 ARTIKEL A L B E R T I N E V E L D M A N EN M I E S W E S T E R V E L D Albertine Veldman is universitair hoofddocent arbeidsrecht, Universiteit Utrecht Mies Westerveld is senior onderzoeker, Hugo Sinzheimer Instituut, Universiteit van Amsterdam De stelselherzieningen van de vorige eeuw, introductie van zorg in de nieuwe eeuw? Inkomenszekerheid en gelijke behandeling Wat valt er te leren van de twee golven van ongelijkheidsreparatie in de sociale zekerheid: de gelijke-behandelingswetgeving en jurisprudentie in de publieke sociale zekerheid en de daarop gevolgde pensioenregulering en rechtspraak over de aanvullende inkomenszekerheid na pensionering? Valt uit de wijze waarop in ons land is omgegaan met het voorschrift om mannen en vrouwen een gelijke mate van inkomenszekerheid te verschaffen, iets af te leiden over de manier waarop dat in de toekomst in een vergelijkbare situatie, zal gebeuren? En bestaan die eigenlijk wel, zulke 'vergelijkbare situaties'? Het jaar 2003, het jaar dat Nemesis de handdoek in de ring gooit, lijkt een geschikt moment om de balans op te maken van twee majeure gelijke-behandelingsgolven. In deze bijdrage komen twee rechtsterreinen aan de orde die doorgaans gescheiden behandeld worden maar die anderzijds wel veel met elkaar te maken hebben: de publieke sociale verzekeringen die ook wel, ter onderscheiding van hetgeen daar bovenop komt, worden aangeduid als 'eerste pijler' en de door de sociale partners gereguleerde 'tweede pijler' pensioenvoorzieningen. Over beide is ook, nee juist, binnen Nemesis veel geschreven, zij het doorgaans niet in onderlinge samenhang. Verwonderlijk is dat overigens niet. De 'veelschrijverij' niet, aangezien beide onderdelen zich voor zowel de verantwoordelijke regelgevers als de betrokken vrouwen laten bestempelen als 'hoofdpijndossier'. De 'gescheiden behandeling' niet, omdat publieke sociale zekerheid en aanvullend werknemerspensioen in ons land steevast als aparte entiteiten worden benaderd. De kiem voor deze scheiding ligt in een sociaal akkoord tussen overheid en sociale partners in de jaren zestig. Kortweg: als u, overheid, zorgdraagt voor een adequate eerste pijler, nemen wij, sociale partners, de zorg op ons voor een toereikende voorziening voor werkenden daarbovenop. Ook de EG-richtlijnen ter uitbanning van seksediscriminatie zijn elkaar op beide terreinen in de tijd opgevolgd: de sociale-zekerheidsrichtlijn (Rl 79/7/EEC) is aanvaard op 19 december 1978 en noemt een implementatieperiode van zes jaar; de pensioenrichtlijn (Rl 86/378/EEC) dateert van 24 juli 1986 en had per 1 januari 1993 effectief moeten zijn. 'Had moeten', want dat tijdpad is, zoals hierna zal worden beschreven, onderuit gehaald door het Hof van Justitie van de EG (verder: HvJEG). Ook in dit artikel worden beide pijlers van de sociale zekerheid gescheiden beschreven. Paragraaf 2 is aan de publieke, eerste pijler gewijd, paragraaf 3 gaat in op de gelijkberechtiging in de tweede pijler, ook wel de bedrijfsgebonden sociale zekerheid. Met de opdracht in 1978 om alle directe en indirecte discriminatie binnen zes jaar uit het stelsel van publieke sociale zekerheid te verwijderen, stond ons land (Nederland, kostwinnersland) voor een heidens karwei. Zo kenden de werknemersverzekeringen Zw, Ww en Wao een voor kostwinners bestemde minimuminkomensbescherming; gaf de Wet werkloosheidsvoorziening (Wwv) meer rechten aan mannen dan aan (gehuwde) vrouwen, en waren regelingen als de Algemene ouderdomswet en de Algemene bijstandswet opgezet rondom het model van de man als kostwinner en