359. De discretionaire bevoegdheid van de werkgever bij de weigering van bonussen of andere variabele beloningen

Transcriptie

1 359. De discretionaire bevoegdheid van de werkgever bij de weigering van bonussen of andere variabele beloningen MR. M.J. KEUSS EN MR. E.I. BOUMA In de eerste helft van 2014 hebben twee gerechtshoven arresten gewezen waarin de discretionaire bevoegdheid van de werkgever bij het weigeren van een bonus centraal stond. Op 18 februari 2014 heeft Hof s-hertogenbosch geoordeeld dat een werkgever op grond van het goed werkgeverschap geen gebruik mocht maken van zijn discretionaire bevoegdheid om een bonus te weigeren. Hof Amsterdam heeft op 6 mei 2014 daarentegen geoordeeld dat een werkgever niet handelde in strijd met het goed werkgeverschap door met een beroep op zijn discretionaire bevoegdheid een bonus te weigeren. Deze twee uitspraken lenen zich voor een bespreking van de problematiek omtrent de discretionaire bevoegdheid van werkgevers bij het weigeren van bonussen of andere variabele beloningen. In dit artikel gaan wij in op de vraag wanneer sprake is van een (voorwaardelijke) discretionaire bevoegdheid en of de werkgever ook met een beroep op die bevoegdheid een bonus of andere variabele beloning mag weigeren. 1. Arresten Hof s-hertogenbosch 18 februari Bij de werkgever gold een bonusregeling op grond waarvan jaarlijks een bonus werd toegekend indien het persoonlijk presteren van de werknemer met een 2 of hoger werd beoordeeld. De directeur kon echter op basis van zijn discretionaire bevoegdheid besluiten toch geen bonus toe te kennen. De werkneemster had gedurende tien jaar (elk jaar) een bonus ontvangen. In 2009 werd de bonus, ondanks het feit dat het persoonlijk presteren was beoordeeld met een 2,5, wegens disfunctioneren geweigerd. Het hof oordeelt als volgt: Naar het oordeel van het hof gaat het hierbij weliswaar om een discretionaire bevoegdheid (van de hoogste baas in de onderneming), doch dat laat onverlet dat het gebruik van deze bevoegdheid dient te worden getoetst aan de norm als neergelegd in artikel 7:611 BW, te weten het goed werkgeverschap. Vervolgens overweegt het hof dat het persoonlijk presteren van de werkneemster ondanks de geconstateerde tekortkomingen met een 2,5 is beoordeeld, zodat zij in beginsel recht heeft op een bonus. Wanneer de werkgever desondanks gebruikmaakt van de discretionaire bevoegdheid om een bonus niet toe te kennen, moet volgens het hof sprake zijn van bijkomende omstandigheden, die maken dat het besluit om de bonus te weigeren niet in strijd is met het goed werkgeverschap. Van dergelijke bijkomende omstandigheden is volgens het hof geen sprake, omdat niet is gebleken dat de werkneemster zich had misdragen. Hierdoor heeft de werkneemster recht op een bonus. Hof Amsterdam 6 mei Hof Amsterdam kreeg met de volgende zaak te maken. In de arbeidsovereenkomst was deze bonusbepaling opgenomen: Employee is entitled to Bonus. The amount of this bonus is determined on a discretionary basis by the Management of Employer ( ). Vanaf indiensttreding heeft de werknemer jaarlijks (in totaal vijf keer) een bonus ontvangen, waarvan de hoogte steeds varieerde. De laatste bonus was toegekend onder de voorwaarde dat de werknemer dat jaar geen ontslag zou nemen. Nadat de werknemer dat jaar toch ontslag had genomen, vorderde de werkgever de bonus terug. Het hof oordeelde: Dat de beleidsvrijheid van [werkgever] uitsluitend betrekking had op de bepaling van de omvang van de bonus en niet tevens de bevoegdheid omvatte aan de toekenning daarvan voorwaarden te verbinden ( ) vindt geen steun in de bewoordingen van ( ) de arbeidsovereenkomst en evenmin in de verdere omstandigheden van het geval. De overeengekomen beleidsvrijheid ( ) brengt naar haar aard mee dat [werkgever] een bonus in beginsel voorwaardelijk mocht toekennen en daaraan 1 Hof s-hertogenbosch, ECLI:NL:GHSHE:2014: Gerechtshof Amsterdam, ECLI:NL:GHAMS:2014: SDU UITGEVERS / NUMMER 8, NOVEMBER 2014 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK

2 DE DISCRETIONAIRE BEVOEGDHEID VAN DE WERKGEVER BIJ DE WEIGERING VAN BONUSSEN OF ANDERE VARIABELE BELONINGEN de bedoelde voorwaarde mocht verbinden. Het hof oordeelde voorts dat de werkgever niet in strijd met het goed werkgeverschap had gehandeld door aan de toekenning van de bonus de voorwaarde te stellen dat de werknemer dat jaar geen ontslag zou nemen, omdat de bonus aanzienlijk hoger was dan eerdere bonussen, deze voorwaarde binnen de onderneming gebruikelijk was en de voorwaarde een redelijk doel diende, te weten het behouden van werknemers. 