Universiteit van Tilburg

Transcriptie

1 Universiteit van Tilburg DE GEWIJZIGDE WET MELDING COLLECTIEF ONTSLAG NADER BEKEKEN. Een onderzoek naar de werking van de WMCO in de praktijk en naar de implementatie van de Europese richtlijn betreffende collectief ontslag in de WMCO. Afstudeerscriptie Master Rechtsgeleerdheid; accent Arbeidsrecht Naam: N.M.M. Hellings ANR: Examencommissie: Afstudeerdatum: dhr. mr. A.D.M. van Rijs dhr. mr. S.J. Rombouts 28 augustus 2013, 16:00 uur

2 Inhoudsopgave Voorwoord 4 Afkortingen 5 1 Inleiding Inleiding Het onderzoeksdoel Onderzoeksmethode Plan van aanpak 8 2 Collectief ontslag in de WMCO Het ontslagbegrip Het getalscriterium Het lokale element De termijn van ontslag 12 3 De Europese richtlijn betreffende collectief ontslag Totstandkoming van de Europese richtlijn Doel en verplichtingen van de Europese richtlijn Het begrip collectief ontslag in de Europese richtlijn Implementatie van de Europese richtlijn 16 4 De wijzigingen van de WMCO De invoering van de beëindigingsovereenkomst De opzeggingsprocedure De ontbindingsprocedure De beëindigingsovereenkomst De beëindigingsovereenkomst in privaatrechtelijke context De beëindigingsovereenkomst in arbeidsrechtelijke context 29 1

3 4.2 Het raadplegen van de vakbonden Melding aan het UWV Melding aan & raadpleging van de vakbonden Maand wachttijd Sancties op het niet naleven van de WMCO Vernietigbaarheid opzegging en beëindigingsovereenkomsten 36 5 De WMCO in de praktijk De beëindigingsovereenkomst De functies van het UWV De waakhondfunctie van het UWV De bemiddelingsfunctie van het UWV Het meldingsformulier Positie vakbonden, OR en werknemer De positie van de belanghebbende vakbonden De positie van de ondernemingsraad De positie van de individuele werknemer Conclusie 46 6 De implementatie van de Europese richtlijn in de WMCO De sancties Geen sanctie achteraf op niet-naleving van de WMCO bij ontbinding Overige mogelijkheden werknemer Het verkorten van de maand wachttijd Personele werkingssfeer Onderwijzend personeel Personen die een geestelijke ambt bekleden Conclusie Beëindiging arbeidsovereenkomst tijdens proeftijd 53 7 Conclusie & aanbevelingen De werking van de WMCO in de praktijk Onvolledige implementatie van de Europese richtlijn in de WMCO De sanctiebepaling in de WMCO Het verkorten van de maand wachttijd in de WMCO De personele werkingssfeer van de WMCO De hoofdvraag beantwoord 59 2

4 Bijlage 1 Stappenplan afspiegelingsbeginsel UWV 61 Bijlage 2 Meldingsformulier UWV 62 Bijlage 3 Checklist UWV 65 Bronnen 66 Literatuur 66 Jurisprudentie 69 Kamerstukken 70 Overige 71 3

5 Voorwoord Voor u ligt mijn scriptie ter afronding van de master Rechtsgeleerdheid; accent Arbeidsrecht aan de Universiteit van Tilburg. Ik heb deze master ervaren als een leuke en bovenal zeer interessante studie. Door middel van deze masterscriptie sluit ik vier jaar studeren aan de Universiteit van Tilburg af. Ik heb vele, mooie ervaringen opgedaan in deze vier jaar en vind het dan ook enigszins jammer om Tilburg te gaan verlaten, maar na vier jaar studeren is het tijd geworden om mijn kennis in de praktijk toe te gaan passen. Dit voorwoord wil ik graag gebruiken om enkele personen te bedanken. Ten eerste wil ik mijn ouders bedanken voor hun steun en hun onvoorwaardelijke vertrouwen in me de afgelopen jaren. Mede dankzij hen is het me gelukt om mijn master succesvol af te ronden. Daarnaast wil ik mijn vriend bedanken voor de steun en peptalks die ik van hem kreeg wanneer ik er even doorheen zat. Ook wil ik graag de rest van mijn familie en vrienden bedanken voor hun support tijdens mijn master en hun begrip als ik ze een tijdje niet zag omdat ik het druk had met mijn studie. Tot slot wil ik een speciaal dankwoord richten aan dhr. Van Rijs, mijn scriptiebegeleider. Zijn begeleiding, voorstellen en steun de afgelopen maanden hebben ertoe geleid dat ik deze scriptie heb kunnen schrijven. Eindhoven, juli 2013 Natascha Hellings 4

6 Afkortingen Art. BBA BW Hof HR HvJ EG JAR Kamerstukken II Ktg. MvT NJ OB OR Rv Stb. SZW UWV WMCO WOR WW Artikel Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen Burgerlijk Wetboek Gerechtshof Hoge Raad Europese Hof van Justitie Jurisprudentie Arbeidsrecht Kamerstukken Tweede Kamer Kantongerecht Memorie van Toelichting Nederlandse Jurisprudentie Ontslagbesluit Ondernemingsraad Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Staatsblad van het Koninkrijk der Nederlanden Sociale Zaken en Werkgelegenheid Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen Wet melding collectief ontslag Wet op de ondernemingsraden Werkloosheidswet 5

7 1 Inleiding 1.1 Inleiding In tijden van economische crisis komt het regelmatig voor dat een werkgever niet genoeg financiële middelen heeft om alle werknemers in dienst te houden. Geregeld hoor je dat een collectief ontslag plaatsvindt binnen een bedrijf om het bedrijf te redden van een faillissement. Wanneer er sprake is van een collectief ontslag, is de Wet Melding Collectief Ontslag 1 (hierna te noemen: WMCO) van toepassing. Deze wet dient ter implementatie van de Europese richtlijn betreffende collectief ontslag 2 (hierna te noemen: Europese richtlijn). Er is sprake van een collectief ontslag in de zin van de WMCO wanneer een werkgever voornemens is tenminste twintig arbeidsovereenkomsten met werknemers te doen eindigen, binnen één werkgebied van het UWV-Werkbedrijf (hierna te noemen: het UWV), op één of meerdere binnen een tijdvak van drie maanden gelegen tijdvakken. De WMCO kent zowel een personele als een materiële werkingssfeer. De personele werkingssfeer betreft de arbeidsverhoudingen waar de wet betrekking op heeft, de materiële werkingssfeer ziet op de ontslagen welke de wet materieel beschouwd betreft. 3 Wanneer een werkgever voornemens is een collectief ontslag te bewerkstelligen, is zoals gezegd de WMCO van toepassing en dient de werkgever zich te houden aan de plichten die uit deze wet voortvloeien. 4 De werkgever heeft bij een collectief ontslag op grond van bedrijfseconomische motieven drie manieren om de ontslagen te bewerkstelligen. Ten eerste kan de werkgever op grond van art. 6 Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen (hierna te noemen: BBA) de arbeidsovereenkomsten met de werknemers opzeggen, mits hij een ontslagvergunning heeft van het UWV. De tweede mogelijkheid die de werkgever heeft is ontbinding van de arbeidsovereenkomsten vragen bij de kantonrechter op grond van art. 7:685 Burgerlijk Wetboek (hierna te noemen: BW). De laatste mogelijkheid van de werkgever is sinds 1 maart 2012 opgenomen in de WMCO en dat is de mogelijkheid van het beëindigen van de arbeidsovereenkomst door middel van het sluiten van een beëindigingsovereenkomst met de betreffende werknemer. 1 Wet van 24 maart 1976, Stb. 223, houdende regelen inzake de melding van collectief ontslag, Stb. 1976, 223, zoals laatstelijk gewijzigd op 17 november 2011, Stb. 2011, Heerma van Voss & Heinsius 2006, p Franssen e.a. 2009, p Van Drongelen e.a. 2012, p

8 Zoals hiervoor vermeld, is de WMCO per 1 maart 2012 gewijzigd. 5 De meest ingrijpende wijziging is dat nu ook beëindigingsovereenkomsten onder deze wet vallen. 6 De aanleiding van deze wijziging is een artikel in het Financieel Dagblad in 2009 waarin vakbond FNV Bouw zijn vermoeden kenbaar maakte dat werkgevers steeds vaker onder de verplichtingen uit de WMCO uit zouden komen door de regels te omzeilen door beëindigingsovereenkomsten met de werknemers welke zij wilden ontslaan te sluiten. 7 Werkgevers konden door middel van het sluiten van een beëindigingsovereenkomsten onder de verplichtingen van de WMCO komen, doordat zij zo niet aan het aantal van twintig ontslagen kwamen. Dit is nu niet meer mogelijk. Ook op andere punten is de WMCO ingrijpend veranderd. Zo zijn de sancties op niet-naleving van de WMCO gewijzigd, is er een maand wachttijd ingevoerd en dient de werkgever tegenwoordig naast het voorgenomen ontslag aan de belanghebbende vakbonden te melden, hen ook te raadplegen. 8 De reden van de wijziging van de WMCO is om deze wet beter aan te laten sluiten bij de Europese richtlijn betreffende collectief ontslag. 1.2 Het onderzoeksdoel Doordat de WMCO per 1 maart 2012 is gewijzigd, zijn er ook in de praktijk wijzigingen teweeggebracht. In deze scriptie zal worden onderzocht hoe de WMCO in de praktijk werkt. Bovendien zal worden onderzocht of de WMCO na de wijziging van 1 maart 2012 aan de Europese richtlijn betreffende collectief ontslag voldoet. Dit was namelijk het doel van de wijziging van de WMCO. Er zal worden onderzocht of de nieuwe WMCO door de gewijzigde punten nu geheel aansluit bij de Europese richtlijn, of dat de WMCO nog punten bevat waarop deze niet volledig aansluit bij de Europese richtlijn. De vraag welke door deze scriptie zal worden beantwoord is dan ook: Hoe werkt de WMCO in de praktijk en voldoet de gewijzigde WMCO geheel aan de eisen uit de Europese richtlijn betreffende collectief ontslag? 1.3 Onderzoeksmethode De hoofdvraag van deze scriptie zal worden beantwoord aan de hand van literatuuronderzoek alsmede empirisch onderzoek. Het collectief ontslag in de WMCO zal worden besproken aan de hand 5 Kamerstukken II 2010/11, 32718, nr Kamerstukken II 2010/11, 32718, nr. 3 (MvT), p Collectief ontslag vaker omzeild, Financieel Dagblad 18 november Kamerstukken II 2010/11, 32718, nr. 3 (MvT), p.2. 7

9 van juridische literatuur. De wijzigingen in de WMCO zullen aan de hand van zowel juridische literatuur, kamerstukken van de Tweede Kamer als jurisprudentie worden besproken. Ten aanzien van de werking van de WMCO in de praktijk is een interview met dhr. R. Kamminga, senior jurist bij de afdeling Arbeidsjuridische Dienstverlening UWV, gehouden welke in deze scriptie is uitgewerkt. De Europese richtlijn betreffende collectief ontslag zal worden besproken aan de hand van juridische literatuur en jurisprudentie. Tot slot zal de WMCO worden getoetst aan de Europese richtlijn. Op grond van de gegevens zal uiteindelijk worden beoordeeld of de nieuwe WMCO inderdaad aan de richtlijn voldoet en of de WMCO in de praktijk het gewenste effect heeft. 1.4 Plan van aanpak In hoofdstuk 2 wordt het begrip collectief ontslag uit de WMCO besproken. Het begrip collectief ontslag bestaat uit 4 elementen welke in dit hoofdstuk worden uiteengezet en besproken. Hoofdstuk 3 ziet op de Europese richtlijn betreffende collectief ontslag. Allereerst wordt de aanleiding voor de totstandkoming van de Europese richtlijn besproken. Daarna wordt aandacht besteed aan het doel en de verplichtingen van de Europese richtlijn. Voorts wordt het begrip collectief ontslag in de Europese richtlijn beschreven. Tot slot wordt stilgestaan bij de verplichting van de lidstaten om de Europese richtlijn te implementeren in de nationale wetgeving. In hoofdstuk 4 worden de wijzigingen van de WMCO per 1 maart 2012 besproken. De WMCO is op verschillende punten gewijzigd. Deze punten worden in dit hoofdstuk besproken. Eerst vindt er per gewijzigd onderwerp een uiteenzetting plaats van wat de situatie was voor de wijziging van de WMCO, daarna wordt per gewijzigd onderwerp de nieuwe situatie besproken. In hoofdstuk 5 wordt onderzocht hoe de WMCO in de praktijk werkt. Hiervoor is een interview gehouden met dhr. R. Kamminga. De resultaten uit dit interview zijn in dit hoofdstuk verwerkt. In hoofdstuk 6 wordt onderzoek gedaan naar de implementatie van de Europese richtlijn in de WMCO. Er wordt onderzocht of er wellicht punten zijn waarop de Europese richtlijn niet volledig is geïmplementeerd in de WMCO. In hoofdstuk 7 wordt uiteindelijk het antwoord op de hoofdvraag gegeven. Het hoofdstuk bevat de belangrijkste conclusies welke uit het onderzoek naar voren zijn gekomen. Voorts bevat het hoofdstuk enkele aanbevelingen ten aanzien van de WMCO. 8

10 2 Collectief ontslag in de WMCO Het uitgangspunt bij het Nederlands collectiefontslagrecht is de Wet Melding Collectief Ontslag. De WMCO is tot stand gekomen na de inwerkingtreding van de Europese richtlijn betreffende collectief ontslag. 9 In art. 3 lid 1 WMCO is te lezen wat moet worden verstaan onder collectief ontslag; er is sprake van collectief ontslag wanneer een werkgever voornemens is de arbeidsovereenkomsten van ten minste twintig werknemers, werkzaam in één werkgebied, op een of meer binnen een tijdvak van drie maanden gelegen tijdstippen te beëindigen. Het gaat hier om een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW. De WMCO is niet van toepassing op een beëindiging van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever, wanneer de beëindiging uitsluitend betrekking heeft op de persoon van de werknemer. 10 Een voorbeeld van een reden die betrekking heeft op de persoon van de werknemer is het disfunctioneren van de werknemer. 11 De grondslag van de ontslaggrond bij een collectief ontslag zal primair bedrijfseconomische redenen moeten zijn. 12 In 2004 maakte het Europese Hof van Justitie uit dat het bij collectief ontslag echt moet gaan om redenen die niet de persoon van de werknemer betreffen, maar dit niet altijd redenen van bedrijfseconomische aard in strikte zin hoeven te zijn. 13 Voorts is het volgens het Europese Hof van Justitie niet van belang of de werkgever invloed had op de omstandigheden die hebben geleid tot de noodzaak van het collectief ontslag. Zoals te lezen is bevat art. 3 lid 1 WMCO 4 elementen waaraan voldaan dient te zijn, wil er sprake zijn van collectief ontslag, te weten het ontslagbegrip, het getalscriterium, het werkgebied waarbinnen de ontslagen plaatsvinden en de periode waarin de ontslagen plaatsvinden. Deze 4 elementen zullen hieronder worden besproken. 2.1 Het ontslagbegrip De werkgever moet het voornemen hebben om ten minste twintig arbeidsovereenkomsten met werknemers te doen eindigen. 14 Ingevolge art. 5a WMCO zijn er drie wijzen van het doen eindigen van een arbeidsovereenkomst om onder het ontslagbegrip te vallen, te weten; opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever, ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de 9 Richtlijn van de Europese Gemeenschappen betreffende de aanpassing van de wetgevingen van de lidstaten inzake collectief ontslag 75/129 van 17 februari 1975, gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen op 22 februari 1975, nr. L 48/ Verburg & Zondag 2008, p Van Drongelen & Van Rijs 2012, p Verburg & Zondag 2008, p HvJ EG 12 oktober 2004, C-55/02, overweging 60 (Commissie versus Portugal). 14 Franssen e.a. 2009, p

11 kantonrechter op verzoek van de werkgever ex art. 7:685 BW en, sinds 1 maart 2012, beëindiging van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever door middel van het sluiten van een beëindigingsovereenkomst. De arbeidsovereenkomsten behoeven niet allen op dezelfde wijze te worden beëindigd, de werkgever kan de verschillende wijzen van beëindiging combineren. 15 Zo kan de werkgever er voor kiezen om bijvoorbeeld tien arbeidsovereenkomsten van werknemers op te zeggen, zeven arbeidsovereenkomsten van werknemers te laten ontbinden door de kantonrechter en drie arbeidsovereenkomsten van werknemers te beëindigen door middel van het sluiten van een beëindigingsovereenkomst met de betreffende werknemers. De opzeggings- en ontslagprocedure zullen respectievelijk in paragraaf en paragraaf worden besproken. Op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door middel van een beëindigingsovereenkomst zal in paragraaf uitgebreid worden ingegaan. 2.2 Het getalscriterium Wil er sprake zijn van collectief ontslag moet de werkgever het voornemen hebben om ten minste twintig arbeidsovereenkomsten met werknemers te doen eindigen, dit volgt uit art. 3 lid 1 WMCO. Dit betekent niet dat alle ontslagen tegelijkertijd met één rechtshandeling worden bewerkstelligd. 16 De werkgever moet voor iedere werknemer afzonderlijk een ontslagaanvraag indienen bij het UWV, ontbinding verzoeken bij de rechter of een beëindigingovereenkomst sluiten. 17 Uit de WMCO blijkt dat niet alle ontslagen mee tellen, art. 2 lid 1 sub van die wet verklaart de WMCO namelijk niet van toepassing op het beëindigen van een arbeidsovereenkomst uitsluitend om redenen die de persoon van de werknemer betreffen. Hieruit valt af te leiden dat enkel de ontslagen om bedrijfseconomische of bedrijfstechnische redenen meetellen om te bekijken of er al dan niet sprake is van collectief ontslag, 18 dit aantal ontslagen moet minimaal twintig bedragen wil er sprake kunnen zijn van collectief ontslag. Het aantal van twintig komt uit art. 1 onder a sub II van de Europese richtlijn betreffende collectief ontslag. Het voornemen tot ontslag van minder dan twintig werknemers kan toch nog een collectief ontslag worden. 19 Dit kan in het geval dat de werkgever na het ontstaan van dit voornemen een nieuw voornemen tot ontslag van een dusdanig aantal andere werknemers krijgt, waardoor hij uiteindelijk 15 Heinsius 2012a, p Franssen e.a. 2009, p Verburg & Zondag 2008, p HvJ EG 12 oktober 2004, C-55/02, overweging 60 (Commissie versus Portugal). 19 Franssen e.a. 2009, p

