Master Sociaal Recht en Sociale Politiek

Transcriptie

1 UWV WERKBEDRIJF, BED RIJFSECONOMISCH ONTS LAG EN HET DUAAL ONTSLAGSTELSEL Een onderzoek naar de wijze waarop het UWV WERKbedrijf omgaat met bedrijfseconomisch ontslag en de positie en relevantie van deze procedure in het duale ontslagstelsel (in economisch moeilijke tijden) Opleiding: Naam: Studentnummer: Master Sociaal Recht en Sociale Politiek Ashna Jhoeri s Examencommissie: mr. A.D.M. van Rijs mr. dr. J. van Drongelen Datum: 11 april 2012 om 14.00uur Locatie: Universiteit van Tilburg / DZ 3

2 INHOUDSOPGAVE I. De economische crisis en ontslag... 5 I.1. Discussie Nederlandse ontslagstelsel... 6 I.2. Hoofdvraag... 7 I.3. Plan van aanpak... 8 II. De Ontslagaanvraag... 8 II.1. Beëindigingwijze... 9 II.2. Uitgezonderde werknemers... 9 II.3. Vormvereisten II.4. Onvolledige aanvraag II.5. Ontslaggrond II.6. Algemene toetsingsmaatstaf III. Afspiegelingsbeginsel III.1. Onderbouwing in ontslagaanvraag III.2. Het basisprincipe III.3. Uitzonderingen III.4. Afwijkingsgronden & Uitzonderingen III.4.1. Uitzondering: Hardheidsclausule gedetacheerden III.4.2. Uitzondering: Onmisbaarheidscriterium III.4.3. Uitzondering: Slechte arbeidsmarktpositie III.4.4. Uitzondering: schoonmaakbedrijf & uitzendsector III.4.5. Uitzondering: zieke werknemer IV. Collectief ontslag IV.1. Wat is collectief ontslag? IV.1.1. Tijdvak van drie maanden IV.1.2. Getalscriterium twintig werknemers Pagina 2 van 81

3 IV.1.3. Werkzaam binnen één rechtsgebied IV.2. Meldingsverplichting IV.3. Onderbouwing melding IV.4. Meldingsplicht aan de werknemersverenigingen IV.5. Meldingsplicht aan UWV IV.6. Meldingsplicht OR IV.7. Het sociaal plan IV.8. Wachttijd na ontvangst verzoek IV.9. Geheimhoudingsplicht IV.10. Sancties bij niet naleving IV.11. Verruiming WMCO V. Verder verloop van de opzegprocedure V.1. Onderbouwing/ betwisting V.2. Beginsel van hoor en wederhoor V.3. Arbeidsinspectie V.4. Ontslagadviescommissie V.5. De ontslagbeschikking V.6. Voorwaardelijke toestemming V.7. Opzegtermijn VI. Na ontvangst van de ontslagbeschikking VI.1. Bezwaar en beroep VI.2. Alternatieven voor de werkgever en werknemer VI.3. Bijzonder opzegverbod VI.4. Onregelmatige opzegging VI.5. Kennelijke onredelijke opzegging VII. Tussenconclusie I VIII. Ontbinding VIII.1. Grondslag ontbinding Pagina 3 van 81

4 VIII.2. Bedrijfseconomische omstandigheden VIII.3. Ontslagvergoeding VIII.4. Uitsluiting hoger beroep en cassatie VIII.5. WMCO en ontbinding IX. Tussenconclusie II X. De Ontslagcijfers X.1. De ontslagcijfers X.1.1. Inzake conclusie X.1.2. Inzake conclusie X.1.3. Inzake conclusie X.1.4. Inzake conclusie X.2. Ontslagaanvragen UWV naar reden X.3. Kennelijk onredelijk ontslag XI. Tussenconclusie III XII. Beantwoording hoofdvraag XII.1. UWV en Ontslag XII.2. Voor- en nadelen van de procedure XII.3. Afwegingen in de praktijk XII.4. Afschaffing opzeggingsprocedure? Literatuurlijst Jurisprudentielijst Pagina 4 van 81

5 I. DE ECONOMISCHE CRISI S EN ONTSLAG In oktober 2008 is Nederland (net als de rest van de wereld) getroffen door de economische crisis waardoor de economische ontwikkelingen wereldwijd onder druk kwamen te staan. 1 Voorgaande heeft ertoe geleid dat het bedrijfsleven en de werkgelegenheid ernstig zijn geraakt. Echter, regeringen, toezichthouders en monetaire autoriteiten wereldwijd hebben met forse beleidsreacties een negatieve spiraal weten te voorkomen. 2 Desondanks zagen meerdere werknemers hun dienstverband eindigen door de gevolgen van de economische crisis. Voorgaande blijkt duidelijk uit de ontslagcijfers van de afgelopen jaren. Zo blijkt uit de Jaarrapportage Ontslagstatistiek 2009 dat sprake is van een fikse stijging van 73% van het aantal ontslagen (door opzegging of ontbinding) in 2009 is ten opzichte van Echter, vanaf 2010 was er volgens het Centraal Bureau voor de Statistiek (hierna: het CBS ) wel sprake van een economisch herstel wat zich onder andere vertaalde in een bescheiden banengroei. 4 Tevens was sprake van een vermindering in het aantal ontslagen ten opzichte van 2009 met 30%. 5 Het UWV WERKbedrijf (hierna: het UWV ) verwachte begin 2011 dat het aantal ontslagaanvragen medio 2011 het niveau van voor de crisis weer zou bereiken. 6 Echter, uit het persbericht van 17 november 2011 bleek dat de werkeloosheid voor de vierde maand op rij weer was toegenomen. 7 Voorgaande is mogelijkerwijs het gevolg van het feit dat de Nederlandse economie ondanks het voorzichtige herstel zich nog steeds in een recessie bevindt. Dit is niet vreemd gezien het verloop van de Europese schuldencrisis waar ook Nederland door wordt geraakt, omdat het via een aantal verschillende kanalen steun aan Griekenland en 1 Brief van minister Donner over de financiële crisis, Kamerstukken II 2008/09, Brief van minister Donner over de stand van zaken ten aanzien van arbeidsmarktsituatie, het ingezette arbeidsmarkbeleid en per 2010 te zetten stappen, Kamerstukken II 2009/10, SZW Ontslagstatistiek Verder herstel Nederlandse economie in vierde kwartaal 2010 (CBS persbericht van 15 februari 2011), Kruit & Loonstra 2011, onder aantallen 7:685 vs. 6 BBA 6 Aantal ontslagaanvragen bij UWV neemt sterk af in 2010 (UWV persbericht van 26 januari 2011), UWV Werkloosheid opnieuw gestegen (UWV persbericht van 17 november 2011), UWV 2011 Pagina 5 van 81