2. Tweestappenplan Uit voornoemde arresten blijkt dat de vraag in hoeverre het de werkgever vrijstaat een discretionaire bonus (of andere discretionaire variabele beloning) te weigeren, in twee stappen dient te worden beantwoord. Eerst moet de vraag worden beantwoord of sprake is van een volledige of voorwaardelijke discretionaire beloning. Wanneer de werkgever steeds achteraf bepaalt of een werknemer recht heeft op de beloning zonder dat daaraan een duidelijk systeem ten grondslag ligt, dan is er sprake van een volledige discretionaire beloning. Wanneer de werkgever daarentegen voorwaarden heeft gesteld aan de toekenning van de beloning en daarbij tevens een discretionaire bevoegdheid heeft bedongen, dan is er sprake van een voorwaardelijke discretionaire beloning. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of de werkgever in de gegeven omstandigheden een beroep mag doen op zijn discretionaire bevoegdheid en, wanneer ook sprake is van een voorwaardelijke beloning, of de werkgever een beroep mag doen op de gestelde voorwaarden. Hierna gaan wij eerst in op de definitie van variabele beloning, daarna lichten wij dit tweestappenplan toe. 3. Definitie variabele beloning Het loonbegrip kan diverse vormen van variabele beloning omvatten. Onder variabele beloning valt te verstaan loon waarvan de hoogte afhankelijk is van een toekomstige onzekere gebeurtenis die verband houdt met het ondernemingsproces. 3 De toekenning van een variabele beloning kan bijvoorbeeld afhankelijk worden gesteld van de omzet en/of resultaten van de onderneming of van het gehele concern, maar ook van de persoonlijke prestaties van de werknemer en/of de prestaties van zijn team. De hoogte van de variabele beloning kan ook afhankelijk worden gesteld van dergelijke voorwaarden. Enkele voorbeelden van variabele beloningen zijn prestatieloon, aandelenopties, winstdelingen en, waarschijnlijk de bekendste, bonussen. Van het begrip bonus bestaat overigens geen eenduidige definitie. Zo heeft Swinkels het begrip bonus omschreven als een toelage bovenop het vastgestelde loon als bewijs van tevredenheid 4, terwijl Van Slooten de bonus ziet als een uitkering in geld die afhankelijk is van het behalen van een bepaald 3 Asser/Heerma van Voss, 7-V Arbeidsovereenkomst, 2012/82. 4 S.C. Swinkels, De bonus, een zucht of een zegen?, ArbeidsRecht 1999/10. resultaat. 5 De Kantonrechter Zwolle heeft het begrip bonus weer omschreven als een stimulans en prikkel voor de werknemer, die daarmee een premie bovenop het loon kan realiseren. 6 Hoewel een eenduidige definitie dus ontbreekt, is duidelijk dat een bonus bedoeld is om een werknemer extra te belonen voor zijn inzet. Wanneer het recht op een Onder variabele beloning valt te verstaan loon waarvan de hoogte afhankelijk is van een toekomstige onzekere gebeurtenis die verband houdt met het ondernemingsproces bonus is gekoppeld aan de bedrijfs- of concernresultaten, is de bonus echter (ook) bedoeld als middel om de uitgaven van het bedrijf of concern afhankelijk te stellen van de inkomsten en zodoende de loonkosten te beheersen. 4. Eerste stap: is er (nog steeds) sprake van een volledige of voorwaardelijke discretionaire bonus of andere variabele beloning? Het onderscheid tussen een volledige of voorwaardelijke discretionaire bonus of andere variabele beloning is hiervoor al gegeven. Interessanter is de vraag of de werkgever (nog steeds) een discretionaire bevoegdheid heeft bij de toekenning van de beloning. Bewijs en uitleg discretionaire bevoegdheid Heeft de werkgever een discretionaire bevoegdheid bedongen bij het al dan niet toekennen van een bonus of andere variabele beloning? Meestal levert het antwoord op deze vraag geen problemen op, zolang de discretionaire bevoegdheid maar schriftelijk is vastgelegd en voldoende duidelijk is omschreven. Sommige regelingen zijn echter niet schriftelijk vastgelegd. In dat geval zal de werkgever zijn discretionaire bevoegdheid moeten bewijzen om er een beroep op te kunnen doen. Dat het bestaan van een discretionaire bevoegdheid binnen de organisatie algemeen bekend is, lijkt onvoldoende. 7 Wanneer een regeling onvoldoende duidelijk is, komt het aan op de uitleg van de regeling. In het hiervoor besproken arrest van Hof Amsterdam is bijvoorbeeld sprake van een onduidelijke bonusregeling, althans, partijen verschillen van mening over de uitleg daarvan. Volgens de werknemer volgt uit de formulering van de bonusregeling dat hij recht heeft op een bonus en dat de werkgever slechts een discretionaire bevoegdheid heeft bij het bepalen van de hoogte van die bonus. Dat standpunt lijkt ons juist. In de bonusregeling staat namelijk dat de werknemer recht heeft op een bonus ( entitled to ) en dat de hoogte van die bonus op basis van een discretionaire bevoegdheid wordt vastgesteld ( The amount of this bonus is determined on a discretionary basis ). De tekst van de 5 J.M. van Slooten, Arbeid en loon, Kluwer 1999, p Ktr. Zwolle, ECLI:NL:RBZWO:2003:AN Rb. Rotterdam, ECLI:NL:RBROT:2011:BU9536. TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 8, NOVEMBER 2014 / SDU UITGEVERS 413

