De voetballer en het recht op arbeid

Transcriptie

1 De voetballer en het recht op arbeid Een nadere beschouwing van het recht op arbeid in het Nederlandse profvoetbal: de gevolgen van een toekenning van een recht op arbeid aan de voetballer. Masterscriptie Sociaal Recht en Sociale Politiek, Tilburg University Naam: J.M.E. Schunselaar (Joost) ANR: S Afstudeerrichting: Sociaal Recht en Sociale Politiek Afstudeerdatum: 27 september 2013 Scriptiebegeleider: dr. mr. S.F.H. Jellinghaus Tweede lezer: mr. drs. B.B.B. Lanting

2 Voorwoord Voor u ligt mijn scriptie ter afronding van de master Sociaal Recht en Sociale Politiek aan Tilburg University. Dit werk staat niet echter niet enkel symbool voor het afsluiten van deze master: het symboliseert tevens het einde van een geweldige tijd als student aan de universiteit. Met een bachelor en twee masters op zak is nu het moment aangebroken de opgedane kennis in de praktijk te brengen. Ik durf te zeggen dat ik trots ben op datgene wat ik heb weten te bereiken in de afgelopen vijf jaar en ik kijk uit naar, zoals men dat vaak pleegt te noemen, het echte leven. Ik ben verheugd dat ik mijn periode als student heb kunnen afsluiten met een scriptie over voetbal. Van jongs af aan ben ik een fanatiek voetballiefhebber en als student werd al snel mijn aandacht getrokken door het arbeidsrecht. Toen de heer S.F.H. Jellinghaus mij de vraag stelde waarom een voetballer niet rechtens een basisplaats zou kunnen afdwingen, raakte hij bij mij de juiste snaar en had ik het perfecte onderwerp voor mijn masterscriptie gevonden. Dit onderwerp bood mij immers de mogelijkheid mijn hobby en studie met elkaar te laten verweven. Daarnaast is de discussie omtrent het recht op arbeid en het goed werkgeverschap in de rechtsliteratuur al jaren onterecht onderbelicht, laat staan het recht op arbeid in het kader van de profvoetballer. Het was voor mij dan ook een uitdaging met dit onderwerp aan de slag te gaan. Bij de totstandkoming van deze scriptie heb ik de nodige steun gehad vanuit diverse hoeken en graag wil ik van de gelegenheid gebruik maken daarvoor mijn dank uit te spreken. Uiteraard wil ik als eerst de heer S.F.H. Jellinghaus bedanken. Door zijn kritische blik op zaken heb ik de periode waarin hij mij begeleidde als zeer leerzaam ervaren. Tevens wil ik de heer F.M. de Weger bedanken voor zijn bijdrage. Met de heer De Weger heb ik een uiterst interessante discussie gehad over de huidige gang van zaken in de voetballerij en ook anderszins heeft hij geholpen bij de totstandkoming van dit werk, niet in de laatste plaats door mijn enthousiasme aan te wakkeren door mij te wijzen op het mogelijke belang van mijn scriptie. Daarnaast wil ik ook mijn familie, vriendin en vrienden bedanken voor de steun gedurende mijn gehele opleiding. Een speciaal dankwoord gericht tot mijn ouders mag uiteraard niet ontbreken. Zij hebben mij immers in de gelegenheid gesteld om te gaan studeren en mij altijd alle steun geboden. Met plezier en passie heb ik de afgelopen maanden aan deze scriptie gewerkt en ik hoop dat u dit werk met een minstens gelijkwaardig enthousiasme zult lezen. Joost Schunselaar Tilburg, september Deze scriptie is voltooid op 9 september Ontwikkelingen na deze datum zijn niet in deze scriptie verwerkt. 2

3 Inhoudsopgave Voorwoord 2 Inhoudsopgave 3 Gebruikte afkortingen 5 Inleiding 6 1. Arbeid: het belang en het recht Inleiding De voetbalclub en de voetballer: het rechtskader Het begrip arbeid Het belang van arbeid Een recht op arbeid? Conclusie Goed werkgeverschap Inleiding Achtergrond van het goed werkgeverschap De norm van art. 7:611 BW De functies van het goed werkgeverschap Rechterlijke toetsing Conclusie De rechtspraak: wel of geen recht op arbeid? Inleiding De eerste rechtspraak De Hoge Raad over het recht op arbeid Walsmeer/Acmesa-arrest De kritiek De lagere rechtspraak over het recht op arbeid Een eigen koers Een redelijke grond Conclusie 21 3

4 4. De arbeid van de voetballer Inleiding De inhoud van de arbeid Belangenafweging: club versus speler Een recht op arbeid voor de voetballer? Conclusie De rechtspraak inzake het recht op arbeid van de voetballer Inleiding De relevante zaken op een rij Conclusie Het recht op arbeid van de voetballer Inleiding Het recht om te worden opgesteld De lijn van de Arbitragecommissie Een terecht standpunt? Het recht op deelname aan de trainingen De lijn van de Arbitragecommissie Een terecht standpunt? De rol van de arbeidsovereenkomst Toetsingskader Het recht om deel uit te maken van de eerste selectie De lijn van de Arbitragecommissie Een terecht standpunt? De rol van de arbeidsovereenkomst Toetsingskader Conclusie 44 Conclusie 45 Literatuurlijst 48 Jurisprudentielijst 52 Bijlage I: Standaardspelerscontract (FBO-model) 55 4

5 Gebruikte afkortingen A-G Advocaat-Generaal Art. Artikel BVO Betaald Voetbal Organisatie BW Burgerlijk Wetboek Cao Collectieve arbeidsovereenkomst C.s. Cum suis EU Europese Unie FBO Federatie van Betaald voetbal Organisaties FC Football Club FIFA Fédération Internationale de Football Association HR Hoge Raad HvJ EG Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap (nu: van de Europese Unie) JAR Jurisprudentie Arbeidsrecht JIN Jurisprudentie in Nederland Jl. Jongstleden Jo. Juncto KG Kort Geding KNVB Koninklijke Nederlandse Voetbalbond Ktg. Kantongerecht Ktr. Kantonrechter LJN Landelijk Jurisprudentie Nummer M. nt. Met noot NJ Nederlandse Jurisprudentie NJB Nederlands Juristenblad Nr. Nummer Pres. President Prg. Praktijkgids RAR Rechtspraak Arbeidsrecht Rb. Rechtbank Rv Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Sc Sportclub Stb. Staatsblad UEFA Union of European Football Associations Vzr. Voorzieningenrechter 5