6 Ierland verstrekt. 8 Voorgaande heeft tot gevolg dat het CBS verwacht dat pas in de tweede helft van 2012 enig herstel zal plaatsvinden. 9 Al met al ziet het ernaar uit dat het einde van de crisis nog niet in zicht is en ook op de arbeidsmarkt de onzekerheid blijft voortduren, want wie is er in deze tijden nog zeker van een baan? I.1. DISCUSSIE NEDERLANDSE ONTSLAGSTELSEL Werkgevers kunnen in overleg met de werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst komen. Ook kan de werkgever besluiten een tijdelijk contract niet te verlengen, waardoor de arbeidsovereenkomst van rechtswege afloopt. Is er echter sprake van een vast dienstverband en gaat de werknemer niet akkoord met de beëindiging hiervan dan heeft de werkgever twee keuzes, ofwel: Ontbinding door de kantonrechter (hierna: ontbindingsprocedure ) Opzegging via het UWV (hierna: opzeggingsprocedure of opzeggingsroute ) De werkgever is vrij te kiezen tussen beide ontslagroutes, welke onafhankelijk van elkaar maar wel naast elkaar bestaan. Ofwel, in Nederland is sprake van een duaal ontslagstelsel. Het duaal ontslagstelsel blijkt een doorn in het oog te zijn van verschillende politici, werkgevers, de juridische beroepsbevolking en overheidsinstanties als het UWV. 10 In de afgelopen jaren hebben zij meerdere malen de negatieve aspecten van het stelsel belicht en is er gepleit voor een (drastische) herziening. Het stelsel zou onoverzichtelijk zijn, aangezien voor beide procedures andere regels en voorwaarden gelden. Daarnaast zouden de kosten te hoog zijn en de tijdsduur van de procedures te lang. 11 Voorgaande zou voor werkgevers ook een belemmering vormen om personeel in (vaste dienst) te nemen. Bovendien zou het stelsel leiden tot rechtsonzekerheid en ongelijkheid. Het is immers de werkgever, die bepaalt langs welke weg ontslag wordt gerealiseerd. Of een werknemer een ontslagvergoeding krijgt is dan bijna volledig afhankelijk van de keuze van de werkgever. Bij opzegging via het UWV maakt de werknemer namelijk geen aanspraak op 8 Nederland en de Europese schuldencrisis (CBS persbericht van 18 maart 2011) CBS Decemberraming 2011: economische vooruitzichten 2012, (CBS persbericht van ), CBS Frenk & Pfann 2009, p Frenk & Pfann 2009, p. 122; Galvis 2011, p. 27 Pagina 6 van 81

7 een vergoeding, terwijl bij een ontbinding de kans groter is dat de werknemer een ontslagvergoeding krijgt. Dergelijke vormen van onzekerheid en ongelijkheid zijn ongewenst. 12 Kortom, gezien de vele nadelen zou het ontslagstelsel drastisch aangepast moeten worden. Een van de mogelijkheden zou volgens (voormalig) minister Donner een enkelvoudig stelsel zijn waarin het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 en hiermee in principe de gehele opzeggingsprocedure zou komen te vervallen. 13 Uit voorgaande valt te concluderen dat volgens Donner de opzeggingsprocedure in het kader van hervormingen aan het kortste eind zou trekken. Uiteindelijk werd in december 2007 de Commissie Arbeidsparticipatie ookwel Commissie Bakker genoemd opgericht, wiens taak het was te onderzoeken welke maatregelen er nodig zijn om de arbeidsparticipatie in Nederland te verhogen. Net voor het uitbreken van de crisis bracht de commissie een rapport uit waarin een wijziging van het ontslagrecht nauwelijks meer werd gesproken. 14 Echter, in 2010 gingen alweer geluiden op dat de economische crisis en oplopende begrotingstekorten hervormingen en bezuinigingen noodzakelijk zou maken. Ook is de discussie over hervormingen van het duaal ontslagstelsel weer opgelaaid. Zo heeft het Tweede Kamerlid Koser Kaya alweer een voorstel gedaan om het ontslagstelsel te hervormen. Maar is dit terecht? I.2. HOOFDVRAAG Uit recente cijfers blijkt dat de opzeggingsprocedure vanaf 2008 weer de primaire ontslagroute is geworden. 15 Dit is opmerkelijk doordat in de jaren daarvoor de ontbindingsprocedure de primaire ontslagroute was. Volgens Kruit en Loonstra zouden werkgevers onder invloed van de economische crisis massaal hebben gekozen voor de veelal goedkopere procedure via het UWV. Voorgaande lijkt te kloppen met de cijfers, aangezien ruim 84% van de bij het UWV gevoerde procedures waren gegrond op een 12 Rapport brede heroverwegingen (rapport van 1 april 2010, Ministerie van Financiën); Galvis 2011, p Aanbiedingsbrief van minister Donner bij de tweede evaluatie van de Wet Flexibiliteit en zekerheid en de adviesaanvraag aan de Stichting van de Arbeid over wijziging van de regeling van (de beëindiging van) van de arbeidsovereenkomst, Kamerstukken II 2007/08, , p Frenk & Pfann 2009, p Als je de cijfers van het totaal aantal ontbindingsprocedures afzet tegen het totaal aantal opzeggingsprocedures. Pagina 7 van 81

8 bedrijfseconomische reden. 16 Het is dan ook de vraag of de bezwaren van de tegenstanders van de opzeggingsprocedure zijn gerechtvaardigd. Daarnaast is het de vraag of het noodzakelijk is dat de opzeggingsprocedure dient te verdwijnen in het licht van de hervormingen. Gezien voorgaande zal ik in mijn scriptie proberen tot beantwoording van de volgende hoofdvraag te komen: Hoe gaat het UWV om met ontslag wegens bedrijfseconomische redenen, en wat is diens relevantie (in het duale ontslagstelsel) in economische crisistijden? I.3. PLAN VAN AANPAK Om tot beantwoording van de bovenstaande vragen te komen zal ik als volgt te werk gaan. In de eerste hoofdstukken zal ik uiteenzetten op welke wijze het UWV om gaat met ontslag wegens bedrijfseconomische redenen. Voorgaande is mede relevant om na te gaan of de verschillende bezwaren kloppen inzake het feit dat de opzeggingsprocedure een ondoorzichtige en ingewikkelde ontslagprocedure zou zijn. Vervolgens zal kort worden gekeken naar de ontbindingsprocedures en volgt een vergelijking van de beide ontslagprocedures. Uit de vergelijking moet blijken of het inderdaad beter is de ontbindingsprocedure te handhaven in plaats van de opzeggingsprocedure. Voorgaande is een theoretische weergave van het verloop van de procedure. Het is echter ook belangrijk om naar de ontslagcijfers te kijken, welke laten zien hoe vaak de beide procedures worden toegepast. Op grond van deze gegevens zal er een aanvullende vergelijking plaatsvinden tussen beide procedures. Ook zal de achtergrond van de cijfers nader worden toegelicht. In het allerlaatste hoofdstuk zal vervolgens de hoofdvraag worden beantwoord. II. DE ONTSLAGAANVRAAG 16 Kruit en Loonstra 2010, p. 3 Pagina 8 van 81