de vrouw als diens verzorgende partner. Alleen de Aaw kon blijven zoals die was, dachten we of althans de regering toen nog, want die regeling was in 1979 al gelijke-behandelingsconform gemaakt. En ook de volksverzekering tegen vooroverlijden (Aww) konden we buiten deze operatie houden, dachten we toen nog, want dat onderdeel was buiten de werkingssfeer van de derde EG-richtlijn gehouden. En wel permanent en zonder, zoals het geval is bij bijvoorbeeld kostwinnerstoeslagen, een periodiek onderzoek te gelasten naar de gerechtvaardigdheid van de handhaving van de uitsluiting. Art. 3 lid 2 verklaart de richtlijn tout court niet van toepassing op onder meer de prestaties voor nagelaten betrekkingen. Wij beperken ons in deze exercitie tot volksverzekeringen. Ten eerste heeft de derde-richtlijnproblematiek zich juist daar het meest prominent gemanifesteerd. Ten tweede zijn ze voor onze benadering interessant omdat juist de volksverzekeringen, althans twee daarvan, in ons stelsel de basis zijn voor de tweede pijler- 124 NEMESIS 2003 nr. 5/6

17 INKOMENSZEKERHEID A L B E R T I N E V E L D M A N EN MIES W E S T E R V E L D inkomensvoorziening. Problemen in deze volksverzekeringen met bijvoorbeeld seksediscriminatie 'lekken' daardoor als vanzelf door naar deze tweede pijler (zie hierover Westerveld 1984). Voor de beschrijving van de problemen met seksediscriminatie in deze tweede pijler (paragraaf 3) hebben wij eveneens voor enige beperking gekozen. Hier richt de schijnwerper zich op de oudedagvoorziening; de in veel pensioenregelingen eveneens voorkomende dekking tegen vooro verlij den 1 en arbeidsongeschiktheid blijft buiten beschouwing. Verdiende de wijze waar op het voorschrift tot gelijkberechtiging in de sociale zekerheid is nageleefd al geen schoonheidsprijs, in de bovenwettelijke sociale zekerheid bereikte bij deze operatie de consternatie en verwarring zijn hoogtepunt. En dit niet alleen nationaal, ook Europees is moeizaam en innerlijk tegenstrijdig met het thema omgegaan. Net voordat de EG-pensioenrichtlijn een feit wordt, geeft de Europese rechter het signaal af dat het met dit thema niet zozeer vijf voor twaalf is (zoals met de richtlijn wordt gesuggereerd), maar dat de klok allang twaalf heeft geslagen. 2 Niks rustig wachten tot 1993: ieder pensioenfonds dat vrouwelijke werknemers geheel of gedeeltelijk uitsluit, maakt zich al vanaf 1976 schuldig aan verboden seksediscriminatie. Nu zou men natuurlijk kunnen betogen dat deze kennelijke verdeeldheid tussen Europese rechter en Europese wetgever ons land niet valt aan te rekenen en dat het toch niet vreemd is dat pensioenfondsen vertrouwen op een tijdpad dat door de eigen regering, in samenspraak met de andere EG-partners, is uitgezet. Echter, de manier waarop de gelijkheidsdoelstelling nadien is uitgevoerd, laat zich in goed huisvrouwenjargon nog het beste kenschetsen als 'vlek op vlek': het ging mis op Europees niveau, er is daar op nationaal niveau nog een schepje bovenop gedaan. In paragraaf 3 worden beide typen knoeigedrag beschreven. In paragraaf 4 tenslotte wordt ingegaan op de centrale vraag van dit artikel. Aan de hand van de analyse hoe het gelijke-behandelingsvoorschrift naar sekse in beide stelsels van sociale zekerheid heeft ingebroken en hoe daarmee door alle verantwoordelijke actoren is omgegaan, werpen we een blik naar de toekomst. Is er nog een vergelijkbare stelselherziening nodig en te verwachten? En welke lessen kunnen we dan leren uit het verleden? Gelijkberechtiging in de publieke sociale zekerheid: de casus volksverzekeringen 'Discriminatie in de sociale zekerheid; wat te doen?' 