6 Inleiding Ik ga niet op de bank zitten, dat lijkt me niet de bedoeling van voetballen. 2 Een interessante uitspraak van Joey van den Berg, speler van sc Heerenveen. Hij uitte zijn onvreden nadat hij de eerste wedstrijden van het nieuwe seizoen 2013/2014 slechts als wisselspeler had gefungeerd. Een voetballer wil wedstrijden spelen, daarvoor is hij immers profvoetballer geworden. De club heeft echter te maken met meerdere spelers met die wens. Een transfer is lastig met zijn cv van afgelopen seizoen. 3 Deze uitspraak van Mino Raiola, zaakwaarnemer van PSV-speler Stanislav Manolev, laat zien dat het spelen van wedstrijden van groot belang is voor de carrière van de voetballer. De eerste seizoenen bij PSV was Manolev vaak basisspeler, maar in het seizoen 2012/2013 belandde hij op een zijspoor en de Eindhovense club wilde de rechtsback dan ook graag verkopen. Tot een transfer is het echter niet gekomen, volgens Raiola omdat Manolev het afgelopen seizoen voornamelijk op de bank heeft gezeten. Bij problemen tussen de voetballer en zijn club moet niet alleen worden gedacht aan de situatie waarbij de voetballer buiten de basisopstelling wordt gelaten. Ook kan worden gedacht aan een situatie als Luis Suárez bij Liverpool FC. Aan het einde van het vorige seizoen gaf Suárez te kennen naar een andere club te willen, maar de Engelse ploeg wilde hem niet laten gaan. De Uruguayaan uitte op niet te misverstane wijze zijn ongenoegen hierover in de pers. Liverpool FC vond dit getuigen van een gebrek aan respect voor de club en liet Suárez enkele weken apart van de groep trainen. Tevens kan worden gedacht aan een situatie als Ola Toivonen bij PSV. Om te voorkomen dat Toivonen in de zomer van 2014 transfervrij zou vertrekken moest hij van PSV zijn aflopende contract verlengen of voor het sluiten van de transfermarkt op 2 september 2013 naar een andere club vertrekken. Zou de Zweed niet meewerken aan een contractverlenging of een verkoop, dan zou hij zich voor de rest van het seizoen bij het tweede elftal moeten melden. Ondanks dat dit dreigement deze zomer als een zwaard van Damocles boven het hoofd van Toivonen hing, is een transfer uitgebleven. Het is nu afwachten of PSV daad bij het woord voegt. De clubs zullen niet zomaar tot hun besluit zijn gekomen: met een andere speler worden betere wedstrijdresultaten verwacht, het gedrag van de speler wordt niet getolereerd of de club kan financieel gezien niet zonder de transferinkomsten. De voetballer wil zich echter laten zien in de wedstrijden op het hoogste niveau. Zo kan hij zich in de kijker spelen van andere, betere clubs en een mooie carrière opbouwen, zowel vanuit sportief als financieel oogpunt. Om goed genoeg te zijn voor die wedstrijden en dus om voor een basisplaats in aanmerking te komen, is het voor de 2 Uitspraak van Joey van den Berg, speler bij SC Heerenveen, in de Leeuwarder Courant d.d. 28 augustus Uitspraak van Mino Raiola, zaakwaarnemer van PSV-speler Stanislav Manolev, in De Telegraaf d.d. 28 augustus

7 voetballer van belang dat hij met het eerste elftal traint. Op die trainingen wordt de selectie immers tot een eenheid gesmeed en wanneer een speler met de tweede selectie traint is het voor hem lastig aan te tonen over voldoende vorm, inzet en conditie voor een basisplaats in het eerste elftal te beschikken. Het belang van de voetballer bij het spelen van wedstrijden en het deelnemen aan de trainingen is duidelijk. De vraag of de voetballer dit rechtens kan afdwingen heeft betrekking op de kwestie van het recht op arbeid. Een algemeen recht op arbeid kent het Nederlandse recht niet, maar wel wordt ruimte gelaten om in een concreet geval een recht op tewerkstelling aan een werknemer toe te kennen. Dit is bijvoorbeeld wanneer de werknemer een zodanig bijzonder belang bij het daadwerkelijk verrichten van de arbeid heeft, dat de werkgever in strijd met het goed werkgeverschap handelt indien hij de werknemer niet tewerkstelt. Kan dit dan misschien ook niet worden gezegd over de voetballer en wat zou dat dan betekenen? Kunnen Van den Berg en Manolev dan een basisplaats afdwingen? Had Liverpool FC Suárez dan niet van de trainingen mogen uitsluiten? Mag PSV Toivonen dan wel zomaar in de tweede selectie plaatsen? Genoeg reden dus om in deze scriptie het recht op arbeid in de voetballerij te bespreken. De volgende vraagstelling staat daarbij centraal: Wanneer de voetballer recht op arbeid heeft, heeft hij dan het recht om te worden opgesteld? In deze sciptie wordt niet alleen worden onderzocht of een recht op arbeid van de voetballer zou betekenen dat hij het recht heeft om te worden opgesteld. Bij wijze van subvraagstelling wordt tevens gekeken of dit zou betekenen dat de speler het recht heeft op deelname aan de training en het recht om deel uit te maken van de eerste selectie. Globaal gezien valt de scriptie in twee delen uiteen: in het eerste deel (hoofdstuk 1 tot en met 3) wordt de kwestie van het recht op arbeid besproken en in het tweede deel (hoofdstuk 4 tot en met 6) wordt deze kwestie toegespitst op de voetballer. In hoofdstuk 1 staat centraal wat arbeid is en wat het belang is bij het verrichten daarvan. In hoofdstuk 2 wordt op het leerstuk van het goed werkgeverschap ingegaan. In hoofdstuk 3 wordt aan de hand van de rechtspraak bekeken of de werknemer nu wel of geen recht op arbeid heeft. In hoofdstuk 4 wordt de arbeid van de voetballer en zijn belang daarbij besproken. In hoofdstuk 5 worden alle relevante zaken over het recht op arbeid van de voetballer behandeld. Aan de hand daarvan wordt in hoofdstuk 6 ingegaan op de hierboven geformuleerde vraagstellingen. Tot slot volgt de conclusie. Ter verduidelijking merk ik op dat, ondanks het aangehaalde voorbeeld van Suárez, het internationale recht buiten beschouwing blijft in deze scriptie. 7

8 1. Arbeid: het belang en het recht 1.1 Inleiding Eén van de elementen van de arbeidsovereenkomst, welke overeenkomst wordt gedefinieerd in art. 7:610 BW, is de verplichting van de werknemer om arbeid te verrichten. Al meer dan een eeuw wordt gediscussieerd over de vraag of daartegenover een verplichting van de werkgever staat om de werknemer de bedongen arbeid te verschaffen. Voordat wordt bekeken waarom het voor de werknemer zo belangrijk is rechtens te kunnen afdwingen dat hij in staat wordt gesteld zijn werk uit te oefenen, wordt in de volgende paragraaf eerst een kleine zijstap naar de voetballer gemaakt. De discussie of de werknemer recht op arbeid heeft, is voor de voetballer immers slechts relevant wanneer hij als werknemer moet worden aangemerkt. 1.2 De voetbalclub en de voetballer: het rechtskader Sinds de invoering van het betaald voetbal in het seizoen 1954/1955 is het beroepsvoetbal uitgegroeid tot een bedrijfstak waarin jaarlijks tientallen miljoenen euro s omgaan. De voetbalclub in de Eredivisie dan wel Eerste Divisie, ook wel BVO 4 genoemd, betaalt de voetballer voor het spelen van wedstrijden en voor de deelname aan de trainingen. 5 Door de professionalisering van het voetbal kwamen club en speler in aanraking met het recht en werden zij geconfronteerd met de vraag naar de kwalificatie van hun rechtsverhouding. 6 In 1967 beantwoordde de kantonrechter in Rotterdam deze vraag door vast te stellen dat het voetbalcontract voldoet aan alle elementen van (thans) art. 7:610 BW. 7 Deze kwalificatie heeft sindsdien niet meer ter discussie gestaan en ook het huidige standaardspelerscontract heeft dus te gelden als arbeidsovereenkomst. 8 De kwalificatie van het voetbalcontract als arbeidsovereenkomt betekent dat het reguliere arbeidsrecht, opgenomen in titel 10 boek 7 BW, van toepassing is. Als werkgever respectievelijk werknemer zullen club en voetballer zich moeten conformeren aan de veelal dwingendrechtelijke bepalingen van het arbeidsrecht. Door de gelaagde structuur van het BW zijn ook de algemene verbintenisrechtelijke bepalingen van boek 3 en boek 6 BW op de arbeidsovereenkomst van 4 In deze scriptie worden de termen (voetbal)club en BVO door elkaar gebruikt, evenals voetballer en speler. 5 Sinds het seizoen 2009/2010 kent Nederland de Topklasse, die als voetbaldivisie een brug moet vormen tussen het amateurvoetbal en het betaald voetbal. De spelers die uitkomen in de Topklasse worden door de KNVB gerekend tot het amateurvoetbal, omdat zij niet beschikken over een voltijds contract. In deze scriptie wordt enkel gesproken over de profvoetballers met een voltijds contract. 6 B. Hunnekens, Ongerijmdheden in het voetbalcontract (masterscriptie Universiteit van Maastricht), 2006, p Ktr. Rotterdam 5 april 1967, NJ 1967, 418 (Laseroms/Sparta). De elementen van de arbeidsovereenkomst zijn: arbeid, loon, gezagsverhouding en gedurende zekere tijd. 8 J. van Drongelen, Het eenzijdige optiebeding, Tijdschrift voor Sport & Recht 2010, 1, p. 1. Het standaardspelerscontract, opgenomen in bijlage I, is op basis van art. 53 van het Reglement Betaald Voetbal de verplichte overeenkomst tussen speler en club. In deze scriptie is gebruik gemaakt van het FBO-model van de spelerarbeidsovereenkomst. 8

9 toepassing, voor zover het arbeidsrecht daaraan niet derogeert. 9 Daarnaast moeten spelers en clubs rekening houden met de CAO voor Contractspelers Betaald Voetbal Nederland en speelt het Europese recht eveneens een niet onbelangrijke rol. 10 Toch zullen velen de voetballer niet als een doorsnee werknemer zien. Dit komt onder meer door het van toepassing zijnde verenigingsrecht. Als lid van de nationale voetbalbond KNVB dienen de BVO en de voetballer zich te houden aan diens reglementen. 11 Een aanzienlijk deel daarvan vloeit weer voort uit de reglementen van de mondiale voetbalorganisatie FIFA. 12 De continentale bonden, zoals de UEFA in Europa, hebben overigens een meer sportief dan wetgevend werkgebied. 13 Met de verenigingsrechtelijke bepalingen wordt invulling gegeven aan het bijzondere karakter van de voetballerij, maar wel binnen de grenzen van het nationale arbeidsrecht. De voetballerij is dan ook een bijzondere wereld binnen het arbeidsrecht Het begrip arbeid Hoewel de voetballerij heeft te gelden als een bijzondere wereld, heeft dit niet geleid tot enige bijzondere wettelijke regeling. De voetbalclubs en de spelers hebben zich dan ook aan de bepalingen van het reguliere arbeidsrecht te houden. De vraag is dan ook of de voetballer als werknemer recht op arbeid heeft. Voor een goed begrip van de discussie over het recht op arbeid is het wel van belang om te weten wat arbeid nu eigenlijk is. De tussen partijen gesloten overeenkomst of de van toepassing zijnde cao dient aan te geven welke arbeid bedongen is en gedurende welke tijd. Aan arbeid komt een zeer brede betekenis toe. 15 Als arbeid wordt beschouwd iedere willekeurige bezigheid waarvoor een werknemer zich zowel lichamelijk als geestelijk, moeite kostend of niet, dient in te zetten. Daarbij is enkel het beschikbaar zijn reeds voldoende en zijn de aard noch het doel van de werkzaamheden van doorslaggevende betekenis. 16 Zelfs slapen kan dus als arbeid worden aangemerkt als de 9 A.F. Bungener, Het wijzigen van de arbeidsovereenkomst in vermogensrechtelijk perspectief, Deventer: Kluwer 2008, p HvJ EG 12 december 1974, zaak 36/74. Zo kan de voetballer een beroep doen op het vrij verkeer van werknemers binnen de EU ingevolge art. 45 van het Werkingsverdrag van de EU. 11 Art. 1 Reglement Betaald Voetbal. Zie ook H.T. van Staveren, Het voetbalcontract: op de grens van sportregel en rechtsregel, Deventer: Kluwer 1981, p Als FIFA-lid moet de KNVB zich krachtens art. 13 lid 1 sub a jo. 55 FIFA Statutes houden aan de regels van de FIFA. In Nederland moeten de clubs en spelers zich als leden van de KNVB houden aan diens regels. Dit betekent dat de voetballer en de club ook de FIFA-regels moet naleven. 13 F.M. de Weger, De rechten van de voetbalspeler, Amsterdam: Uitgeverij Forza Fides 2009, p In deze scriptie wordt het verenigingsrecht verder buiten beschouwing gelaten, tenzij dit noodzakelijkergewijs niet mogelijk is. 15 A.T.M. Jacobs, P.M.M. Massuger & W.G.M. Plessen, Monografieën BW De arbeidsovereenkomst, Deventer: Kluwer 2009, p HR 26 oktober 1931, NJ 1932,

10 werkgever daar nut in ziet en het daarom met de werknemer afspreekt. 17 Wel moeten beide partijen de bedoeling hebben dat er arbeid verricht gaat worden, waarbij de feitelijke uitvoering van de arbeidsovereenkomst doorslaggevend is en niet de benaming die aan de overeenkomst wordt gegeven. 18 Daarnaast moet de arbeid een reële prestatie aan de werkgever zijn. 19 Van een arbeidsovereenkomst kan dan ook niet worden gesproken indien de arbeid in het kader van een opleiding overwegend is gericht op het uitbreiden van de eigen kennis en ervaring van de werknemer. 20 Tot slot is de werknemer verplicht om de arbeid persoonlijk te verrichten. Hoewel incidentele vervanging met toestemming van de werkgever mogelijk is, staat het de werknemer dus niet vrij om de werkzaamheden door een ander te laten verrichten. Hiermee maakt het arbeidsrecht een uitzondering op de algemene verbintenisrechtelijke regel dat een verbintenis door een ander kan worden uitgevoerd. De verklaring voor deze afwijking is het persoonlijk karakter dat aan de arbeid krachtens arbeidsovereenkomst inherent wordt geacht te zijn Het belang van arbeid Maar waarom wordt eigenlijk discussie gevoerd over de vraag of de werknemer wel of geen recht op arbeid heeft? Dit heeft te maken met het belang van arbeid. Meestal wordt de werknemer door de werkgever in staat gesteld de bedongen arbeid te verrichten. Om die reden zijn ze immers een arbeidsovereenkomst aangegaan. Toch kunnen er zich situaties voordoen waarin de werknemer niet (langer) in staat wordt gesteld om arbeid te verrichten. Daarbij kan men denken aan ontslag, maar ook aan schorsing en op non-actiefstelling. 22 Bij schorsing en op non-actiefstelling laat de werkgever de werknemer niet (meer) toe tot het werk en kan de werknemer daarom zijn arbeid niet langer uitoefenen. Een recht op arbeid is dan ook het spiegelbeeld van non-activiteit en schorsing. 23 Gedurende de periode dat de werknemer niet werkt door de schorsing of op nonactiefstelling behoudt hij krachtens art. 7:628 lid 1 BW wel het recht op doorbetaling van het loon, tenzij gebruik is gemaakt van de wettelijke afwijkingsmogelijkheid. 24 Desondanks eist menig 17 J. Van Drongelen & W.J.P.M. Fase, Individueel arbeidsrecht deel 1: de overeenkomst tot het verrichten van arbeid / vakantie en verlof, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011, p HR 10 oktober 2003, JAR 2003, G.J.J. Heerma van Voss, Mr. C. Asser s handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht Bijzondere overeenkomsten: Arbeidsovereenkomst, collectieve arbeidsovereenkomst en ondernemingsovereenkomst, Deventer: Kluwer 2012, p en W.C.L. van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, bewerkt door W.H.A.C.M. Bouwens en R.A.A. Duk, Deventer: Kluwer 2011, p HR 29 oktober 1982, NJ 1983, 230 en HR 14 april 2006, JAR 2006, H.L. Bakels, I.P. Asscher-Vonk & W.H.A.C.M. Bouwens, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 58 en Van der Grinten 2011, p De op non-actiefstelling wordt gezien als een ordemaatregel toegepast in een situatie waarin de omstandigheden niet, althans niet alleen, aan de werknemer te wijten zijn. De schorsing geldt meer als een disciplinaire maatregel bij verwijtbaar gedrag van de werknemer. In de (rechts)praktijk worden de termen door elkaar gebruikt. Rechtens is er namelijk geen verschil. Beide maatregelen zijn in principe tijdelijk van aard en de vereisten zijn gelijk. Zie M. van Eck, Schorsing en op non-actiefstelling, Arbeidsrecht 2002, 41, p. 3-4 en S.F. Sagel, Recht op loon tijdens schorsing en op non-actiefstelling, Arbeidsrecht 2003, 29, p P.S. van Minnen, 100 uitspraken over non-activiteit en schorsing, Arbeid Integraal 2005, 1, p HR 21 maart 2003, JAR 2003, 91: schorsing en op non-actiefstelling ligt, ongeacht de verwijtbaarheid van de werknemer, in beginsel in de risicosfeer van de werkgever en is om die reden een oorzaak die in redelijkheid voor 10

11 geschorste of op non-actief gestelde werknemer tewerk te worden gesteld, maar waarom? Ten tijde van de totstandkoming van de Wet op de arbeidsovereenkomst in het begin van de twintigste eeuw werd erkend dat sommige werknemers een bijzonder belang hebben bij het verrichten van de bedongen arbeid, met inkomenszekerheid als voornaamste argument. Zo werd gedacht aan de werknemer van wie de hoogte van het loon afhankelijk is van het resultaat van de arbeid, zoals de barkeeper, maar ook aan de werknemer die zijn vakbekwaamheid enkel op peil kan houden door te werken, zoals de ICT er, en de werknemer voor wie het van groot belang is dat het publiek hem ziet werken omdat hij anders aan populariteit inboet, zoals de musicus en acteur. 25 Je kunt je afvragen of vandaag de dag niet tevens de gewone werknemer een zelfstandig, buiten het contract gelegen belang bij het verrichten van de bedongen arbeid heeft. De arbeidsverhouding is immers niet meer enkel een ruil van vermogensbestanddelen: er zijn ook persoonlijke en sociale elementen bij betrokken. 26 Daarbij kan worden gedacht aan zelfontplooiing, zelfwaardering, ontwikkeling van capaciteiten en participatie in de samenleving. De omgang met collega s wordt gezien als een aanvulling op het sociale leven en de waardering door en het contact met anderen speelt een grote rol in de waardering van arbeid. Het onthouden van werk kent dan ook een diffamerend karakter. 27 Uiteraard geldt dit niet voor alle werknemers, maar voor veel gaat het belang bij het verrichten van de arbeid verder dan inkomenszekerheid. 1.5 Een recht op arbeid? De moderne werknemer ziet over het algemeen in het verrichten van de arbeid niet alleen een verplichting, maar ook een zekere voldoening: de werknemer heeft het gevoel iets te presteren. Dit rechtvaardigt dan ook de vraag of tegenover die verplichting een plicht voor de werkgever staat die arbeid te verschaffen. Anders geformuleerd: heeft de werknemer recht op arbeid? 28 Een recht op arbeid vloeit niet zonder meer uit de wet of de arbeidsovereenkomst voort. Dat de werknemer in het algemeen niet direct een afdwingbaar recht op werk aan de arbeidsovereenkomst kan ontlenen, kan worden gestoeld op de loondoorbetalingsplicht van art. 7:628 lid 1 BW. Hieruit volgt dat de werknemer het recht op doorbetaling van zijn loon behoudt rekening van de werkgever behoort te komen in de zin van art. 7:628 lid 1 BW. Op grond van art. 7:628 lid 5 en lid 7 BW kan hiervan worden afgeweken, maar ook als loondoorbetaling naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zie hiervoor HR 1 juli 1993, JAR 1993, 177. Zie tevens C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke Themata, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2008, p en Sagel 2003, 29, p Van Minnen 2005, p. 5-6, A.N. Molenaar, Arbeidsrecht, Tweede Deel: Het geldend recht, Zwolle: Tjeenk Willink 1957, p en M.G. Rood, Over de goede werkgever en de goede werknemer, Sociaal Maandblad Arbeid 1982, 7, p P. Zonderland, De arbeidsovereenkomst, Groningen: Tjeenk Willink 1975, p. 111 en R.A.A. Duk, Over de goede werkgever en het recht op feitelijke tewerkstelling: een voorbeeld van rechtsvinding in het arbeidsrecht, in: Recht op scherp: beschouwingen over handhaving van publiekrecht aangeboden aan Prof. Mr. W. Duk, Zwolle: Tjeenk Willink 1984, p. 497 en W.A. Zondag, De bevoegdheid tot schorsing en het recht op doorbetaling van loon, Arbeidsrechtelijke Annotaties 2003, 2, p Asser 2012, p

12 indien hij de bedongen arbeid niet heeft kunnen verrichten door een oorzaak die in redelijkheid voor de rekening van de werkgever behoort te komen. Ook gedurende de periode dat de werknemer door de schorsing c.q. op non-actiefstelling niet werkt, heeft hij in beginsel recht op doorbetaling van zijn loon. 29 Geredeneerd vanuit de werkgever houdt dit in dat hij ten volle aan zijn verplichtingen voldoet, als hij het loon van de werknemer maar betaalt. 30 Onder het adagium wie betaalt, bepaalt kan dan ook worden gezegd dat een recht op arbeid niet zonder meer uit de arbeidsovereenkomst voortvloeit, tenzij dit expliciet is bedongen. 31 De wet zwijgt over de vraag of de werknemer recht op arbeid heeft. Het in 1901 ingediende wetsontwerp bevatte nog de verplichting voor de werkgever om de arbeider een voldoende mate van de bij de overeenkomst bedongen arbeid te verschaffen, maar toch werd deze bepaling niet in de Wet op de arbeidsovereenkomst opgenomen. Het voornaamste argument hiervoor was dat naar maatschappelijke opvattingen een plicht van de werkgever om de werknemer de bedongen arbeid te verschaffen niet, zoals het loon, een bestanddeel van de arbeidsovereenkomst vormde. 32 De wetgever zag het belang van arbeid wel in, maar meende dat ook zonder uitdrukkelijke wetsbepaling niet viel te vrezen dat de werkgever de werknemer de bedongen arbeid zomaar zou onthouden. Hij stelde dat zo de praktijk al zulke gevallen zou kunnen aanwijzen, dan toch zou moeten worden erkend dat de werkgever in strijd handelt met het goed werkgeverschap. Zo zou geen rechter de werkgever die niet langer de bedongen arbeid verschaft aan de werknemer die voor de hoogte van het loon afhankelijk is van die arbeid, die enkel door te werken zijn vakbekwaamheid op peil kan houden of die al werkende moet worden gezien door het publiek, een goed werkgever noemen. Ten aanzien van deze werknemers diende de praktijk volgens de wetgever een recht op arbeid te erkennen, maar een algemeen recht ging hem te ver. 33 Wel werd aldus de mogelijkheid opengehouden om in de toekomst alsnog een algemeen recht op arbeid te aanvaarden wanneer de maatschappelijke opvattingen daartoe zouden nopen. 1.6 Conclusie De discussie over het recht op arbeid is al meer dan een eeuw gaande. Het belang dat de werknemer heeft bij het daadwerkelijk verrichten van de arbeid mag niet worden onderschat. Toch vloeit een recht op arbeid niet zonder meer voort uit de wet of de arbeidsovereenkomst. Het antwoord op de vraag of de werknemer een recht op arbeid heeft moet dan ook worden gevonden in het kader van het goed werkgeverschap. 29 HR 21 maart 2003, JAR 2003, Molenaar 1957, p R.C. Gisolf, Ander werk, Arnhem: Gouda Quint 1985, p A.E. Bles, De wet op de arbeidsovereenkomst Deel III, s-gravenhage: Belinfante 1908, p en G.J.J. Heerma van Voss, Goed werkgeverschap als bron van vernieuwing van het arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 1999, p A.E. Bles, De wet op de arbeidsovereenkomst Deel II, s-gravenhage: Belinfante 1908, p , Bles 1908 III, p , Gisolf 1985, p. 23 en Van Minnen 2005, p

13 2. Goed werkgeverschap 2.1 Inleiding Ons rechtsstelsel bevat geen algemene norm waaraan de werknemer een recht op arbeid kan ontlenen. Het antwoord op de vraag of de werknemer een recht op arbeid heeft, moet worden gevonden in de verplichting van de werkgever zich als goed werkgever te gedragen. 34 In dit hoofdstuk wordt ter verduidelijking op het goed werkgeverschap ingegaan. 2.2 Achtergrond van het goed werkgeverschap In de negentiende eeuw hadden veel arbeiders te maken met slechte werkomstandigheden. Toen Drucker aan het eind van de negentiende eeuw de opdracht kreeg een wetsontwerp op de arbeidsovereenkomst samen te stellen, wilde hij dan ook een wet die de arbeider als zwakke partij tegen de werkgever zou beschermen. Omdat het volgens Drucker onmogelijk zou zijn om alle verplichtingen van de werkgever jegens de werknemer in de wet op te nemen, moest er een vangnetartikel worden opgesteld waarmee de werkgever zou worden verplicht zich als goed werkgever te gedragen. 35 Ondanks enkele kritische geluiden, werd de bepaling opgenomen in art. 1638z BW (oud) en kreeg zij op 13 juli 1907 kracht van wet. 36 Nog altijd is dit wetsartikel, weliswaar enigszins gewijzigd, in ons BW te vinden. De huidige bepaling is terug te vinden in art. 7:611 BW en kent de volgende formulering: De werkgever en de werknemer zijn verplicht zich als een goed werkgever en een goed werknemer te gedragen De norm van art. 7:611 BW In de wet noch elders staat uitgelegd wat het goed werkgeverschap exact inhoudt. Het gaat om een zogeheten vage norm, een prescriptieve norm zonder voorbeelden. Een vage norm geeft algemene criteria waaronder tal van verschillende problemen kunnen worden samengevat, zodat de regelgeving beheersbaar blijft in een toenemende complexere samenleving en het recht zich kan aanpassen aan de ontwikkelingen in de praktijk. Art. 7:611 BW bepaalt niets meer of minder dan dat de partijen bij de arbeidsovereenkomst zich jegens elkaar redelijk en billijk moeten gedragen. Met art. 7:611 BW wordt dan ook in arbeidsrechtelijke termen de norm van redelijkheid en billijkheid tot uitdrukking gebracht Asser/Heerma van Voss 7-V 2012, p Bles 1908 III, p en M.A.C. de Wit, Het goed werkgeverschap als intermediair van normen in het arbeidsrecht (diss. Tilburg), Deventer: Kluwer 1999, p Zie onder meer het kritische betoog van Savornin Lohman in Bles III 1908, p Wet van 6 juni 1996, Stb Het goed werknemerschap wordt verder buiten beschouwing gelaten in deze scriptie, tenzij verwijzing noodzakelijk is. 38 HR 8 april 1994, JAR 1994,

14 De eis van redelijkheid en billijkheid, opgenomen in art. 6:248 BW, is een verbijzondering van het ongeschreven recht voor de rechtsbetrekking tussen partijen en geldt als de basisregel tussen contractspartijen. Deze norm bepaalt hoe partijen zich jegens elkander dienen gedragen, maar wordt tevens gebruikt om de over en weer geldende rechten en plichten vast te stellen. De redelijkheid en billijkheid geven dus geen concrete aanwijzing over wat wel en niet geoorloofd is, maar zorgen door de aanvullende dan wel beperkende werking voor een flexibele norm. 39 Met betrekking tot de arbeidsovereenkomst wordt bij de aanvullende werking van het goed werkgeverschap een leemte in het contract opgevuld door de redelijkheid en billijkheid. 40 Dit houdt in dat aan de arbeidsovereenkomst niet alleen de gevolgen zijn verbonden die partijen zijn overeengekomen, maar ook die welke naar de aard van de overeenkomst voortvloeien uit de wet, de gewoonte of de eis van redelijkheid en billijkheid. Met betrekking tot de arbeidsovereenkomst kunnen uit art. 7:611 BW dus bijkomende rechten en verplichtingen met betrekking tot de arbeidsovereenkomst voortvloeien, die een zelfstandig afdwingbare verbintenis opleveren. 41 De vraag is of het recht op arbeid zo een recht is dat voortvloeit uit de aanvullende werking van het goed werkgeverschap. Door de gelaagde structuur van het BW is de norm van redelijkheid en billijkheid ex art. 6:248 BW tevens van toepassing op de arbeidsovereenkomst en is het dan ook de vraag of art. 7:611 BW dan ook wel een toegevoegde waarde heeft. Zo gaat het argument dat art. 7:611 BW, in tegenstelling tot art. 6:248 BW, tevens ziet op de voor het arbeidsrecht relevante verhoudingen en ontwikkelingen, niet op. 42 Ook de norm van redelijkheid en billijkheid houdt namelijk rekening met de algemeen erkende rechtsbeginselen, de in Nederland levende rechtsovertuigingen en de bij het geval betrokken maatschappelijke en persoonlijke belangen. 43 Dat een afzonderlijk wetsartikel de niet-juristen meer duidelijkheid brengt, is nie bepaald een sterk argument. Het volgen van die weg zou namelijk tot gevolg hebben dat er een boekenkost per wetboek dient te worden aangeschaft. De meerwaarde van een herhaling van het algemene redelijkheidsbeginsel in een op het arbeidsrecht toegespitste formulering schuilt echter in het feit dat de term goed werkgeverschap na meer dan honderd jaar dusdanig is ingeburgerd, dat het niet meer relevant is om je af te vragen of een afzonderlijke bepaling wel gerechtvaardigd is. De term goed werkgever zal menigeen dan ook meer aanspreken dan de term redelijk en billijk G.A. Diebels, Goed werkgeverschap: handvatten voor redelijkheid, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2006, p en D.J.B. de Wolff, Goed werknemerschap: een analyse van de verplichtingen van de werknemer in het licht van redelijkheid en billijkheid, Deventer: Kluwer 2007, p Loonstra & Zondag 2008, p Van der Grinten 2011, p. 49 en C.C.A.M. Jacobs, Dwingend recht en goed werkgeverschap aan de hand van art. 2 lid 3 WAA, Tijdschrift Recht en Arbeid 2011, 56, p Kamerstukken II , , nr. 3 (Memorie van Toelichting), p. 15 en P.F. van der Heijden, J.M. van der Slooten & E. Verhulp, Arbeidsrecht: tekst & commentaar: de tekst van Titel 7:10 BW en andere relevante regelgeving met betrekking tot het arbeidsrecht, voorzien van commentaar, Deventer: Kluwer 2012, p Art. 3:12 BW en HR 8 april 1994, JAR 1994, 94. Zie ook Van der Grinten 2011, p Asser/Heerma van Voss 7-V 2012, p , Diebels 2006, p. 112 en Heerma van Voss 1999, p

15 2.4 De functies van het goed werkgeverschap Uit de rechtspraak over art. 7:611 BW blijkt de norm van goed werkgeverschap drie voorname functies te hebben. In de eerste plaats biedt het een toetsingsmaatstaf om het werkgevershandelen te beoordelen. Hierbij gaat het om toetsing van de rechtmatigheid van de wijze waarop de werkgever zijn aanwijzingsbevoegdheid, volgend uit de gezagsverhouding die de arbeidsovereenkomst kenmerkt, gebruikt. Aan de jurisprudentie vallen beginselen te ontlenen die bij de uitoefening van het werkgeversgezag in acht dienen te worden genomen. Het gaat dan met name om algemene beginselen van behoorlijke bestuur die ook voor de privaatrechtelijke rechtsverhouding tussen de werkgever en werknemer een toetsingskader kunnen vormen, zoals het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel. 45 In de tweede plaats wordt het goed werkgeverschap benut om wijzigingen in de arbeidsovereenkomst aan te brengen. De wet kent geen eigen regeling voor de aanpassing van de arbeidsovereenkomst aan gewijzigde omstandigheden, indien de arbeidsovereenkomst geen eenzijdig wijzigingsbeding als bedoeld in art. 7:613 BW bevat. In de praktijk wordt daarom niet zelden door de werkgever een wijziging doorgevoerd op grond van art. 7:611 BW. 46 In de derde plaats opent de norm de mogelijkheid nieuwe ontwikkelingen in het arbeidsrecht te incorpereren en zo bij de tijd te houden. 47 Wat opkomt als een uniek geval, kan zich gaan herhalen en zo tot een patroon ontwikkelen. 48 Zo ontstaan rechtsregels van arbeidsrechtelijke onderwerpen die (nog) geen of onvoldoende regeling in de wet of cao kennen. Dit is dan ook de functie van het goed werkgeverschap waarin het recht op arbeid moet worden gezocht Rechterlijke toetsing De rechter moet in het kader van art. 7:611 BW beoordelen of de werkgever zich al dan niet heeft gehouden aan de verplichting zich te gedragen als goed werkgever. De vraag is of dit marginaal of ten volle moet worden getoetst. Bij een marginale toetsing wordt, zowel wat betreft de totstandkoming als wat betreft de inhoud van het besluit, slechts nagegaan of het voor ieder redelijk en weldenkend mens kenbaar moet zijn dat er sprake is van een onjuiste beslissing. Bij een volledige toetsing gaat de rechter als het ware op de stoel van de werkgever zitten en wordt de belangenafweging volledig overgedaan. 50 In 1993 oordeelde de Hoge Raad dat de vraag of de werkgever al dan niet conform het goed werkgeverschap heeft gehandeld, in volle omvang aan rechterlijke toetsing onderworpen is. Daarbij zou de rechter wel de beoordelingsvrijheid die de werkgever, gezien de aard van zijn bedrijf en van de daarin te verrichten werkzaamheden, ten 45 Zie Heerma van Voss 1999, p voor een behandeling van de beginselen van goed werkgeverschap. 46 HR 26 juni 1998, NJ 1998, 767 en HR 11 juli 2008, JAR 2008, Asser/Heerma van Voss 7-V 2012, p De Wit 1999, p Heerma van Voss 1999, p en M.A.C. de Wit, Halfvol in plaats van halfleeg? Goed werkgeverschap en de rechterlijke toetsing, in: Het actuele recht, Lelystad: Koninklijke Vermande B.V. 1993, p

16 aanzien van de organisatie en inrichting toekomt, moeten meewegen. 51 Dit leidt tot de vraag hoe vol de toetsing daadwerkelijk is. 52 De beoordelingsvrijheid kan namelijk met zich brengen dat de toetsing van de concrete maatregel, bijvoorbeeld de door de werkgever gemaakte indeling in functiegroepen, slechts marginaal is. 53 De gewenste duidelijkheid kan worden gevonden in de conclusie van A-G Koopmans bij het betreffende arrest. De A-G achtte een volle toets, zonder het voorbehoud ten aanzien van de beleidsvrijheid van de werkgever, mogelijk en gewenst omdat het in casu handelde om procedurele eisen. 54 Hieruit kan worden afgeleid dat procedurele eisen dienen te worden nageleefd zonder dat daarbij enige beleidsvrijheid van de werkgever bestaat en ten volle moeten worden getoetst, terwijl inhoudelijke arbeidsrechtelijke aspecten slechts marginaal kunnen worden getoetst vanwege die beleidsvrijheid. 55 Gelet op het algemeen geaccepteerde gegeven dat de werkgever nu eenmaal een zekere beleidsvrijheid toekomt, meen ik dat het ook niet de bedoeling van de Hoge Raad kan zijn geweest om elk handelen van de werkgever ten volle te toetsen. 56 Als de werkgever in strijd met art. 7:611 BW heeft gehandeld, kan dit worden beschouwd als een tekortkoming in de nakoming. De sanctie hierop is in beginsel dan ook dezelfde als bij het niet nakomen van een andere verplichting uit enige overeenkomst volgens het verbintenissenrecht: de wederpartij kan nakoming vorderen. Voorts kan niet-nakoming van art. 7:611 BW leiden tot schade die voor vergoeding in aanmerking komt, zoals loon en premies. 57 In ernstige gevallen kan de arbeidsovereenkomst zelfs worden ontbonden Conclusie De bepaling van het goed werkgeverschap is vaak de startmotor geweest voor de ontwikkeling van nieuwe specifieke arbeidsrechtelijke normen. Via de vage norm van art. 7:611 BW kunnen rechten en plichten doorklinken in de verhouding tussen werkgever en werknemer, kunnen deze inkleuring geven aan datgene waartoe de werkgever gehouden is ten opzichte van de werknemer en kan de werknemer daarmee bepaalde rechten toekennen. 59 De vraag is nu of het recht op arbeid zo een recht is. 51 HR 1 juli 1993, NJ 1993, De Wit 1993, p HR 31 mei 1991, NJ 1993, Zie conclusie A-G Koopmans bij HR 1 juli 1993, NJ 1993, Van der Grinten 2011, p. 50 en Heerma van Voss 1999, p De Wit 1993, p en De Wit 1999, p Van der Grinten 2011, p. 51 en Heerma van Voss, p HR 20 april 1990, NJ 1990, 702: ontbinding is slechts mogelijk indien de wanprestatie zodanig is dat ontbinding gerechtvaardigd is. In art. 7:686 BW is uitdrukkelijk bepaald dat deze verbintenisrechtelijke regeling ook geldt in het kader van de arbeidsovereenkomst, al kan deze ontbinding wel slechts door de rechter worden uitgesproken. Zie ook A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Mr. C. Asser s handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht Verbintenissenrecht: Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2010, p De Wolff 2007, p

17 3. De rechtspraak: wel of geen recht op arbeid? 3.1 Inleiding De vraag of een werknemer recht op arbeid heeft, moet worden beantwoord aan de hand van de algemene maatstaf van het goed werkgeverschap ex art. 7:611 BW. 60 Omdat volgens de destijds geldende maatschappelijke opvattingen een recht op arbeid niet een bestanddeel van de arbeidsovereenkomst vormde, wilde de wetgever van een algemeen recht op arbeid niet weten. Wel werd de mogelijkheid opengehouden om in de toekomst zo een algemeen recht in de rechtspraak alsnog te aanvaarden wanneer de heersende maatschappelijke opvattingen daartoe zouden nopen. In dit hoofdstuk wordt dan ook de rechtspraak inzake het recht op arbeid besproken en wordt bekeken of men nu wel kan spreken van een algemeen recht op arbeid. 3.2 De eerste rechtspraak De rechtspraak in de eerste helft van de vorige eeuw was enigszins verdeeld over het recht op arbeid. 61 In de eerste zaak omtrent het recht op arbeid oordeelde de rechtbank Utrecht in 1913 dat uit art. 1638z BW (oud), thans art. 7:611 BW, geen recht op arbeid kon worden afgeleid. 62 Toen een barkeeper veertig jaar later meende dat zijn ontslag in strijd met het goed werkgeverschap was en hij het recht had om tewerk te worden gesteld, werd hij wel in het gelijk gesteld. De rechtbank oordeelde dat als een belangrijk deel van het inkomen van de arbeider uit fooien bestaat, de werkgever in strijd handelt met het goed werkgeverschap door de arbeider de mogelijkheid tot werken te ontnemen. 63 Geen schokkende uitspraak: de barkeeper is een schoolvoorbeeld van de in de wetsgeschiedenis aangehaalde werknemer met een bijzonder belang bij het verrichten van de arbeid. Ondanks de verdeeldheid in de rechtspraak, heerste in de literatuur de overtuiging dat, gelet op het toegenomen, zelfstandige belang bij het verrichten van de arbeid, de maatschappelijke opvattingen reeds noopten tot erkenning van een algemeen recht op arbeid. Reikhalzend werd dan ook uitgekeken naar het moment dat de Hoge Raad zich over de kwestie zou uitspreken. 3.3 De Hoge Raad over het recht op arbeid Walsmeer/Acmesa-arrest In 1965 was dat moment aangebroken in het zogenoemde Walsweer/Acmesa-arrest. De Hoge Raad stelde eerst terecht vast dat uit de wetsgeschiedenis geen algemeen recht op arbeid volgt. 60 Hof Leeuwarden 29 november 2011, RAR 2012, P. Zonderland, De verplichting van de werkgever om de arbeider feitelijk te werk te stellen, Sociaal Maandblad Arbeid 1959, p Rb. Utrecht 15 januari 1913, NJ 1913, p Rb. Amsterdam 12 mei 1953, NJ 1954,

18 De wetsgeschiedenis laat inderdaad geen andere conclusie toe dan dat de wetgever ten aanzien van de vraag of de werkgever verplicht is om de werknemer in staat te stellen de bedongen arbeid te verrichten, geen algemene regel heeft willen stellen, doch het antwoord op die vraag in het kader van het goed werkgeverschap, van de aard van de dienstbetrekking en van de overeengekomen arbeid alsmede van de bijzondere omstandigheden van elk geval heeft willen doen afhangen. 64 De wetgever had echter wel de mogelijkheid opengehouden om in de toekomst alsnog een recht op arbeid in zijn algemeenheid te aanvaarden wanneer de geldende maatschappelijke opvattingen daartoe zouden nopen. De Hoge Raad moest aldus beoordelen of de heersende opvattingen in 1965 dusdanig veranderd waren ten opzichte van die ten tijde van de totstandkoming van de Wet op de arbeidsovereenkomst, dat een algemeen recht op arbeid nu wel moest worden erkend. De Hoge Raad oordeelde hierover als volgt: Al zal de vraag wat ten aanzien van de verschaffing van voldoende arbeid van een goed werkgever in de zin van art. 1638z mag worden verwacht, haar antwoord moeten vinden in de thans heersende opvattingen en al mogen die opvattingen ten opzichte van die, welke golden in de tijd waarin de Wet op de arbeidsovereenkomst tot stand kwam, wijziging hebben ondergaan, toch valt ook thans voor de beantwoording van die vraag geen algemene regel te stellen, ook niet die welke ten grondslag ligt aan het cassatiemiddel, volgens hetwelk thans in algemene zin zou gelden dat een werkgever steeds gehouden is zijn werknemer in voldoende mate arbeid te verschaffen, tenzij het van hem om redenen van persoonlijke of zakelijke aard niet zou kunnen worden gevergd de bedongen arbeid te doen voortzetten. 65 De heersende opvattingen waren dan misschien wel gewijzigd, in de ogen van de Hoge Raad echter niet dusdanig dat een algemeen recht op arbeid moest worden erkend. Volgens de Hoge Raad moest nog altijd per geval worden beoordeeld of een werknemer in het kader van het goed werkgeverschap recht op arbeid zou hebben. Op grond van de aard van de dienstbetrekking en van de arbeid alsmede van de bijzondere omstandigheden van het geval kan een werknemer in het kader van het goed werkgeverschap dus een recht op arbeid toekomen. 66 Daarbij kan men denken aan de werknemers met een bijzonder belang bij het verrichten van de arbeid; de door de wetgever genoemde soorten werknemers De kritiek Het Walsweer/Acmesa-arrest werd bijzonder kritisch ontvangen, omdat de Hoge Raad met zijn uitspraak zou weigeren te erkennen dat het belang dat de werknemer bij arbeid heeft sinds HR 26 maart 1965, NJ 1965, HR 26 maart 1965, NJ 1965, Heerma van Voss 1999, p Van der Grinten 2011, p. 52 en W.J.P.M. Fase, Het recht op arbeid en de verplichting tot arbeid, NJB 1975, 15, p

19 behoorlijk veranderd was. A-G Minkenhof meende echter dat voor een algemeen recht op arbeid moest kunnen worden verwezen naar het prestige van de werknemer als volwaardig lid van de maatschappij te worden beschouwd, waaraan afbreuk zou worden gedaan door de werknemer niet toe te laten tot de bedongen arbeid. In zijn ogen, en in die van de Hoge Raad, kon prestige (nog) niet als een zodanig rechtsbelang worden beschouwd dat daarvoor het rechtsbelang van de werkgever om zelf te bepalen of hij de prestatie van de werknemer wenst, zou moeten wijken. 68 Toch waren de meeste rechtsgeleerden van mening dat inkomenszekerheid niet langer meer veruit de belangrijkste functie van arbeid was en een recht op arbeid dan ook principaal diende te worden aanvaard, niet in de laatste plaats omdat het primair de bedoeling van het aangaan van de arbeidsovereenkomst is dat er arbeid wordt verricht. 69 De overvloed aan kritiek leidde tot de verwachting dat de Hoge Raad zijn standpunt spoedig zou herzien. 70 De Hoge Raad hield echter voet bij stuk en het standpunt uit 1965 werd in latere arresten, ondanks enkele nuanceringen, ongemotiveerd herhaald. 71 Hoewel dit van weinig oog voor rechtsontwikkeling getuigt, moet het belang hiervan niet worden overschat. Immers leidt dit standpunt tot een per geval beoordelen en kan in het kader van het goed werkgeverschap dus nog altijd een recht op arbeid aan een werknemer worden toegekend. 72 Daarbij kan worden gedacht aan de werknemer wiens loon afhankelijk is van het verrichten van de arbeid, de werknemer die enkel door te werken zijn vakbekwaamheid op peil kan houden en de werknemer voor wie het van groot belang is dat het publiek hem ziet werken omdat hij anders aan populariteit inboet. 73 Maar nog altijd geldt dat een recht op arbeid door de Hoge Raad in zijn algemeenheid niet wordt aanvaard De lagere rechtspraak over het recht op arbeid Een eigen koers Een andere reden om het belang van het standpunt van de Hoge Raad niet te overschatten, is dat de lagere rechters zich weinig aantrekken van de houding van de Hoge Raad en een andere eigen koers varen. 75 De lagere rechter meent dat de werknemer in beginsel wél een recht op arbeid heeft en hiervan slechts kan worden afgeweken indien de werkgever daar een redelijke grond voor heeft. 76 Hoewel dit een relatief zeldzaam voorbeeld is van het door de lagere rechters 68 Conclusie A-G Minkenhof bij HR 26 maart 1965, NJ 1965, Duk 1984, p. 497, Zondag 2003, p en Zonderland 1975, p. 111 en Heerma van Voss 1999, p HR 25 januari 1980, NJ 1980, 264, HR 27 mei 1983, NJ 1983, 758 en HR 12 mei 1989, NJ 1989, Bakels, Asscher-Vonk & Bouwens 2011, p. 81 en Heerma van Voss 1999, p Bles 1908 III, p en Van der Grinten 2011, p Bakels, Asscher-Vonk & Bouwens 2011, p. 81 en Van der Grinten 2011, p Asser/Heerma van Voss 7-V 2012, p. 40, Bakels, Asscher-Vonk & Bouwens 2011, p Voorbeelden van recente zaken waarin dit het uitgangspunt van de rechter was, zijn: Rb. Maastricht (vzr.) 6 maart 2006, LJN: AV4702, Rb. Utrecht (vzr.) 1 oktober 2008, LJN: BF5160, Rb. Utrecht (sector kanton) 17 19

20 massaal negeren van de rechtspraak van de Hoge Raad, vindt dit standpunt bijval in de literatuur. 77 Je kunt je afvragen in hoeverre deze lagere rechtspraak leidend is, maar men kan er niet omheen dat de lagere rechter keer op keer stelt dat de werkgever in beginsel de werknemer tewerk moet stellen. Degene die hieraan niet enige betekenis wil toekennen, sluit zijn ogen voor de huidige realiteit. De benadering van de lagere rechter weerspiegelt bovendien het ten opzichte van de tijd van de totstandkoming van de Wet op de arbeidsovereenkomst toegenomen zelfstandige belang van de werknemer om de arbeid te verrichten. Ook al moet de werkgever het loon doorbetalen, de werknemer lijdt wel degelijk schade indien hij niet tewerk wordt gesteld: arbeid is ook status en waardering Een redelijke grond In de ogen van de lagere rechter mag de werkgever alleen in geval van een redelijke grond de werknemer de gelegenheid tot het verrichten van de bedongen arbeid onthouden. 79 Het is aan de rechter om in het kader van art. 7:611 BW te toetsen of de door de werkgever aangevoerde grond als redelijk kan worden aangemerkt. De rechter bekijkt niet alleen of de door de werkgever aangevoerde gronden feitelijk voldoende vaststaan en of deze gronden als zodanig de schorsing c.q. op non-actiefstelling kunnen dragen, ook wordt door de rechter een afweging gemaakt tussen de op het spel staande belangen van de werknemer en die van de werkgever. 80 De rechter is terughoudend in het accepteren van een door de werkgever aangevoerde reden als redelijke grond voor het niet (langer) verschaffen van de arbeid aan de werknemer. Het onthouden van arbeid heeft voor de werknemer immers een diffamerende werking, zowel ten opzichte van zijn collega s als van de buitenwereld. 81 Toch zijn er wel degelijk gronden die door de lagere rechter als redelijk kunnen worden beschouwd. Daarbij kan worden gedacht aan verwijtbaar gedrag van de werknemer, 82 een disfunctioneren van de werknemer, 83 een september 2009, LJN: BJ8011, Rb. Utrecht (sector kanton) 31 mei 2010, JAR 2010, 155, Rb. Haarlem (sector kanton) 3 februari 2011, LJN: BP5206, Rb. Breda (sector kanton) 10 maart 2011, LJN: BP7689, Hof Leeuwarden 29 november 2011, RAR 2012, 27, Rb. Rotterdam (sector kanton) 2 februari 2012, LJN: BW4139, Rb. 's- Hertogenbosch (sector kanton) 28 juni 2012, LJN: BX0025 en Rb. Utrecht (sectorn kanton) 2 november 2012, RAR 2013, Van der Heijden, Van der Slooten & Verhulp 2012, p. 13. Dat het standpunt van de Hoge Raad door de lagere rechters massaal wordt genegeerd, blijkt ook uit de statistieken van de uitkomsten van de procedures waarin door een werknemer tewerkstelling werd gevorderd na te zijn geschorst of op non-actief te zijn gesteld. Uit de door Van Minnen onderzochte uitkomsten van alle tussen 1970 en 2003 gepubliceerde uitspraken van feitenrechters hierover, blijkt dat in 65 van de 94 gevallen een vordering tot tewerkstelling werd toegewezen door de rechter. Zie Van Minnen 2005, p. 6 en Diebels 2006, p , Heerma van Voss 1999, p en Zondag 2003, p Zie ook Rb. Utrecht (sector kanton) 2 november 2012, RAR 2013, Asser/Heerma van Voss 7-V 2012, p. 40 en Van der Grinten 2011, p Van Minnen 2005, p. 9. Zie ook Hof Leeuwarden 29 november 2011, RAR 2012, Van Drongelen & Fase 2011, p en Sagel 2003, p Zie bijv. Hof Amsterdam 26 mei 2000, JAR 2000, 119, Rb. Utrecht (sector kanton) 17 september 2009, LJN: BJ8011 en Rb. Utrecht (sector kanton) 31 mei 2010, JAR 2010, Zie bijv. Rb. Haarlem (vzr.) 30 mei 2005, JIN 2005, 261, Rb. Maastricht (vzr.) 6 maart 2006, LJN: AV4702, Rb. Rotterdam (sector kanton) 18 september 2008, Prg. 2008, 194, Rb. Arnhem (vzr.) 17 augustus 2009, LJN: 20