9 De opzegging is een eenzijdige rechtshandeling, die kan worden gedefinieerd als een wilsverklaring van een werkgever of een werknemer, gericht op het doen eindigen hetzij direct, hetzij op termijn van de arbeidsovereenkomst. Deze rechtshandeling is vormvrij, maar indien de tegenpartij daarom verzoekt is men verplicht een schriftelijke opgave van reden te doen (art. 7:669 BW). 17 De opzeggingsprocedure vangt aan met het indienen van een ontslagaanvraag door de werkgever. 18 In dit hoofdstuk zal ik hierop nader ingaan. II.1. BEËINDIGINGWIJZE Logischerwijs is er slechts toestemming van het UWV nodig wanneer een werkgever de arbeidsovereenkomst van een werknemer wil opzeggen. 19 De werkgever behoeft dan ook geen toestemming 20 bij de andere beëindigingvormen, zoals ontbinding en ontslag met wederzijds goedvinden. 21 II.2. UITGEZONDERDE WERKNEMERS Verder behoeft de werkgever geen toestemming van het UWV, wanneer hij werknemers wil ontslaan die zijn opgenomen onder art. 2 lid 1 BBA. 22 Dit betreft met name (kort gezegd) 23 : - werknemers werkzaam bij een publiekrechtelijk lichaam; - onderwijzend en docerend personeel; - personen die een geestelijke ambt bekleden; - werknemers die huishoudelijke diensten verrichten op doorgaans minder dan vier dagen per week. De aanvullende voorwaarden en uitgebreide beschrijving van deze groepen is te vinden in het bovengenoemde artikel van het BBA. 24 Naast de hierboven genoemde werknemers groepen heeft de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de Minister ) het besluit niet van toepassing verklaard op de arbeidsverhouding in het onderwijs van het zogenoemde onderwijs ondersteunende 17 Asscher-Vonk e.a. 2009, p Kouwenhoven 2007, p Bakels 2005, p Zie voor deze gronden: Asscher-Vonk e.a. 2009, p Zie voor andere gronden: Asscher-Vonk e.a. 2009, p Kouwenhoven 2007, p Asscher-Vonk e.a 2009, p Zie tevens Asscher-Vonk e.a. 2009, p ; hier wordt uitgebreid ingegaan op de genoemde werknemersgroepen. Pagina 9 van 81

10 personeel, dus het niet-onderwijzend personeel in onderwijsinstellingen. 25 Op grond van art. 6 lid 9 BBA heeft de Minister, directeuren van naamloze en besloten vennootschappen, (on)voorwaardelijke ontheffing of vrijstelling verleent van de verplichting voor opzegging toestemming te vragen aan het UWV Voor bovengenoemde werknemers is dus geen ontslagvergunning vereist. Dient de werkgever echter toch een ontslagaanvraag in, dan zal het UWV onderzoeken of zij bevoegd is daar kennis van te nemen. In de gevallen dat dit zonder twijfel is vast te stellen, zal in de regel een onbevoegdheidsverklaring volgen. Bij twijfel zal het UWV de ontslagaanvraag voor zover rechtens vereist in behandeling nemen. Het is dan aan de partijen om zich tot de civiele rechter te wenden om een oordeel te verkrijgen over het al dan niet toepasselijk zijn van artikel 6 BBA. 28 II.3. VORMVEREISTEN De vormvereisten voor de ontslagaanvraag zijn terug te voeren op het bepaalde in artikel 4:1 en 4:2 Awb (Algemene wet bestuursrecht). In paragraaf 2 van het Ontslagbesluit zijn ook een aantal procedurele voorschriften opgenomen waaraan de ontslagaanvraag dient te voldoen. Nemen we de vereisten uit het Awb en het Ontslagbesluit samen dan volgt hieruit dat de ontslagaanvraag aan de volgende vereisten moet voldoen 29 : - Schriftelijk, bij voorkeur in tweevoud; - Vermelding naam en het adres werkgever; - Datering en ondertekening door werkgever; - Aangeven welke beschikking de aanvrager wil hebben; - Het moet alle gegevens en bescheiden bevatten die voor de beslissing nodig zijn en op basis waarvan de aanvrager redelijkerwijs de beschikking kan krijgen. Dit omvat in ieder geval een vermelding en motivering van de ontslaggrond en de naam en het adres van de betrokken werknemer. Art. 4:3 Awb maakt het mogelijk dat de aanvrager kan weigeren bepaalde gegevens te verstrekken, als het gaat om vertrouwelijke gegevens waarvan het belang voor de 25 Van Drongelen e.a. 2009, p Bakels 2005, p Kouwenhoven 2007, p Kouwenhoven 2007, p Kouwenhoven 2007, p. 94; Drongelen & Van Rijs 2008, p. 144 Pagina 10 van 81

11 beslissing op de aanvraag niet opweegt tegen het belang van de bescherming van bijvoorbeeld de privacy of bedrijfsgeheimen. 30 II.4. ONVOLLEDIGE AANVRAAG Uit art. 2:1 Ontslagbesluit volgt dat bij een onvolledige aanvraag het UWV de werkgever de gelegenheid geeft het verzoek binnen acht dagen aan te vullen. Dit termijn kan worden verlengd indien bijzondere omstandigheden dit noodzakelijk maken. Verstrekt de werkgever desondanks niet de juiste gegevens, dan is het UWV bevoegd de aanvraag op grond van art. 4:5 Awb buiten beschouwing te laten. Voorgaande wordt dan aan de werkgever bericht. Tegen deze beslissing kan geen bezwaar of beroep worden aangetekend. 31 Het staat de werkgever echter vrij om een nieuwe, juist gemotiveerde ontslagaanvraag in te dienen. 32 II.5. ONTSLAGGROND De manier van onderbouwing van een ontslagaanvraag is sterk afhankelijk van de gekozen ontslaggrond en het daarbij behorende toetsingskader. Het UWV heeft dit per ontslaggrond nader uitgewerkt in de Beleidsregels Ontslagtaak UWV (hierna: BOU ) waarin per ontslaggrond wordt vermeld met welk stukken de onderbouwing kan geschieden. 33 De werkgever kan meer dan één ontslaggrond aanvoeren. Deze moeten allen door de werkgever worden onderbouwd. Het UWV zal in dit geval de ontslaggronden afzonderlijk toetsten. 34 Het Ontslagbesluit kent twee soorten ontslaggronden voor de indiening van een ontslagaanvraag, zijnde bedrijfseconomische redenen of persoonlijke redenen. 35 Bij persoonlijke redenen dient men volgens het UWV te denken aan bijvoorbeeld: disfunctioneren van de werknemer (art. 5:1 lid 1 Ontslagbesluit), ernstige gewetensbezwaren (art. 5:1 lid 3 Ontslagbesluit), verwijtbaar handelen of nalaten (art. 5:1 lid 4 Ontslagbesluit), een verstoorde arbeidsrelatie (art. 5:1 lid 5 Ontslagbesluit), 30 Van Drongelen & Van Rijs 2008, Van Drongelen & Van Rijs 2008, p Kouwenhoven 2007, p Kouwenhoven 2007, p Van Drongelen & Van Rijs 2008, p Kouwenhoven 2006, p. 16 Pagina 11 van 81