3 bonusregeling suggereert dat de werkgever dus alleen een discretionaire bevoegdheid heeft (bedongen) ten aanzien van de vaststelling van de hoogte van de bonus. Veel schiet de werknemer daar niet mee op, want de werkgever zou op basis van zijn discretionaire bevoegdheid de hoogte van de bonus op nihil hebben kunnen stellen. Hierbij lijkt het hof niet te hebben stilgestaan. Het hof heeft de casus namelijk Hoewel de kwalificatie van de variabele beloning grote gevolgen kan hebben, is het vaak onduidelijk wanneer sprake is van een discretionaire bevoegdheid dan wel van een arbeidsvoorwaarde beoordeeld aan de hand van de vraag of de werkgever op basis van zijn discretionaire bevoegdheid ook voorwaarden mocht stellen aan de toekenning van de bonus. Het hof heeft deze vraag bevestigend beantwoord. Daarbij heeft het hof overwogen dat er sprake was van een volledige discretionaire bonus, omdat de werkgever in eerste instantie geen voorwaarden had gesteld. Een volledige discretionaire beloning lijkt dus te kunnen worden gewijzigd in een voorwaardelijke discretionaire beloning. Arbeidsvoorwaarde Bij de vraag of sprake is van een discretionaire bevoegdheid is voorts van belang dat kan worden uitgesloten dat de bonus of andere variabele beloning een arbeidsvoorwaarde is in de zin van art. 7:613 Burgerlijk Wetboek ( BW ). Het belang van het onderscheid tussen een discretionaire bevoegdheid en een arbeidsvoorwaarde is groot. Indien de variabele beloning moet worden gekwalificeerd als een arbeidsvoorwaarde staat het de werkgever immers niet vrij deze zomaar te weigeren. Een werkgever kan de variabele beloning slechts dan weigeren, indien is voldaan aan de strenge criteria die gelden voor het eenzijdig wijzigen van arbeidsvoorwaarden. Daarvan zal niet snel sprake zijn. 8 Een werkgever is in beginsel gebonden aan arbeidsvoorwaarden, wat betekent dat de werknemer de betaling van de variabele beloning relatief eenvoudig kan afdwingen. Dit kan overigens anders zijn indien is overeengekomen dat de werkgever tijdens de duur van de regeling bepaalde aanpassingen mag doorvoeren, zoals een aanpassing van de gestelde targets. De criteria die gelden voor eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden zijn dan niet aan de orde zolang de werkgever binnen de afgesproken bandbreedten blijft. 9 Hoewel de kwalificatie van de variabele beloning dus grote gevolgen kan hebben, is het vaak onduidelijk wanneer 8 C.J. Loonstra, M.E.S. Fiselier en B.R. Vink, Ontwikkelingen rechtspraak eenzijdige wijziging arbeidsvoorwaarden, SR 2007/9 en N. Gundt, Beloning in gewijzigde omstandigheden = gewijzigde beloning?, TRA 2012/14. 9 L.G. Verburg, Variabele beloning, in: Van Slooten c.s. (red.), Beloning in beweging, Den Haag: Sdu Uitgevers sprake is van een discretionaire bevoegdheid dan wel van een arbeidsvoorwaarde. Ten eerste bestaat er geen duidelijke definitie van het begrip arbeidsvoorwaarde en ten tweede kan een bonus onder omstandigheden een verworven recht en daarmee een arbeidsvoorwaarde worden. Wij lichten dit toe. Definitie arbeidsvoorwaarde Zoals al opgemerkt, bestaat er geen duidelijke definitie van het begrip arbeidsvoorwaarde. Duidelijk is wel dat het begrip ruim dient te worden uitgelegd. 10 Van Slooten omschrijft de arbeidsvoorwaarde als alle afspraken tussen werkgever en werknemer die betrekking hebben op de arbeidsovereenkomst. 11 Volgens Rutgers en Noordoven moet onder arbeidsvoorwaarde worden verstaan ieder recht, zowel voorwaardelijk als onvoorwaardelijk, waarop een werknemer aanspraak kan maken jegens zijn werkgever als gevolg van het bestaan van een arbeidsovereenkomst. 12 Deze definities zijn naar onze mening te ruim, omdat daarmee geen ruimte wordt overgelaten voor een discretionaire bevoegdheid van de werkgever om zijn werknemers te belonen, zonder dat direct een aanspraak op die beloning kan ontstaan. Dit zou in strijd komen met de ondernemersvrijheid van de werkgever. Zo oordeelde de Kantonrechter Breda al in 1994: deze vrijheid van de werkgever zou op onaanvaardbare wijze worden ingeperkt als zijn vrijgevigheid door nalaten telkenmale het onverplichte karakter van de tegemoetkoming te benadrukken in een verplichting zou veranderen, omdat zulk nalaten als afstand van recht wordt uitgelegd. 13 Naar onze mening kan daarom beter worden aangesloten bij de definitie van Van der Grinten, die het begrip arbeidsvoorwaarde omschrijft als alle aan de arbeidsovereenkomst verbonden rechten en verplichtingen, voor zover deze niet onder het instructierecht van de werkgever vallen. 