'Een onvoorstelbaar wetsvoorstel.' 'Wieder nicht gutgemacht, de Wet op de Walvischjacht.' 'De grondslagen in de Aaw: gehuwde vrouwen terug naar af.' 'De Aaw als volksverzekering ter ziele.' Het zijn maar een paar van de vele titels van Nemesisartikelen over de manier waarop de Nederlandse overheid haar verplichting om seksediscriminatie in de sociale zekerheid uit te bannen, probeert na te komen. Of misschien moet men zeggen, hoe zij deze tracht te omzeilen. 'Visieloos', oordeelt Sjerps al in 1984 over de adviesaanvraag stelselherziening sociale zekerheid uit dat jaar. 'De regering ziet zich kennelijk door internationale verplichtingen, i.c. de derde EG-richtlijn, gedwongen de stelselherziening aan de gelijkberechtiging van mannen en vrouwen te toetsen. Hiertoe hanteert zij een interpretatie van de richtlijn, die niet aansluit bij eerder ingenomen standpunten, noch bij internationale jurisprudentie.'(sjerps 1984) Het is in deze tijd dat Nemesis wordt opgericht, een tijd waarin, in de woorden van Levelt-Overmars, 'van discriminatie bewust geworden vrouwen en haar gemachtigden' een beroep gaan doen op de diverse internationale discriminatieverboden naar sekse, waarvan dan maar nog de vraag is in hoeverre deze rechtstreeks toepasbaar zouden zijn (Levelt-Overmars 1988a). De gelijke behandeling van man en vrouw in de sociale zekerheid is daarmee steeds een samenspel geweest van wetgever en rechter. De eerste probeert het uitgangspunt van gelijke behandeling te incorporeren in een op kostwinnen en huishouden gebaseerd beschermingssysteem zonder de grondslagen van zo'n systeem te zeer geweld aan te doen; de laatste corrigeert op het moment dat daarbij inconsequent of met voorbijzien van fundamentele rechtsbeginselen (zoals het gelijkheidsbeginsel) wordt geopereerd. Echter, bij beiden is zuinigheid troef. Wetgever en rechter lijken er maar al te zeer van doordrongen dat het economisch tij tegenzit en dat gelijke behandeling 's lands huishoudboekje niet nog beroerder moet maken dan het al is. Het lijkt wel, aldus een Nemesis-auteur in 1987, of de overheid er een punt van maakt om de gelijkberechtiging waartoe zij verplicht is zo minimaal mogelijk uit te voeren en - als het even kan - een onsje minder (Van Essen- Witte 1987). Zoomen wij voor het eerste bedrijf in op de volksverzekering tegen arbeidsongeschiktheid, de Aaw 1976 en verder. Arbeidsongeschiktheid: van Aaw naar Waz. Naar bijstand? De Aaw van 1976 De Algemene arbeidsongeschiktheidswet van 1976, feitelijk het sluitstuk van de Veldkamp-operatie uit de jaren zestig, is van het begin tot het eind een rampenplan geweest. 3 Oorzaak hiervan is de grondslag voor de regeling: deze is meteen al vanaf de start in termen van gender zo fout als het maar zijn kan. En dat verklaren wij niet met de wijsheid van nu, waarvan gezegd kan worden dat het achteraf altijd gemakkelijk praten 1. Dit onderwerp is een lijvig dossier van zichzelf. Zie voor de wijze waarop het tweede pijler nabestaandenpensioen in ons land is gemangeld tussen de diverse claims tot nondiscriminatie, Westerveld Dit geschiedde in het Bilka-anesl, C-170/84, Bilka-Kaufhaus GmbH v. Karin Weber von Hartz, Jur. 1986, p Zie hiervoor verder para Minister Veldkamp, in 1949 gepromoveerd op het vraagstuk van een 'moderne' sociale arbeidersverzekering, legt met zijn ideeën de basis voor Aow/Aww, Wao en uiteindelijk ook voor een sociale volksverzekering tegen arbeidsongeschiktheid, zoals de Aaw NEMESIS 2003 nr. 5/6 125