12 voornemens is om, binnen drie maanden na het ontstaan van zijn eerste voornemen tot ontslag, in totaal ten minste twintig werknemers te ontslaan Het lokale element Wanneer is voldaan aan het getalscriterium, is niet zonder meer sprake van collectief ontslag. De minimaal twintig werknemers welke worden ontslagen dienen namelijk binnen één werkgebied werkzaam te zijn. Art. 1 onder d WMCO verstaat onder een werkgebied: een door Onze Minister vastgesteld gebied. De werkgebieden in Nederland zijn gebaseerd op een clustering van provincies. 21 De verschillende werkgebieden zijn terug te vinden in art. 1:3 van het Ontslagbesluit (hierna te noemen: OB). De verschillende werkgebieden zijn; a. Friesland, Groningen en Drenthe; b. Overijssel en Gelderland; c. Noord-Brabant en Limburg; d. Zuid-Holland en Zeeland; e. Flevoland en Utrecht; f. Noord-Holland. Voor collectief ontslag is het dus niet van belang dat alle werknemers werkzaam zijn in één onderneming, zij kunnen in meerdere ondernemingen van de werkgever werkzaam zijn. Het enige wat dan van belang is, is dat deze ondernemingen allen in één van de zes werkgebieden liggen. 22 Het kan echter voorkomen dat werknemers een werkgebiedoverschrijdende functie hebben of een functie met een variabele standplaats, zij kunnen dan werkzaam zijn (geweest) binnen meerdere werkgebieden. De vraag die dan speelt is of zij moeten worden meegerekend voor het getalscriterium uit art. 3 lid 1 WMCO. Uit de beleidsregels van het UWV blijkt dat het UWV in deze situatie de volgende regeling toepast: Het werkgebied waar de betrokken werknemer zijn arbeid verricht of heeft verricht, is leidend. Varieert dit teveel, dan is de standplaats van de werknemer leidend. Bij gebreke hiervan: de vestiging van de werkgever van waaruit de melding wordt ingediend. En biedt ook dit geen uitkomst, dan: de woonplaats van de werknemer Van Drongelen e.a. 2003, p Beleidsregels ontslagtaak UWV, Collectief ontslag, versie september 2012, p Franssen e.a. 2009, p Beleidsregels ontslagtaak UWV, Collectief ontslag, versie september 2012, p

13 2.4 De termijn van ontslag Is de werkgever voornemens om ten minste twintig ontslagen te bewerkstelligen, om bedrijfseconomische redenen en vallen deze ontslagen binnen één werkgebied van het UWV, dan is enkel nog van belang dat al deze ontslagen op een of meerdere tijdstippen maar wel binnen een periode van drie maanden plaatsvinden, wil er sprake zijn van collectief ontslag. 24 Uit de wettekst blijkt echter niet wanneer deze periode aanvangt. De wet spreekt in art. 3 WMCO over een periode, maar er wordt geen verband gelegd tussen de aanvang van deze periode en het moment waarop het voornemen tot het beëindigen van twintig of meer arbeidsovereenkomsten ontstaat 25. Algemeen wordt aangenomen dat de periode van drie maanden niet per se aanvangt op het moment of kort nadat dat de werkgever het voornemen heeft om meerdere ontslagen te bewerkstelligen 26, maar dat deze periode aanvangt op de datum waarop het UWV de ontslagaanvragen in behandeling neemt respectievelijk kan nemen. 27 Het gaat hier om een fictieve datum nu de werkgever niet kan weten wanneer de aanvang van de periode exact begint aangezien hij niet kan weten wanneer zijn eerste ontslag precies wordt respectievelijk kan worden genomen Heerma van Voss & Heinsius 2006, p Fransen e.a. 2009, p Verburg & Zondag 2008, p Makker 2007, p Franssen e.a. 2009, p

14 3 De Europese richtlijn betreffende collectief ontslag 3.1 Totstandkoming van de Europese richtlijn Zoals gezegd dient de WMCO ter implementatie van de Europese richtlijn betreffende collectief ontslag. 29 De aanleiding voor de totstandkoming van de Europese richtlijn was de herstructurering van Akzo in 1973, hierdoor zouden ongeveer werknemers ontslagen worden. 30 Akzo had verschillende werkmaatschappijen verspreid over Europa. Er bestond ten tijde van deze herstructurering nog geen Europese richtlijn over hoe Akzo de ontslagen diende te verdelen over de verschillende werknemers. Daarom onderzocht Akzo tijdens de voorbereiding van de herstructurering in welke Europese landen de kosten van ontslag het laagst waren, dit om de herstructurering zo goedkoop mogelijk te bewerkstelligen. Uit het onderzoek bleek dat de herstructurering het goedkoopst zou uitpakken wanneer de werknemers in België zouden worden ontslagen, daarom werd een vestiging in België gesloten en werden de in die vestiging werkzame personen ontslagen. 31 De wijze van deze herstructurering werd als onwenselijk beschouwd. Naar aanleiding van de herstructurering ontstond het idee tot harmonisering van de wetgeving betreffende collectief ontslag van de diverse Europese lidstaten. 32 Met deze harmonisatie werd volgens het Europese Hof van Justitie beoogd: een vergelijkbare bescherming van de rechten van de werknemers in de verschillende lidstaten te verzekeren, alsmede ervoor te zorgen dat de lasten die deze beschermingsregels voor de ondernemingen van de Gemeenschap onderling minder sterk verschillen. 33 Deze harmonisatie leidde uiteindelijk tot de totstandkoming van de Europese richtlijn betreffende collectief ontslag op 17 februari De Europese richtlijn is in 1992 op enkele punten aangepast door middel van de Richtlijn 92/56/EEG van 24 juni Door de aanpassing van deze punten werd onder andere de reikwijdte van de Europese richtlijn vergroot. Dit werd bewerkstelligd door andere vormen van beëindiging van de arbeidsovereenkomst gelijk te stellen met het begrip collectief ontslag. In 1998 is de Richtlijn uit 1975 samengevoegd met de Richtlijn uit 1992 wat resulteerde in de nieuwe Richtlijn 98/95/EG Heerma van Voss & Heinsius 2006, p Even 2005, p Heinsius 2010, p Even 2005, p HvJ EG, 8 juni 2004, zaaknummer C-383/92, overweging 16 (Commissie versus Verenigd Koninkrijk). 34 Heerma van Voss 2008, p

15 3.2 Doel en verplichtingen van de Europese richtlijn Het primaire doel van de Europese richtlijn is het bieden van meer bescherming aan werknemers bij collectief ontslag. 35 Voor deze bescherming wordt aan de werkgever welke voornemens is een collectief ontslag te bewerkstelligen een aantal verplichtingen opgelegd. Deze verplichtingen zijn neergelegd in de art. 2 t/m 4 van de Europese richtlijn. Art. 2 van de Europese richtlijn verplicht de werkgever bij een overweging tot collectief ontslag tijdig de werknemersvertegenwoordigers te raadplegen teneinde tot een akkoord te komen. Deze raadpleging moet ingevolge lid 2 van het artikel betrekking hebben op de mogelijkheden om het collectief ontslag te voorkomen, de omvang van het aantal ontslagen te verminderen alsmede het verzachten van de gevolgen voor de werknemers. Hierbij valt te denken aan begeleidingsmaatregelen zoals omscholing of herplaatsing. 36 Een tweede verplichting van de werkgever is opgenomen in art. 3 van de Europese richtlijn en ziet op de inlichting van de bevoegde overheidsinstantie door de werkgever. De werkgever moet de bevoegde overheidsinstantie schriftelijke kennis geven van elk plan voor collectief ontslag. Deze schriftelijke inlichting heeft als doel dat de overheid door de melding de mogelijkheid verkrijgt om maatregelen te nemen waardoor het collectief ontslag zo veel mogelijk kan worden voorkomen. 37 Art. 4 van de Europese richtlijn bepaalt vervolgens dat het collectief ontslag niet eerder in kan gaan dan dertig dagen nadat de bevoegde overheidsinstantie is ingelicht over het voorgenomen collectief ontslag. Het doel van deze wachttijd van dertig dagen volgt uit het tweede lid van het artikel, de dertig dagen wachttijd moet door de bevoegde overheidsinstantie worden gebruikt om te zoeken naar oplossingen voor de problemen die voortvloeien uit het voorgenomen collectieve ontslag. De overheidsinstantie kan dan maatregelen nemen waardoor werkloosheid wordt voorkomen of waardoor het aantal ontslagen wordt beperkt Preambule Richtlijn 75/129/EEg van de Raad van 17 februari 1975 betreffende de aanpassing van de wetgevingen van de lidstaten inzake collectief ontslag. 36 Heinsius 2008, p Franssen e.a. 2009, p Ascher-Vonk e.a. 2009, p

16 3.3 Het begrip collectief ontslag in de Europese richtlijn De Europese richtlijn betreffende collectief ontslag ziet op collectieve ontslagen. Op grond van art. 1 lid 1 onder a van de Europese richtlijn moet onder collectief ontslag worden verstaan: het ontslag door een werkgever om één of meer redenen die geen betrekking hebben op de persoon van de werknemer, wanneer, ter keuze van de lidstaten, het aantal ontslagen i) ofwel gedurende een periode van 30 dagen: - ten minste 10 werknemers treft in plaatselijke eenheden met gewoonlijk meer dan 20, maar minder dan 100 werknemers; - ten minste 10 % van het aantal werknemers treft in plaatselijke eenheden met gewoonlijk ten minste 100, maar minder dan 300 werknemers; - ten minste 30 werknemers treft in plaatselijke eenheden met gewoonlijk ten minste 300 werknemers; ii) ofwel gedurende een periode van 90 dagen ten minste 20 werknemers treft, ongeacht het aantal werknemers dat gewoonlijk in de desbetreffende plaatselijke eenheden werkzaam is. Het begrip ontslag wordt verder niet in de Europese richtlijn gedefinieerd. Het Europese Hof van Justitie heeft in 2004 echter bepaald dat het begrip ontslag zo moet worden uitgelegd dat het elke beëindiging van de arbeidsovereenkomst omvat die de werknemer niet heeft gewild en waarmee hij dus niet heeft ingestemd. 39 Voorts stelt het Europese Hof van Justitie in deze uitspraak dat het voor ontslag niet is vereist dat de oorzaken die aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst ten grondslag liggen, aan de wil van de werkgever beantwoorden. Het eerste kenmerk van het begrip collectief ontslag in de Europese richtlijn, dat het ontslag geen betrekking mag hebben op de persoon van de werknemer, leidt er toe dat het moet gaan om een ontslag vanwege bedrijfseconomische redenen. 40 Daarnaast hanteert de Europese richtlijn voor collectief ontslag een getalscriterium. Lidstaten hebben bij de implementatie van de Europese richtlijn de keuze tussen de bovenstaande twee mogelijkheden, 41 ze kunnen kiezen voor het getalscriterium onder i) waardoor het collectief ontslag afhankelijk wordt gesteld van het aantal werknemers dat gewoonlijk in de plaatselijke eenheid werkzaam is, dan wel voor het getalscriterium 39 HvJ EG 12 oktober 2004, zaak C-55/02, overweging 50 (Commissie versus Portugal). 40 HvJ EG 12 oktober 2004, zaak C-55/02, overweging 60 (Commissie versus Portugal). 41 Even & Fillipo 2011, p

17 onder ii) waardoor het aantal op twintig werknemers wordt gezet, ongeacht het aantal werknemers dat in de plaatselijke eenheid werkt. Nederland heeft in de WMCO gekozen voor de tweede optie. Het ontslagbegrip uit art. 1 lid 1 sub a van de Europese richtlijn word uitgebreid door art. 1 lid 1 sub b van de Richtlijn. Deze bepaling stelt namelijk elke beëindiging van de arbeidsovereenkomst die uitgaat van de werkgever om één of meer redenen die geen betrekking hebben op de persoon van de werknemer gelijk met het begrip ontslag. Ontslag moet van gelijkgestelde ontslagen worden onderscheiden wegens het ontbreken van de wil van de werknemer. 42 Bij een gelijkgesteld ontslag gaat het dus om de beëindiging van de arbeidsovereenkomst die uitgaat van de werkgever, maar met de instemming van de werknemer wordt bewerkstelligd. Voorwaarde om gelijkgestelde ontslagen mee te tellen voor collectief ontslag is ingevolge het slot van art. 1 lid 1 van de Europese richtlijn, dat het ontslag ten minste vijf werknemers betreft. Over dit aantal van vijf is discussie ontstaan, ziet deze voorwaarde van tenminste vijf werknemers op het aantal werknemers dat ontslagen is op grond van gewoon ontslag of op het aantal werknemers dat ontslagen is door beëindiging van de arbeidsovereenkomst welke aan gewoon ontslag is gelijkgesteld? 43 Het Europese Hof van Justitie heeft hierover nog geen uitspraak gedaan. 44 Een uitspraak zal moeten worden afgewacht voordat hier duidelijkheid over komt te bestaan. 3.4 Implementatie van de Europese richtlijn De Europese richtlijn betreffende collectief ontslag maakt niet direct onderdeel uit van het nationaal recht. Een lidstaat dient de Richtlijn te implementeren in de nationale wetgeving. Implementatie van de Richtlijn houdt in dat de nationale wetgeving moet worden aangepast, teneinde zover als mogelijk in overeenstemming te zijn met de Europese richtlijn. 45 In Nederland is de Europese richtlijn betreffende collectief ontslag geïmplementeerd door middel van de totstandkoming van de WMCO in De Europese richtlijn bevat minimumnormen waar de lidstaten zich aan dienen te houden. 47 Dit betekent dat een lidstaat geen bepalingen in de nationale wetgeving op mag nemen welke de werknemer minder bescherming biedt dan hij op grond van de Richtlijn behoort te krijgen. De lidstaten hebben op grond van het gunstigheidsbeginsel uit art. 5 van de Europese richtlijn wel het 42 HvJ EG 12 oktober 2004, zaak C-55/02, overweging 56 (Commissie versus Portugal). 43 Heinsius 2004, p. 54, voetnoot Even & Fillipo 2011, p Franssen e.a. 2009, p Peters 2000, p Even & Fillipo 2011, p

18 recht om bepalingen in de nationale wetgeving op te nemen welke gunstiger zijn voor de werknemer. 48 Tevens blijkt deze bevoegdheid van de lidstaten uit art. 153 lid 4 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. Ondanks dat de lidstaten de vrijheid hebben om zelf te bepalen op welke wijze zij de Europese richtlijn implementeren, zijn sommige begrippen uit de Richtlijn zo essentieel dat zij in alle Lidstaten autonoom en op eenvormige wijze dienen te worden uitgelegd, waarbij rekening moet worden gehouden met de context van de bepaling en met het doel van de betrokken regeling. 49 Het gaat hier om begrippen van een gemeenschapsrechtelijke bepaling die voor de vaststelling van de betekenis en de draagwijdte van de begrippen niet uitdrukkelijk naar het recht van de lidstaten verwijst. 50 De begrippen uit de Europese Richtlijn betreffende collectief ontslag welke autonoom dienen te worden uitgelegd en waarvan de uitleg niet in de Richtlijn is terug te vinden worden door middel van uitspraken van het Europese Hof van Justitie ingevuld. Een voorbeeld van zo een begrip is het in paragraaf 3.3 genoemde begrip ontslag. Andere begrippen welke niet in de Europese richtlijn zijn gedefinieerd dienen op basis van nationale rechtstelsels autonoom gemeenschapsrechtconform te worden ingevuld. Het gaat hier om begrippen die niet zo essentieel zijn waardoor de lidstaten hier zelf invulling aan kunnen geven. Voorbeelden hiervan zijn de begrippen werkgever en werknemer Peters 2006, p HvJ EG 19 september 2000, zaak C-287/98, overweging 43 (Linster). 50 HvJ EG 11 maart 2003, C-40/01, overweging 26 (Ansul). 51 Heinsius 2005, p

19 4 De wijzigingen van de WMCO Zoals gezegd is de WMCO per 1 maart 2012 op verschillende punten ingrijpend gewijzigd. 52 Deze wijzigingen zullen hieronder worden besproken. Het gaat om de volgende onderwerpen: de invoering van de beëindigingsovereenkomst in de WMCO, de sancties die staan op het niet naleven van de WMCO, de maand wachttijd welke is ingevoerd in de WMCO en het raadplegen van de vakbonden. Per onderwerp zal de situatie voor de wetswijziging kort worden besproken en vervolgens zal de nieuwe situatie worden beschreven. 4.1 De invoering van de beëindigingsovereenkomst Voor de wetswijziging vielen ontslagen die werden bewerkstelligd door middel van het sluiten van een beëindigingsovereenkomst niet onder de WMCO. Enkel de opzegging van de arbeidsovereenkomsten via het UWV en de ontbinding van de arbeidsovereenkomsten via de kantonrechter ex art. 7:685 BW vielen onder de wet. 53 De reden dat de wetgever de beëindigingsovereenkomst bij de totstandkoming van de WMCO in 1976 niet in de wet heeft opgenomen is omdat het toentertijd een nauwelijks voorkomende ontslagroute was om de arbeidsovereenkomsten te beëindigen. 54 Om te voorkomen dat de werkgever onder zijn verplichtingen uit de WMCO kan komen is de beëindigingsovereenkomst bij de wijziging van 1 maart 2012 in de WMCO opgenomen zodat ook deze beëindigingsroute meetelt voor het collectief ontslag. 55 Wanneer een werkgever voor 1 maart 2012 namelijk tweeëntwintig werknemers wilde ontslaan, had hij de mogelijkheid om drie ontslagen te bewerkstelligen door middel van het sluiten van een beëindigingsovereenkomst en zo onder zijn verplichtingen uit komen. Er bleven dan namelijk maar negentien ontslagen over welke onder de WMCO vielen, namelijk de opzeggingen en/of de ontbindingen van de arbeidsovereenkomst. Nu de WMCO als vereiste heeft dat er minimaal twintig ontslagen dienen plaats te vinden, was de werkgever niet verplicht om aan de verplichtingen van de WMCO te voldoen, daar hij niet aan de eis van het aantal van twintig ontslagen voldeed. Met de wijziging van de WMCO is dit dus niet meer mogelijk. Ook de drie ontslagen welke worden bewerkstelligd door middel van het sluiten van een beëindigingsovereenkomst tellen voor het collectief ontslag mee en dus zal de werkgever in bovenstaand voorbeeld aan de eis van ten minste twintig ontslagen voldoen en zodoende ook de verplichtingen van de WMCO moeten naleven. 52 Kamerstukken II 2010/11, 32718, nr Dop & Kroon 2012, p Kamerstukken II 1975/76, 13324, nr. 5, p Kamerstukken II 2010/11, 32718, nr. 3 (MvT), p.1. 18