12 langdurige arbeidsongeschiktheid (art. 5:2 lid 1 Ontslagbesluit) of veelvuldig ziekteverzuim. 36 Bij bedrijfseconomische redenen dient gedacht te worden aan een slechte financiële situatie van de werkgever, een structurele werk- en omzetvermindering, een uit oogpunt van ondernemingsbeleid noodzakelijke reorganisatie en technologische wijzigingen in het productieproces als gevolg waarvan arbeidsplaatsen komen te vervallen. 37 Gezien het onderwerp van deze scriptie beperk ik mij tot de laatstgenoemde ontslaggrond ofwel ontslag wegens bedrijfseconomische redenen. II.6. ALGEMENE TOETSINGSMAATSTAF In het geval van een ontslagaanvraag (wegens bedrijfseconomische redenen) dient het UWV na te gaan of voldaan is aan de algemene toetsingsmaatstaf als opgenomen in artikel 3:1 Ontslagbesluit. Deze algemene toetsingsmaatstaf heeft de vorm van een redelijkheidstoets, wat inhoudt dat het UWV dient te beoordelen of het voorgenomen ontslag redelijk is. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mogelijkheden en belangen van de betrokken werkgever en werknemer, en andere uit het Ontslagbesluit voortvloeiende belangen. 38 Hierbij kan gedacht worden aan de financiële draagkracht van de onderneming, de arbeidspositie van de werknemer na het ontslag en de duur van het dienstverband dat zou worden verbroken. 39 Het bovengenoemde redelijkheidsbeginsel heeft een algemene strekking. Voor ontslag wegens bedrijfseconomische redenen is dit beginsel echter wel nader uitwerkt in art. 4:1 Ontslagbesluit, waarin is bepaalt dat de werkgever aannemelijk dient te maken dat één of meerdere arbeidsplaatsen als gevolg van bedrijfseconomische redenen moet komen te vervallen. 40 De werkgever hoeft het voorgenoemde niet aannemelijk te maken, wanneer sprake is van collectief ontslag op grond van het WMCO. 41 In dit geval kan de werkgever volstaan met het overleggen van een vakbondsverklaring, die bevestigt dat de 36 Jurg 2009, p. 21; Van Drongelen e.a. 2009, p De Wolff Van Drongelen & Van Rijs 2008, p Van Drongelen & Van Rijs 2008, p Van Drongelen e.a. 2009, p Van Drongelen e.a. 2009, p. 116 Pagina 12 van 81

13 bedrijfseconomische situatie leidt tot het verval van het door de werkgever voorgestelde aantal arbeidsplaatsen. 42 In de BOU wordt onderscheid gemaakt tussen verschillende bedrijfseconomische redenen, zijnde ontslagen wegens een slechte financiële positie, ontslagen wegens werk- en omzetvermindering, wegens reorganisatie, technologische veranderingen, beëindiging van bedrijfsactiviteiten en bedrijfsverhuizing. Voor elk van deze gronden geeft de BOU toetsingscriteria aan. 43 Het UWV heeft een checklist ontwikkeld. 44 Deze checklist heeft tot doel (per ontslaggrond) inzichtelijk te maken welke informatie een ontslagaanvraag vanwege bedrijfseconomische redenen minimaal dient bevatten, zodat het UWV tot een adequate afwikkeling van ingediende ontslagaanvragen kan komen. 45 Bijvoorbeeld, in het geval van een slechte financiële situatie dient volgens de checklist de ontslagaanvraag onderbouwd te worden met : - cijfermatige gegevens van de laatste drie jaren, zoals de balans, de winst-enverliesrekening met toelichting en een liquiditeitsbegroting; - eventueel een brief met toelichting van de accountant; - een concrete benoeming uit welke gegevens de bedrijfseconomische noodzaak blijkt, dus bijvoorbeeld de specifieke kosten, berekeningen en passages; - een motivatie van het minimaal te bezuinigen bedrag op de personeelskosten. Hierbij moeten ook de andere genomen of te nemen kostenbesparende maatregelen worden genoemd. In de checklist zijn meerdere ontslaggronden opgenomen, zoals werkvermindering, (structurele) omzetdaling, reorganisatie 46, technologische veranderingen 47, beëindiging van (een deel van) de bedrijfsactiviteiten 48 en bedrijfsverhuizing Van Genderen 2009, p Van Genderen 2008, p Zie Van Drongelen & Van Rijs 2008, p ; Verburg e.a. 2008, p ; Brochure UWV, Ontslag om bedrijfseconomische redenen, te vinden op Volledigheidshalve is deze checklist tevens opgenomen onder bijlage I van deze scriptie. 45 Van Drongelen & Van Rijs 2008, p Van Drongelen & Van Rijs 2008, p Van Drongelen & Van Rijs 2008, p Van Drongelen & Van Rijs 2008, p. 192 Pagina 13 van 81

14 Van Drongelen en Van Rijs geven aan dat de kans groot is dat een ontslagaanvraag door het UWV wordt aangemerkt als voldoende onderbouwd, wanneer de aanvraag is onderbouwd met de stukken, die in de checklist zijn genoemd. 50 Voorgaande wordt ook vermeldt in de brochure waarin de checklist is te vinden. Aanlevering van de gevraagde stukken leidt er ook toe dat de werknemer zo de kans krijgt zijn verweer te baseren op juiste en volledige informatie. 49 Van Drongelen & Van Rijs 2008, p Van Drongelen & Van Rijs 2008, p. 190 Pagina 14 van 81

15 III. AFSPIEGELINGSBEGINSEL Nadat de bedrijfseconomische noodzaak is vastgesteld, komt de vraag aan de orde welke werknemer voor ontslag in aanmerking komt. Voor het bepalen van de ontslagvolgorde bij een ontslag wegens bedrijfseconomische redenen geldt het afspiegelingsbeginsel. De werkgever dient zich aan de regels van dit beginsel te houden en kan dus niet naar eigen inzicht werknemers voor ontslag aandragen. 51 De keuzerechtvaardiging is geregeld in art. 4:2 Ontslagbesluit. Dit artikel vertelt dat bij ontslag om bedrijfseconomische redenen het afspiegelingsbeginsel moet worden toegepast. Volgens Asscher-Vonk e.a. 52 betekent dit beginsel dat per leeftijdsgroep binnen een categorie uitwisselbare functies van een bedrijfsvestiging, de personen met het kortste dienstverband het eerst voor opzegging in aanmerking komen. Dit beginsel dient te worden toegepast, ongeacht het aantal ontslagen waarvoor toestemming is gevraagd. III.1. ONDERBOUWING IN ONTSLAGAANVRAAG In de ontslagaanvraag dient de werkgever aan te geven dat de aangedragen werknemer, na toepassing van het afspiegelingsbeginsel, ontslagen dient te worden. Op de website van het UWV is een checklist 53 te vinden, waaruit blijkt welke stukken de werkgever het beste ter onderbouwing kan aanleveren. III.2. HET BASISPRINCIPE Het afspiegelingsbeginsel heeft als doel enerzijds de werknemers met een langer dienstverband te beschermen, maar anderzijds te voorkomen dat als gevolg daarvan alleen de jongeren werknemers voor ontslag worden aangedragen, alsdus Van Genderen 54. Voorgaande wordt bewerkstelligd doordat het afspiegelingsbeginsel ervoor zorgt dat de leeftijdsopbouw in een bedrijfsvestiging voor en na de ontslagen zoveel mogelijk gelijk blijft. Dit wordt bereikt door de uitwisselbare functies binnen de bedrijfshuisvesting te verdelen in categorieën. Binnen de betreffende categorie uitwisselbare functie worden de 51 Verburg e.a. 2008, p Bakels 2005, p Zie ook: Van Drongelen & Van Rijs 2008, p , Verburg e.a. 2008, p ; Brochure UWV, Overzicht Overzicht onderbouwing ontslaggronden.te vinden op Volledigheidshalve is de checklist tevens bij deze scriptie gevoegd als bijlage II 54 Van Genderen 2008, p. 209 Pagina 15 van 81