18 INKOMENSZEKERHEID ALBERTINE V E L D M A N EN MIES W E S T E R V E L D is. Het jaar waarin de wet door het parlement wordt geloodst, is namelijk óók het jaar waarin de Europese Raad van Ministers besluit de gelijkberechtiging naar sekse in de sociale zekerheid korte tijd uit te stellen. Vanwege de complexiteit van de combi sociale zekerheid en gelijke behandeling wordt besloten dit thema uit de beoogde tweede EG-richtlijn te halen. Deze kan daarna zonder moeilijkheden aanvaard en geïmplementeerd worden. Voor sociale zekerheid komt een eigen derde richtlijn, echter niet dan nadat er studie is gedaan naar de discriminerende bepalingen in de diverse nationale stelsels van sociale zekerheid. 4 Maar komen zal hij er, dat staat in 1976 bepaald vast. De manier waarop de gelijkheidsdoelstelling is uitgevoerd laat zich nog het beste kenschetsen door 'vlek op vlek' En precies in dat jaar wordt in ons land gans arbeidsongeschikt Nederland tussen de 18 en 65 jaar binnen de uitkeringssfeer van een nieuwe volksverzekering gebracht; wettelijk en ook op uitvoerend niveau, want de diverse bedrijfsverenigingen en gemeenten doen hier nog een schepje bovenop door hele 'stuwmeren' arbeidsongeschikten Aaw toe te kennen; in de regeling te laten instromen, zeggen we tegenwoordig. Is men Nederlands ingezetene en wordt men tijdens dit ingezetenenschap blijvend arbeidsongeschikt, dan lokt na het eerste wachtjaar een uitkering op minimumniveau zonder inkomens- of vermogenstoets. Uitgezonderd van deze vrijgevigheid zijn alleen vrouwen, als en zolang zij gehuwd zijn. Verzekerd zijn ze wel, want bijvoorbeeld een latere echtscheiding laat onmiddellijk een recht op uitkering ontstaan, maar de gehuwde staat fungeert voor hen als uitsluitingsgrond. Bij sommige parlementariërs leeft het besef dat de overheid hier op de lange duur niet mee weg zal komen. Er is van meet af aan veel kritiek op deze uitsluiting geweest, aldus Bol. 'Onder druk van de Tweede Kamer - moties Barendrecht en Rietkerk (Kamerstukken /75, , nr. 28) werd bedongen dat uiterlijk vanaf 1 januari 1979 ook gehuwde vrouwen onder de Aaw-verzekering zouden vallen. Daarmee zou de Aaw dan een heuse volksverzekering moeten worden. Maar zover is het niet gekomen. Weliswaar werd in 1980 een wijziging van de Aaw ingevoerd waardoor ook gehuwde vrouwen in principe recht kregen op een uitkering. Maar hieraan werden tegelijkertijd zodanige eisen verbonden dat van een volwaardige uitkering bij arbeidsongeschiktheid geen sprake was.' (Bol 1993b) 4. Leenen (1986) onder verwijzing naar het oorspronkelijke commissievoorstel inzake het ontwerp van de tweede (tevens derde) richtlijn. 5. Ter illustratie: Westerveld heeft met drie Vrouw-en-Rechtcollega's destijds geprobeerd greep te krijgen op dit lastig te doorgronden onderdeel, wat uiteindelijk, behalve in hilarische discussies over wat nu precies bedoeld wordt, in een publicatie resulteerde (Van Buite- De Aaw 1979: nieuwe voorwaarden voor een volwaardig uitkeringsrecht De 'eisen' waarop Bol doelt zijn de referte-eis voor het recht op uitkering en de deeltijdgrondslag voor de bepaling van de hoogte daarvan. De eerste is een toelatingsvoorwaarde en houdt in dat in het jaar voorafgaand aan de ongeschiktheid enig inkomen uit arbeid moet zijn verworven; de deeltijdgrondslag introduceert een relatie tussen de uitkeringshoogte en het aantal in het refertejaar gewerkte uren. Deze relatie is indirect. Het uitgangspunt van een Aaw naar het niveau van het minimumloon (ML) blijft overeind, maar er komt naast de volle, aan het ML gerelateerde uitkering een lagere uitkering voor wie in het refertejaar minder dan voltijds heeft gewerkt. 