14 Het woord instructierecht dient naar onze mening wel vervangen te worden door discretionaire bevoegdheid, omdat het instructierecht van de werkgever ex art. 7:660 BW ziet op voorschriften met betrekking tot het verrichten van de werkzaamheden en niet op de beloning. Wij zijn van mening dat onder het begrip discretionaire bevoegdheid moet worden verstaan een door de werkgever gemaakt voorbehoud bij het al dan niet toekennen van een aan de arbeidsovereenkomst verbonden recht of verplichting. Dat sprake is van een dergelijk voorbehoud zal de werkgever dus wel moeten kunnen aantonen. In dit kader is een uitspraak van de Kantonrechter Amsterdam interessant. 15 De kantonrechter heeft ter 10 SER-advies 94/06, Het samenstel van rechten en plichten van werkgever en werknemer tegenover elkaar ten aanzien van het verrichten van arbeid in loondienst, p Van Slooten 1999, p D.J. Rutgers en T.L.C.W. Noordoven, Is er ruimte voor claw-back van ontslagvergoedingen?, ArbeidsRecht 2011/ Ktr. Breda 16 februari 1994, «JAR» 1995/3. 14 Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, bewerkt door W.H.A.C.M. Bouwens en R.A.A. Duk, Deventer: Kluwer 2008, p Ktr. Amsterdam 11 maart 1999, «JAR» 2000/ SDU UITGEVERS / NUMMER 8, NOVEMBER 2014 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK

4 DE DISCRETIONAIRE BEVOEGDHEID VAN DE WERKGEVER BIJ DE WEIGERING VAN BONUSSEN OF ANDERE VARIABELE BELONINGEN beantwoording van de vraag of een optieregeling als arbeidsvoorwaarde of discretionaire bevoegdheid kwalificeert, de volgende vragen gesteld: Heeft de werkgever de optieregeling duidelijk als discretionaire regeling aangemerkt? 2. Heeft de werkgever bij het toekennen van de optierechten steeds duidelijk gemaakt dat die toekenning geen toekomstige aanspraken schept? 3. Heeft de werkgever het discretionaire karakter van de optieregeling gepresenteerd aan de werknemers? Indien al deze vragen bevestigend kunnen worden beantwoord, is in beginsel geen sprake van een arbeidsvoorwaarde. Verworven recht Echter, ook wanneer een werkgever kan aantonen dat hij een duidelijk voorbehoud heeft gemaakt bij het al dan niet toekennen van een bonus of andere variabele beloning, kan onder omstandigheden toch geen sprake (meer) zijn van een discretionaire bevoegdheid. Een werkgever kan een discretionaire bevoegdheid namelijk ook verliezen. Hier speelt de rechtsfiguur van de verworven rechten een rol. Ook van dit begrip bestaat geen eenduidige definitie, maar duidelijk is wel dat van een verworven recht wordt gesproken wanneer de werknemer op basis van de historie erop mag vertrouwen dat hij ook in de toekomst aanspraak maakt op een bepaalde voorwaarde. De werknemer zal dan wel moeten motiveren waaraan hij dat vertrouwen heeft mogen ontlenen. 17 Het is onduidelijk wanneer een verworven recht ontstaat, omdat het omslagpunt lastig is te bepalen. De jurisprudentie laat een grillig beeld zien. Zo werd het (onverplicht) doorbetalen van 100% van het loon tijdens ziekte na vijf jaar als verworven recht beschouwd 18, terwijl een bonus die gedurende dertien jaar was toegekend niet als verworven recht werd beschouwd. 19 Volgens Van der Kind kan het verschil in duur mogelijk worden verklaard door de aard van de voorwaarde: bij het onthouden van een extraatje is geen sprake van een inkomensachteruitgang, zodat een langere duur voor het aannemen van een verworven recht de werknemer niet schaadt. 20 Jellinghaus onderschrijft deze verschillende benaderingen van rechters ook. 21 Hij deelt de lagere jurisprudentie rondom de problematiek van verworven rechten in in drie stromingen: de snelle aanvaarding, de restrictieve aanvaarding en de gematigde aanvaarding, waarbij volgens Jellinghaus de restrictieve aanvaarding vaker voorkomt dan de snelle aanvaarding. Duidelijk is dus dat er met betrekking tot verworven rechten weinig rechtszekerheid bestaat. 16 T.J.C.M. Broekman, Overgang van onderneming en optieregeling, Bb 2000, p Hof s-gravenhage, ECLI:NL:GHDHA:2013: Ktr. Delft 1 maart 2007, «JAR» 2007/ Ktr. Amsterdam 30 juli 1998, «JAR» 1998/ O. van der Kind, noot bij Hof Arnhem-Leeuwarden 8 oktober 2013, TRA 2014/5. 21 S.F.H. Jellinghaus, Harmonisatie van arbeidsvoorwaarden, 2003, p Verschillende auteurs hebben geprobeerd hiervoor een oplossing te bedenken, maar ook daarin is geen bestendige lijn te ontdekken. Zo heeft De Wit betoogd dat pas na tien jaar sprake kan zijn van een verworven recht 22, terwijl Van Slooten heeft betoogd dat het redelijk is om een verworven recht al na drie jaar aan te nemen. 23 Jellinghaus heeft daarentegen betoogd dat na vijf jaar de bewijslast ten aanzien van het al dan niet bestaan van een verworven recht op de werkgever komt te rusten. 