16 werknemers vervolgens ingedeeld in één van de vijf leeftijdsgroepen zijnde 15 tot 25 jaar, van 25 tot 30 jaar, van 25 tot 35 jaar, van 35 tot 45 jaar, van 45 tot 55 jaar en van 55 jaar en ouder. Vervolgens wordt binnen elke leeftijdsgroep de werknemer met het kortste dienstverband als eerste voor ontslag voorgedragen. De verdeling van de ontslagen over de leeftijdsgroepen dient op een zodanige wijze plaats te vinden dat de leeftijdsopbouw binnen de categorie uitwisselbare functies voor en na de inkrimping verhoudingsgewijs zoveel mogelijk gelijk blijft. De toepassing van het beginsel is echter niet eenvoudig en vergt veel rekenwerk. In hoofdstuk 10 van de BOU is een uitgebreide toelichting te vinden inzake de toepassing van het afspiegelingsbeginsel. Tevens is in de dit hoofdstuk een stappenplan 55 te vinden, die samen met de bovengenoemde checklist partijen kan helpen de toepassing van het afspiegelingsbeginsel inzichtelijker te maken. 56 III.3. UITZONDERINGEN Elke algemene regel kent zijn uitzonderingen. Zo ook het afspiegelingsbeginsel. Dit beginsel vindt namelijk geen toepassing wanneer een unieke functie (een functie die slechts door één werknemer wordt bekleed) komt te vervallen. Evenmin is afspiegeling aan de orde bij een categorie uitwisselbare functies die geheel komt te vervallen. Dit is het geval wanneer alle werknemers binnen de categorie moeten afvloeien. Bij deze uitzonderingen worden door het UWV alleen de bedrijfseconomische redenen en de mogelijkheid tot herplaatsing van de aan deze functies verbonden werknemers getoetst. 57 III.4. AFWIJKINGSGRONDEN & UITZONDERINGEN Daarnaast kan in een aantal gevallen van het afspiegelingsbeginsel worden afgeweken op grond van art. 4:2 lid 3-5 Ontslagbesluit. Dit is het geval bij 58 : - de aanwezigheid van een hardheidsclausule (art. 4:2 lid 3 Ontslagbesluit); - wanneer een werknemer gelet op zijn bijzondere kennis of bekwaamheden moeilijk kan worden gemist (art. 4:2 lid 4 Ontslagbesluit); 55 Dit stappenplan is ook te vinden in: Van Drongelen & Van Rijs 2008, p en Van Drongelen e.a. 2009, p Verburg e.a. 2008, p Van Drongelen e.a. 2009, p Van Drongelen e.a. 2009, p. 136 Pagina 16 van 81

17 - indien een werknemer een zwakke arbeidsmarktpositie heeft en dit niet het geval is met de werknemer die alsdan voor ontslag in aanmerking komt (art. 4:2 lid 5 Ontslagbesluit). Wenst een werkgever gebruik te maken van de afwijkingsgrond dan geldt dat de werkgever zijn beroep op een bepaalde afwijkingsgrond adequaat dient te motiveren en te onderbouwen. Bij afwijking van het afspiegelingsbeginsel komt de eerstvolgende werknemer met het kortste dienstverband - binnen de betreffende leeftijdsgroep - in aanmerking voor ontslag. III.4.1. UITZONDERING: HARDHEIDSCLAUSULE GEDETACHEERDEN De afwijkingsmogelijkheid uit art. 4:2 lid 3 Ontslagbesluit wordt toegepast in detacheringsconstructies, waarbij de werknemer onder toezicht en leiding van een derde werkzaamheden verricht. In deze constructie is het mogelijk dat een werknemer in aanmerking komt voor ontslag, terwijl vervanging van deze werknemer bij de opdrachtgever niet redelijkerwijs kan worden gerealiseerd. De hardheidsclausule regelt in dit geval dat die werknemer niet ontslagen hoeft te worden. De werkgever moet dan natuurlijk wel aan het UWV aannemelijk maken dat vervanging van de gedetacheerde werknemer redelijkerwijs niet kan worden gerealiseerd. 59 III.4.2. UITZONDERING: ONMISBAARHEIDSCRITERIUM Het onmisbaarheidscriterium houdt in dat het UWV op verzoek van de werkgever een werknemer voor ontslag op grond van het afspiegelingsbeginsel buiten beschouwing kan laten, indien de werkgever aannemelijk kan maken dat de werknemer over zodanige bijzondere kennis of bekwaamheden beschikt, dat het ontslag van deze werknemer voor het functioneren van de onderneming te bezwaarlijk zal zijn (art. 4:2 lid 4 Ontslagbesluit). In dergelijke gevallen toetst het UWV het verzoek van de werkgever. 60 Het initiatief voor deze afwijkingsmogelijkheid ligt bij de werkgever. Het is vervolgens aan het UWV om te beoordelen of de werkgever voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat deze bijzondere situatie zich voordoet. Met een afwijking van het verplichte afspiegelingsbeginsel wordt echter niet snel ingestemd Van Drongelen e.a. 2009, p Schroffaart 2009, p Van Drongelen e.a. 2009, p Pagina 17 van 81

18 Per 1 augustus 2009 was het onmisbaarheidscriterium tijdelijk versoepeld in het kader van de economische crisis. Minister Donner 62 kwam hiermee, naar eigen zeggen, tegemoet aan werkgevers die een gerechtvaardigd belang hadden om af te wijken van het afspiegelingsbeginsel, omwille van het behoud van vakmensen met het oog op behoud van werkgelegenheid op de langere termijn. 63 Per 1 januari 2012 is de tijdelijke verruiming van het onmisbaarheidscriterium echter weer beëindigd. Uit evaluatie van deze crisismaatregel bleek dat hiervan weinig gebruik werd gemaakt. 64 Zo kon het MKB waarvoor de aanpassing met name was bedoeld vaak niet aan de criteria, als verbonden aan het versoepelde criterium voldoen. 65 III.4.3. UITZONDERING: SLECHTE ARBEIDSMARKTPOSITIE Deze afwijkingsmogelijkheid houdt in dat het UWV toestemming kan weigeren voor een werknemer die bij de toepassing van het verplichte afspiegelingsbeginsel voor ontslag in aanmerking komt, maar een zwakke arbeidspositie heeft, terwijl dit voor de werknemer die alsdan voor ontslag in aanmerking komt niet het geval is (art. 4:2 lid 5 Ontslagbesluit). 66 Volgens Van Genderen 67 moet in deze categorie worden gedacht aan een oudere, allochtone of arbeidsgehandicapte werknemer. Opleiding kan echter ook een rol spelen volgens Van Drongelen. 68 In het geval en een arbeidsgehandicapte werknemer kan het UWV alleen toestemming voor ontslag geven mits hij aannemelijk heeft gemaakt dat de werknemer door ziekte of gebreken ongeschikt is voor zijn functie en herplaatsing in een aangepaste of andere functie in de onderneming binnen 26 weken redelijkerwijs niet mogelijk is, ook niet door middel van scholing (art. 5:2 lid 1 sub b en lid 2 Ontslagbesluit) Brief 14 juli 2009 van minister Donner aan de Tweede Kamer 63 Schroffaart 2009, p Verruiming onmisbaarheidscriterium in ontslagbesluit per 1 januari 2012 beëindigd (Nieuwbericht SZW van 14 december 2011), 2011; Zie de regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 6 december 2011, Stcrt. 2011, Schraffordt 2010, p. 319; Dikker 2010, p Van Drongelen & Van Rijs 2008, p Van Genderen 2008, p Van Drongelen e.a. 2009, p Van Genderen 2008, p. 211 Pagina 18 van 81