'Gewerkt', dus niet per se 'minder verdiend', want de hardwerkende, maar niettemin verlies lijdende middenstander moet van een toereikende uitkering bij ongeschiktheid verzekerd blijven. De groep die de regering met de maatregel op de korrel heeft, zijn deeltijdwerkers ongeacht hun (misschien hogere) verdiensten. En dat zijn dus, zeiden we toen en zeggen we nu, overwegend vrouwen. Overgangsrecht Een vraag die bij iedere systeemwijziging aan de orde is, er als het ware achteraankomt en dan opeens veel venijn in de staart blijkt te bevatten, is die van de bejegening van oude gevallen. Bij de Aaw 1976/79, met aan de ene kant de vroegere uitsluiting van gehuwde vrouwen en aan de andere kant de in het verleden betoonde gulheid jegens iedereen die geruime tijd ziek, zwak en misselijk is, is dit vraagstuk wel bijzonder complex. Kort gezegd: kun je de bestaande gevallen uit 1976 ontzien zonder meteen al die gehuwde vrouwen die je destijds buitenboord hebt gehouden, alsnog te moeten binnenhalen? Nee natuurlijk, zeggen we nu, maar toch is dat precies wat toen geprobeerd is. Het Overgangsrecht Aaw 1979 draagt de, in het licht van de inhoud wat misplaatste, aanduiding 'Wet gelijke behandeling mannen en vrouwen'. In hoofdlijnen en heenkijkend door alle uitzonderingen op uitzonderingen 5 komt de regeling erop neer dat degenen die al een uitkering hadden, deze mogen behouden (eerbiedigend overgangsrecht) en dat alle anderen aan de nieuwe toelatingsvoorwaarden dienen te voldoen. Daarmee heeft dit overgangsrecht een zelfde structuur als een Britse arbeidsongeschiktheidsregeling die in 1987 voor het HvJEG zou sneuvelen. 6 De Aaw en de rechter: een bominslag en een 'near miss' Datzelfde (sneuvelen) gebeurt met het Aaw-overgangsrecht en wel voor de Centrale Raad van Beroep (CRvB). 7 Bij de Aaw geschiedt dit niet, zoals in de Britse zaak, op basis van de derde EG-richtlijn. Daarvoor immers is het voor het Aaw-overgangsrecht nog te vroeg (nog geen 1985). Veroorzaker hier is het discriminatieverbod van het Internationaal Verdrag ter benen et al 1983). Na de uitspraak van de CRvB begin 1988 (Stein- Kissling e.a., zie noot 7) komt hieraan alleen nog historische waarde toe. 6. Jean Borrie Clarke v Chief Adjudication Officer, 24 juni 1987, C. 384/85. Zie hieromtrent ook Levelt-Overmars CRvB 6 januari 1988, RN 1988, 2. Zie hiervoor ook Steinmetz NEMESIS 2003 nr. 5/6

19 INKOMENSZEKERHEID ALBERTINE VELDMAN EN MIES WESTERVELD scherming van Burger- en Politieke Rechten (IVBPR). Een 'bominslag in het sociaal recht', zo kwalificeert Heerma van Voss deze voor de regering tamelijk onverwachte uitspraak (Heerma van Voss 1987). Dat onverwachte zit hem er dan vooral in dat de rechter zich kennelijk met de inhoud van formele regelgeving op het terrein van de sociale zekerheid mag bemoeien. Sociale zekerheid, zo luidt tot dan het overwegende credo, 8 valt onder het Verdrag ter bescherming van Economische, Sociale en Culturele rechten, het IVESCR, dat minder vergaande toetsingsmogelijkheden kent dan het IVBPR. Na deze uitspraak zit de overheid met de gebakken peren, dat wil zeggen met de vraag hoe de schade van de met deze inslag in de rijksbegroting geslagen krater te beperken. Het antwoord op deze vraag luidt: rekken en erbij blijven. Of, zoals een klein jaar later in een Nemesw-redactioneel wordt vastgesteld: 'Op 8 januari 1988 heeft de CRvB bepaald dat ook gehuwde vrouwen die vóór 1979 arbeidsongeschikt zijn geworden en geen arbeidsinkomen hebben gehad in aanmerking moeten