24 Geen van deze aangedragen oplossingen zijn in de rechtspraak overgenomen. Dat is ook weer niet zo vreemd, want net als bij rechtsverwerking is het enkele tijdsverloop onvoldoende om een verworven recht te kunnen aannemen. Alle feiten en omstandigheden zijn daarbij van belang, vooral de wijze waarop de werkgever zich in het verleden heeft gedragen bij het al dan niet toekennen van de bonus of andere variabele beloning. Zo werd een bonus die gedurende tien jaar (elk jaar) werd toegekend niet gekwalificeerd als een verworven recht, omdat steeds in de Het is onduidelijk wanneer een verworven recht ontstaat, omdat het omslagpunt lastig is te bepalen toekenningsbrieven was opgenomen dat de bonusuitkering een eenmalige blijk van waardering was die geen periodiek karakter had. 25 Een bonus op basis van een vast percentage van de nettowinst werd ook niet aangenomen, omdat de werkgever dat percentage nooit aan de werknemer had gecommuniceerd en hij het percentage steeds jaarlijks eenzijdig had vastgesteld. 26 Daarentegen werd een winstuitkering wel als een verworven recht beschouwd, omdat de werkgever de winstuitkering de afgelopen elf jaar had uitgekeerd, ook bij een slecht bedrijfsresultaat. 27 Een eenmalige winstuitkering bij een slecht bedrijfsresultaat is onvoldoende. 28 Het moet dus gaan om een herhaaldelijke gedraging van de werkgever. Ook werden optierechten die ruim tien jaar lang waren toegekend zonder dat duidelijk werd gemaakt dat het een discretionaire optieregeling betrof, als een verworven recht aangemerkt. 29 Daarbij werd geoordeeld dat onduidelijkheden over de aard van de optieregeling (discretionair of arbeidsvoorwaarde) in beginsel in de risicosfeer van de werkgever ligt. 22 M.A.C. de Wit, Het goed werkgeverschap als intermediair van normen in het arbeidsrecht, Kluwer 1999, p Van Slooten 1999, p Jellinghaus 2003, p Hof s-hertogenbosch 19 februari 2013, «JAR» 2013/ Hof s-gravenhage 18 juni 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:2065 en HR 27 juni 2014, «JAR» 2014/ Ktr. Amersfoort 20 mei 2009, «JAR» 2009, Gerechtshof Amsterdam 9 november 2010, «JAR» 2011/ Ktr. Amsterdam 11 maart 1999, «JAR» 2000/1. TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 8, NOVEMBER 2014 / SDU UITGEVERS 415

5 5. Tweede stap: mag de werkgever een beroep doen op zijn discretionaire bevoegdheid en/of de gestelde voorwaarden? Goed werkgeverschap bij beroep op discretionaire bevoegdheid Indien moet worden geconcludeerd dat de werkgever (nog steeds) een discretionaire bevoegdheid heeft om de werknemer een bonus of andere variabele beloning al dan niet toe te kennen, dan rijst de vraag in hoeverre de werkgever van die bevoegdheid gebruik mag maken. Bij de beantwoording van deze vraag spelen het goed werkgeverschap ex art. 7:611 BW en de redelijkheid en billijkheid ex art. 6:248 BW een doorslaggevende rol. Hierbij gaat het om de wijze waarop de werkgever besluiten neemt waarmee de belangen van de werknemer rechtstreeks zijn gemoeid. Deze besluiten kunnen worden getoetst aan beginselen die te vergelijken zijn met de beginselen uit het bestuursrecht. Heerma van Voss heeft in dat kader de volgende beginselen van goed werkgeverschap Uit de jurisprudentie blijkt dat de besluiten van werkgevers om met een beroep op een discretionaire bevoegdheid geen bonus of andere variabele beloning toe te kennen aan deze beginselen worden getoetst geformuleerd: zorgvuldigheidsbeginsel (onderzoeksplicht, hoor en wederhoor), zuiverheid van oogmerk (uitoefenen van bevoegdheden overeenkomstig het doel), motiveringsbeginsel (daadkrachtige motivering, opgave van redenen en juiste grondslag), vertrouwensbeginsel (opgewekte verwachtingen mogen niet worden beschaamd), evenredigheidsbeginsel (nadelige gevolgen voor de werknemer mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot het doel) en gelijkheidsbeginsel (gelijke gevallen moeten gelijk worden behandeld). 30 Uit de jurisprudentie blijkt dat de besluiten van werkgevers om met een beroep op een discretionaire bevoegdheid geen bonus of andere variabele beloning toe te kennen aan deze beginselen worden getoetst. Hierna volgen enkele voorbeelden. Zuiverheid van oogmerk: Een werkgever kan ondanks zijn discretionaire bevoegdheid gehouden zijn tot betaling van een bonus, indien hij de werknemer bij voorbaat de kans ontneemt om voor die bonus in aanmerking te komen. Zo had een statutair bestuurder die plotseling werd uitgesloten van deelname aan de bonusregeling toch recht op een bonus, omdat de werkgever door hem van deelname uit te sluiten vooruit was gelopen op een ontslag. 31 In deze zaak werd overigens ook geoordeeld dat een statutair bestuurder geen aanspraak maakt op een prestatiegerelateerde bonus gedurende de opzegtermijn van één jaar, omdat die 30 G.J.J. Heerma van Voss, De dynamiek van het goedwerkgeverschap, TRA 2011/ Hof s-hertogenbosch, ECLI:NL:GHSHE:2014:2236. opzegtermijn als afvloeiingsregeling werd gekwalificeerd en de statutair bestuurder gedurende die periode geen werkzaamheden hoefde te verrichten. Motiveringsbeginsel / vertrouwensbeginsel: Indien jarenlang een bonus wordt uitgekeerd, is de werkgever gehouden om eventuele wijzigingen in die praktijk op goede gronden en in redelijkheid aan te brengen. 