20 Hieronder zullen eerst de opzeggingsprocedure (paragraaf 4.1.1) en de ontbindingsprocedure (paragraaf 4.1.2) worden besproken. Daarna zal de beëindigingsovereenkomst in paragraaf worden besproken in zowel privaatrechtelijke als arbeidsrechtelijke context De opzeggingsprocedure De meest gebruikte vorm van collectief ontslag is die via de opzeggingsprocedure. De werkgever heeft op grond van art. 6 lid 1 BBA toestemming van het UWV nodig indien hij een of meerdere arbeidsovereenkomsten welke onder de werkingssfeer van het BBA vallen, wenst op te zeggen wegens bedrijfseconomische redenen. 56 Het BBA is een besluit welke regels stelt ten aanzien van arbeidsverhoudingen, zoals de arbeidsovereenkomst, maar niet iedere arbeidsovereenkomst valt onder het BBA. 57 In art. 2 BBA is opgenomen op welke arbeidsverhoudingen het besluit niet van toepassing is. Daarnaast is in art. 6 lid 2 BBA opgenomen in welke situaties de werkgever geen toestemming behoeft, ondanks dat de arbeidsverhouding onder de werkingssfeer van het BBA valt. In de WMCO gaat het primair om werkgevers en werknemers als partijen bij de arbeidsovereenkomst zoals in art. 7:610 BW is beschreven. 58 Het BBA bevat in art. 6 lid 1 een algemeen opzegverbod, welke inhoud dat een werkgever een arbeidsovereenkomst enkel kan opzeggen indien hij beschikt over een ontslagvergunning van het UWV. Een opzegging zonder dat deze toestemming is verleend is vernietigbaar op grond van art. 9 BBA, de arbeidsovereenkomst wordt dan verondersteld nooit te zijn beëindigd. Algemene toetsingsmaatstaf Het UWV beoordeelt een verzoek om toestemming tot opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische redenen aan de hand van de algemene toetsingsmaatstaf welke in art. 3:1 OB is opgenomen. 59 Ingevolge deze algemene toetsingsmaatstaf dient het UWV bij de behandeling van een verzoek om de arbeidsovereenkomst op te zeggen, na te gaan of het voorgenomen ontslag redelijk is. Hierbij moet het UWV de mogelijkheden en belangen van de betrokken werkgever en werknemer en eventueel andere belangen in aanmerking nemen. Bij andere belangen valt te denken aan het arbeidsmarktbelang. 60 Het doel van deze algemene 56 Franssen e.a. 2011, p Smits 2009, p Franssen e.a. 2011, p Smits 2009, p Van Drongelen e.a. 2012, p

21 toetsingsmaatstaf is het voorkomen van een sociaal onrechtvaardig ontslag. 61 De volgende zaken kunnen mij de algemene toetsingsmaatstaf een rol spelen: 62 - De financiële draagkracht van de onderneming; - De mogelijkheden van de werkgever om het ontslag van de werknemer te voorkomen door interne overplaatsing of overplaatsing naar een andere werkorganisatie; - De arbeidsmarktpositie van de werknemer na het ontslag; - De duur van het dienstverband dat zou worden verbroken. Aannemelijk maken noodzaak verval arbeidsplaatsen In art. 4:1 OB wordt de beoordeling van verzoeken om toestemming voor opzegging wegens bedrijfseconomische redenen nader geregeld. Ingevolge het eerste lid moet de werkgever aannemelijk maken dat op grond van bedrijfseconomische motieven een of meer arbeidsplaatsen dienen te vervallen. Echter, wanneer er sprake is van collectief ontslag in de zin van de WMCO geldt deze verplichting voor de werkgever niet. 63 De werkgever is in dat geval namelijk op grond van art. 3 lid 1 WMCO verplicht om de belanghebbende vakbonden te informeren en te raadplegen over het voorgenomen collectief ontslag. Deze raadpleging heeft als doel om het collectief ontslag te voorkomen of het aantal ontslagen te verminderen. 64 Indien de werkgever bij zijn verzoek om toestemming om de arbeidsovereenkomst van de verschillende werknemers op te mogen zeggen een verklaring voegt waarin de belanghebbende werknemersverenigingen aangeven dat de door de werkgever aangevoerde redenen leiden tot het vervallen van het door de werkgever voorgestelde aantal arbeidsplaatsen, dan blijft de toets van het UWV van de bedrijfseconomische motieven achterwege. 65 Het afspiegelingsbeginsel Indien er meer dan één arbeidsplaats komt te vervallen wegens bedrijfseconomische redenen, dient het afspiegelingsbeginsel te worden toegepast. Het afspiegelingsbeginsel is het verplichte criterium om bij een ontslag om bedrijfseconomische redenen te bepalen welke werknemer binnen een 61 HR 16 november 2001, JAR 2001, Van Drongelen en Van Rijs 2012, p Van Drongelen e.a. 2012, p Kamerstukken II 2010/11, 32718, nr. 6, p Van Drongelen e.a. 2012, p

22 categorie uitwisselbare functies voor ontslag in aanmerking komt. 66 Het UWV zal toetsen of de werkgever het afspiegelings- en anciënniteitsbeginsel heeft toegepast. 67 Het afspiegelings- en anciënniteitsbeginsel zijn neergelegd in art. 4:2 lid 1 OB. Het afspiegelingsbeginsel houdt in dat het aantal werknemers dat per leeftijdsgroep voor ontslag in aanmerking wordt gebracht voor zover mogelijk overeenkomt met de onderlinge verhouding van het aantal werknemers in elke van de leeftijdsgroepen binnen de betreffende categorie. Het personeel van de uitwisselbare functies wordt ingedeeld in vijf leeftijdsgroepen, namelijk van 15 tot 25 jaar, van 25 tot 35 jaar, van 35 tot 45 jaar, van 45 tot 55 jaar en van 55 jaar en ouder. Wanneer is vastgesteld welk aantal werknemers per leeftijdsgroep in aanmerking komt voor ontslag, wordt binnen elke leeftijdsgroep de werknemer met het kortste dienstverband als eerste voor ontslag voorgedragen. 68 Dit laatste noemt men ook wel het anciënniteitsbeginsel. Uitwisselbare functie Een belangrijk element bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel is de uitwisselbare functie. Uitwisselbare functies zijn functies die naar aard en inhoud gelijkwaardig zijn. 69 Het gaat hier enkel om de uitwisselbaarheid van functies en niet om uitwisselbare werknemers of werknemers die in staat zijn om een ander functie te vervullen. Het begrip uitwisselbare functie moet objectief gerelateerd worden aan de functie en moet niet worden gerelateerd aan de werknemer als persoon. 70 De uitwisselbaarheid van een functie wordt niet bepaalt door de kwalificatie van de werknemer, maar door de eisen die de functie stelt. 71 Indien er een nieuwe functie wordt gecreëerd dient te worden beoordeeld of de vervallen functies al dan niet uitwisselbaar zijn met de nieuwe functie. Eerst dient vastgesteld te worden of al dan niet sprake is van geheel andere taken of een onvergelijkbaar takenpakket. Vervolgens moet worden beoordeeld of de factoren kennis en vaardigheden wel of geen zelfstandig en wezenlijk onderscheid maken tussen de vervallen functies en de nieuwe functie Beleidsregels ontslagtaak UWV, Afspiegelingsbeginsel, versie September 2012, p Makker 2007, p Beleidsregels ontslagtaak UWV, Afspiegelingsbeginsel, versie September 2012, p Smits 2009, p Van Drongelen & Van Rijs 2012, p Franssen e.a. 2011, p Van Drongelen e.a. 2012, p

23 Afspiegelingsbeginsel niet van toepassing Het afspiegelingsbeginsel speelt niet als er sprake is van een unieke functie welke komt te vervallen. 73 In de beleidsregels valt te lezen wat moet worden verstaan onder een unieke functie, namelijk: een functie die slechts door één werknemer wordt bekleed. Ook is in de beleidsregels opgenomen dat afspiegeling evenmin aan de orde is bij een categorie uitwisselbare functies die geheel komt te vervallen, nu in dat geval alle werknemers binnen deze categorie moeten afvloeien. Afwijken van het afspiegelingsbeginsel Op grond van art. 4:2 lid 3-5 OB kan van het afspiegelingsbeginsel worden afgeweken in de volgende gevallen: - op grond van de hardheidsclausule. Alleen uitzendwerkgevers en andere werkgevers die werknemers onder toezicht en leiding van een derde te werk hebben gesteld, kunnen hier een beroep op doen (art. 4:2 lid 3 OB); - bij een onmisbare werknemer. De werkgever dient aannemelijk te maken dat de werknemer over zodanige bijzondere kennis of bekwaamheden beschikt, dat zijn ontslag voor het functioneren van de onderneming te bezwaarlijk zou zijn (art. 4:2 lid 4 OB). - indien een werknemer een zwakke arbeidsmarktpositie heeft en dit niet het geval is met de werknemer die alsdan voor ontslag in aanmerking komt (art. 4:2 lid 5 OB). Wanneer een werkgever een beroep doet op een afwijkingsmogelijkheid, dient hij dit beroep adequaat te motiveren en onderbouwen. 74 Indien het UWV het beroep van de werkgever toestaat, dan komt de eerstvolgende werknemer met het kortste dienstverband uit de betreffende leeftijdsgoed voor ontslag in aanmerking. 75 Het toepassen van het afspiegelingsbeginsel is niet eenvoudig, daarom heeft het UWV voor de toepassing ervan een stappenplan opgesteld welke is opgenomen in de beleidsregels 76 (zie bijlage 1). 73 Beleidsregels ontslagtaak UWV, Afspiegelingsbeginsel, versie September 2012, p Beleidsregels ontslagtaak UWV, Afspiegelingsbeginsel, versie September 2012, p Smit 2009, p Beleidsregels ontslagtaak UWV, Afspiegelingsbeginsel, versie September 2012, p. 10-6/7. 22

24 Beslissing van het UWV Wanneer de hiervoor uiteengezette procedure is doorlopen, beslist de raad van bestuur van het UWV uiteindelijk over het al dan niet verlenen van een ontslagvergunning. 77 Wanneer toestemming wordt verleend, kunnen de arbeidsovereenkomsten door de werkgever worden opgezegd. De arbeidsovereenkomsten eindigen dan aan het einde van de opzegtermijn De ontbindingsprocedure Het komt de laatste jaren in de praktijk steeds meer voor dat een werkgever in plaats van het vragen om toestemming aan het UWV om de arbeidsovereenkomsten op te zeggen, naar de kantonrechter gaat met het verzoek de arbeidsovereenkomsten te ontbinden. 79 Op grond van art. 7:685 lid 1 BW is de werkgever ten allen tijde bevoegd om de kantonrechter te verzoeken een arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van gewichtige redenen. Veranderingen in de omstandigheden worden ingevolge art. 7:685 lid 2 BW gezien als gewichtige redenen. Ontbindingsverzoeken wegens bedrijfseconomische motieven worden gebaseerd op verandering in de omstandigheden waardoor ze worden gezien als gewichtige redenen. 80 De kantonrechter dient bij meerdere door de werkgever ingediende ontbindingsverzoeken voor ieder ontbindingsverzoek individueel te beoordelen of de bedrijfseconomische motieven van dien aard zijn dat dat de arbeidsovereenkomst hierdoor dient te eindigen. 81 De kantonrechter stelt zich bij collectieve ontbindingsverzoeken terughoudend op. Er vindt in de meeste gevallen slechts een marginale toetsing plaats. 82 Dit komt omdat art. 7:685 BW geen gedetailleerde normen bevat voor de ontbindingsprocedure en de rechter zo een grote vrijheid biedt om tot zijn ontbindingsoordeel te komen. 83 Art. 6a WMCO bevat voor de kantonrechter echter wel een zogenaamde vergewisplicht. De kantonrechter moet zich er namelijk van vergewissen: - of er sprake is van een collectief ontslag; en zo ja, - of bij het verzoekschrift van de werkgever een schriftelijk verklaring is gevoegd van: a. het bevoegd gezag waaruit blijkt dat aan de verplichting tot melding is voldaan; en 77 Van Drongelen e.a. 2012, p Smits 2009, p Franssen e.a. 2011, p Franssen e.a. 2011, p Verburg &. Zondag 2008, p Dop & Kroon 2012, p Franssen e.a. 2011, p

25 b. de werkgever waaruit blijkt dat de belanghebbende werknemersverenigingen en de OR zijn geraadpleegd. Wanneer niet is voldaan aan de meldingsverplichting of geen raadpleging heeft plaatsgevonden, kan de kantonrechter de arbeidsovereenkomsten niet ontbinden. 84 Hier is in art. 6a lid 2 WMCO echter een uitzondering op te vinden. De kantonrechter kan de arbeidsovereenkomsten ontbinden, ondanks dat er geen raadpleging heeft plaatsgevonden, indien de werkgever aannemelijk maakt dat het nakomen van die verplichting de herplaatsing van de met ontslag bedreigde werknemers of de werkgelegenheid van de overige werknemers in de betrokken onderneming in gevaar zou brengen. In het geval dat de kantonrechter van mening is dat door de bedrijfseconomische motieven de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve niet kan worden voortgezet, kan hij deze arbeidsovereenkomst ontbinden. De kantonrechter kan bij ontbinding van een arbeidsovereenkomst een vergoeding toekennen aan de werknemer. 85 De ontbindingsvergoeding Het toekennen van een ontbindingsvergoeding is enkel mogelijk indien er sprake is van een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van verandering in de omstandigheden. 86 Ingevolge art. 7:685 lid 8 BW kent de kantonrechter een vergoeding toe aan de ontslagen werknemer die hem met het oog op de omstandigheden van het geval billijk voorkomt. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat voor de berekening van de hoogte van de ontbindingsvergoeding alle feiten en omstandigheden moeten worden meegewogen. 87 Uit het arrest van de Hoge Raad blijk dat onder andere van belang zijn: - de reden van de ontbinding; - de nadelige gevolgen van de werknemer; - de duur van het dienstverband; - de leeftijd van de werknemer; - de financiële positie van de werkgever; - het goed werkgever- en werknemerschap ex art. 7:611 BW. 84 Van Drongelen e.a. 2012, p Snijders e.a. 2007, p Van Drongelen e.a. 2012, p HR 24 oktober 1997, JAR 1997,

26 De Hoge Raad heeft verder gesteld dat de ontbindingsvergoeding uitsluitend in geld kan worden vastgesteld. 88 Aandachtspunten werkgever bij ontbinding ex art. 7:685 BW De werkgever moet bij de ontbindingsprocedure wel rekening houden met een aantal zaken. Ten eerste kan de kantonrechter besluiten om de stukken over de bedrijfseconomische aspecten in handen te stellen aan het UWV zodat deze de ontbindingsverzoeken kan toetsen aan de ontslagrichtlijnen. 89 Dit gebeurt vaak wanneer de werkgever uitsluitend ontbindingsverzoeken indient bij de kantonrechter en geen werknemers wil ontslaan via de opzeggingsprocedure. De kosten die worden gemaakt door het instellen van het UWV om de ontbindingsverzoeken te toetsen aan de ontslagrichtlijnen, komen voor rekening van de werkgever. Ten tweede is er een kans dat de kantonrechter van mening is dat het UWV beschikt over betere middelen om de zaak te beoordelen. De kantonrechter kan de ontbindingsverzoeken dan afwijzen en de zaak verwijzen naar het UWV. 90 Uit de rechtspraak blijkt dat het wel eens voorkomt dat de rechter zich onbevoegd verklaart en de zaak doorverwijst naar het UWV. Zo oordeelde de kantonrechter Leeuwarden in 2005 dat er sprake was van een collectief ontslag in de zin van de WMCO en dat dit voorgelegd diende te worden aan het CWI (nu het UWV-Werkbedrijf) omdat die beter is toegerust om de noodzakelijke sociaal-economische aspecten te beoordelen, aldus de kantonrechter, waardoor hij zich terughoudend op diende te stellen en zichzelf niet bevoegd verklaarde om kennis te nemen van het ontbindingsverzoek. 91 De rechter was van mening dat hij de aspecten niet voldoende kon beoordelen en verwees de zaak daarom door naar het CWI. Wanneer een werkgever dus kiest voor de ontbindingsprocedure via de kantonrechter ex art. 7:685 BW, loopt hij de kans dat de ontbindingsverzoeken worden afgewezen en de kantonrechter zich onbevoegd verklaard. De werkgever zal in dat geval dan toch naar het UWV moeten gaan voor het vragen van toestemming om de arbeidsovereenkomsten op te mogen zeggen. Gelukkig verklaren rechters zich geregeld bevoegd om de ontbindingsverzoeken te kunnen toetsen en zullen zij de zaak behandelen. De kantonrechter Zwolle heeft in 2009 zelfs geoordeeld dat art. 7:685 BW geen uitzondering maakt voor collectieve ontslagen, waardoor de werkgever ook bij 88 HR 10 januari 2003, JAR 2003, Makker 2007, p Makker 2007, p Ktr. Leeuwarden 28 september 2005, JAR 2005,