komen voor een Aaw-uitkering. Het Kabinet heeft de onzekerheid over het al dan niet uitvoering geven aan deze uitspraak voortdurend laten voortbestaan. De bedrijfsverenigingen hebben de behandeling van de aanvragen dusdanig gerekt dat tot nu toe slechts 67 van de 2550 aanvragen zijn gehonoreerd. Voor zover bekend is nog geen enkele aanvraag die is ingediend na de uitspraak van de CRvB afgehandeld, zodat nog onduidelijk is in hoeverre deze uitkeringen met terugwerkende kracht worden toegekend. In juni 1988 is een wetsvoorstel bij de Tweede Kamer ingediend met het doel alsnog een inkomenseis in te voeren voor iedereen die vóór 1979 arbeidsongeschikt is geworden, zodat degenen die geen inkomen uit arbeid hebben gehad, alsnog hun uitkering kwijtraken.' (Andringa 1989) Het wetsvoorstel waarop hier wordt gedoeld, is de Aaw-Repa(ratie)wet, oftewel het 'onvoorstelbare wetsvoorstel' uit het ivewem-redactioneel uit die tijd (Andringa en Pessers 1988). Repa I wel te verstaan, want er zal nadien nog één volgen. De regeling treedt in werking in 1989, hetzelfde jaar als waarin het tweede omstreden aspect van de wet onderuit gaat. Op 13 december van dat jaar verklaart het HvJEG namelijk de deeltijdgrondslag uit de Aaw 1979 in beginsel verdacht. 9 Leiden is dan werkelijk in last, maar de regering wordt uit haar netelige positie gered door de CRvB die in deze einduitspraak moet (mag) doen. Dat immers is de consequentie van het systeem van prejudiciële vragen aan het HvJEG. In de kwestie van het al dan niet discriminatoir zijn van de deeltijdgrondslag beslist de Raad dat de Aaw 1979 eerder een inkomensdervings- dan een minimumbehoefteregeling is en dat, mede op basis van die kwalificatie, een objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat voor de getalsmatig minder gunstige behandeling van vrouwen. Onderscheid, ja, getalsmatige benadeling van vrouwen, eveneens ja; discriminatie naar sekse, nee, zo luidt kortweg het definitieve rechterlijke oordeel. 10 Deze uitspraak van de Raad is op veel kritiek en ook onbegrip gestuit (zie onder meer Burri 2000). En ook achteraf lijkt het er verdacht veel op dat dit nu zo'n staaltje rechtersrecht is geweest waarin de wens de regering in haar lastige economische taakstelling niet voor de voeten te lopen, het heeft gewonnen van een objectieve, abstraherende benadering. De regering kon evenwel, na dit voor haar nog net goed afgelopen avontuur 'opgelucht ademhalen en de gevreesde meeruitgaven van 325 miljoen in haar zak houden' (Bol 1993b). Van repareren naar afschaffen De juridische steekspelen rond een regeling die toch als uitgangspunt had om een bepaald maatschappelijk risico 'sociaal' te verzekeren, 11 hebben - opnieuw: achteraf bezien - het lot van de regeling waarschijnlijk bezegeld. Vrij snel na de beide uitspraken over de deeltijdgrondslag wordt ten tweede male tot reparatiewetgeving besloten. De reden hiervan is (wij citeren letterlijk de memorie van toelichting) dat 'bepaalde uit de Aaw voortvloeiende personen niet kunnen worden verklaard vanuit een eenduidige grondslag of een geheel van samenhangende opvattingen waarop de Aaw steunt' (Kamerstukken II , , nr. 3, p. 26). Deze vaststelling is niet alleen cryptisch voor de buitenstaander, maar tevens dodelijk voor degenen die voor de oude regelgeving getekend hebben. 'Het gevolg van het arrest Ruzius-Wilbrink is wel degelijk tot de staatssecretaris doorgedrongen', constateert Nemesis (Andringa 1991). 