32 Dit besluit moet de werkgever bovendien voldoende motiveren. Indien dertien jaar lang een bonus ter hoogte van ongeveer één maandsalaris wordt toegekend en vervolgens een veel lagere bonus wordt toegekend, dan kan de werkgever dat besluit niet motiveren met de enkele stelling dat hij zijn bonusbeleid wenst te structureren. Het goed werkgeverschap verzet zich ook tegen het zonder enige onderbouwing of uitleg toekennen van een ten opzichte van de voorgaande jaren substantieel lagere bonus die ook nog eens het laagste is van het voltallige personeel. 33 Evenredigheidsbeginsel: Voorts kan van belang zijn in hoeverre de werkgever de nadelige gevolgen van een weigering van een discretionaire bonus voor de werknemer wegneemt. Zo mocht de werkgever een tijdelijke en discretionaire toeslag voor het verrichten van extra werkzaamheden op grond van het goed werkgeverschap niet zonder een afbouwregeling beëindigen, ondanks dat er geen sprake was van een arbeidsvoorwaarde dan wel verkregen recht. 34 Gelijkheidsbeginsel: Tot slot dient de werkgever gelijke gevallen gelijk te behandelen. De werknemer die in verband met de slechte financiële situatie van de werkgever geen bonus had ontvangen, stelde zich op het standpunt dat de werkgever in strijd had gehandeld met het gelijkheidsbeginsel omdat collega s wel een bonus hadden ontvangen. 35 Dit standpunt werd niet gevolgd. Gezien de slechte financiële situatie van de werkgever was het namelijk niet onbegrijpelijk dat de werkgever enkele werknemers had beloond die uitzonderlijk hadden gepresteerd. Hierdoor was geen sprake van gelijke gevallen. Ook de toekenning van een bonus aan een collega met financiële problemen was niet ontoelaatbaar, want ook die situatie was voldoende onderscheidend. Het weigeren van een discretionaire kersten paasgratificatie wegens een slechte financiële situatie, terwijl die gratificatie wel was toegekend aan collega s voor wie de gratificatie een arbeidsvoorwaarde was, werd ook niet in strijd met het goed werkgeverschap geacht. 36 Deze collega s betaalden namelijk meer pensioenpremie en daarom was van gelijke gevallen geen sprake. Goed werkgeverschap bij beroep op voorwaarden In geval van een voorwaardelijke discretionaire bonus 32 Ktr. Amsterdam 30 juli 1998, «JAR» 1998/ Rb. Rotterdam, ECLI:NL:RBROT:2014: Ktr. Nijmegen, ECLI:NL:RBARN:2009:BI1187. Zie ook Ktr. Breda 16 februari 1994, «JAR» 1995/3, waarin werd geoordeeld dat de werkgever niet zonder afbouwregeling mocht stoppen met het vergoeden van het werknemersdeel van de pensioenpremie. 35 Rb. Amsterdam, ECLI:NL:RBAMS:2013: Ktr. Dordrecht 19 augustus 2010, «JAR» 2011/ SDU UITGEVERS / NUMMER 8, NOVEMBER 2014 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK

6 DE DISCRETIONAIRE BEVOEGDHEID VAN DE WERKGEVER BIJ DE WEIGERING VAN BONUSSEN OF ANDERE VARIABELE BELONINGEN of andere variabele beloning dient ook op basis van het goed werkgeverschap en de redelijkheid en billijkheid te worden beoordeeld of de werkgever zich op de gestelde voorwaarden kan beroepen. Een werkgever mag voorwaarden stellen aan de toekenning van een discretionaire bonus, zoals de voorwaarde dat de werknemer op het moment van betaling nog in dienst is. 37 Deze voorwaarde kan overigens worden vergeleken met een optievervalbeding, die kan worden getoetst aan de redelijkheid en billijkheid ex art. 6:248 lid 2 BW (wat dus wel een strengere toets is dan het goed werkgeverschap ex art. 7:611 BW). 38 De door de werkgever gestelde voorwaarde moet wel bij de werknemer bekend zijn, wil de werkgever deze kunnen inroepen. 39 In het arrest van Hof Amsterdam van 6 mei 2014 was daaraan voldaan. De voorwaarde dat de werknemer dat jaar geen ontslag mocht nemen, was namelijk uitdrukkelijk opgenomen in de toekenningsbrief. Uit dit arrest blijkt dat wanneer een werkgever voorwaarden stelt, hij ook bij het inroepen van die voorwaarden is gebonden aan het goed werkgeverschap. In dat kader was volgens Hof Amsterdam onder andere van belang dat de voorwaarde binnen de organisatie gebruikelijk was en bovendien een redelijk doel diende. 40 Indien een werkgever voorwaarden stelt aan een discretionaire bonus, dan zal hij op grond van het goed werkgeverschap ook moeten onderzoeken of al dan niet aan die voorwaarden is voldaan. Een werkgever die als voorwaarde voor het verkrijgen van een bonus stelt dat de werknemer na beëindiging van het dienstverband niet bij een concurrent in dienst mag treden, moet natuurlijk wel onderzoeken of de werknemer wel bij een concurrent in dienst was getreden. 