27 collectief ontslag de mogelijkheid heeft om de ontbindingsprocedure bij de kantonrechter te volgen. 92 De kantonrechter verklaarde zichzelf bevoegd om van het ontbindingsverzoek kennis te nemen en verklaarde verzoeker ontvankelijk De beëindigingsovereenkomst De beëindigingsovereenkomst is een overeenkomst waarmee de werkgever en de werknemer, in overleg, besluiten dat de arbeidsovereenkomst zal eindigen. 93 De werkgever geeft aan dat hij de arbeidsovereenkomst wil beëindigen, de werknemer kan hiermee instemmen, wanneer deze dat doet is er sprake van een beëindigingsovereenkomst, het is dus een ontslag met wederzijds goedvinden. 94 Ontslag met wederzijds goedvinden is een meerzijdige handeling, nu beide partijen instemmen met het ontslag. 95 De beëindigingsovereenkomst heeft geen eigen wettelijke regeling maar valt als overeenkomst onder de algemene regels van het contracten- en vermogensrecht uit de boeken 3 en 6 van het BW. 96 De arbeidsovereenkomst is geregeld in titel 7.10 BW, maar de beëindigingsovereenkomst wordt niet genoemd in deze titel. Toch komt het in de praktijk vaak voor dat een arbeidsovereenkomst door werkgever en werknemer met wederzijds goedvinden wordt beëindigd. De beëindigingsovereenkomst zal hierna in zowel privaatrechtelijke als in arbeidsrechtelijke context worden besproken De beëindigingsovereenkomst in privaatrechtelijke context De beëindigingsovereenkomst is een overeenkomst als bedoeld in de boeken 3 en 6 van het BW. Een overeenkomst is een meerzijdige rechtshandeling 97 en komt ingevolge art. 6:217 lid 1 BW tot stand door een aanbod van de ene persoon en een aanvaarding daarvan door een ander persoon. Er moet sprake zijn van op elkaar aansluitende wilsverklaringen van beide personen welke zijn gericht op het aangaan van een verbintenis jegens elkaar. 98 Een aanbod is het doen van een voorstel tot het sluiten van een overeenkomst. Dit voorstel dient alle essentiële elementen van die overeenkomst te bevatten en de wederpartij moet met een enkel ja de overeenkomst tot stand kunnen doen 92 Ktr. Zwolle 28 april 2009, JAR 2009, Beltzer e.a. 2003, p Kamerstukken II 1996/97, nr. 6 (MvT), p Beltzer e.a. 2003, p Heinsius 2011, p Hijma e.a. 2010, p Asser e.a. 2010, nr

28 komen. 99 Zolang het aanbod nog niet door de wederpartij is aanvaard, kan de werkgever hier volgens de Hoge Raad nog op terug komen. 100 Indien de wederpartij het aanbod intussen heeft aanvaard, kan het aanbod volgens de Hoge Raad niet meer door de aanbieder worden herroepen. De aanvaarding van het aanbod is de hierboven genoemde ja van de wederpartij en kan in beginsel in iedere vorm geschieden, moet worden gericht tot de aanbieder en moet inhoudelijk overeenstemmen met het tot de wederpartij gerichte aanbod. 101 Indien de aanvaarding van het aanbod afwijkt, moet dit ingevolge art. 6:225 lid 1 BW worden gezien als een nieuw aanbod en daarmee verwerpt de aanvaarding het oorspronkelijke aanbod. De beëindigingsovereenkomst is dus een aanbod van de werkgever of werknemer aan de andere partij (werknemer of werkgever) tot het sluiten van een overeenkomst om de bestaande arbeidsovereenkomst te doen eindigen met wederzijds goedvinden. Indien de andere partij het aanbod aanvaard, komt op grond van art. 3:33 BW de beëindigingsovereenkomst tot stand, nu er tussen beide partijen wilsovereenstemming is bereikt. 102 Vernietiging van de overeenkomst Op grond van het algemene contracten- en vermogensrecht kan een overeenkomst worden vernietigd, dus ook de beëindigingsovereenkomst. De eerste mogelijkheid van vernietiging van een overeenkomst is wanneer één der partijen ten tijde van het afsluiten van de overeenkomst heeft gehandeld onder invloed van een wilsgebrek. 103 Naast de wilsgebreken kan een overeenkomst worden vernietigd op grond van handelingsonbekwaamheid van één der partijen. Tot slot kan een overeenkomst worden vernietigd indien de gesloten overeenkomst in strijd is met de wet of met de goede zeden of openbare orde. Wilsgebreken Bij een wilsgebrek stemmen de wil en verklaring wel met elkaar overeen, maar de wil bij één of beide partijen is op onjuiste wijze gevormd. 104 De wilsgebreken zijn 105 : 99 Hijma e.a. 2010, p HR 15 april 1983, NJ 1983, Hijma e.a. 2010, p Asser e.a. 2010, nr Van Drongelen e.a. 2012, p Hijma e.a. 2010, p Van Drongelen e.a. 2012, p

29 - dwaling; hiervan is sprake wanneer één van beide partijen, bij een juiste voorstelling van zaken, de overeenkomst niet of niet onder deze voorwaarden zou zijn aangegaan; - bedrog; hiervan is sprake wanneer één van beide partijen opzettelijk misleidend verdrag heeft vertoond, door bijvoorbeeld opzettelijk onjuiste mededelingen te doen dan wel door opzettelijk verplichte informatie te verzwijgen; - Bedreiging; hierop wordt in de praktijk niet of nauwelijks een beroep op gedaan; - misbruik van omstandigheden; hiervan is volgens de Hoge Raad sprake als de werkgever wist dan wel had moeten begrijpen dat de werknemer onder bijzondere omstandigheden bewogen werd tot het geven van instemmen, zoals onafhankelijkheid en onervarenheid, en de werkgever desalniettemin de instemming van de werknemer bevorderde, terwijl hetgeen hij wist dan wel had moeten begrijpen hem daarvan had behoren te weerhouden. 106 Handelingsonbekwaamheid Naast de wilsgebreken kan een overeenkomst worden vernietigd op grond van handelingsonbekwaamheid van één der partijen. Handelingsonbekwaam betekend dat de persoon in beginsel niet rechtens onaantastbaar een ander kan binden door het verrichten van een rechtshandeling. 107 De wetgever heeft voor bepaalde personen bij voorbaat bepaald dat zij tegen zichzelf in bescherming moeten worden genomen omdat zij niet in staat zijn om betrokken belangen bij het verrichten van een rechtshandeling verantwoordelijk in te schatten. Het gaat hier om minderjarigen en onder curatele gestelde personen. 108 Zij worden op grond van art. 1:234 BW respectievelijk art. 1:381 BW handelingsonbekwaam verklaard. Indien een overeenkomst met een minderjarige dan wel een onder curatele gesteld persoon is gesloten, kan deze achteraf worden vernietigd. Strijd met wet, goede zeden of openbare orde Tot slot kan een overeenkomst worden vernietigd indien de gesloten overeenkomst in strijd is met de wet of met de goede zeden of openbare orde. Strijd met de wet is geregeld in art. 3:40 lid 2-3 BW. Deze wetsbepaling laat de rechter alle ruimte voor het vinden van een zo rechtvaardig mogelijke beslissing in het geval strijd met de wet wordt aangevoerd door één der partijen. 109 Bij strijd met de 106 HR 6 maart 1998, NJ 1999, Hijma e.a. 2010, p Hijma e.a. 2010, p Hijma e.a. 2010, p

30 goede zeden beslist de rechter wanneer daar sprake van is, nu de goede zeden behoren tot het ongeschreven recht. 110 Een overeenkomst is in strijd met de openbare orde wanneer zij strijdig is met de fundamentele beginselen van de maatschappelijke organisatie De beëindigingsovereenkomst in arbeidsrechtelijke context Bij de beëindigingsovereenkomst gaat het om een vrijwillige beëindiging van de arbeidsovereenkomst aan de kant van de werknemer. Voor hem zijn hieraan ingrijpende gevolgen aan verboden, te bedenken valt bijvoorbeeld aan het recht op WW-uitkering. Dit zal hier verder onbesproken blijven. Omdat de beëindigingsovereenkomst de werknemer, in vergelijking tot ontbinding of opzegging van de arbeidsovereenkomst, minder bescherming biedt, wordt in de rechtspraak extra bescherming geboden aan de werknemer wanneer sprake is van ontslag met wederzijds goedvinden. Er worden hoge eisen gesteld aan de communicatie tussen de werkgever en de werknemer bij de totstandkoming van de beëindigingsovereenkomst. 112 Deze vereisten zullen hierna besproken worden. Een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring Om de werkgever extra bescherming te bieden bij een ontslag met wederzijds goedvinden heeft de Hoge Raad bepaald dat de werkgever niet te snel aan mag nemen dat de verklaringen van de werknemer er op gericht zijn in te stemmen met de beëindigingsovereenkomst. De Hoge Raad heeft meerder malen uitgesproken dat er sprake moet zijn van een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring van de werknemer wil de werkgever de werknemer houden aan het instemmen met de beëindiging. 113 Dit vereiste houdt echter niet in dat de duidelijke en ondubbelzinnige verklaring schriftelijk moet worden geuit door de werknemer. 114 Ingevolge art. 3:37 lid 1 BW kan deze verklaring immers vormloos gebeuren en in een of meerdere gedraging besloten liggen. Echter heeft de Hoge Raad bepaald dat uit het passieve gedrag van de werknemer niet kan worden afgeleid dat er sprake is van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. 115 Wanneer een werkgever een werknemer tijdens een gesprek een brief voorlegt welke de beëindigingsovereenkomst bevat en de werknemer tekent deze brief voor ontvangst kan er geen 110 Hijma e.a. 2010, p Asser e.a. 2005, nr Van Drongelen e.a. 2012, p Zie: HR 25 maart 1988, NJ 1988, 582; HR 28 april 1995, NJ 1995, 651; HR 30 mei 1997, NJ 1997, HR 22 november 1996, NJ 1997, HR 19 april 1996, JAR 1996,

31 sprake zijn van instemming met de beëindigingsovereenkomst. 116 De werkgever kan zich enkel beroepen op de totstandkoming van de beëindigingsovereenkomst wanneer er sprake is van een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring aan de kant van de werknemer. De onderzoeksplicht van de werkgever Uit het voorgaande volgt dat de werkgever niet te snel mag aannemen dat een verklaring van de werknemer gericht is op een vrijwillige beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De Hoge Raad heeft meerdere malen geoordeeld dat dit er toe kan leiden dat er op de werkgever, onder bepaalde omstandigheden, een onderzoeksplicht rust. 117 Deze onderzoeksplicht houdt volgens de Hoge Raad in dat de werkgever zich er in redelijke mate van dient te vergewissen of de wil van de werknemer daadwerkelijk gericht is op het beëindigen van de arbeidsovereenkomst. 118 De werkgever moet onderzoeken of de werknemer heeft begrepen waar hij mee instemt. Volgens de Hoge Raad geldt de onderzoeksplicht van de werkgever ook bij een opzegging van werknemerskant. Wanneer een werkgever echter zorgvuldig handelt, bijvoorbeeld wanneer de werknemer zegt niet meer terug te komen, al zijn bezittingen mee naar huis neemt en de werkgever enige tijd aan de werknemer geeft om op zijn verklaring terug te komen, hoeft deze niet bang te zijn dat de werknemer op zijn instemming terugkomt, de Hoge Raad is namelijk van mening dat de beëindigingovereenkomst dan is gesloten. 119 De onderzoeksplicht welke rust op de werkgever kan gezien worden als een aanvullend karakter ten aanzien van de duidelijke en ondubbelzinnige verklaring. Bij het vereiste van een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring gaat het namelijk om de verklaring van de werknemer zelf, terwijl het er bij de onderzoeksplicht van de werkgever om gaat of deze duidelijke en ondubbelzinnige verklaring van werknemerskant de wil van de werknemer inhoudt om daadwerkelijk de arbeidsovereenkomst te beëindigen Het raadplegen van de vakbonden Wanneer een werkgever voornemens is een collectief ontslag te bewerkstelligen, was hij voor 1 maart 2012 verplicht om dit te melden aan het UWV en de vakbonden. Per 1 maart 2012 is daar de 116 HR 25 maart 1994, JAR 1994, Zie: HR 14 januari 1983, NJ 1983, 457; HR 16 juni 1989, NJ 1989, 655; HR 13 juli 2001, NJ 2001, Van Drongelen e.a. 2012, p HR 12 september 1986, NJ 1987, Grapperhaus e.a. 2004, p

32 plicht tot het raadplegen van de vakbonden bijgekomen. 121 In de praktijk is hierdoor niet veel veranderd, nu na de melding aan de vakbonden, de vakbonden in de meeste gevallen al geraadpleegd werden door de werkgever. 122 Hieronder zal in paragraaf eerst de melding aan het UWV worden besproken, waarna in paragraaf zal worden ingegaan op de melding en de raadpleging van de vakbonden Melding aan het UWV Wanneer de werkgever voornemens is om een collectief ontslag te bewerkstelligen, is hij ingevolge art. 3 lid 1 WMCO verplicht om hiervan melding te doen bij het UWV. 123 Deze melding dient schriftelijk te gebeuren. De werkgever dient een formulier van het UWV in te vullen (het meldingsformulier, zie bijlage 2) en deze, samen met een kopie van de melding aan de vakbonden, op te sturen naar het UWV. In de melding aan het UWV van collectief ontslag dienen de volgende gegevens te staan: - de redenen voor het collectief ontslag; - het aantal arbeidsplaatsen dat vervalt; - het aantal werknemers dat gewoonlijk in dienst is; - de datum van het ontslag; - de selectiecriteria; - de wijze van berekening van eventuele afvloeiingsregelingen; - de wijze waarop de arbeidsovereenkomsten eindigen; - of er een OR is en wanneer deze wordt geraadpleegd. Het doel van de melding aan het UWV is het UWV gelegenheid te geven om, na de melding en tijdens de raadpleging van de belanghebbende vakbonden, na te gaan of werkloosheid voorkomen kan worden dan wel of het aantal ontslagen verminderd kan worden door arbeidsmarktpolitieke maatregelen. 124 Echter blijkt dat het UWV in de praktijk weinig maatregelen neemt ter voorkoming van werkloosheid en dient de melding er vooral voor dat het UWV en het ministerie van SZW tijdig op de hoogte worden gebracht van belangrijke inkrimpingen in het bedrijfsleven. 125 Dhr. R. Kamminga laat weten dat het UWV vooral bij grote ondernemingen maatregelen neemt, wanneer er sprake is van een zeer groot aantal ontslagen. 121 Kamerstukken II 2010/11, 32718, nr 3 (MvT), p Franssen e.a. 2009, p Franssen e.a.2009,p Heinsius 2012, p Heerma van Voss & Heinsius 2006, p

33 In geval van faillissement dient de werkgever het voornemen tot collectief ontslag enkel bij de belanghebbende vakbonden te melden. Een melding van het voornemen aan het UWV is niet nodig, tenzij het UWV om een melding verzoekt Melding aan & raadpleging van de vakbonden Voor de wijziging van de WMCO was de werkgever welke voornemens was een collectief ontslag te bewerkstelligen, verplicht om de voorgenomen collectieve ontslagen tijdig te melden aan de belanghebbende vakbonden en aan het UWV. Deze verplichting heeft de werkgever nog steeds, echter is er een verplichting bijgekomen ten aanzien van de belanghebbende vakbonden. 127 Sinds de wetswijziging is de werkgever op grond van de WMCO nu ook verplicht om, naast het melden van de collectieve ontslagen aan de belanghebbende vakbonden, deze vakbonden ook te raadplegen, dit volgt uit art. 3 lid 2 WMCO. Uit lid 3 van het artikel blijkt wat onder een belanghebbende vakbond moet worden verstaan: 'een vereniging van werknemers, die in de onderneming werkzame personen onder haar leden telt, krachtens haar statuten ten doel heeft de belangen van haar leden als werknemers te behartigen, als zodanig in de betrokken onderneming of bedrijfstak werkzaam is, voorts ten minste twee jaar in het bezit is van rechtspersoonlijkheid en als zodanig aan de werkgever bekend is. De melding aan de belanghebbende vakbonden dient schriftelijk te geschieden en moet in ieder geval de volgende gegevens bevatten 128 : - de gronden die tot het voorgenomen collectief ontslag hebben geleid; - of de OR is geraadpleegd of wanneer deze zal word geraadpleegd; - de criteria voor ontslag (afspiegelings- en anciënniteitsbeginsel); - de wijze van berekening van eventuele afvloeiingsuitkeringen. De raadpleging van de belanghebbende vakbonden moet betrekking hebben op mogelijkheden ter voorkoming of vermindering van (het aantal) collectieve ontslagen, alsmede op de mogelijkheid ter verzachting van de gevolgen van de collectieve ontslagen, door het nemen van begeleidingsmaatregelen en het herplaatsen of omscholen van de ontslagen werknemers. 129 Onder raadpleging moet worden verstaan dat er daadwerkelijk overleg met de vakbonden heeft 126 Beleidsregels ontslagtaak UWV, Collectief ontslag, versie September 2012, p Kamerstukken II 2010/11, 32718, nr. 3 (MvT), p Makker 2007, p Kamerstukken II 2010/11, 32718, nr. 6, p

34 plaatsgevonden. 130 Het is niet vereist dat er door raadpleging overeenstemming tussen de werkgever en de belanghebbende vakbonden wordt bereikt wat betreft de voorgenomen collectieve ontslagen. 131 Wanneer een vakbond niet tijdig reageert op een uitnodiging van de werkgever tot raadpleging, of wanneer een vakbond aangeeft af te zien van raadpleging, dan is ingevolge art. 7a WMCO door de werkgever aan de verplichting tot raadpleging voldaan. Wat een vakbond kan doen indien er geen melding wordt gedaan en/of geen overleg plaatsvindt, zal in paragraaf worden besproken. Zoals gezegd werden de belanghebbende vakbonden voor de wijziging van de WMCO al geraadpleegd. Op grond van het oude art. 3 lid 3 WMCO diende de raadpleging ten minste betrekking te hebben op de mogelijkheden om de ontslagen te voorkomen of in aantal te verminderen alsmede het verzachten van de gevolgen hiervan. 132 Het verschil zit erin dat voor de wijziging van de WMCO de aan de raadplegingsverplichting was voldaan indien de werkgever de vakbonden tot overleg had uitgenodigd. 133 Na de wijziging is ingevolge de beleidsregels van het UWV pas aan de raadpleging voldaan, indien er ook daadwerkelijk overleg met de vakbonden heeft plaatsgevonden. Moment van raadpleging De vraag wanneer de werkgever de informatie en raadpleging in gang moet zetten is beantwoord door het Europese Hof van Justitie, deze oordeelde in 2005 namelijk dat de uiting van de wil van de werkgever om de arbeidsovereenkomsten op te zeggen, de als ontslag geldende gebeurtenis is. 134 Vanaf dat moment dient de werkgever de vakbonden te informeren en te raadplegen. Volgens dhr. Jacobs dient de werkgever de raadplegingsprocedure in te leiden op het moment dat een strategisch of commercieel besluit is genomen dat hem ertoe dwingt een collectief ontslag te overwegen of te plannen Beleidsregels ontslagtaak UWV, Collectief ontslag, versie September 2012, p Kamerstukken II 2010/11, 32718, nr. 3 (MvT), p Heinsius 2008, p Beleidsregels ontslagtaak UWV, Collectief ontslag, versie September 2012, p HvJ EG 27 januari 2005, nr. C-188/03 (Junk/Kühnel), JAR 2005/ Jacobs 2013, p

35 4.3 Maand wachttijd Voor de wijziging van de WMCO diende het UWV op grond van art. 6 lid 1 WMCO na de melding van de werkgever over zijn voornemen tot collectief ontslag in beginsel een maand wachttijd in acht te nemen. De definitieve ontslagaanvragen konden hierdoor pas na de maand wachttijd in behandeling worden genomen. Het doel van deze maand wachttijd was het UWV de gelegenheid te geven tot het treffen van eventuele maatregelen aangaande het voorgenomen collectief ontslag, zoals het voorkomen ervan. 136 Bovendien werd door de maand wachttijd gegarandeerd dat er de gelegenheid voor overleg met de vakbonden was. De termijn van een maand werd hiervoor voldoende geacht. 137 Uit het oude art. 6a WMCO volgde dat de wachttijd opzij gezet kon worden indien de werkgever daarover met de belanghebbende vakbonden overeenstemming had bereikt. Ook kon het UWV ingevolge art. 6 lid 3 en 4 WMCO de maand wachttijd buiten toepassing laten, hiervoor diende de minister van SZW zijn goedkeuring te geven. Het UWV kon hiervoor kiezen indien door de wachttijd de herplaatsing van de met ontslag bedreigde werknemers in gevaar zou komen dan wel indien de werkgelegenheid van de overige werknemers hierdoor in gevaar zou komen. 138 De derde mogelijkheid voor het opzijzetten van de wachttijd was, dat de werkgever het UWV kon vragen om de wachttijd buiten toepassing te laten. Dit kon bijvoorbeeld wanneer hierdoor de continuïteit van de werkgelegenheid van de overige werknemers zou worden bevorderd, dit diende de werkgever wel goed te onderbouwen. 139 Na de wijziging van 1 maart 2012 heeft de WMCO een nieuwe bepaling inzake de wachttijd gekregen. Uit art. 5a WMCO blijkt dat de arbeidsovereenkomst niet eerder door de werkgever kan worden opgezegd, op verzoek van de werkgever door de rechter kan worden ontbonden op grond van art. 7:685 BW of op initiatief van de werkgever door middel van een beëindigingsovereenkomst kan worden beëindigd dan een maand nadat het voornemen daartoe is gemeld. De maand wachttijd kan buiten toepassing worden gelaten indien uit een verklaring van de belanghebbende werknemersverenigingen blijkt dat zij zijn geraadpleegd en dat zij zich met de beëindigingen kunnen verenigen. 140 De maand wachttijd was voor de wijziging enkel geregeld voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst. 141 Er was geen wachttijd geregeld voor de beëindiging van de 136 Franssen e.a. 2009, p Kamerstukken II 1974/75, 13324, nr. 3 (MvT), p Franssen e.a. 2009, p Verburg & Zondag 2008, p Kamerstukken II 2010/11, 32718, nr. 3 (MvT), p Beleidsregels ontslagtaak UWV, Handelwijze naleving WMCO, versie december 2009, p

36 arbeidsovereenkomst door middel van ontbinding ex art. 7:683 BW dan wel voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door middel van het sluiten van een beëindigingsovereenkomst. In de MvT is te vinden wat hiervan de reden is. 142 Dat er ten aanzien van de beëindigingsovereenkomst geen wachttijd was geregeld, is omdat de beëindigingsovereenkomst als beëindigingsroute niet of nauwelijks voorkwam. De reden dat er voorheen geen wachttijd was geregeld ten aanzien van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, is dat ten tijde van de implementatie van de Europese richtlijn in 1976 de ontbindingsroute in de meeste gevallen slechts als nood werd gebruikt. Nu ook de ontbindingsprocedure en de beëindigingsovereenkomst steeds vaker worden gebruikt als beëindigingsroute bij collectief ontslag en deze, naast de opzeggingsprocedure, reguliere beëindigingsroutes zijn geworden, heeft de wetgever er voor gekozen om ook ten aanzien van deze twee beëindigingsroutes een maand wachttijd op te nemen. 143 Het UWV heeft sinds de wijziging van de WMCO niet meer de mogelijkheid om de maand wachttijd buiten toepassing te laten. 144 Het UWV heeft enkel de mogelijkheid om op grond van art. 6 lid 2 WMCO de verplichting tot raadpleging buiten toepassing laten indien de werkgever aannemelijk maakt dat de naleving hiervan de herplaatsing van de met ontslag bedreigde werknemers of de werkgelegenheid van de overige werknemers in de betrokken onderneming in gevaar zou brengen. Uit lid 3 van het artikel blijkt dat hiervoor de goedkeuring van de minister van SZW vereist is. De goedkeuring van de minister van SZW kan echter enkel worden onthouden wegens strijd met het recht of het algemeen belang. 145 Ten aanzien van de beëindigingsovereenkomst is het onduidelijk wat de werkgever heeft bedoeld met de maand wachttijd. De bepaling kan zo worden gelezen dat een beëindigingsovereenkomst niet mag worden aangeboden binnen deze maand wachttijd. Maar de bepaling kan ook zo worden gelezen dat een beëindigingsovereenkomst wel mag worden aangeboden binnen de maand wachttijd maar dat de arbeidsovereenkomst niet binnen die maand mag eindigen. Heinsius is van mening dat het hier gaat om het sluiten van de beëindigingsovereenkomst als moment. 146 Na het sluiten van beëindigingsovereenkomst moet de termijn tot aan de beëindigingsdatum welke door de partijen is afgesproken worden uitgezeten. 142 Kamerstukken II 2010/11, 32718, nr. 3 (MvT), p Kamerstukken II 2010/11, 32718, nr. 3 (MvT), p Even & Filippo 2011, p Beleidsregels ontslagtaak UWV, Collectief ontslag, versie September 2012, p Heinsius 2012b, art. 5a WMCO, aant

37 4.4 Sancties op het niet naleven van de WMCO Voordat de WMCO werd gewijzigd was de sanctiebepaling op het niet naleven van de WMCO te vinden in art. 7 WMCO. Uit art. 7 lid 2 WMCO volgde dat wanneer de werkgever geen melding had gedaan van het collectieve ontslag, het UWV de individuele ontslagaanvraag pas na twee maanden in behandeling kon nemen. 147 De wachttijd ten aanzien van de lopende verzoeken om toestemming werd dus met twee maanden verlengd. Dit bleek een niet voldoende effectieve sanctie op het niet naleven van de verplichtingen uit de WMCO te zijn en bovendien had deze sanctie geen gevolgen voor eerder verleende toestemming van het UWV om een arbeidsovereenkomst op te zeggen. 148 In de MvT wordt dit aan de hand van een voorbeeld verduidelijkt: Wanneer een werkgever voorheen verzocht om toestemming tot opzegging van de arbeidsovereenkomst met vijf van zijn werknemers en de toestemming werd verleend waardoor de arbeidsovereenkomsten met deze vijf werknemer werd opgezegd en de werkgever verzocht vervolgens binnen drie maanden na deze opzeggingen om toestemming tot opzegging van de arbeidsovereenkomsten met nog eens vijftien van zijn werknemers, was er sprake van een collectief ontslag. Achteraf bleek dat de werkgever niet had voldaan aan zijn verplichtingen uit de WMCO. De eerdergenoemde vijf werknemers waren inmiddels ontslagen. Het feit dat het UWV als sanctie op het niet naleven van de WMCO voor het in behandeling nemen van de overige verzoeken om toestemming een wachttermijn van twee maanden in acht neemt, doet daaraan niet af. Er was in de oude situatie voor de eerste vijf ontslagen werknemers geen rechtsmiddel om hiertegen iets te ondernemen Vernietigbaarheid opzegging en beëindigingsovereenkomsten In de gewijzigde WMCO zijn de sanctiebepalingen op het niet naleven van de WMCO ook in art. 7 opgenomen. Echter is het artikel wel grondig gewijzigd. Op grond van art. 7 lid 1 WMCO zijn de opzegging door de werkgever en een op zijn initiatief gesloten beëindigingsovereenkomst vernietigbaar indien (a) de werkgever niet aan de verplichting tot melding heeft voldaan, (b) de werkgever de belanghebbende werknemersverenigingen en de OR niet heeft geraadpleegd of (c) niet is voldaan aan de maand wachttijd uit art. 5 a WMCO. 149 De werknemer kan ingevolge art. 7 lid 2 WMCO een beroep doen op een vernietigingsgrond als hierboven vermeld gedurende zes maanden na de opzegging van de arbeidsovereenkomst of na het aangaan van de 147 Beleidsregels ontslagtaak UWV, Handelwijze naleving WMCO, versie december 2009, p Kamerstukken II, 2010/11, 32718, nr. 3 (MvT), p Kamerstukken II, 2010/11, 32718, nr 3 (MvT), p

38 beëindigingsovereenkomst. 150 Als gevolg van de vernietiging wordt de beëindiging van de arbeidsovereenkomst geacht nietig te zijn en wordt er dus van uitgegaan dat de beëindiging nooit heeft plaatsgevonden waardoor de arbeidsovereenkomst nog steeds doorloopt. 151 Toegepast op het hierboven genoemde voorbeeld betekent dat, dat de eerste vijf ontslagen werknemers op grond van art. 7 lid 2 WMCO, achteraf en binnen zes maanden na de beëindiging van hun arbeidsovereenkomsten, de opzegging kunnen vernietigen. In de MvT is te lezen dat dit niet alleen voor de werkgever een stok achter de deur is om aan zijn verplichtingen uit de WMCO te voldoen, maar ook dat het de werknemers een effectief middel geeft om de naleving van de WMCO door de werkgever af te dwingen. 152 Voor de vijftien overige werknemers uit het voorbeeld zal het UWV op grond van art. 6 WMCO de verzoeken om toestemming tot opzegging van deze arbeidsovereenkomsten niet eerder in behandeling nemen dan dat de werkgever aan zijn verplichtingen ingevolge de WMCO heeft voldaan Beleidsregels ontslagtaak UWV, Collectief ontslag, versie September 2012, p Govaert & de Laat 2012, p Kamerstukken II, 2010/11, 32718, nr. 3 (MvT), p Beleidsregels ontslagtaak UWV, Collectief ontslag, versie September 2012, p

39 5 De WMCO in de praktijk In het vorige hoofdstuk zijn de wijzigingen van de WMCO besproken. De vraag die in dit hoofdstuk zal worden onderzocht is hoe de nieuwe WMCO in de praktijk werkt. Daarbij wordt gekeken naar hoe de wijzigingen op papier een wijziging in de praktijk hebben teweeggebracht. Er zal ook gekeken worden naar de rol van de vakbonden en de OR wanneer er sprake is van een voornemen tot collectief ontslag. Voorts zal de rol van het UWV ten aanzien van de WMCO worden besproken. Om te kunnen onderzoeken hoe de WMCO in de praktijk werkt, is er een interview gehouden met dhr. R. Kamminga, senior jurist bij de afdeling Arbeidsjuridische Dienstverlening van UWV. Het interview is in dit hoofdstuk verwerkt. 5.1 De beëindigingsovereenkomst De meest belangrijke wijziging van de WMCO is zoals eerder vermeld, de invoering van de beëindigingsovereenkomst. Vanaf 1 maart 2012 vallen ook beëindigingsovereenkomsten onder een ontslag als bedoeld in de WMCO. 154 Hierboven is al besproken dat het doel hier van is dat werkgevers niet meer onder de verplichtingen van de WMCO uit kunnen komen door het sluiten van beëindigingsovereenkomsten waardoor ze niet tot het aantal van twintig komen. 155 Een van de belangrijkste vragen is nu dus of dit veel voor kwam en of de werkgevers inderdaad deze constructie gebruikten om onder de verplichtingen van de WMCO uit te komen en of er door de wijziging nu meer dan wel minder vaak gebruikt wordt gemaakt van de beëindigingsovereenkomst bij een collectief ontslag. Art. 3 WMCO bepaalt dat er melding dient te worden gedaan wanneer de werkgever het voornemen heeft om een collectief ontslag te bewerkstelligen. Dhr. R. Kamminga laat weten dat de wijze waarop het collectief ontslag zal worden uitgevoerd (via een beëindigingsovereenkomst dan wel via de ontbindingsprocedure of via opzegging) op het moment van het voornemen van de werkgever vaak nog niet bekend is bij de werkgever. Voor het aangaan van een beëindigingsovereenkomst is namelijk, zoals hierboven reeds is vermeld, de instemming van de werknemer nodig. 156 Het is dus afhankelijk van de wil van de werknemer of al dan niet een beëindigingsovereenkomst zal worden gesloten. Op het moment van de melding heeft de werkgever enkel het voornemen tot collectief ontslag. Volgens dhr. Kamminga is het de werkgever wel bekend welke werknemers voor het 154 Kamerstukken II 2010/11, 32718, nr. 3 (MvT), p Kamerstukken II 2010/11, 32718, nr. 3 (MvT), p Asser e.a. 2010, nr

40 collectief ontslag in aanmerking komen, maar meer nog niet. Pas bij de daadwerkelijke uitvoering van het collectief ontslag wordt bekend of een werknemer bereid is om een beëindigingsovereenkomst te sluiten. Dat de beëindigingsovereenkomst is opgenomen in de WMCO ziet volgens dhr. R. Kamminga meer op het feit dat wanneer een werkgever een of meerdere beëindigingsovereenkomsten wil sluiten en daardoor boven het getal van twintig uitkomt, hij daarvan melding dient te maken. Het ziet er niet zo zeer op dat er ook daadwerkelijk gebruik wordt gemaakt van de beëindigingsovereenkomst, nu ten tijde van het voornemen tot collectief ontslag het bij de werkgever nog onbekend is of en hoeveel werknemers bereid zijn om een beëindigingsovereenkomst aan te gaan. 5.2 De functies van het UWV Het UWV heeft ten aanzien van de WMCO twee functies. De eerste functie volgt uit art. 3 WMCO. In dit artikel valt te lezen dat wanneer een werkgever het voornemen heeft om een collectief ontslag te bewerkstelligen, hij het voornemen eerst moet melden aan de belanghebbende vakbonden. Van deze melding dient hij een schriftelijke melding aan het UWV. Het UWV komt dus op de tweede plaats. Hieruit is het eerste doel van het UWV af te leiden. Dhr. R. Kamminga verwoord deze functie als de waakhondfunctie. De tweede functie van het UWV is volgens dhr. R. Kamminga de bemiddelingsfunctie De waakhondfunctie van het UWV Het UWV dient te onderzoeken of de verplichtingen uit de WMCO zijn nageleefd. 157 Het UWV onderzoekt dus of er door de werkgever melding is gedaan aan de belanghebbende vakbonden over het voorgenomen collectief ontslag, voorts onderzoekt het UWV of er overleg is geweest tussen de werkgever en de belanghebbende vakbonden en eventueel de OR over het collectief ontslag. Het UWV voert de controle bij een collectief ontslag uit aan de hand van een checklist 158 (zie bijlage 3). Het kan zijn dat het UWV tot de conclusie komt dat de melding onvolledig is. Een melding wordt als onvolledig beschouwd indien de werkgever de op grond van de WMCO vereiste gegevens niet volledig heeft verstrekt. 159 Het UWV zal in dat geval de werkgever een schriftelijke mededeling 157 Beleidsregels ontslagtaak UWV, Handelwijze naleving WMCO, versie december 2009, p Beleidsregels ontslagtaak UWV, Handelwijze naleving WMCO, versie December 2009, p Beleidsregels ontslagtaak UWV, Handelwijze naleving WMCO, versie December 2009, p

41 zenden waarin staat welke gegevens nog ontbreken. 160 Uit de beleidsregels van het UWV blijkt dat zolang een melding onvolledig is, deze melding juridisch beschouwd wordt als geen melding. Het UWV neemt de ontslagaanvragen pas in behandeling wanneer deze volledig is en de vakbonden en OR zijn geraadpleegd. 161 De waakhondfunctie van het UWV blijkt ook uit het feit dat, wanneer het UWV een of meerdere ontslagaanvragen binnenkrijgt zonder dat er melding is gedaan en het blijkt te gaan om een collectief ontslag, het UWV dan ingevolge de WMCO de behandeling van de ontslagaanvragen dient stil te leggen. 162 Het UWV zal volgens dhr. Kamminga de werkgever in dat geval verzoeken dat deze alsnog zijn meldingsverplichting na komt. Het UWV kan de werkgever er echter niet toe verplichten, maar aangezien de werkgever er een groot belang bij heeft dat de ontslagaanvragen worden behandeld, zal hij is de meeste gevallen zo spoedig mogelijk aan de meldingsverplichting voldoen. Pas wanneer de werkgever aan de meldingsverplichting uit de WMCO heeft voldaan, en deze melding volledig is en de vakbonden en eventuele OR zijn geraadpleegd, zal het UWV de ontslagaanvraag of ontslagaanvragen verder gaan behandelen De bemiddelingsfunctie van het UWV Zoals gezegd is de tweede functie van het UWV welke dhr. R. Kamminga verwoord, de functie als bemiddelingsorganisatie. Om als bemiddelingsorganisatie zijn werk te kunnen doen dient het UWV op de hoogte te zijn van het voornemen tot collectief ontslag, daarom dient daarvan melding gedaan te worden aan het UWV. De taak van het UWV bij de bemiddeling is dat het UWV contact op kan nemen met de werkgever welke voornemens is een collectief ontslag te bewerkstelligen. Het UWV zal, samen met het ministerie van SZW, de werknemers die ontslagen dreigen te worden proberen te helpen om aan nieuw werk te komen. Dhr. R. Kamminga laat weten dat deze bemiddeling vooral bij grote ondernemingen speelt waar een groot aantal werknemers zal worden ontslaan. Een recent voorbeeld is het collectief ontslag bij NedCar in Daar zouden 1500 werknemers ontslagen worden. Het UWV was samen met het ministerie van SZW actief betrokken bij dit collectieve ontslag. Zij hebben er samen voor gezorgd dat er een koper kwam voor NedCar om zo te voorkomen dat er 1500 werknemers op straat zouden komen te staan. 165 De reden dat de bemiddelingsfunctie van het 160 Beleidsregels ontslagtaak UWV, Handelwijze naleving WMCO, versie December 2009, p Franssen e.a. 2009, p Franssen e.a. 2009, p Franssen e.a. 2009, p Brief van minister Verhagen aan de Tweede Kamer over de stand van zaken rond de toekomst van NedCar, Kamerstukken II 2012/13, 29826, nr. 45, 165 Kamerstukken II 2012/13, 29826, nr. 39, p

42 UWV vooral speelt bij de grote ondernemingen is omdat daar het belang van bemiddeling groter is. Het gaat daar om een zeer groot aantal werknemers waardoor het volgens dhr. R. Kamminga noodzakelijk is dat het UWV samen met het ministerie van SZW er voor gaat zorgen dat niet al die werknemers ontslagen zullen worden. Het UWV stuurt daarom alle meldingen van een voornemen tot collectief ontslag naar het ministerie van SZW en informeert deze over het voorgenomen collectief ontslag. 166 Op deze manier kan het ministerie de ontwikkelingen op de arbeidsmarkt in de gaten houden en is zo op de hoogte van waar de collectieve ontslagen vallen. De minister kan hierdoor ook ingrijpen. Hij kan overleg voeren met de betreffende werkgever en kan eventueel financiële steun verlenen aan de werkgever waardoor het voorgenomen collectief ontslag voorkomen of beperkt kan worden. 5.3 Het meldingsformulier Dhr. R. Kamminga laat weten dat het meldingsformulier (zie bijlage 2) inzake het voornemen tot collectief ontslag een belangrijke functie vervult. Voor dit formulier tot stand kwam, zaten er vaak fouten in de melding van de werkgever of was de melding niet compleet. Regelmatig werd de melding teruggestuurd naar de werkgever met de mededeling dat hij enkele zaken moest toevoegen. Door het ontstaan van het meldingsformulier komt het volgens dhr. R. Kamminga niet vaak meer voor dat een formulier terug wordt gestuurd omdat deze niet compleet is dan wel onjuist is ingevuld. Door middel van het meldingsformulier verloopt de procedure dus sneller nu de werkgever de melding van het voornemen tot collectief ontslag in de meeste gevallen in één keer goed doet, waardoor er geen vertraging is. Het percentage van meldingen die in één keer goed wordt gedaan ligt behoorlijk hoog. Dhr. R. Kamminga laat weten dat het nog wel eens voorkomt dat een melding niet compleet of niet juist is, maar in de meeste gevallen gaat de melding goed. 5.4 Positie vakbonden, OR en werknemer In de WMCO is een belangrijke rol weggelegd voor de belanghebbende vakbonden en de OR. De wijzigingen in de WMCO hebben dan ook invloed gehad op de positie van de belanghebbende vakbonden en de OR. De individuele werknemer wordt in de WMCO niet genoemd bij de totstandkoming van een collectief ontslag, maar dat betekent volgens dhr. R. Kamminga niet dat er geen rol is weggelegd voor de individuele werknemer wanneer er sprake is van collectief ontslag 166 Beleidsregels ontslagtaak UWV, Handelwijze naleving WMCO, versie December 2009, p

43 binnen zijn onderneming. De positie van de belanghebbende vakbonden, de OR en de individuele werknemer zullen hieronder achtereenvolgend worden besproken De positie van de belanghebbende vakbonden Ingevolge art. 3 lid 1 WMCO dient het voornemen tot collectief ontslag te worden gemeld aan de belanghebbende vakbonden. Ingevolge art. 3 lid 2 WMCO dient er ook overleg plaats te vinden met deze belanghebbende vakbonden. In paragraaf is al het een en ander besproken over de melding en het overleg. Hier zal de positie van de vakbond nader worden besproken. Door de wijziging van de WMCO, waardoor nu ook overleg met de belanghebbende vakbonden verplicht is, is de positie van de vakbonden sterker geworden, zo stelt dhr. R. Kamminga. De vakbond dient door de werkgever welke voornemens is een collectief ontslag te bewerkstelligen uit te worden genodigd tot overleg. 167 Dit overleg heeft als doel het aantal ontslagen te beperken of geheel te voorkomen door middel van het opstellen van een sociaal plan. Het is niet vereist om tot overeenstemming te geraken. 168 Wanneer er geen overleg met de vakbonden plaatsvindt dan wel het overleg niet leidt tot overeenstemming heeft een vakbond ingevolge het collectief arbeidsrecht de mogelijkheid tot het instellen van een collectieve actie tegen de werkgever. Een voorbeeld van zo een collectieve actie is bijvoorbeeld de staking, maar ook valt te denken aan bijvoorbeeld een werkonderbreking of een stiptheidsactie. 169 Er bestaat geen algemene wet op de vakbonden, de vakbonden beschikken dan ook niet direct over wettelijke rechtsmiddelen. Hun pressiemiddel is erin gelegen dat zij hun leden die werkzaam zijn in de betreffende onderneming in een uiterste geval mogen oproepen tot een collectieve actie. 170 De collectieve actie zal hier verder onbesproken blijven. De reden dat een belanghebbende vakbond een actie in kan stellen tegen de werkgever is omdat de vakbond als doel heeft het behartigen van de belangen van de werknemers in de onderneming. 171 Wanneer er geen overleg plaatsvindt of er geen overeenstemming wordt bereikt kan dit er toe leiden dat de belangen van de werknemers niet goed worden behartigd en daar kan de belanghebbende vakbond dan iets tegen doen. Voor de wijziging van de WMCO was de werkgever enkel verplicht om melding te doen aan de belanghebbende vakbonden. Zij hadden toen niet het recht tot het instellen van een collectieve actie. Nu het vereiste van overleg met de belanghebbende vakbonden in de 167 Jacobs 2013, p Beleidsregels ontslagtaak UWV, Collectief ontslag, versie September 2012, p Jacobs 2013, p Jellinghaus 2003, p Jellinghaus 2003, p

44 WMCO is opgenomen, hebben de belanghebbenden wel het recht tot het instellen van een actie tegenover de werkgever verworven De positie van de ondernemingsraad Wanneer in de onderneming van de werkgever die het voornemen heeft om een collectief ontslag te bewerkstelligen een OR is ingesteld, dient deze over het voorgenomen collectief ontslag te worden geraadpleegd. 172 De OR heeft op grond van de Wet op de ondernemingsraden (hierna: WOR) vele bevoegdheden. Een daarvan is het adviesrecht, geregeld in art. 25 WOR. De OR heeft een adviesrecht ten aanzien van een belangrijk besluit. Een algemene definitie van wat als belangrijk moet worden aangemerkt kan niet worden gegeven, het moet worden afgemeten aan de omvang van het door de werkgever overwogen besluit en de gevolgen die het besluit heeft voor de werknemers welke in de onderneming werkzaam zijn. 173 Een vuistregel is dat een besluit welke bijzondere gevolgen heeft of kan hebben voor de onderneming, voor de vermogen- en liquiditeitspositie van de onderneming en voor de in de onderneming werkzame personen een belangrijk besluit is. 174 Het voornemen van de werkgever om een collectief ontslag door te voeren is te zien als een belangrijk besluit als bedoeld in art. 25 WOR en dus adviesplichtig. 175 Negatief advies OR Wanneer de OR een negatief advies uitbrengt dient de werkgever ingevolge art. 25 lid 6 WOR de uitvoering van zijn besluit een maand op te schorten. Uit de beleidsregels ontslagtaak UWV blijkt dat de ondernemingsraad gedurende deze maand op grond van art. 26 lid 1 WOR tegen het betreffende besluit beroep kan instellen bij de Ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam. 176 Ook wanneer de werkgever toch zijn voorgenomen besluit uitvoert, kan de OR naar de Ondernemingskamer (hierna te noemen: OK) toe. 177 De OK zal in beide gevallen toetsen of de werkgever bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen. Wanneer de OK oordeelt dat dit niet het geval is dan kan deze op grond van art. 26 lid 5 WOR een of meer van de volgende voorzieningen treffen, indien de OR daarom heeft verzocht: 172 Beleidsregels ontslagtaak UWV, COllectief ontslag, versie September 2012, p Van Drongelen 2012, p Cremers 2004, p Franssen e.a. 2009, p Beleidsregels ontslagtaak UWV, Collectief ontslag, versie September 2012, p Jellingshaus 2003, p

45 a. het opleggen van de verplichting aan de werkgever om het besluit geheel of ten dele in te trekken, alsmede o aan te wijzen gevolgen van dat besluit ongedaan te maken; b. het opleggen van een verbod aan de werkgever om handelingen te verrichten of te doen verrichten ter uitvoering van het besluit of van onderdelen daarvan. Het UWV wacht met het in behandeling nemen van de ontslagaanvragen totdat blijkt dat de werkgever uitvoering aan het besluit mag geven. Het aanvragen van een ontslagvergunning wordt gezien als een uitvoeringshandeling en daarvan kan volgens het Hof Amsterdam pas sprake zijn als de adviesprocedure is afgerond. 178 Voor de wijziging van de WMCO had de OR het adviesrecht ook al, maar nu is de raadpleging van de OR expliciet in de WMCO opgenomen. Het adviesrecht is een zeer vergaand recht van de OR. Dit komt mede door het doel dat de OR heeft. Het doel van de OR is namelijk de belangen van de gehele onderneming te behartigen. 179 Dus in tegenstelling tot de vakbond, die enkel naar de belangen van zijn leden die werkzaam zijn in de betreffende onderneming kijkt, kijkt de OR naar de belangen van de gehele onderneming, dus naar de belangen van zowel de werkgever als van alle in de onderneming werkzame personen. De OR is er voor zowel de achterblijvende als de vertrekkende werknemers. 180 De bedoeling van het adviesrecht van de OR is dat de ondernemer het advies van de OR kan meewegen voordat hij zijn definitieve besluit neemt. 181 Het voorgenomen besluit van de werkgever wordt door de OR onderzocht. Zij weegt de belangen van zowel de onderneming als de achterblijvende en vertrekkende werknemers tegen elkaar af om zo te kunnen oordelen of het besluit in het belang van de gehele onderneming is. 182 Wanneer de OR dus een negatief advies uitbrengt en de werkgever dit advies niet opvolgt, is de OR zoals gezegd bevoegd om naar de OK te stappen om de rechter ernaar te laten kijken. Maar ook wanneer er een sociaal plan ontbreekt is de OR bevoegd om dit voor te leggen bij de OR. 183 Er is echter geen verplichting voor de werkgever om een sociaal plan af te sluiten. 184 De werkgever is enkel verplicht om de vakbonden en de OR te raadplegen over zijn voorgenomen besluit. 178 Hof Amsterdam 29 september 2003, JAR 2003/ Van Drongelen 2012, p Jellinghaus 2003, p Jellinghaus 2003, p Franssen e.a. 2009, p Jellinghaus 2003, p Jellinghaus 2003, p

46 Sociaal plan Bij een sociaal plan gaat het erom dat de gevolgen voor de betrokken werknemers, van in dit geval het voorgenomen besluit tot collectief ontslag, worden ondervangen en verzacht. 185 Een sociaal plan biedt mogelijkheden om werkloosheid te voorkomen, de financiële onzekerheid van de vertrekkende werknemers te verminderen en het verloop van de collectieve ontslagprocedure te reguleren. 186 In een sociaal plan wordt vastgesteld welke werknemers naar aanleiding van het collectief ontslag zullen worden ontslagen alsmede wanneer dit zal gebeuren, ook kan er in het sociaal plan worden neergelegd of de werknemers een financiële vergoeding meekrijgen en wat deze dan bedraagt. Daarnaast komt het steeds vaker voor dat in een sociaal plan wordt geregeld dat er financiering komt voor te volgen scholing door de vertrekkende werknemers. 187 Een sociaal plan kan op drie manieren worden afgesloten, te weten: De werkgever stelt eenzijdig een sociaal plan op; - De werkgever sluit samen met één of meer vakbonden een sociaal plan af; - De werkgever komt samen met de OR een sociaal plan overeen De positie van de individuele werknemer Zoals hierboven gesteld is er in de WMCO geen rol weggelegd voor de individuele werknemer ten tijde van de totstandkoming van het collectief ontslag. Maar dit betekent niet dat er helemaal geen rol is weggelegd voor de werknemer. Voor de wijziging van de WMCO stond de werknemer als het ware buiten het collectief ontslag. Nu heeft de individuele werknemer de mogelijkheid om ingevolge art. 7 WMCO de opzegging van de arbeidsovereenkomst of de gesloten beëindigingsovereenkomst binnen zes maanden te laten vernietigen. 189 Het inroepen van de vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst dan wel van de gesloten beëindigingsovereenkomst speelt wanneer er geen melding van het voorgenomen collectief ontslag is gedaan, er geen raadpleging met de belanghebbende vakbonden en de OR heeft plaatsgevonden of wanneer de arbeidsovereenkomst te vroeg is opgezegd. 190 Het kan dus zijn dat de werknemer een beëindigingsovereenkomst sluit met zijn werkgever en hij daarna bekend wordt met het feit dat er melding had moeten plaatsvinden omdat er sprake is van collectief ontslag, of dat de werknemer er achter komt dat de belanghebbende 185 Makker 2007, p Van Els & Heinsius 2009, p Heinsius 2008, p Van Els & Heinsius 2009, p Govaert & De Laat 2012, p Kamerstukken II 2010/11, 32718, nr. 6, p

47 vakbonden niet zijn geraadpleegd. Als gevolg van de vernietiging wordt de beëindiging van de arbeidsovereenkomst geacht nietig te zijn en nooit te hebben plaatsgevonden. 191 Wanneer de werknemer er achter komt dat er geen sociaal plan is opgesteld kan deze naar de vakbond toe en zeggen dat er sprake is van een collectief ontslag. De vakbond wordt dan geïnformeerd door de werknemer en kan dan een hiervoor besproken actie instellen dan wel het UWV informeren van het aanwezig zijn van een collectief ontslag. Het UWV kan dan naar de werkgever toe en deze verzoeken om alsnog de verplichtingen uit de WMCO te voldoen Conclusie Uit het bovenstaande blijkt dat de positie van zowel de belanghebbende vakbonden, de OR en de individuele werknemer sterker is geworden. Door de wijziging van de WMCO dienen de belanghebbende vakbonden door de werkgever geraadpleegd te worden wanneer de werkgever het voornemen heeft om een collectief ontslag te bewerkstelligen. Doordat de vakbonden uitgenodigd dienen te worden tot overleg over het collectief ontslag kunnen zij een collectieve actie tegen de werkgever instellen wanneer de werkgever hen niet uitnodigt tot overleg dan wel wanneer er geen overeenstemming wordt bereikt. Voorheen was de werkgever enkel verplicht om zijn voornemen tot collectief ontslag te melden aan de vakbonden en daardoor hadden de vakbonden niet het recht tot het instellen van een collectieve actie. Nu zij na de wijziging van de WMCO dit recht wel bezitten, is hun positie aanzienlijk versterkt. De positie van de OR is zoals gezegd niet echt veranderd. Voor de wijziging van de WMCO hadden zij ingevolge art. 25 WOR een adviesrecht ten aanzien van het voorgenomen collectief ontslag. Nu hebben zij dit recht nog steeds en is er in hun positie eigenlijk niets veranderd. Maar door de wijziging van de WMCO is de raadpleging van de OR expliciet in de WMCO genoemd en daardoor is het adviesrecht van de OR ex art. 25 WOR echt een rol gaan spelen bij collectief ontslag en is het als het ware een sterker recht geworden van de OR. De positie van de individuele werknemer is ook versterkt door de gewijzigde WMCO. Zij hebben ingevolge art. 7 WMCO nu namelijk de mogelijkheid tot vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst en tot vernietiging van de gesloten beëindigingsovereenkomst wanneer de werkgever niet aan zijn verplichtingen uit de WMCO heeft voldaan. Voorheen hadden zij dit recht niet en dus is hun positie door de wijzigingen aanzienlijk sterker geworden. 191 Govaert & De Laat 2012, p

48 6 De implementatie van de Europese richtlijn in de WMCO Een belangrijke aanleiding voor de wijziging van de WMCO is dat vakbonden de discussie gestart waren dat de WMCO niet goed aansloot bij de Europese richtlijn. 192 De minister van SZW heeft door deze discussie samen met de tweede kamer de WMCO aangepast zodat deze aansluit bij de richtlijn. Het ministerie van SZW is van mening dat de WMCO nu precies aansluit bij de Europese richtlijn. Volgens dhr. R. Kamminga is ook het UWV van mening dat de WMCO geen verdere wijzigingen meer dient te ondergaan om bij de Europese richtlijn aan te sluiten. Maar is dit ook daadwerkelijk het geval, of zijn er nog punten waarop de Richtlijn niet geheel is geïmplementeerd in de WMCO? In dit hoofdstuk zal onderzocht worden of de gewijzigde WMCO wel of niet geheel aansluit aan de Europese Richtlijn. Er zal aandacht besteed worden aan de punten waarop de WMCO naar mijn mening nog niet geheel aansluit bij de Europese richtlijn. 6.1 De sancties In de WMCO is door de wijziging in art. 7 WMCO de vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst en de vernietiging van de beëindigingsovereenkomst als sanctie opgenomen. De mogelijkheid tot vernietiging geldt ook voor werknemers van wie de arbeidsovereenkomst al was beëindigd en pas achteraf blijkt dat er sprake is van collectief ontslag en de verplichtingen uit de WMCO niet zijn nageleefd door de werkgever. 193 Voor de wijziging was het niet mogelijk om ten aanzien van de arbeidsovereenkomsten die al waren beëindigd, achteraf de vernietiging van deze beëindiging in te roepen. Nu deze mogelijkheid wel in de WMCO is opgenomen, sluit de WMCO op dit punt aan bij de Europese richtlijn Geen sanctie achteraf op niet-naleving van de WMCO bij ontbinding Er is echter geen sanctie voor de werkgever opgenomen bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst ex art. 7:685 BW wanneer de verplichtingen van de WMCO niet in acht zijn genomen terwijl er wel sprake is van collectief ontslag. Wanneer een werkgever slechts één of enkele arbeidsovereenkomsten via de kantonrechter laat ontbinden en verzwijgt dat er sprake is van een collectief ontslag, kan dit ontslag achteraf niet worden vernietigd. De wijze waarop de kantonrechter 192 Zie: Brief van FNV-Bouw aan minister Donner over de constatering dat de WMCO niet conform de Europese richtlijnen is, 29 december Govaert & De Laat 2012, p

49 op de hoogte moet worden gebracht van een (mogelijk) collectief ontslag is niet wettelijk geregeld. 194 De wetgever gaat er van uit dat de werkgever aan de kantonrechter zal melden dat er sprake is van collectief ontslag. 195 Als partijen aan de rechter verklaren dat de WMCO niet van toepassing is, dan kan de rechter de arbeidsovereenkomst ontbinden zonder nader onderzoek te doen naar het eventuele aanwezig zijn van een collectief ontslag. 196 Echter is het hiervoor wel vereist dat zowel de werkgever als de werknemer dit verklaren. Aangezien een werkgever de verzochte ontbindingen zo snel mogelijk wil afwikkelen, heb ik mijn twijfels over het feit of een werkgever wel vrijwillig aan de kantonrechter zal melden dat er sprake is van collectief ontslag. Hierdoor dient hij namelijk de verplichtingen uit de WMCO na te leven en zal het langer duren voordat de verzochte ontbindingen zijn afgewikkeld. Om er voor te zorgen dat de werknemer ook verklaart dat de WMCO niet van toepassing is, kan de werkgever de werknemer hiervoor met een mooie ontslagvergunning belonen. 197 Nu de kans bestaat dat de werkgever verzwijgt dat er sprake is van collectief ontslag en hierdoor onder zijn verplichtingen uit de WMCO uitkomt, moet er naar mijn mening een sanctie worden gesteld voor deze situatie. In de MvT is niet terug te vinden waarom de mogelijkheid van een sanctie bij ontbinding niet in de WMCO is opgenomen. 198 De werknemer van wie de arbeidsovereenkomst is ontbonden geniet dus niet de bescherming van art. 7 WMCO. Ingevolge de Europese richtlijn is het wel vereist dat er op de hierboven situatie een sanctie dient te worden gesteld. 199 Naar mijn mening zal de WMCO op dit punt dus nog moeten worden aangepast zodat de werkgever ook bij ontbinding gestraft kan worden Overige mogelijkheden werknemer De werknemer heeft op grond van de WMCO geen mogelijkheid om iets te ondernemen tegen de ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst indien achteraf blijkt dat er sprake is van collectief ontslag en de werkgever niet aan de verplichtingen uit de WMCO heeft voldaan ten tijde van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst van de werknemer. Voorts is er in de WMCO geen sanctie op deze situatie gesteld. De werknemer heeft echter op grond van het BW enkele mogelijkheden om actie te ondernemen in geval hij is ontslagen door ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst en de werkgever niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan terwijl er sprake is van collectief ontslag. 194 Voûte 2002, p Even 2005, p Kamerstukken II 2010/11, 32718, nr. 3 (MvT), p Van Drongelen e.a. 2012, p Kamerstukken II 2010/11, 32718, nr. 3 (MvT), p Even & Filippo 2011, p

50 Herroeping van de ontbindingsbeschikking Op grond van art. 7:685 BW staat er geen hoger beroep open tegen de ontbindingsbeschikking van de kantonrechter. De werknemer zou de rechter op grond van art. 390 juncto art. 382 Rv kunnen verzoeken om de ontbindingsbeschikking te herroepen wanneer de beschikking in kracht van gewijsde is gegaan. 200 Volgens dhr. J. Meijer (Landelijk Manager van de afdeling Arbeidsjuridische Dienstverlening van UWV) zijn er echter rechters van mening dat herroeping van de ontbinding zich niet verdraagt met hun vergewisplicht ex art. 6a WMCO, zo laat hij op het Arbeidsjuridisch congres in 2012 weten. Herroeping van de ontbindingsbeschikking is mogelijk indien de beschikking niet zou zijn genomen omdat zij berust op door de wederpartij gepleegd bedrog, indien er valste stukken ingebracht zijn of indien er wezenlijke informatie is achtergehouden. 201 Wanneer de werkgever opzettelijk heeft verzwegen dat er sprake is van collectief ontslag, is er sprake van een van de bovengenoemde situatie waardoor de werknemer de rechter kan verzoeken om de ontbindingsbeschikking te herroepen. Ingevolge art. 383 lid 1 Rv is de termijn voor herroeping drie maanden nadat de grond voor de herroeping is ontstaan en de werknemer daarmee bekend is geworden. Wanneer ten tijde van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst van een werknemer al sprake was van collectief ontslag terwijl de werkgever dit heeft verzwegen, kan de werknemer binnen drie maanden vanaf de dag van de ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst de rechter verzoeken om de ontbindingsbeschikking te herroepen. 202 Wanneer de werkgever eerst zestien werknemers ontslaat en twee maanden later nog eens vijf, kan de werknemer die bij de eerste zestien ontslagen werknemers hoort vanaf het moment dat de overige vijf werknemers worden ontslagen binnen drie maanden om herroeping van de ontbindingsbeschikking verzoeken. De mogelijkheid tot herroepping is niet opgenomen in de WMCO. Een werknemer dient zelf een beroep te doen op de herroepping. Naar mijn mening zou er in de WMCO een verwijzing dienen te komen naar deze mogelijkheid, zodat de werknemer hiervan op de hoogte is wanneer er sprake is van een bovenstaande situatie. Beroep op goed werkgeverschap De werknemer kan ook een beroep doen op het goed werkgeverschap ex art. 7:611 BW wanneer de werkgever de verplichtingen van de WMCO niet heeft nageleefd. Deze mogelijkheid heeft niet enkel de werknemer die door middel van ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst is ontslagen, maar ook de werknemer die door middel van een beëindigingsovereenkomst dan wel door middel van 200 Van Mierlo e.a. 2008, p Dop & Kroon 2012, p Van der Grinten 2008, p

51 opzegging van de arbeidsovereenkomst is ontslagen. Nu echter voor deze laatste twee groepen in de WMCO de mogelijkheid is opgenomen op de vernietiging in te roepen, zullen zij in de meeste gevallen niet toekomen aan art. 7:611 BW. 6.2 Het verkorten van de maand wachttijd Art. 4 lid 1 van de Europese richtlijn stelt dat lidstaten de bevoegde overheidsinstantie de bevoegdheid kunnen verlenen de wachttijd te verkorten. Voor de wijziging van de WMCO had het UWV ex art. 6 lid 3 en 4 WMCO de mogelijkheid om de wachttijd van een maand te verkorten indien door de wachttijd de herplaatsing van de met ontslag bedreigde werknemers in gevaar zou komen dan wel indien de werkgelegenheid van de overige werknemers hierdoor in gevaar zou komen. 203 De WMCO voorziet na de wijziging van 1 maart 2012 niet meer in deze mogelijkheid voor het UWV. Op grond van art. 6a lid 2 heeft de kantonrechter bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst deze bevoegdheid wel gekregen. De bevoegde overheidsinstantie uit art. 4 lid 1 van de Europese richtlijn is echter het UWV en niet de kantonrechter. Daarom lijkt het me meer voor de hand liggen dat niet de kantonrechter maar het UWV de bevoegdheid tot het verkorten van de maand wachttijd zou moeten krijgen. Het doel van de maand wachttijd is, zoals uit art. 4 lid 2 van de Europese richtlijn blijkt, de bevoegde overheidsinstantie in staat te stellen om oplossingen te zoeken voor de problemen die uit het voorgenomen collectieve ontslag voortvloeien. 204 Ik ben van mening dat het UWV het beste kan oordelen of de maand wachttijd al dan niet kan en moet worden verkort, mede met het oog om de bemiddelingsfunctie van het UWV welke in paragraaf is besproken. De bevoegdheid van de kantonrechter tot het verkorten van de wachttijd is niet terug te vinden in de Europese richtlijn. Dit betekent niet direct dat de kantonrechter deze bevoegdheid niet zou mogen hebben. Art. 5 van de Europese richtlijn bepaalt namelijk dat lidstaten wettelijke bepalingen kunnen invoeren die gunstiger zijn voor de werknemers, het zogenaamde gunstigheidsbeginsel. 205 Er kan worden beredeneerd dat de bevoegdheid van de kantonrechter om de wachttijd in te korten een gunstige bepaling ten aanzien van de werknemers is. Wanneer de kantonrechter namelijk van oordeel is dan het in acht nemen van de maand wachttijd de herplaatsing van de met ontslag bedreigde werknemers of de werkgelegenheid van de overige werknemers in gevaar wordt gebracht, kan deze de wachttijd verkorten of geheel buiten toepassing laten, waardoor werknemers in een gunstigere positie worden gebracht nu de herplaatsing en de werkgelegenheid niet meer in gevaar 203 Franssen e.a. 2009, p Franssen e.a. 2009, p Peters 2006, p

52 worden gebracht. Ik ben dan ook van mening dat het is toegestaan dat de kantonrechter de bevoegdheid heeft gekregen tot het verkorten van de wachttijd, met het oog op het gunstigheidsbeginsel. Ingevolge art. 4 lid 1 van de Europese richtlijn is een lidstaat niet verplicht om de bevoegde overheidsinstantie de bevoegdheid te geven om de wachttijd te verkorten, de lidstaat kan de bevoegde overheidsinstantie deze bevoegdheid toe kennen. Het feit dat de WMCO de mogelijkheid niet biedt aan het UWV is niet strijdig met de Europese richtlijn. 6.3 Personele werkingssfeer Voor het bepalen van de personele werkingssfeer van de WMCO is aansluiting gezocht bij het BBA. De vraag die nu naar voren komt is of de richtlijn wat betreft de personele werkingssfeer wel goed is geïmplementeerd. Zelf ben ik van mening dat dit niet het geval is, nu de personele werkingssfeer van de WMCO beperkter lijkt dan die van de Europese richtlijn. 206 Op grond van art. 2 lid 1 onder a WMCO juncto art. 2 lid 1 onder b en c BBA vallen zowel onderwijzend en docerend personeel als personen die een geestelijke ambt bekleden buiten de personele werkingssfeer van de WMCO. Ingevolge de Europese richtlijn zouden zij wel onder die werkingssfeer moeten vallen. 207 Onderwijzend personeel en personen die een geestelijke ambt bekleden worden namelijk in de Europese richtlijn niet uitgezonderd van de personele werkingssfeer. Het Europese Hof van Justitie heeft het niet toelaatbaar geacht dat groepen van werknemers voor de toepassing van de Europese richtlijn worden uitgezonderd, zonder dat deze uitzondering is verankerd in de Europese richtlijn. 208 De afdeling advisering van de Raad van State heeft een advies uitgebracht met betrekking tot de personele reikwijdte van de WMCO waarin de afdeling opmerkt dat onderwijzend personeel en personen die een geestelijke ambt bekleden ten onrechte niet onder de reikwijdte van de WMCO vallen. 209 De minister ziet echter geen aanleiding om het wetsvoorstel zodanig aan te passen dat onderwijzend personeel en personen, die een geestelijk ambt bekleden, ook onder de WMCO worden gebracht Zie ook: Peters 2006, p Heinsius 2004, p HvJ EG, 18 januari 2007, C-385/05, (CGT e.a. versus Premier Ministre e.a.) 209 Advies van 17 maart 2011, nr. W /III 210 Kamerstukken II 2010/11, 32718, nr. 6, p

53 6.3.1 Onderwijzend personeel De minister verwijst naar art. 1 lid 2 onder b van de Europese richtlijn, waaruit blijkt dat de Europese richtlijn niet van toepassing is op werknemers bij de overheid of bij plaatselijke eenheden van publiekrechtelijke aard (of, in lidstaten die dit begrip niet kennen, bij gelijkwaardige lichamen). Volgens de minister is het begrip publiekrechtelijke instellingen als zodanig onbekend in Nederland. Hij stelt dat in de context van de Europese richtlijn particuliere onderwijsinstellingen in Nederland moeten worden beschouwd als gelijkwaardige lichamen. Dit verklaart volgens hem waarom het onderwijzend personeel (bij zowel het openbaar als het bijzonder onderwijs) van oudsher (sinds 1976) niet onder de meldingsverplichting van de WMCO valt. Ook merkt de minister op dat de arbeidsvoorwaardelijke regelingen in het openbaar en bijzonder onderwijs voldoende waarborgen bieden voor tijdige betrokkenheid van de belanghebbende verenigingen van werknemers bij een voornemen tot collectief ontslag en er ook om die reden geen aanleiding is de personele werkingssfeer van de WMCO uit te breiden Personen die een geestelijke ambt bekleden Met betrekking tot de uitzondering van personen die een geestelijke ambt bekleden merkt de minister op dat ook deze uitzondering al sedert de totstandkoming van de WMCO in 1976 bestaat. 211 Collectief ontslag van geestelijken doet zich volgens de minister in de praktijk niet voor. Mede gelet op art. 17 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (eerbiediging van de status van kerken, religieuze verenigingen en gemeenschappen) wordt deze uitzondering door de minister in stand gehouden Conclusie Ik ben van mening dat de minister de beslissing om de personele werkingssfeer van de WMCO niet uit te breiden onvoldoende overtuigend onderbouwt. Ik zie dan ook niet in dat op grond van bovenstaande argumenten van de minister de uitzonderingen op de personele werkingssfeer rechtvaardig zijn te achten. Het argument van de minister dat zowel het onderwijzend personeel als personen die een geestelijke ambt bekleden al sedert 1976 niet onder de reikwijdte van de WMCO vallen en het daarom gerechtvaardigd is om beide groepen uit te sluiten van de personele werkingssfeer van de WMCO 211 Kamerstukken II 2010/11, 32718, nr. 6, p

54 kan in mijn ogen geen stand houden. Samen met J.H. Even en B. Filippo ben ik van mening dat het feit dat iets al jaren niet goed is geregeld, niet rechtvaardigt dat deze fout langer in stand wordt gehouden. 212 Ten aanzien van het onderwijzend personeel stelt de minister dat bescherming door de WMCO niet nodig is nu er al voldoende bescherming aan hen wordt geboden. Dat er al bescherming wordt geboden aan onderwijzend personeel sluit naar mijn mening niet uit dat de WMCO hen ook dient te beschermen. De Europese richtlijn schrijft specifieke bescherming voor die door de lidstaat moet worden geboden, hier kan de lidstaat niet onderuit door andere bescherming te bieden. Ik ben dan ook van mening dat onderwijzend personeel ook de bescherming uit de WMCO toe moet komen. Ten aanzien van personen die een geestelijk ambt bekleden stelt de minister dat een collectief ontslag onder geestelijk personeel niet voor komt. Ik zie niet in waarom het geestelijk personeel daardoor niet onder de personele werkingssfeer van de WMCO kan vallen. Het argument van de minister is in mijn ogen weinig overtuigend en kan de uitzondering naar mijn mening niet rechtvaardigen Beëindiging arbeidsovereenkomst tijdens proeftijd Art. 2 WMCO verklaart de WMCO niet van toepassing op het beëindigen van een arbeidsovereenkomst tijdens proeftijd. 213 Mijn inziens is de Europese richtlijn op dit punt niet goed geïmplementeerd. Art. 2 van de Europese richtlijn stelt namelijk op welke werknemers en arbeidsovereenkomsten de Richtlijn niet van toepassing is. De beëindiging van de arbeidsovereenkomst tijdens de proeftijd wordt hier niet genoemd en valt dus onder de werkingssfeer van de Europese richtlijn. 214 Nu de WMCO deze beëindiging echter uitsluit van de verplichtingen uit de WMCO is er in mijn ogen sprake van een onvolledige implementatie van de Europese richtlijn op dit punt. Naar mijn mening zou de WMCO op dit punt zo moeten worden aangepast dat ook de beëindiging van arbeidsovereenkomsten tijdens de proeftijd onder de WMCO zullen vallen. 212 Even & Filippo 2011, p Franssen e.a. 2009, p Even 2005, p

55 7 Conclusie & aanbevelingen In deze scriptie heb ik een onderzoek gedaan naar de werking van de WMCO in de praktijk. Voorts heb ik onderzocht of de WMCO na de wijziging van 1 maart 2012 nu volledig aansluit bij de Europese richtlijn. Hieronder zal ik mijn bevindingen uitzetten. Voorts zal ik enkele punten aangeven waarop naar mijn mening de WMCO nog dient te worden gewijzigd om volledig aan te sluiten bij de Europese richtlijn en hiervoor zal ik ook aanbevelingen doen. 7.1 De werking van de WMCO in de praktijk In hoofdstuk 5 is uiteengezet hoe de WMCO in de praktijk werkt. Ik ben van mening dat de WMCO in de praktijk goed werkt en de doelstelling van de WMCO, bescherming bieden aan werknemers in geval van collectief ontslag, in de praktijk wordt behaald. Dit heeft een groot deel te maken met de wijziging van de WMCO. Mede door de waakhond-functie wordt er voor gezorgd dat werkgevers die het voornemen hebben tot collectief ontslag de verplichtingen uit de WMCO naleven. Het UWV ziet er namelijk op toe dat de werkgever melding doet van het voorgenomen collectief ontslag. Wanneer de werkgever dit nalaat, legt het UWV de behandeling van de ontslagaanvragen stil en vordert van de werkgever dat hij alsnog melding doet van het voorgenomen collectief ontslag. De bemiddelingsfunctie van het UWV zorgt er juist voor dat, vooral bij een zeer groot aantal ontslagen, het aantal ontslagen zal worden verminderd dan wel geheel zal worden voorkomen. Dit doet het UWV in samenwerking met de minister van SZW door bijvoorbeeld het verlenen van financiële steun aan de onderneming. Bovendien helpen het UWV en de minister van SZW, in geval het collectieve ontslag niet voorkomen kan worden, de werknemers welke ontslagen dreigen te worden zo goed mogelijk met het vinden van nieuw werk waardoor het aantal werklozen door het collectief ontslag beperkt zal worden. De bemiddelingsfunctie biedt bescherming voor de met ontslag bedreigde werknemers in geval van collectief ontslag. Ook het meldingsformulier van het UWV zorgt er voor dat de WMCO in de praktijk goed werkt. Door dit formulier zijn er nog maar weinig meldingen die teruggestuurd dienen te worden naar de werkgever omdat de melding onjuist of incompleet is. In de praktijk zijn de meeste meldingen die het UWV ontvangt volledig en juist waardoor het collectief ontslag meteen in behandeling kan worden genomen. 54

56 Voorts komt uit hoofdstuk 5 duidelijk naar voren dat de positie van de belanghebbende vakbonden en de positie van de individuele werknemers door de wijziging van de WMCO aanzienlijk is verbeterd. De vakbonden dienen voortaan te worden geraadpleegd in geval van collectief ontslag waardoor zij het recht hebben verworven om een collectieve actie in te stellen indien zij niet worden geraadpleegd dan wel indien de raadpleging niet tot overeenstemming leidt. De werknemers hebben door de wijziging van de WMCO de bevoegdheid gekregen de vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst of de beëindigingsovereenkomst in te roepen wanneer achteraf blijkt dat de werkgever niet heeft voldaan aan de verplichtingen uit de WMCO. De positie van de OR is an sich niet veranderd door de wijziging van de WMCO, maar omdat de raadpleging van de OR nu expliciet in de WMCO is opgenomen, is het adviesrecht van de OR als het ware een sterker recht geworden waardoor gezegd kan worden dat ook de positie van de OR is verbeterd. 7.2 Onvolledige implementatie van de Europese richtlijn in de WMCO In hoofdstuk 6 heb ik onderzocht of de Europese richtlijn volledig is geïmplementeerd in de WMCO. Ik ben van mening dat de implementatie op enkele punten onvolledig is en dat de WMCO nogmaals dient te worden gewijzigd om een volledige implementatie van de Europese richtlijn te bewerkstelligen. In de navolgende paragrafen zal ik eerst uiteenzetten waarom ik vindt dat de WMCO op die punten dient te worden gewijzigd. Vervolgens zal ik een aanbeveling doen hoe de WMCO in mijn ogen het beste kan worden gewijzigd om de knelpunten weg te werken De sanctiebepaling in de WMCO Knelpunt ten aanzien van de sanctiebepaling Het eerste punt waarvan ik van mening ben dat het nog aandacht verdient is de sanctie op nietnaleving van de verplichtingen uit de WMCO. Na de wijziging van 1 maart 2012 bestaat er de mogelijkheid voor de werknemer om achteraf de vernietiging in te roepen van de opzegging van de arbeidsovereenkomst dan wel van de beëindigingsovereenkomst. In mijn ogen is dit een goede wijziging geweest omdat er nu een effectieve sanctie staat op het niet naleven van de verplichtingen uit de WMCO. Omdat de werkgever achteraf geconfronteerd kan worden met de vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst en de gesloten beëindigingsovereenkomst wanneer hij niet voldoet aan de verplichtingen uit de WMCO, zal hij eerder geneigd zijn om de verplichtingen na te leven dan voor 1 maart 2012 het geval was. Echter staat er geen sanctie op niet naleving van de 55

57 meldingsplicht uit de WMCO bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter ex art. 7:685 BW. Zoals in hoofdstuk 6 al is beschreven is er een kans dat de werkgever bij de kantonrechter verzwijgt dat er sprake is van collectief ontslag. Hij kan dan ten aanzien van die ontbinding(en) de verplichtingen uit de WMCO omzeilen. Wanneer achteraf blijkt dat er toch sprake was van collectief ontslag en de werkgever ten onrechte niet aan zijn verplichtingen uit de WMCO heeft voldaan, bestaat er in de WMCO geen sanctie hier op. Ik ben van mening dat er in de WMCO een sanctie dient te worden opgenomen ten aanzien van een ontbinding van een arbeidsovereenkomst wanneer achteraf blijkt dat er sprake is van collectief ontslag terwijl de werkgever niet aan zijn verplichtingen in de WMCO heeft voldaan. De werknemer kan eventueel verzoeken om de ontbindingsbeschikking te herroepen, echter is deze mogelijkheid niet in de WMCO opgenomen waardoor deze bevoegdheid bij de werknemer vaak onbekend is. Bovendien zijn er rechters die van mening zijn dat de herroeping zich niet verdraagt met hun vergewisplicht. Naar mijn mening dient er dan ook een sanctie in de WMCO opgenomen te worden ten aanzien van nietnaleving van de verplichtingen uit de WMCO bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Aanbeveling ten aanzien van de sanctiebepaling Art. 7 WMCO ziet op de gevolgen van niet-naleving van de meldingsplicht. De sanctie die hier op staat bij opzegging van de arbeidsovereenkomst of een beëindigingsovereenkomst is de vernietigbaarheid hiervan. Op grond van art. 7:685 lid 11 BW is er echter geen hoger beroep op cassatie mogelijk tegen een ontbindingsbeschikking. Hierdoor is het niet mogelijk dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst achteraf wordt vernietigd. Echter is het in het arbeidsrecht wel mogelijk om een arbeidsovereenkomst door de rechter te laten herstellen, zoals in art. 7:682 lid 1 BW is geregeld. Herstel van de arbeidsovereenkomst in geval van niet-naleving van de verplichtingen uit de WMCO bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst lijkt mij een sanctie die goed aansluit bij de sanctie van vernietigbaarheid in de WMCO. Mijn voorstel is dan ook dat er een nieuw artikel in de WMCO moet worden opgenomen waarin de sanctie op niet-naleving van de WMCO in geval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt opgenomen. Dit artikel zou er, naar mijn mening, als volgt moeten uitzien: 1. De rechter kan bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst, behoudens in het geval art. 6a van toepassing is, op verzoek van de werknemer de werkgever veroordelen om de arbeidsovereenkomst te herstellen indien; a. de werkgever niet aan de verplichting tot melding heeft voldaan; b. de werkgever de belanghebbende verenigingen van werknemers en de ondernemingsraad, niet heeft geraadpleegd; of 56

58 c. niet is voldaan aan art. 5a eerste lid. 2. De werknemer kan gedurende zes maanden na de ontbinding van de arbeidsovereenkomst een verzoek als bedoeld in het eerste lid indienen. Het nieuwe artikel zou naar mijn idee direct na art. 7 WMCO in de wet moeten worden opgenomen, zodat beide sanctiebepalingen achter elkaar in de wet staan. Het door mij voorgestelde artikel zou art. 7a WMCO dienen te worden. Het huidige art. 7a zou dan hernummerd dienen te worden als art. 7b Het verkorten van de maand wachttijd in de WMCO Knelpunt ten aanzien van het verkorten van de maand wachttijd Het tweede punt waarvan ik van mening ben dat de WMCO dient te worden gewijzigd is het bepaalde ten aanzien van het verkorten van de maand wachttijd. Voor de wijziging van de WMCO bezat het UWV de bevoegdheid om de maand wachttijd te verkorten indien door de wachttijd de herplaatsing van de met ontslag bedreigde werknemers in gevaar zou komen dan wel indien de werkgelegenheid van de overige werknemers hierdoor in gevaar zou komen. Door de wijziging is deze bevoegdheid bij de kantonrechter komen te liggen. Zoals ik in paragraaf 6.2 reeds heb aangegeven, ben ik niet van mening dat dit in strijd is met de Europese richtlijn, nu het in mijn ogen kan worden gerechtvaardigd op grond van het gunstigheidsbeginsel ex art. 5 van de Richtlijn. Dat het UWV de bevoegdheid tot het verkorten van de wachttijd na de wijziging niet meer bezit, is in mijn ogen ook niet in strijd met de Europese richtlijn nu de Richtlijn de lidstaten de keuze geeft om deze bevoegdheid al dan niet toe te kennen aan de bevoegde overheidsinstantie, de lidstaten zijn hiertoe niet verplicht. Echter ben ik wel van mening dat het onwenselijk is dat het UWV deze bevoegdheid niet meer bezit en de kantonrechter wel. In mijn ogen dient UWV deze bevoegdheid weer te krijgen. Het UWV beschikt over kennis van de arbeidsmarkt in Nederland en kan een goede afweging maken of de maand wachttijd al dan niet moet worden verkort. Nu de kantonrechter ingevolge art. 6a lid 2 wel deze bevoegdheid heeft gekregen, moet de WMCO naar mijn mening zo worden aangepast dat ook het UWV deze bevoegdheid dien te krijgen nu het UWV in mijn ogen beter dan de kantonrechter kan oordelen of het verkorten van de wachttijd noodzakelijk dan wel gewenst is. Aanbeveling ten aanzien van het verkorten van de maand wachttijd Art. 6 WMCO ziet op de bevoegdheden van het UWV. Ik ben van mening dat aan dit artikel een lid moet worden toegevoegd waarin het UWV de bevoegdheid tot het verkorten van de maand 57

59 wachttijd verkrijgt. In het tweede lid van dit artikel is de bevoegdheid van het UWV opgenomen om de verplichting tot raadpleging buiten toepassing te laten. Ik stel voor om voor een nieuw tweede lid aan dit artikel toe te voegen welke als volgt luidt: 2. Het bevoegd gezag kan de maand wachttijd, als bedoel in art. 5a eerste lid, verkorten dan wel geheel buiten toepassing laten indien de naleving hiervan de herplaatsing van de met ontslag bedreigde werknemers of de werkgelegenheid van de overige werknemers in de betrokken onderneming in gevaar zou brengen. Het huidige tweede lid van art. 6 WMCO zou lid 3 moeten worden en het huidige derde lid van het artikel zou lid 4 moeten worden De personele werkingssfeer van de WMCO Knelpunt ten aanzien van de personele werkingssfeer Het derde en laatste punt waarvan ik van mening ben dat de WMCO hierop dient te worden gewijzigd heeft betrekking op de personele werkingssfeer van de WMCO. In paragraaf 6.3 is de personele werkingssfeer van de WMCO reeds besproken. De WMCO zoekt aansluiting bij het BBA, waardoor in mijn ogen de Europese richtlijn niet goed is geïmplementeerd nu de WMCO een beperktere personele werkingssfeer kent dan de Europese richtlijn. Op grond van art. 2 lid 1 WMCO juncto art. 2 BBA worden onderwijzend personeel en personen die een geestelijke ambt bekleden uitgesloten van de werking van de WMCO. In de Europese richtlijn is voor hen geen uitzondering opgenomen, waardoor ze in mijn ogen ook onder de werking van de WMCO dienen te vallen. In paragraaf 6.3 is de onderbouwing van de minister besproken, waarom hij van mening is dat deze uitzondering wordt gerechtvaardigd. Ik heb aangegeven dat ik zijn onderbouwen niet kan volgen en dat de onderbouwing in mijn ogen weinig overtuigend is waardoor ik van mening ben dat de uitzondering niet kan worden gerechtvaardigd. Dat onderwijzend personeel en personen die een geestelijk ambt bekleden al sinds het bestaan van de WMCO worden uitgezonderd van de werkingssfeer van de WMCO is geen reden om hen nu nog uit te zonderen, aangezien het in mijn ogen in strijd is met de Europese richtlijn. Ik ben van mening dat deze fout de uitzondering niet rechtvaardigt en dat het tijd is om deze fout te herstellen door ook onderwijzend personeel en personen die een geestelijk ambt bekleden onder de personele werkingssfeer van de WMCO te brengen. Ook het feit dat onderwijzend personeel volgens de minister al voldoende bescherming genieten, kan niet rechtvaardigen dat zij van de WMCO worden uitgezonderd, nu zij op grond van de 58

60 Europese richtlijn onder de WMCO dienen te vallen zodat zij ook bescherming inzake de WMCO genieten. Aanbeveling ten aanzien van de personele werkingssfeer In art. 2 lid 1 WMCO wordt de reikwijdte van de WMCO beperkt doordat in dit lid is opgenomen op welke arbeidsverhoudingen de WMCO niet van toepassing is. In sub a staat de arbeidsverhouding als bedoel in art. 2 van het BBA, waardoor het onderwijzend personeel en personen die een geestelijk ambt bekleden worden uitgezonderd van de toepassing van de WMCO. In mijn ogen dienen ook zij onder de personele werkingssfeer van de WMCO te vallen waardoor art. 2 lid 1 WMCO zal moeten worden veranderd. Ik stel dan ook voor om art. 2 lid 1 sub a zo te wijzigen dat het als volgt luidt: a. een arbeidsverhouding als bedoeld in artikel 2 lid 1 sub b-d van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen. Hierdoor ziet de uitzondering van art. 2 lid 1 WMCO niet meer op het onderwijzend personeel en personen die een geestelijk ambt bekleden, waardoor ook zij onder de personele werkingssfeer van de WMCO vallen. Ook heb ik in paragraaf aangegeven dat ik van mening ben dat de WMCO ook zou moeten werken ten aanzien van arbeidsovereenkomsten tijdens proeftijd, nu de Europese richtlijn in mijn ogen geen rechtvaardiging biedt voor deze uitzondering. Art. 2 lid 1 sub c verklaart de WMCO niet van toepassing op een arbeidsovereenkomst tijdens proeftijd. Ik stel voor dat sub c wordt verwijderd uit de WMCO. Hierdoor zal sub d van lid 1, sub c worden en is de WMCO ook van toepassing op arbeidsovereenkomsten tijdens de proeftijd. 7.3 De hoofdvraag beantwoord Op grond van het onderzoek dat ik heb verricht en de bevindingen die daaruit zijn voortgekomen kan ik nu een antwoord geven op de hoofdvraag. De hoofdvraag van deze scriptie luidde: Hoe werkt de WMCO in de praktijk en voldoet de gewijzigde WMCO geheel aan de eisen uit de Europese Richtlijn? Ik ben van mening dat de WMCO in de praktijk zeer goed werkt. Er is voldoende bescherming voor de werknemers en er zijn voldoende middelen voor zowel de vakbonden, de OR als de werknemers om 59

61 eventuele niet naleving van de verplichtingen uit de WMCO te kunnen vorderen. Bovendien ziet ook het UWV op de naleving van de verplichtingen uit de WMCO. Voorts zorgt het UWV er samen met de minister van SZW voor dat bij een zeer groot aantal ontslagen de gevolgen van het collectief ontslag zoveel mogelijk worden beperkt. Ook ben ik van mening dat de wijziging van de WMCO een goede stap is geweest, maar dat er nog steeds punten zijn waarop in mijn ogen de Europese richtlijn niet geheel of onjuist is geïmplementeerd in de WMCO. Deze punten, de sanctiebepaling bij ontbinding, het verkorten van de wachttijd door het UWV en de personele werkingssfeer van de WMCO, zouden nogmaals door de minister moeten worden bekeken en zodoende worden gewijzigd zodat de Europese richtlijn geheel en correct wordt geïmplementeerd in de WMCO. 60

62 Bijlage 1 Stappenplan afspiegelingsbeginsel UWV Stap 1. Stel de bedrijfsvestiging vast. Stap 2. Stel het personeelsbestand vast op basis van het volledige overzicht van alle werknemers die op de peildatum bij de werkgever in dienst zijn én werkzaam zijn in of vanuit de bedrijfsvestiging waar de ontslagen vallen. Stap 3. Stel de categorie uitwisselbare functies vast waarbinnen ontslagen vallen. Stap 4. Stel vast hoeveel werknemers werkzaam zijn in deze categorie uitwisselbare functies. Stap 5. Stel vast in welke leeftijdsgroep deze werknemers zitten. Stap 6. Stel vast met hoeveel werknemers de categorie uitwisselbare functies moet inkrimpen. Stap 7. Deel het aantal werknemers binnen de leeftijdsgroep door het totaal aantal werknemers werkzaam in deze categorie uitwisselbare functies en vermenigvuldig de uitkomst met het aantal werknemers waarmee de categorie uitwisselbare functies moet inkrimpen. Herhaal deze berekening voor elke leeftijdsgroep. Stap 8. Bepaal per leeftijdsgroep hoeveel werknemers voor ontslag in aanmerking komen. 61

63 Bijlage 2 Meldingsformulier UWV 62

64 63