'Met de voorstellen die nu op tafel liggen wil hij het dervingskarakter in de Aaw versterken.' Wel wordt met deze tweede Repawet de omstreden referte-eis geschrapt, maar tegelijk worden ter versterking van het dervingskarakter vrijwel alle solidariteitselementen uit de regeling verwijderd. Na 1992 komt uitkering alleen nog toe aan vroeggehandicapten en aan latere ongeschikten die als gevolg van deze ongeschiktheid feitelijk inkomen derven. De uitkering is verder nooit hoger dan 70% van het feitelijk gederfde loon met een maximum van 70% van het minimumloon. Weer een paar jaar later (1998) wordt deze volksverzekering die nooit een volksverzekering heeft willen worden, opgedoekt en vervangen door een zelfstandigenverzekering (Waz) en een voorziening voor jeugdgehandicapten (Wajong). En nog eens vijf jaar later (2003) staat in het regeerakkoord van Balkenende-II dat de Waz binnen de eerstkomende kabinetsperiode zal worden afgeschaft. Naar verluidt wordt hiermee vooral tegemoet gekomen aan het midden- en kleinbedrijf, dat de regering vriendelijk doch dringend heeft verzocht hen van deze geldverslindende (non-) verzekering te bevrijden. Met het verdwijnen van de Waz kunnen de pogingen om tot een rechtvaardige sociale arbeidsongeschiktheidsverzekering voor werkenden buiten de Wao-sfeer 8. Wel waren er al eerder dissidente geluiden te horen. Zie hiervoor Diepstraten et al 1984/85. 9.M.L. Ruzius-Wilbrink v Bestuur van de Bedrijfsvereniging van de Overheidsdiensten, , C-102/ CRvB 6 juni 1991, RN 1991, Dat zijn er veel meer geweest dan die hier genoemd (kunnen) worden. Zowel de nationale als de Europese rechter zijn er meermalen aan te pas gekomen en in even zovele gevallen (lagere en hogere rechter) viel hun oordeel verschillend uit. Zie hierover uitgebreider het proefschrift van Susanne Burri (2000), p NEMESIS 2003 nr. 5/6 127

20 INKOMENSZEKERHEID ALBERTINE VELDMAN EN MIES WESTERVELD blijft ow voor de tfc zor&ew, ziet wen Pe verantwoordelijkkeid voor nêt (bezin ru^fc op jou. 3e bent Van \troeb tot laat bezi& *wet net Uoi/i- Al* je l^et &oed doen i4 liet meer een fulltime job. Hv\4\/fZouW ÉCHT WOP-O&N.' wil <ie te komen, definitief worden gekwalificeerd als mislukt. Operatie geslaagd, patiënt overleden. En met deze vaststelling gaan wij over naar het volgende bedrijf, de sociale volksverzekering tegen vooroverlijden. De overlijdensrisicoverzekering Aww/Anw Aww, IVBPR en derde EG-richtlijn Op het moment dat in ons land de stelselherziening van 1985 wordt voorbereid, maakt niemand zich serieus zorgen over de direct discriminerende Algemene weduwen- en wezenwet van Het fenomeen is op Europees niveau bekend. Nederland is hiermee bepaald geen uitzondering en de EG-lidstaten hebben het onderdeel netjes buiten de werkingssfeer van de derde EG-richtlijn gehouden. Net als bij het Aaw-overgangsrecht komt de klap hier uit een richting die de overheid niet meteen had verwacht. Sommige anderen deden dat echter wel. Bijvoorbeeld in Nemesis (Diepstraten et al. 1984/85) of, kort voor het befaamde weduwnaarsarrest, Heerma van Voss die op dat moment drie voor het onderwerp belangwekkende uitspraken bespreekt: die van het VN-Mensenrechtencomité in de zaak Broeks (Wwv), van de Centrale Raad van Beroep inzake Walvisch (Wet uitkering vervolgingsslachtoffer) en, 'een voorproefje van wat ons land in dit opzicht nog verder te wachten staat': de gegrondverklaring door de RvB Rotterdam van een klacht van een weduwnaar dat een weigering hem Aww toe te kennen in strijd is met art. 26 IVBPR (Heerma van Voss 1987). Deze uitspraak en een hiermee vergelijkbaar oordeel van de RvB Den Bosch worden ongeveer anderhalf jaar later door de CRvB bevestigd 12 en daarmee haalt de hoogste sociale verzekeringsrechter een al bijna dertig jaar bestaande volksverzekering op één van de eigen kernelementen onderuit. 