41 Voorts is van belang, dat de werkgever die een bonus of andere variabele beloning koppelt aan bepaalde voorwaarden of targets op grond van het goed werkgeverschap is gehouden tot betaling indien hij nalaat die voorwaarden of targets concreet in te vullen. Het achterwege laten van een invulling van de gestelde voorwaarden of targets komt immers voor rekening van de werkgever. 42 Een werknemer kan er echter ook voor kiezen om in zo n geval een schadevergoeding wegens wanprestatie ex art. 6:74 BW te vorderen, in plaats van een beroep te doen op het goed werkgeverschap. 43 Volle of marginale toetsing? De verplichting van een werkgever om zich te gedragen als goed werkgever dient volgens de Hoge Raad in volle omvang te worden getoetst. 44 Hoewel het in dat arrest niet ging om een discretionaire bevoegdheid van de werkgever 37 Gerechtshof Amsterdam 19 februari 2004, «JAR» 2004/81 en Rb. Amsterdam 21 oktober 2011, ECLI:NL:RBAMS:2011:BU HR 12 juni 1998, «JAR» 1998/ Gerechtshof Amsterdam, ECLI:NL:GHAMS:2013: Zie voor een vergelijkbaar oordeel Rb. Amsterdam 21 oktober 2011, ECLI:NL:RBAMS:2011:BU Gerechtshof Amsterdam, ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ Hof s-hertogenbosch, ECLI:NL:GHSHE:2014: Hof s-gravenhage, ECLI:NL:GHDHA:2014: HR 1 juli 1993, «JAR» 1993/195. bij de toekenning van een bonus of andere variabele beloning kan het arrest daarop naar onze mening wel van toepassing zijn. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de toets op basis van goed werkgeverschap volledig dient plaats te vinden, waarbij wel rekening moet worden gehouden met alle omstandigheden van het geval en met de beoordelingsvrijheid van de werkgever. Dit betekent naar onze mening dat besluiten van werkgevers om met een beroep op een discretionaire bevoegdheid geen bonus of andere variabele beloning toe te kennen, ook vol dienen te worden getoetst. Dit voorkomt dat weliswaar goed gemotiveerde maar verder onredelijke beloningsbesluiten de toets kunnen doorstaan. Verburg ziet dat anders. 45 Volgens hem is de invulling die de werkgever geeft aan zijn discretionaire bevoegdheid voor de rechter slechts marginaal toetsbaar, afhankelijk van de feiten en omstandigheden (zoals de gemaakte afspraken, bestaand beleid, communicatie vooraf over wijzigingen daarin en de modus operandi ten aanzien van andere gerechtigden onder hetzelfde bonusplan). Wanneer naar de rechtspraak wordt gekeken, valt op dat een weigering van een bonus of andere variabele beloning met een beroep op een discretionaire bevoegdheid minder snel lijkt te zijn geoorloofd wanneer er voor de werknemer van tevoren duidelijke voorwaarden of targets zijn bepaald om voor die beloning in aanmerking te komen en de werknemer aan die voorwaarden of targets heeft voldaan. Dit volgt allereerst uit een uitspraak van de Kantonrechter Utrecht van 5 maart Op grond van een met de cao-partijen overeengekomen reglement stond het de werkgever vrij de hoogte van de variabele beloning neerwaarts aan te passen indien ongewijzigde toekenning zich niet zou verenigen met de financiële toestand van de onderneming. In hetzelfde reglement was ook bepaald dat de variabele beloning uitsluitend uitgekeerd werd indien was voldaan aan bepaalde bedrijfseconomische criteria (zoals solvabiliteit). De werkgever had de hoogte van de variabele beloning met een beroep op het reglement neerwaarts aangepast tot nihil, omdat op dat moment niet aan alle criteria was voldaan. Korte tijd daarna was echter wel aan alle criteria voldaan, reden waarom de werknemers betaling van de variabele beloning vorderden. De kantonrechter heeft de regeling uitgelegd als een alles of niets -benadering, in die zin dat is bepaald dat de variabele beloning uitsluitend uitgekeerd wordt indien aan alle criteria is voldaan. Er bestaat daarom alleen dan geen recht op uitbetaling van de variabele beloning indien als gevolg van die uitbetaling niet meer aan de criteria zou worden voldaan. Nu daarvan niet was gebleken, hadden de werknemers recht op de variabele beloning. In dit kader wordt ook verwezen naar het arrest van Hof s-hertogenbosch van 18 februari 2014, waarin werd geoordeeld dat, wanneer aan de gestelde voorwaarden is voldaan (in casu voldoende functioneren), er sprake moet zijn van bijkomende omstandigheden, zoals recent wangedrag van de werknemer, wil de werkgever zich 45 Verburg, Ktr. Utrecht, ECLI:NL:RBMNE:2014:866. TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 8, NOVEMBER 2014 / SDU UITGEVERS 417