19 III.4.4. UITZONDERING: SCHOONMAAKBEDRIJF & UITZENDSECTOR Naast de hierboven genoemde afwijkingen gelden ook afwijkende regels voor het schoonmaakbedrijf en de uitzendsector op grond van art. 4:2 lid 2 Ontslagbesluit. 70 Verder kan de werknemer, die zich bezighoudt met medezeggenschapsactiviteiten, alleen worden ontslaan wanneer de werkgever aannemelijk heeft gemaakt dat het ontslag geen verband houdt met de medezeggenschapsactiviteiten van de werknemer. Kan de werkgever dit echter niet aantonen, dan zal het UWV de gevraagde toestemming weigeren op grond van art. 6:1 Ontslagbesluit. 71 III.4.5. UITZONDERING: ZIEKE WERKNEMER Onder de werknemers die op grond van het afspiegelingsbeginsel in aanmerking komen voor ontslag, kunnen zich echter ook zieke werknemers bevinden. Het is niet mogelijk om de arbeidsovereenkomst van deze werknemers op te zeggen met toestemming van UWV, omdat er sprake is van een opzegverbod gedurende de eerste twee jaren van ziekte. In art. 7:670 lid 1 BW is namelijk bepaald dat de werkgever niet kan opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte, tenzij de ongeschiktheid ten minste twee jaren heeft geduurd of een aanvang heeft genomen nadat de ontslagaanvraag door UWV is ontvangen. 72 Uit de Beleidsregels Ontslagtaak UWV 73 blijkt echter dat het niet mogelijk is om de volgende werknemer in plaats van de zieke werknemer voor ontslag aan te dragen, aangezien in de BOU is bepaald dat de werkgever per leeftijdsgroep de werknemer met het kortste dienstverband voor ontslag voor te dragen, ongeacht of het dienstverband kan worden opgezegd. 74 De zieke werknemer moet dus toch voor ontslag worden voorgedragen. Gezien het opzegverbod zal het dienstverband dan ook op een andere manier beëindigd moeten worden. Te denken valt aan een beëindiging met wederzijds goedvinden of door ontbinding van de arbeidsovereenkomst. In het laatstgenoemde geval zal de kantonrechter tot ontbinding overgaan indien een zieke werknemer bij een goed 70 Zie Van Drongelen e.a. 2009, p ; Van Drongelen & Van Rijs 2008, p. 179; Van Drongelen & Van Rijs 2008, p Zie voor deze paragraaf: Van Drongelen & Van Rijs 2008, p Frikkee 2009, p Hoofdstuk 10 onderdeel 6 BOU 74 Frikkee 2009, p. 197 Pagina 19 van 81

20 onderbouwd bedrijfseconomisch ontslag op grond van het afspiegelingsbeginsel in aanmerking komt voor ontslag en geen verband is tussen de ziekte en de ontslagreden Frikkee 2009, p. 198 Pagina 20 van 81

21 IV. COLLECTIEF ONTSLAG De Wet melding collectief ontslag (verder te noemen: de WMCO ) verschaft werknemers extra bescherming in geval van collectief ontslag. Primair beoogt deze wet door tijdige arbeidsmarktpolitieke maatregelen werkeloosheid te voorkomen of te beperken. Daartoe heeft de wet in de vorm van de WMCO een uitbreiding geïntroduceerd inzake de ontslagprocedure die normaliter ex. art. 6 BBA plaatsvindt. 76 IV.1. WAT IS COLLECTIEF ONTSLAG? De WMCO ziet op collectief ontslag. De betekenis van dit begrip wordt echter niet zoals men zou verwachten omschreven in de WMCO. 77 Artikel 1 van de meest recente richtlijn 78 geeft echter wel een definitie. Kort gezegd wordt onder collectief ontslag verstaan: het ontslag door een werkgever om één of meer redenen die geen betrekking hebben op de persoon van de werknemer, wanneer, ter keuze van de lidstaten, het aantal ontslagen oftewel (i) ten minste 10 werknemers in een kleine onderneming, ten minste 10% van de werknemers in een middelgrote, ten minste 30 werknemers in grote plaatselijke eenheden betreft gedurende een periode van 30 dagen (ii) ofwel ten minste 20 werknemers treft gedurende een periode van 20 dagen. Bij deze laatste voorwaarden is de omvang van de onderneming irrelevant. Verder mag de arbeidsovereenkomst in het kader van een collectief ontslag pas worden opgezegd nadat de raadplegingsprocedure (op grond van artikel 2 van de richtlijn) en de kennisgevingsprocedure (op grond van artikel 3 van de richtlijn) van de Richtlijn zijn afgerond. 79 Volgens artikel 3 lid 1 WMCO is sprake van collectief ontslag als de werkgever voornemens is (i) binnen een tijdvak van drie maanden de dienstbetrekking van (ii) ten minste twintig werknemers (iii) werkzaam binnen één werkgebeid van het UWV (iv) te doen eindigen. 80 Voorgaande zal in het navolgende nader worden toegelicht. 76 Asscher-Vonk e.a. 2005, p Van Drongelen & Van Rijs 2008, p Richtlijn 98/59/EG 79 Even & Jakimowicz 2006, p Van Drongelen e.a. 2009, p. 139, zie ook: Even & Jakimowicz 2006, p, 74 Pagina 21 van 81

22 IV.1.1. TIJDVAK VAN DRIE MAANDEN Uit bovengenoemd artikel blijkt dat de dienstbetrekkingen binnen een termijn van 3 maanden moeten worden beëindigd. Deze termijn gaat - conform het bepaalde in de Beleidsregels in op het moment dat de werkgever daadwerkelijk stappen heeft ondernomen de eerste arbeidsovereenkomst op te zeggen, ofwel bij indiening van de eerste individuele ontslagaanvraag bij het UWV. Extra eis is echter wel dat tussen het moment van de melding en de daadwerkelijke ontslagaanvragen niet meer dan zes maanden mag liggen. 81 Deze voorwaarde betekent dat werkgever over een zekere vooruitziende blik moet beschikken. Om te kunnen beoordelen of er sprake is van collectief ontslag, zal de werkgever namelijk in eerste instantie moeten nagaan of er binnen een tijdvak van drie maanden twintig of meer arbeidsovereenkomsten zullen worden beëindigd. 82 Het volgende scenario zou zich echter kunnen voordoen. Namelijk dat de werkgever in de eerste instantie voornemens had de arbeidsovereenkomsten van minder dan 20 werknemers te beëindigen, maar die vervolgens hieraan binnen een tijdvak van drie maanden nog een aantal werknemers toevoegt. 83 In dit geval geldt dat het UWV de reeds ingediende, maar nog niet afgehandelde verzoeken, verzoeken om toestemming om de arbeidsverhouding te mogen opzeggen niet of niet verder in behandeling neemt, als bepaald in art. 7 WMCO. 84 Het UWV gaat dan pas weer over tot behandeling van de verzoeken, twee maanden nadat alsnog een melding die alle betrokken werknemers omvat, is gedaan. In voorgaande situatie loopt de werkgever dus een vertraging op, omdat hij in plaats van één maand, zoals is opgenomen in art. 3WMCO, nu twee maanden moet wachten voordat zijn verzoek door het UWV wordt afgehandeld. Op deze manier wordt voorkomen dat de werkgever ten opzichte van (een) andere werkgever(s) voordeel zou ondervinden aan het niet naleven van de meldingsverplichting Even & Jakimowicz 2006, p Van Drongelen & Van Rijs 2008, p Van Drongelen e.a. 2009, p. 140; Van Drongelen & Van Rijs 2008, p ; Heerma de Vos & Heinsius 2006, p Van Drongelen e.a. 2009, p en Kamerstukken II 1974/75, nr. 3 (memorie van toelichting), p Van Drongelen e.a. 2009, p. 141 en Kamerstukken II 1974/75, , nr. 3 (memorie van toelichting), p. 15 Pagina 22 van 81

23 IV.1.2. GETALSCRITERIUM TWINTIG WERKNEMERS Bij het getalscriterium is het belangrijk dat het gaat om het doen eindigen van de arbeidsovereenkomst van ten minste 20 werknemers. In principe wordt met doen eindigen opzegging van de arbeidsovereenkomst bedoeld. 86 Daarnaast mogen echter ook ontbindingen o.g.v. art. 7:685 BW, bij het aantal van 20 of meer werknemers worden opgeteld. Voorwaarde is echter wel dat de ontslagverzoeken geen betrekking hebben op de persoon van de werknemer. Daarnaast stelt artikel 3 lid 2 WMCO de voorwaarde dat het aantal ingediende ontbindingsaanvragen gelijk is of hoger is dan vijf werknemers. 87 Bovenstaande leidt volgens Van Drongelen tot de volgende conclusie. Bij het beoordelen van de vraag of sprake is van collectief ontslag dient de werkgever te beoordelen of hij binnen een tijdvak van drie maanden de arbeidsovereenkomst van minimaal 20 werknemers, dus met inbegrip van vijf of meer ontbindingsverzoeken, zal beëindigen. 88 In de Beleidsregels heeft het UWV overigens aangekondigd zich actief te zullen opstellen als een werkgever de WMCO tracht te omzeilen door elke drie maanden telkens negentien mensen te ontslaan. In dit geval zal het UWV dit meenemen in de redelijkheidstoets van het collectief ontslag. 89 IV.1.3. WERKZAAM BINNEN ÉÉN RECHTSGEBIED Als laatste geldt dat de betrokken werknemers werkzaam moeten zijn in hetzelfde werkgebied van het bevoegd gezag. In dit kader is dit het UWV. Met de werkgebieden worden zoals blijkt uit artikel 1:3 lid 1 Ontslagbesluit de districten 90 van de afdeling Arbeidsjuridische Dienstverlening van het UWV bedoeld. Bij ontbindingsverzoeken geldt echter niet de voorwaarde dat de ontbindingsverzoeken moeten zijn behandeld door een kantonrechter die zich binnen het werkgebied bevindt Van Drongelen & Van Rijs 2008, p Van Drongelen e.a. 2009, p. 140; Van Drongelen & Van Rijs 2008, p Van Drongelen 2008, p Even & Jakimowicz 2006, p Artikel 1:3 lid 1 Ontslagbesluit: Voor de werkgebieden geldt de indeling in districten op grond van bijlage 2 van het Besluit werkgebieden UWV. 91 Even & Jakimowicz 2006, p. 80 Pagina 23 van 81

24 IV.2. MELDINGSVERPLICHTING Als er sprake is van een collectief ontslag in de zin van de WMCO, moet de werkgever vóór het indienen van de definitieve verzoeken om toestemming om de arbeidsverhouding te mogen opzeggen dit voornemen op grond van art. 3 lid 1 WMCO schriftelijk melden bij de belanghebbende werknemersverenigingen 92 en het UWV. In geval van faillissement geldt op grond van art. 2 lid 3 WMCO de meldingsverplichting door de curator alleen als het UWV daarom verzoekt, alsdus Van Drongelen. 93 IV.3. ONDERBOUWING MELDING Zoals valt te lezen in het boek van Van Grinten dient de melding te voldoen aan de nauwkeurig omschreven eisen van art. 4 WMCO. Wordt niet aan al deze eisen voldaan dan wordt de melding geacht niet te zijn gedaan. 94 In voorgenoemd artikel zijn overigens slechts de minimaal te overleggen gegevens opgenomen. Daarnaast ligt het echter ook voor de hand dat een werkgever ook concrete gegevens over de recente bedrijfsresultaten, de vermogens- en liquiditeitspositie van zijn onderneming(en) en de gegevens inzake toekomstkansen verstrekken. 95 Naast bovengenoemde criteria dient de schriftelijke melding aan het UWV ook vergezeld te gaan met een aantal punten genoemd in art. 4 lid 4 WMCO 96 en van een afschrift van melding aan de vakbonden. De melding aan de vakbonden dient op zijn beurt vergezeld te gaan met een afschrift van melding aan het UWV. 97 IV.4. MELDINGSPLICHT AAN DE WERKNEMERSVERENIGINGEN De meldingsplicht aan de (belanghebbende) werknemersverenigingen dient op grond van art. 3 lid 3 WMCO tenminste betrekking te hebben op de mogelijkheden om de ontslagen te voorkomen of in aantal te verminderen alsook op het verzachten van de gevolgen hiervan. 98 Onderdeel hiervan is het overeenkomen van een sociaal plan, waarin bijvoorbeeld regels worden vastgelegd inzake de herplaatsings-, overplaatsings-, en 93 Van Drongelen e.a. 2009, p Van Grinten, p. en Van Drongelen & Van Rijs 2008, p. 203 en Van Drongelen e.a. 2009, p Verburg e.a. 2008, p en Van Drongelen e.a. 2009, p Dit lid bevat voornamelijk meldingen m.b.t. de aanwezigheid van een OR, of deze adviesrecht heeft en het tijdstip waarop het OR ook daadwerkelijk is geraadpleegd. 97 Zie art. 4 lid 3 en 4 WMCO voor deze laatste criteria. 98 Verburg e.a. 2008, p. 94 Pagina 24 van 81

25 gedwongen ontslagvoorwaarden en de in samenhang daarmee getroffen collectieve afvloeiingsregelingsvoorwaarden en criteria. 99 Sterker nog, werknemersverenigingen hebben het recht om met de werkgever te onderhandelen over het sociaal plan op grond van art. 3 lid 3 WMCO. 100 De melding aan de werknemersverenigingen dient overigens tijdig te gebeuren, zodat de werknemersvereniging de mogelijkheid hebben om de definitieve besluitvorming te beïnvloeden. 101 IV.5. MELDINGSPLICHT AAN UWV Naast de melding aan de werknemersvereniging dient de werkgever zijn voornemens ook aan het UWV kenbaar te maken op grond van art. 3 lid 1 WMCO. Deze meldingsplicht geeft het UWV de mogelijkheid na te gaan of door arbeidsmarktpolitieke maatregelen werkloosheid kan worden voorkomen of zo veel mogelijk kan worden bekort. 102 Het UWV zou in de praktijk echter niet dergelijke maatregelen nemen, waardoor de melding slechts dient om het Ministerie van SZW en het UWV tijdig op de hoogte te stellen van belangrijke inkrimpingen in het bedrijfsleven. 103 IV.6. MELDINGSPLICHT OR Naast bovengenoemde meldingsverplichtingen is ook een meldingsplicht ten aanzien van de ondernemingsraad (OR) mogelijk op grond van art. 25 WOR, mits de onderneming natuurlijk een OR heeft. Voorgenoemd artikel verplicht de werkgever tot het vragen van advies ten aanzien van de daarin opgesomde voorgenomen besluiten, zoals een belangrijke inkrimping van de werkzaamheden van de onderneming dan wel een belangrijke wijziging van de organisatie van de onderneming. 104 Een belangrijk onderdeel van deze meldingsplicht is het bespreken van de sociale gevolgen voortvloeiende uit het collectief ontslag en advisering omtrent een (overeengekomen) sociaal plan. De OR heeft echter slechts een adviesrecht en heeft geen 99 Sikkink 2007, p Even & Jakimowicz 2006, p Van Drongelen e.a. 2009, p. 141; Van Drongelen & Van Rijs 2008, p Van Drongelen e.a. 2009, p Van Drongelen e.a. 2009, p Verburg e.a. 2008, p Pagina 25 van 81

26 recht om tot de onderhandelingen terzake van het sociaal plan toegelaten te worden. 105 Leiden de onderhandelingen tussen de werkgever en de werknemersverenigingen echter niet tot resultaat (of heeft de werknemersvereniging een uitnodiging tot onderhandeling afgeslagen) dan zal de werkgever het advies van de OR moeten afwachten alvorens tot reorganisatie te kunnen besluiten. 106 IV.7. HET SOCIAAL PLAN Uit voorgaande is gebleken dat de werkgever in het kader van de WMCO verplicht is tot het opstellen van een sociaal plan. Echter, ook buiten het kader van de WMCO om, kan de werkgever besluiten tot het opstellen van een sociaal plan. Zo kan hij hiertoe verplicht worden, doordat in een voor de werkgever geldende cao is opgenomen, of gaat hij uit eigen initiatief over tot het opstellen van een sociaal plan. Het (vrijwillig) opstellen van een sociaal plan kan voordelig zijn voor de werkgever, omdat de aanwezigheid van een sociaal plan inzicht biedt in de financiële gevolgen van de voorgenomen reorganisatie, waardoor transparantie wordt bevorderd en mogelijkerwijs draagvlak wordt gecreëerd voor het doorvoeren van de reorganisatie. Voorgaande kan ertoe leiden dat de kans op een gerechtelijke procedure wordt verkleind. 107 Dit zal met name het geval zijn wanneer werknemers zijn gebonden aan het sociaal plan. Het sociaal plan is echter niet altijd voor alle partijen bindend. De binding is afhankelijk van de partijen waartussen het sociaal plan tot stand is gekomen. Een sociaal plan dat de werkgever heeft afgesloten in overleg met de werknemersvereniging heeft de grootste binding, omdat dergelijk sociaal plan als cao kan worden aangemerkt. 108 Overigens is de kantonrechter niet gebonden aan een sociaal plan en dus bevoegd in individuele procedures af te wijken van het bepaalde in een sociaal plan Even & Jakimowicz 2006, p Sikkink 2007, p Sikkink 2007, p Sikkink 2007, p. 57, zie voor de andere varianten: Sikkink 2007, p Verburg e.a. 2008, p. 131 Pagina 26 van 81

27 IV.8. WACHTTIJD NA ONTVANGST VERZOEK Na ontvangst van de melding zal het UWV op grond van artikel 6 lid 1 WMCO - één maand wachten alvorens over te gaan tot behandeling van de ontslagaanvragen. 110 Deze bepaling heeft de strekking om oplossingen te vinden voor de met werkloosheid bedreigde werknemers c.q. de arbeidsmarkt op hen voor te bereiden. 111 Het UWV kan deze wachttijd echter ook buiten toepassing laten, maar alleen als door de inachtneming van deze wachttijd de herplaatsing van de met ontslag bedreigde werknemers of de werkgelegenheid van de overige werknemers in gevaar zou worden gebracht. Tevens moet de Minister van SZW voorafgaand toestemming hebben verleend. 112 Daarnaast geeft art. 6a WMCO ook een afwijkingsmogelijkheid. Uit dit artikel volgt namelijk dat het UWV onmiddellijk tot behandeling van het verzoek dient over te gaan, wanneer de belanghebbende werknemersverenigingen in een verklaring hebben aangegeven dat zij zijn geraadpleegd en zich verenigen met de onmiddellijke behandeling door het UWV. 113 IV.9. GEHEIMHOUDINGSPLICHT In art. 8 WMCO is een geheimhoudingsverplichting opgenomen over de melding van het voornemen om tot collectief ontslag over te gaan en van de inhoud daarvan. Deze plicht geldt volgens het artikel indien de werkgever dit bij die melding, onder opgave van redenen, uitdrukkelijk heeft verzocht en vervalt zodra de verzoeken om toestemming tot ontslag in behandeling door het UWV worden genomen, of werkgever overeenstemming heeft bereikt met de werknemersverenigingen Verburg e.a. 2008, p Verburg e.a. 2009, p Van Drongelen e.a. 2009, p Van Drongelen e.a. 2009, p. 144; Verburg e.a. 2008, p Zie ook: Van Drongelen e.a. 2009, p. 144 Pagina 27 van 81

28 IV.10. SANCTIES BIJ NIET NALEVING 115 Bij niet naleving van de regels voortvloeiende uit de WMCO of een onderdeel daarvan kan leiden tot civiel-, bestuurs- en strafrechtelijke sancties. Ten eerste de sanctie als gevolg van onvolledige gegevensverschaffing bij de melding aan het UWV. In dit geval zal het UWV de werkgever schriftelijk op de hoogte stellen van het feit dat zijn melding op grond van art. 5 WMCO als zijnde niet gedaan zal worden beschouwd. Dit betekent dat de wachttijd in dat geval geen aanvang neemt, zodat het UWV de ontslagaanvragen niet in behandeling neemt. De behandeling wordt vervolgens pas weer na twee maanden voortgezet nadat de werkgever aan zijn meldingsplicht heeft voldaan (art. 7 WMCO). Verder is een sanctie mogelijk in het geval dat de werkgever het overleg met de werknemersvertegenwoordigers niet heeft afgerond of de vertegenwoordigers nog niet heeft uitgenodigd voor overleg. In deze situatie zal het UWV de tot hem gerichte ontslagaanvragen op grond van art. 6 lid 2 WMCO pas in behandeling nemen, nadat is gebleken uitnodiging tot en afronding van het overleg heeft plaatsgevonden. Dan is er nog de sanctie ex art. 7 WMCO. Deze sanctie vindt toepassing wanneer geen melding ex art. 3 WMCO heeft plaatsgevonden en houdt in dat het UWV de behandeling van de reeds tot hem gerichte ontslagaanvragen staakt. De behandeling zal vervolgens weer worden voortgezet, nadat alsnog overeenkomstig de WMCO melding is gedaan en vervolgens twee maanden wachttijd in acht is genomen. Als laatste is het mogelijk dat werknemersvereniging(en), de ondernemingsraad en/of individuele werknemers de civiele route kiezen. IV.11. VERRUIMING WMCO Op grond van de WMCO dient een werkgever dus bij een voorgenomen ontslag van 20 of meer werknemers via het UWV of de kantonrechter dit te melden aan de betrokken vakbonden. In de praktijk blijkt echter dat - bij een voorgenomen ontslag van 20 of meer 115 Zie voor deze paragraaf: Verburg e.a. 2008, p Pagina 28 van 81