'Niemand had deze uitspraak van de rechter zien aankomen', verklaart de toenmalige Staatssecretaris voor Sociale Zaken Lou de Graaf achteraf in een interview in De Volkskrant. Niemand in politiek Den Haag, bedoelt hij waarschijnlijk, want de voortekenen waren er wel degelijk. Bovendien had de bewindsman zelf, ongeveer een maand na de twee uitspraken in eerste aanleg, een adviesaanvraag aan SER en ER doen uitgaan en daarin onder meer laten vaststellen dat de Aww om een aantal met name benoemde maatschappelijke ontwikkelingen niet langer voldoet. Dat besef leeft bij de regering dus wel. Maar dat de rechter zich zo inhoudelijk met sociale verzekeringswetgeving kan en mag bemoeien als de CRvB met deze arresten heeft gedaan, is inderdaad voor de doorsnee politicus uit de jaren tachtig behoorlijk wennen, en - wanneer die daarmee voor het eerst geconfronteerd wordt - ook erg schrikken. De tenuitvoerlegging van het weduwnaarsarrest De regering weet na deze uitspraak dan ook niet veel beter te doen dan alle weduwnaren, die als nabestaande vrouw een weduwenuitkering gekregen zouden hebben, in aanmerking voor Aww te laten komen. Dat mag logisch lijken (loyale tenuitvoerlegging van het rechterlijk oordeel), maar staat wel in schril contrast met de behandeling die arbeidsongeschikte gehuwde vrouwen omstreeks diezelfde tijd ten deel viel (zie boven). In het Nemers-redactioneel 'Kostwinners zijn zielig' fulmineert Andringa: 'Op 7 december 1988 heeft de CRvB bepaald, dat de Aww (...) discriminerend is en dat dus ook weduwnaren in aanmerking moeten komen voor een Aww-uitkering. Begin januari 1989 heeft het Kabinet laten weten dat er geen noodwet zal worden ingediend en dat weduwnaren voorlopig gewoon een aanvraag kunnen indienen voor een weduwnaarsuitkering. Het is verrassend hoe snel door het Kabinet uitvoering is gegeven aan deze uitspraak van de Centrale Raad. Een vergelijking met de Aaw-uitkering voor gehuwde vrouwen dringt zich op.' (Andringa 1989) 'Ongelijke behandeling, hoe bedoelt u?', aldus, ongeveer op hetzelfde moment, het commentaar van Levelt-Overmars in het SMA-redactioneel (Levelt-Overmars 1989). Mogelijk laat dit verschil in behandeling zich verklaren door het feit dat er voor de Aww al geruime tijd een hervormingsplan op de plank ligt en de regering daarmee tempo hoopt te maken, terwijl men er met de Aaw in 1980 al uit dacht te zijn. Echter, met de wijsheid van achteraf kan gesteld worden dat (enige vorm van) reparatie hier zonder meer verstandig was geweest; temeer wanneer je daarbij - opnieuw, met de kennis van achteraf - de lange duur betrekt die het heeft gekost om van een Aww tot een operabele Algemene nabestaandenwet (Anw) te komen, namelijk ongeveer zeven jaar. 13 Op dat moment is het legioen oude rechthebbenden fiks toegenomen CRvB 7 december 1988, RN 1989, 29; zie voor de uitspraak in eerste aanleg ook Andringa 1988a. 13. De eerste variant (Anw-I) is in 1993 door de Tweede Kamer aangenomen en eind van dat jaar in de Eerste Kamer op een aantal principiële bezwaren afgeketst. Zie hierover Andringa (1992) en Bol (1993). De opvolger (Anw II) heeft eveneens zowel in de Tweede als de Eerste Kamer veel discussie geven, zo niet weerstand opgeroepen maar is uiteindelijk toch door beide Kamers aanvaard. Zie over dit 'raadsel van de Eerste Kamer', Westerveld Op 1 januari 1996 kon de wet uiteindelijk in werking treden. 128 NEMESIS 2003 nr. 5/6