7 met succes op het standpunt stellen dat hij de bonus niet hoeft te voldoen. Een prestatiegerelateerde discretionaire bonus mocht worden geweigerd wegens het herhaaldelijk overtreden van het bedrijfsbeleid door de werknemer. 47 Dergelijke bijkomende omstandigheden kunnen ook bestaan uit een slechte financiële situatie. Zo mocht de werkgever met een beroep op zijn discretionaire bevoegdheid een bonus weigeren aan de werknemer die zijn targets had gehaald, omdat de werkgever aan de hand van financiële stukken had aangetoond dat de onderneming op omvallen stond. 48 Uit deze rechtspraak kan naar onze mening worden afgeleid dat wanneer een werkgever een aantal voorwaarden of targets stelt aan de discretionaire beloning, dit leidt tot een vollere toets van het goed werkgeverschap en dus tot een mindere discretionaire bevoegdheid. Dat betekent dat in geval van een volledige discretionaire beloning (dat wil zeggen een beloning zonder enige voorwaarden of targets) een minder volle toetst plaatsvindt, waardoor de werkgever een grotere vrijheid heeft zelf invulling aan de (hoogte van de) beloning te geven. De vraag is of dit wel in overeenstemming is met het oordeel van de Hoge Raad, dat de verplichting van een werkgever om zich te gedragen als goed werkgever in volle omvang dient te worden getoetst. Wij menen van wel, omdat de Hoge Raad heeft geoordeeld dat art. 7:611 BW weliswaar vol moet worden getoetst, maar er rekening kan worden gehouden met alle omstandigheden van het geval en met de beoordelingsvrijheid van de werkgever. Zo absoluut is de volle toetsing dan ook weer niet. 6. Afsluiting Uit het vorenstaande blijkt dat een werknemer meerdere mogelijkheden heeft om bij de weigering van een volledige of voorwaardelijke bonus of andere variabele beloning nakoming te vorderen. Hij kan allereerst stellen dat er geen sprake (meer) is van een discretionaire bevoegdheid van de werkgever en dat hij op die grond aanspraak maakt op de maximale bescherming die de wet biedt met betrekking tot arbeidsvoorwaarden. Indien dat standpunt geen stand houdt, kan de werknemer stellen dat de weigering van de discretionaire beloning of het inroepen van de gestelde voorwaarden aan de beloning in strijd is met het goed werkgeverschap en de redelijkheid en billijkheid. Dit betekent dat de werkgever zijn zaken op twee onderdelen op orde moet hebben, wil hij zijn vrijheid behouden om een werknemer al dan niet een bonus of andere variabele beloning toe te kennen. Indien de werkgever een zo groot mogelijke vrijheid wenst met betrekking tot het toekennen van een variabele beloning, dan verdient het aanbeveling in een schriftelijke regeling op te nemen dat de werkgever daarbij een volledige discretionaire bevoegdheid heeft, zonder dat voorwaarden of targets aan de toekenning worden gesteld. Voorts verdient het aanbeveling dat de werkgever steeds wanneer de beloning wordt uitgekeerd in een begeleidend schrijven opneemt dat geen toekomstige aanspraak bestaat op de beloning. Tot slot zal de werkgever bij een weigering van een volledige discretionaire bonus of andere variabele beloning steeds voor ogen moeten houden dat hij zich als een goed werkgever gedraagt, waarbij hij zich dient te laten leiden door de beginselen van goed werkgeverschap. De werkgever die een maximale vrijheid wenst met betrekking tot de toekenning van de variabele beloning dient zich wel te realiseren dat het effect van een variabele beloning (het stimuleren van bepaald gewenst gedrag) mogelijk minder is wanneer er helemaal geen voorwaarden of targets worden gesteld. Indien de werkgever voorwaarden wil stellen aan een discretionaire bonus of andere variabele beloning, dan dienen die voorwaarden voor de werknemer kenbaar te zijn. Daarnaast dient de werkgever de gestelde voorwaarden of targets concreet in te vullen. Voorts is van belang, dat de werkgever de beloning alleen uitkeert indien ook daadwerkelijk aan de gestelde voorwaarden is voldaan, uiteraard om zo veel mogelijk te voorkomen dat de werknemer zich met succes kan beroepen op het ontstaan van een verworven recht. De werkgever die voorwaarden stelt aan een discretionaire bonus of andere variabele beloning moet zich wel realiseren dat hij daardoor een kleinere discretionaire bevoegdheid heeft bij het al dan niet toekennen daarvan. Indien een bonus bijvoorbeeld wordt toegekend in geval van een positief bedrijfsresultaat en goed functioneren en aan die criteria is voldaan, dan zal de bonus op grond van het goed werkgeverschap niet meer kunnen worden geweigerd. Dat zal alleen anders zijn in geval van bijkomende omstandigheden, zoals ernstige misdragingen van de werknemer of een onvoorziene toekomstige winstdaling. Onder alle omstandigheden dient een werkgever zich echter te realiseren dat een absolute discretionaire bevoegdheid bij het al dan niet toekennen van een bonus of andere variabele beloning niet bestaat. Over de auteurs Mr. M.J. Keuss is advocaat bij Lexence advocaten & notarissen te Amsterdam. Mr. E.I. Bouma is advocaat bij Lexence advocaten & notarissen te Amsterdam. 47 Gerechtshof Amsterdam, ECLI:NL:GHAMS:2005:AV Ktr. Amsterdam, ECLI:NL:RBAMS:2013: SDU UITGEVERS / NUMMER 8, NOVEMBER 2014 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK