Rechtsbescherming van de werknemer: Hoofdlijnennotitie aanpassing ontslagrecht en WW nader beschouwd

Transcriptie

1 Rechtsbescherming van de werknemer: Hoofdlijnennotitie aanpassing ontslagrecht en WW nader beschouwd Geschreven door: R. van den Boogaard Studentnummer: Scriptiebegeleider: mr. R.D. de Boer Instelling: Universiteit van Amsterdam Faculteit: Faculteit der Rechtsgeleerdheid Opleiding: master arbeidrecht

2 Voorwoord Deze scriptie is geschreven ten behoeve van de afsluiting van de master arbeidsrecht aan de Universiteit van Amsterdam. De scriptie heeft het ontslagrecht als onderwerp. Het ontslagrecht is een zeer gevoelig en veel besproken onderwerp binnen het arbeidsrecht. Ik heb voor dit onderwerp gekozen omdat de vele meningen, kritieken, opvattingen, initiatieven en inzichten die over het ontslagrecht zij geuit het ontslagrecht maken tot een ingewikkeld maar zeer interessant onderwerp. Ik heb naar aanleiding van het wetsvoorstel van Koser Kaya besloten om het ontslagrecht onder de loep te nemen om te bezien welke betekenis dit heeft voor de toekomstige bescherming van de werknemer. Als gevolg van een politieke strijd tegen de benodigde bezuinigingen heeft een coalitie van vijf partijen op 25 mei 2012 de Voorjaarsnota 2012 gepresenteerd. Minister Kamp heeft naar aanleiding hiervan de Hoofdlijnennotitie aanpassing ontslagrecht en WW opgesteld, waardoor het wetsvoorstel van Koser Kaya buitenspel is gezet. Om deze reden zal ik de notitie van minister Kamp in deze scriptie bespreken. Graag wil ik mijn scriptiebegeleider Raike de Boer bedanken voor de bijdrage die zij heeft geleverd aan de totstandkoming van deze scriptie. 2

3 Inhoud Voorwoord... 2 Inleiding... 4 Hoofdstuk 1: Huidig ontslagrecht Ontslagroutes Problematiek BBA-route Ontbindingsroute Ondernomen initiatieven Hoofdstuk 2: Hoofdlijnennotitie Aanleiding en doel Beoogde situatie Hoofdstuk 3: Kritische beschouwing Reacties Voorjaarsnota Reacties Hoofdlijnennotitie Werkgevers- en werknemersorganisaties Wetenschap Uitvoeringspraktijk Rechtspositie van de werknemer Conclusies Literatuurlijst

4 Inleiding Deze scriptie is geschreven naar aanleiding van de Hoofdlijnennotitie (hierna: notitie) van 18 juni 2012 dat is opgesteld door minister Kamp van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: SZW). De notitie beoogt een wijziging van het ontslagrecht tot stand te brengen naar aanleiding van de afspraken die zijn gemaakt in de Voorjaarsnota van 25 mei De notitie is een vervolg van de voortdurende discussie over het huidige duale ontslagstelsel, en stelt het nog aanhangige wetsvoorstel ter verbetering van de rechtsbescherming bij ontslag van Koser Kaya buitenspel. Minister Kamp beoogt met het wetsvoorstel de mobiliteit op de arbeidsmarkt te verhogen, de ontslagkosten te verlagen en daarmee de problematiek van het duale ontslagstelsel weg te nemen. Eén van de problemen is dat de dualiteit van het huidige ontslagstelsel zou leiden tot ongelijke behandeling van gelijksoortige gevallen. Alle problematiek komt in deze scriptie ter sprake. Eerdere voorstellen tot wijziging van het ontslagstelsel hebben niet tot wetgeving geleid, omdat deze onvoldoende uitgewerkt waren of de bescherming van de werknemer aanzienlijk verminderde. Een belangrijk uitgangpunt van het arbeidsrecht is immers de bescherming van de zwakkere partij, de werknemer, ten opzichte van de sterkere partij, de werkgever. Ik ben van mening dat bij ieder voorstel tot wijziging van het ontslagrecht in eerste instantie getoetst dient te worden of de werknemer wel voldoende wordt beschermd. De bescherming van de werknemer lijkt in een hoog vaandel te staan bij de minister, omdat er verschillende compensaties worden voorgesteld. Ik schrijf deze scriptie om erachter te komen of deze compensaties de rechtspositie van de werknemer zullen waarborgen. De probleemstelling die in deze scriptie centraal staat luidt dan ook als volgt: In hoeverre zal invoering van de Hoofdlijnennotitie leiden tot een verbeterde rechtsbescherming van de positie van een werknemer bij ontslag? Om te komen tot een beantwoording zal ik diverse stappen doorlopen. Voor een goed idee hoe het ontslagrecht er op dit moment uitziet en waar mogelijke knelpunten in het systeem zitten spelen de volgende vragen een rol: welke ontslagroutes zijn te onderscheiden? Welke problematiek heerst er in de literatuur en in de praktijk? Welke initiatieven zijn ondernomen om de problematiek weg te nemen? Aan de hand van deze informatie zal ik vaststellen op welke onderdelen de voorstellen te kort schoten waardoor deze niet tot wetgeving hebben geleid. Hierna zal ik het doel en de inhoudelijke wijzigingen van de notitie uitwerken. Ik zal aangeven wat de beoogde situatie is die de minister wenst te realiseren met daarbij de betekenis van deze veranderingen voor de rechtspositie van de werknemer. Vervolgens zal ik reacties uit de praktijk uiteenzetten en aangeven op welke onderdelen van de notitie kritiek heerst. Het is ook van belang om erachter te komen welke onderdelen positief ontvangen worden. Aan de hand van deze opvattingen kan ik bepalen wat de notitie betekent voor de rechtspositie van de werknemer bij ontslag in de nieuwe situatie. 4

5 Hoofdstuk 1: Huidig ontslagrecht In dit hoofdstuk benoem ik eerst kort de verschillende routes voor het beëindigen van een arbeidsovereenkomst, waarna de routes die voor deze scriptie relevant zijn worden uitgewerkt. Vervolgens zal ik ingaan op problemen die zowel in de literatuur als in de praktijk naar voren komen. Tot slot zal ik uiteenzetten welke initiatieven er reeds ondernomen zijn om het huidige ontslagrecht te herzien. 1.1 Ontslagroutes In Nederland zijn er een vijftal routes om een einde te maken aan een bestaande arbeidsovereenkomst. De volgende manieren dienen hierbij te worden onderscheiden: 1 1. Beëindiging met wederzijds goedvinden 2. Opzegging 3. Einde van rechtswege 4. Rechterlijke ontbinding 5. Ontbindende voorwaarde De ontslagroutes beëindiging met wederzijds goedvinden en ontbindende voorwaarde laat ik in het kader van deze scriptie onbesproken. In de inleiding heb ik aangegeven dat het huidige ontslagstelsel als oneerlijk wordt ervaren, wat volgens de literatuur 2 en opvattingen uit de praktijk 3 te wijten is aan het duale karakter. Met het duale karakter wordt bedoeld dat werkgevers in de regel twee hoofdroutes gebruiken om de arbeidsovereenkomst met werknemers te beëindigen. De ontslagroutes die hierbij worden gebruikt zijn de opzegging en de rechterlijke ontbinding. De ontslagroute einde van rechtswege valt niet onder het duale karakter, maar speelt toch een belangrijke rol voor de bescherming van de werknemer. Hieronder zal ik eerst de ontslagroutes van het duale ontslagstelsel bespreken, waarna de ontslagroute einde van rechtswege ter sprake komt. Opzegging Een arbeidsovereenkomst kan door middel van een wilsverklaring van de werknemer of de werkgever die gericht is op eenzijdige beëindiging worden opgezegd. Opzegging is volgens artikel 7:677 BW in beginsel steeds mogelijk, echter hieraan zijn voorwaarden verbonden in de vorm van opzegtermijnen en opzegverboden. Indien een opzegverbod van toepassing is voor een werkgever, en een werknemer 1 H.L. Bakels e.a., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2009, pag W.C.L. van der Grinten e.a., Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, pag. 294; L.G. Verburg, Het Nederlandse ontslagrecht en het BBA-carcinoom, Deventer: Kluwer 2011, p W.J.P.M. Fase, Afscheid van het huidige ontslagrecht, SMA 2000, p. 487; L.G. Verburg, Het Nederlandse ontslagrecht en artikel 6 EVRM. Geteld, geteld, gewogen en te licht bevonden, AA 2011/4, p

6 doet hierop tijdig een beroep, dan heeft de opzegging niet het beoogde rechtsgevolg. 4 Een voorwaarde die bij opzegging geldt, is het in artikel 6 BBA neergelegde verbod (hierna: de BBA-route) om de arbeidsovereenkomst op te zeggen zonder voorafgaande toestemming van het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV WERKbedrijf, hierna: UWV). Omdat er sprake is van een controle moment voorafgaand aan een mogelijk ontslag, wordt het opzegverbod ook wel de preventieve redelijkheidtoets genoemd. Na invoering van de Wet flexibiliteit en zekerheid geldt het opzegverbod in het geval een werkgever de arbeidsovereenkomst met de werknemer opzegt, en niet meer in die gevallen waar de werknemer de arbeidovereenkomst met de werkgever opzegt. 5 De gedachte hierachter was dat de preventieve toets enerzijds een onafhankelijke toets is tegen onredelijk ontslag en anderzijds een overheidsinstrument om zwakke groepen op de arbeidsmarkt tegen sociaal ongerechtvaardigd ontslag te beschermen. 6 Dat er sprake is van een overheidsinstrument blijkt wel uit de grondslag van het besluit dat het UWV dient te raadplegen bij het behandelen van een ontslagaanvraag. Het UWV dient te beoordelen of er redelijke gronden zijn voor ontslag aan de hand van artikel 3:1 Ontslagbesluit. Het Ontslagbesluit is een ministeriële regeling die haar grondslag vindt in art. 6 lid 3 BBA. 7 In artikel 6 lid 2 onder a, b en c BBA wordt bepaald dat toestemming niet vereist is in het geval van een onverwijlde opzegging om een dringende reden, een opzegging tijdens de proeftijd of bij een opzegging ten gevolge van faillissement. Indien een werknemer de aanwezigheid van een dringende reden betwist, dan heeft de werkgever de mogelijkheid om het UWV toestemming te vragen voor zover vereist. In die situatie dient het UWV te beoordelen of er redelijke gronden zijn voor een beëindiging van de arbeidsovereenkomst, los van de vraag of er sprake is van een terechte opzegging wegens dringende reden. 8 Indien de werkgever het vragen van toestemming van het UWV achterwege laat dan kan de werknemer zich binnen een termijn van zes maanden beroepen op de aanwezigheid van een vernietigingsgrond, zoals bedoeld in artikel 9 BBA. Indien het UWV een oordeel heeft gegeven over de ontslagaanvraag, dan staat er tegen deze beslissing geen administratieve rechtsgang open, zo blijkt uit artikel 6 lid 10 BBA. Rechterlijke ontbinding De tweede ontslagroute die bij het duale ontslagstelsel hoort is de rechterlijke ontbinding. Artikel 7:685 BW regelt de mogelijkheid om de kantonrechter te verzoeken de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen te laten ontbinden (hierna: de ontbindingsroute). Ontbinding geschiedt middels een ontbindingsverzoek dat afkomstig kan zijn van zowel de werkgever als de werknemer. Het 4 W.C.L. van der Grinten e.a., Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, pag W.C.L. van der Grinten e.a., Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, pag Kamerstukken II , 25263, nr W.C.L. van der Grinten e.a., Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, pag W.C.L. van der Grinten e.a., Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, pag

7 ontbindingsverzoek wordt in de praktijk vormgegeven door middel van een verzoekschriftprocedure zoals geregeld in artikel Rv. 9 In artikel 7:685 lid 1 BW is geregeld dat ieder der partijen te allen tijde bevoegd is om de kantonrechter te verzoeken de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen te ontbinden. Anders dan bij opzegging het geval is regelt artikel 7:685 lid 1 BW dat de kantonrechter zich ervan dient te vergewissen of een verzoek geen verband houdt met het bestaan van een opzegverbod. Een verzoek tot ontbinding kan verband houden met het aanwezig zijn van een gewichtige reden. Artikel 7:685 lid 2 maakt onderscheid tussen een tweetal gewichtige redenen, namelijk een dringende reden en veranderingen in de omstandigheden. Krachtens artikel 7:685 lid 8 BW kan de kantonrechter na het inwilligen van een verzoek tot ontbinding wegens verandering van omstandigheden aan één van de partijen ten laste van de wederpartij een vergoeding toekennen. De hoogte van deze vergoeding wordt in de regel vastgesteld met behulp van de kantonrechtersformule. 10 In het geval dat een ontbinding wegens dringende reden wordt toegewezen, dan is er de mogelijkheid voor de eisende partij om gefixeerde of volledige schadevergoeding te vorderen indien de dringende reden aan de schuld van de wederpartij te wijten is, zo regelt artikel 7:677 lid 3 BW. Het toekennen van deze vergoeding kan niet geschieden in een procedure van artikel 7:685 BW en dient derhalve gevorderd te worden door middel van een afzonderlijke rechtsvordering. 11 Een verzoek tot ontbinding kan ook voorwaardelijk door zowel de werkgever als de werknemer worden ingesteld. Dit wordt ook wel een ontbinding voor zover vereist genoemd, wat inhoudt dat er ontbinding wordt gevraagd voor het geval er tussen partijen nog sprake is van een arbeidsovereenkomst. 12 Een dergelijke ontbinding wordt in de meeste gevallen gevraagd indien er een ontslag op staande voet is gegeven, en de werknemer de nietigheid ervan heeft ingeroepen. Bij de behandeling van een ontbindingsverzoek is de kantonrechter niet verplicht om bewijslevering toe te staan. 13 Verder regelt artikel 7:685 lid 11 BW dat tegen een beschikking van de kantonrechter geen mogelijkheid open staat om hoger beroep of cassatie in te stellen. Einde van rechtswege Het einde van rechtswege geldt voor werknemers met arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. In beginsel eindigt een arbeidsovereenkomst die is aangegaan voor bepaalde tijd van rechtswege, indien 9 H.L. Bakels e.a., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2009, pag H.L. Bakels e.a., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2009, pag. 172.; De kantonrechtersformule is tot stand gekomen in een aanbeveling van de Kring van Kantonrechters en wordt gebruikt voor het berekenen van de hoogte van een ontslagvergoeding in een procedure op grond van artikel 7:685 BW. De formule gaat uit van AxBxC (A=aantal gewogen dienstjaren, B=de beloning en C=de correctiefactor) 11 HR 28 april 1967, NJ 1967/ W.C.L. van der Grinten e.a., Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, pag. 292 en 446; H.L. Bakels e.a., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2009, pag HR 29 september 2000, NJ 2001/302. 7

8 de termijn waarvoor zij is aangegaan is verstreken, zoals bedoeld in artikel 7:667 lid 1 BW. Er kan in de arbeidsovereenkomst of in een toepasselijke cao worden geregeld dat ondanks het verstrijken van de termijn opzegging vereist is, zoals bedoeld in artikel 7:667 lid 2 onder a BW. Voorts wordt in artikel 7:667 lid 3 BW bepaald dat tussentijdse opzegging alleen mogelijk is indien dat recht voor ieder der partijen schriftelijk is overeengekomen. Uit de parlementaire kamerstukken blijkt dat een dergelijk beding ook tussentijds kan worden overeengekomen. Ook is een tussentijdse opzegging onderworpen aan een preventieve toetsing door het UWV. 14 Aan het van rechtswege eindigen van een arbeidovereenkomst voor bepaalde tijd is een wettelijke beperking neergelegd in artikel 7:668a BW. Deze beperking speelt een belangrijke rol voor de bescherming van werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, omdat het hen uitzicht geeft op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Het huidige artikel regelt dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat indien meer dan drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar hebben opgevolgd, of indien er bij opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd een termijn van drie jaren is verstreken. 15 Artikel 7:668a lid 5 BW regelt dat van de regel kan worden afgeweken bij collectieve arbeidsovereenkomst, hetgeen in de praktijk veelvuldig voorkomt. 1.2 Problematiek De ontslagbescherming van de werknemer is vanaf 1909 voortdurend vergroot en in veel beschermende bepalingen van dwingend recht vastgelegd. Deze toename ging ten koste van de ontslagvrijheid van de werkgever. In 1945, tijdens de wederopbouw na de Tweede Wereldoorlog, werd de BBA-route ingevoerd waardoor de ontslagvrijheid van de werkgever nog meer werd beperkt. Deze beperking zit hem in het feit dat werkgevers voorafgaand aan ontslag toestemming dienen te krijgen van het UWV. Volgens Verburg ervaren de werkgevers de BBA-route als zeer knellend. 16 Werkgevers dienen namelijk tal van informatie aan het UWV te verstrekken om aan te tonen dat het beëindigen van een arbeidsovereenkomst noodzakelijk is. Werkgevers zien de BBA-route daarom als een zware en langdurige toets, met als gevolg dat de invoering van de BBA-route ertoe heeft geleid dat er behoefte is ontstaan aan de snellere ontbindingsroute via artikel 7:685 BW. 17 Werkgevers kunnen tegelijkertijd, of nadat het UWV geen toestemming heeft verleend, een ontbindingsverzoek instellen krachtens artikel 7:685 BW. Ook is het voor werkgevers mogelijk om tijdens een door de werknemer ingeroepen vernietigbaarheid van bijvoorbeeld een ontslag op staande voet op grond van artikel 9 BBA een ontbinding voor zover vereist in te stellen bij de kantonrechter. 18 De bovenstaande mogelijkheden hebben ertoe geleid dat de BBA-route en de ontbindingsroute zich hebben ontwikkeld tot de twee voornaamste ontslagroutes en daarmee het duale ontslagstelsel. 14 Kamerstukken II , 25263, nr H.L. Bakels e.a., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2009, pag L.G. Verburg, Het Nederlandse ontslagrecht en het BBA-carcinoom, Deventer: Kluwer 2011, p H.L. Bakels e.a., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2009, pag Zie vorige noot. 8

9 Het naast elkaar bestaan van deze ontslagroutes heeft de afgelopen jaren ter discussie gestaan. Over het algemeen wordt het duale stelsel als gecompliceerd ervaren. 19 Naast de ingewikkeldheid geeft Verburg aan dat het duale stelsel onzekere uitkomsten heeft en leidt tot ongelijke behandeling van gelijksoortige situaties. 20 Hoger betaald personeel zou door het duale stelsel bevoordeeld worden en zogenaamde outsiders worden buitengesloten ten opzichte van insiders. Outsiders zijn werkende op flexibele basis, insiders zijn werkende met een arbeidsovereenkomst van onbepaalde tijd. 21 De tweedeling is het gevolg van de goede bescherming van personen met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd enerzijds, en de grote flexibiliteit bij werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd anderzijds, aldus Verburg. Hierbij wordt gedoeld op de mogelijkheid voor een werkgever om arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd niet te verlengen. Het eerder besproken artikel 7:668a BW lost dit probleem deels op, echter hiervan kan bij collectieve arbeidsovereenkomst worden afgeweken. Het duale stelsel geeft de werkgever de mogelijkheid om uit tactisch oogpunt te kiezen tussen zowel de BBA-route als de ontbindingsroute. Verburg geeft aan dat deze keuze verstrekkende gevolgen heeft voor zowel de doorlooptijd als het wel of niet verkrijgen van een ontslagvergoeding voor de werknemer. 22 De procedure van de ontbindingsroute kenmerkt zich als een snellere procedure ten opzichte van de BBA-route. De verschillende tussen beide routes en de bijbehorende problematiek zal ik behandelen in de navolgende subparagrafen BBA-route Een probleem dat in de praktijk speelt is de vraag naar de daadwerkelijke onafhankelijkheid van het UWV. In de literatuur wordt benadrukt dat het UWV WERKbedrijf geen onafhankelijke rechterlijke instantie is omdat het onderdeel uitmaakt van het publiekrechtelijk lichaam UWV. Ook handelt het naar een ministeriële regeling en wordt er gerapporteerd aan het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. 23 Verburg heeft betoogd dat het UWV werkt met aannemelijkheden waarbij een mogelijkheid om in beroep te gaan ontbreekt. 24 Het UWV toetst weliswaar of er redelijke gronden zijn op grond van artikel 3:1 Ontslagbesluit, echter er wordt beoordeeld aan de hand van toegestuurde informatie. De BBA-route brengt met zich mee dat een werknemer tegen beslissingen van het UWV 19 W.C.L. van der Grinten e.a., Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, pag L.G. Verburg, Het Nederlandse ontslagrecht en artikel 6 EVRM. Geteld, geteld, gewogen en te licht bevonden, AA 2011/4, p L.G. Verburg, Het Nederlandse ontslagrecht en het BBA-carcinoom, Deventer: Kluwer 2011, p. 25; L.G. Verburg, Het Nederlandse ontslagrecht en artikel 6 EVRM. Geteld, geteld, gewogen en te licht bevonden, AA 2011/4, p L.G. Verburg, Het Nederlandse ontslagrecht en het BBA-carcinoom, Deventer: Kluwer 2011, p. 8.; W.J.P.M. Fase, Afscheid van het huidige ontslagrecht, SMA 2000, p L.G. Verburg, Het Nederlandse ontslagrecht en artikel 6 EVRM. Geteld, geteld, gewogen en te licht bevonden, AA 2011/4, p L.G. Verburg, Het Nederlandse ontslagrecht en het BBA-carcinoom, Deventer: Kluwer 2011, p. 6. 9

10 geen beroep kan instellen bij het College van Beroep voor het Bedrijfsleven, zoals blijkt uit artikel 6 lid 10 BBA. Het indienen van een klacht bij de Nationale ombudsman is daarentegen wel mogelijk, echter de beslissing van het UWV wordt daardoor niet aangetast. 25 De BBA ontslagprocedure wordt in de literatuur en de praktijk als problematisch ervaren in het licht van artikel 6 EVRM. 26 Artikel 6 EVRM bepaalt dat eenieder recht heeft op een eerlijk proces. Verburg heeft aangevoerd dat de BBA-route vrijwel zeker niet voldoet aan het recht op een eerlijk proces. 27 Dit zou volgen uit de omstandigheid dat het UWV geen onafhankelijke rechterlijke instantie is en dat artikel 6 BBA geen bestuursrechtelijke beroepsmogelijkheid biedt. Al met al is de gedachte dat de preventieve toets door het UWV nauwelijks bescherming biedt tegen ontslag voor de werknemer. 28 Deze omstandigheden brengen mij tot de vraag of de BBA-route nog wel de bescherming biedt die beoogd werd tijdens de totstandkoming in 1945, namelijk baanzekerheid voor arbeiders. Ik ben van mening dat dit niet het geval is. Een werkgever wordt weliswaar beperkt in de opzegging, echter er kan altijd voor het alternatief van de ontbindingsroute worden gekozen. Een gevolg dat het ontbreken van een bestuursrechtelijke beroepsmogelijkheid bij de BBA-route met zich mee brengt is dat werknemers op andere manieren hun gelijk willen halen. Een mogelijke manier om dit te doen is het instellen van een kennelijk onredelijk ontslagprocedure op grond van artikel 7:681 BW. Door middel van een kennelijk onredelijk ontslagprocedure heeft een werknemer de mogelijkheid om een vergoeding toegewezen te krijgen. Het UWV heeft namelijk niet de mogelijkheid om te beoordelen of er aan de werknemer een ontslagvergoeding toekomt. 29 De civiele rechter is daarentegen niet bevoegd om de beslissing van het UWV te toetsen, maar dient zelfstandig te beoordelen aan de hand van de aangevoerde feiten en omstandigheden of de ontslagaanzegging al dan niet kennelijk onredelijk is. In de praktijk komt het regelmatig voor dat de civiele rechter een ontslag kennelijk onredelijk acht, waarbij de ontslagreden en de persoonlijke omstandigheden van de werknemer in de beslissing worden betrokken. 30 De kennelijk onredelijk ontslagprocedure wordt gezien als een mogelijke correctie op een opzegging met toestemming. 31 Mijns inziens valt de correctiefunctie niet te rechtvaardigen dat de BBA-route mogelijk niet voldoet aan de eisen van artikel 6 EVRM, omdat de procedure van artikel 7:685 BW geen vorm van hoger beroep is tegen een beslissing van het UWV. Artikel 7:681 BW richt zich dan ook op een schadevergoeding en niet op een 25 W.C.L. van der Grinten e.a., Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, pag D.M.A. bij de Vaate, Rechtsbescherming tegen een ondeugdelijke ontslagvergunning bezien in het licht van artikel 6 EVRM, ArA 2011/2, p. 50; W.C.L. van der Grinten e.a., Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, pag L.G. Verburg, Het Nederlandse ontslagrecht en artikel 6 EVRM. Geteld, geteld, gewogen en te licht bevonden, AA 2011/4, p G.J.J. Heerma van Voss, Ontslagrecht volgens Donner, SR 2007, p L.G. Verburg, Het Nederlandse ontslagrecht en het BBA-carcinoom, Deventer: Kluwer 2011, p W.C.L. van der Grinten e.a., Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, pag H.L. Bakels e.a., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2009, pag

11 ontslagvergoeding, waarbij er wordt getoetst aan de hand van alle omstandigheden van het geval. De rechter begroot de schade aan de hand van de werkelijk geleden schade. De werkelijk geleden schade is doorgaans lastig aannemelijk te maken voor een werknemer met als gevolg dat het maar de vraag is of er een schadevergoeding wordt verkregen Ontbindingsroute De ontbindingsroute is gebaseerd op artikel 7:685 BW. Dit artikel biedt de mogelijkheid voor ieder der partijen om zich tot de kantonrechter te wenden met het verzoek om de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen te ontbinden. Een dergelijk verzoek kan tegelijkertijd plaatsvinden met een ontslagvergunning aanvraag bij het UWV. 33 De problemen bij deze ontslagroute hebben met name betrekking op het rechtsmiddelenverbod en de ontbindingsvergoeding. Het rechtsmiddelenverbod is neergelegd in artikel 7:685 lid 11 BW, en regelt dat tegen een beschikking van de kantonrechter hoger beroep noch cassatie kan worden ingesteld. Dit is slechts anders indien de kantonrechter fundamentele rechtsbeginselen heeft geschonden, waarbij te denken valt aan het niet toepassen van hoor en wederhoor. In dat geval kan de zaak wel in hoger beroep worden behandeld, waardoor het rechtsmiddelenverbod doorbroken wordt. 34 Dit wordt ook wel een doorbrekingsgrond genoemd. 35 Uit de praktijk en literatuur luiden verschillende berichten dat de ontbindingsroute in strijd is met het recht op een eerlijk proces dat is neergelegd in artikel 6 EVRM. 36 Deze situatie kwam ook al ter sprake bij de BBA-route. Verburg heeft betoogd dat de kantonrechter in een ontbindingsprocedure rechten en plichten van burgers vaststelt zonder de mogelijkheid om een uitgebreid feitenonderzoek te doen, getuigen te horen of informatie van deskundigen in te winnen. 37 Hierdoor zou er van een eerlijk proces geen sprake zijn. De Hoge Raad heeft bevestigd dat de ontbindingsprocedure zich kenmerkt als een procedure met een snelle doorlooptijd, waarbij de kantonrechter beoordeelt of een einde van de arbeidsovereenkomst billijk is en, indien dit het geval is, of er een ontbindingsvergoeding wordt toegekend. 38 De vraag is of er daadwerkelijk strijd zal zijn met het recht op een eerlijk proces zoals neergelegd in artikel 6 EVRM, omdat uit rechtspraak blijkt dat het enkele ontbreken van hoger beroep dit recht niet schendt. 39 Een werkgroep van rechtsgeleerden stemden in 2004 met een meerderheid van 32 HR 27 november 2009, JAR 2009/305 (Van de Grijp/Stam); HR 12 februari 2010, LJN: BK4472 (Rutten/Breed). 33 W.C.L. van der Grinten e.a., Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, pag W.C.L. van der Grinten e.a., Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, p ; E. Verhulp e.a., Ontslagrecht in beweging, Den Haag: Sdu uitgevers 2004, p N.T. Dempsey, De relatieve onaantastbaarheid van een ontbindingsbeschikking, AR 2011/53, p L.G. Verburg, Het Nederlandse ontslagrecht en artikel 6 EVRM. Geteld, geteld, gewogen en te licht bevonden, AA 2011/4, p. 288; B.D. Hengstmengel e.a., Doorbreking van het appelverbod ex. Art. 7:685 lid 11 wegens verzuim van essentiële vormen, SR 2001, p L.G. Verburg, Het Nederlandse ontslagrecht en artikel 6 EVRM. Geteld, geteld, gewogen en te licht bevonden, AA 2011/4, p Zie hierover: Ktr. Amersfoort 8 oktober 2009, JAR 2009/ HR 27 november 2009, JAR 2009/305 (Van de Grijp/Stam) 39 EVRM 26 oktober 1984, NJ 1988/744 11

12 stemmen over de stelling Hoger beroep tegen ontbindingsbeschikkingen dient mogelijk te zijn. De werkgroep voerde hierbij aan dat de ontbindingsroute één van de twee hoofdroutes voor ontslag is geworden en dat als hoger beroep mogelijk is, de druk minder groot is om naast de ontbindingsprocedure andere procedures te voeren. 40 De zienswijze van de werkgroep heeft niet geleidt tot afschaffing van het rechtsmiddelenverbod, hetgeen betekent dat de ontbindingsroute nog niet in orde is, zo stelt Verburg. 41 Voorts doen zich problemen voor bij de vaststelling en hoogte van een ontbindingsvergoeding, indien de kantonrechter besluit deze toe te kennen. De kantonrechter is hiertoe bevoegd op grond van artikel 7:685 lid 8 BW. De ontbindingsvergoeding wordt in de praktijk vastgesteld aan de hand van de aanbevelingen van de kring van kantonrechters inzake toepassing artikel 7:685 BW. Hiertoe is een rechter niet verplicht, echter indien de kantonrechtersformule niet gehanteerd wordt zal een gemotiveerde toelichting verwacht worden, zo blijkt uit de preambule van de aanbeveling. Een probleem dat zich voordoet bij vaststelling van de hoogte van de ontbindingsvergoeding is de vraag waarvoor een ontbindingsvergoeding compensatie dient te bieden. Verburg noemt in dit kader een tweetal soorten vergoedingen: het rugzakmodel en het zoektermijnen model. 42 Het rugzakmodel geeft een vergoeding ter compensatie van de in te treden werkloosheid. Het zoektermijnen model compenseert de termijn dat er gezocht kan worden naar ander werk. Een ander probleem dat speelt heeft betrekking op de aard van de procedure. Ik heb eerder aangegeven dat de Hoge Raad heeft benadrukt dat de ontbindingsroute zich kenmerkt als een procedure met een snelle doorlooptijd, waarbij de kantonrechter zijn oordeel velt aan de hand van aannemelijkheden en billijkheid. Verburg heeft de vraag opgeroepen of de kantonrechter hierdoor wel goed in staat is om een afgewogen beslissing te nemen omtrent de hoogte van de ontbindingsvergoeding zonder dat alle omstandigheden van het geval worden meegewogen. 43 Volgens Verburg zorgt de overbelasting van het rechterlijke apparaat ervoor dat kantonrechters niet in staat zijn om weloverwogen tot een oordeel te komen Ondernomen initiatieven In deze paragraaf gaat de aandacht summier uit naar initiatieven die in het verleden zijn ondernomen ter herziening van het ontslagrecht. Het is in het belang van deze scriptie om een beeld te krijgen wat de reacties op deze voortellen waren. Ter afbakening wil ik mij beperken tot een schets van de initiatieven vanaf het jaar Vanaf 1 januari 1999 heeft het ontslagrecht belangrijke wijzigingen 40 E. Verhulp e.a., Ontslagrecht in beweging, Den Haag: Sdu uitgevers 2004, p L.G. Verburg, Het Nederlandse ontslagrecht en het BBA-carcinoom, Deventer: Kluwer 2011, p E. Verhulp e.a., Ontslagrecht in beweging, Den Haag: Sdu uitgevers 2004, p L.G. Verburg, Het Nederlandse ontslagrecht en het BBA-carcinoom, Deventer: Kluwer 2011, p Zie vorige noot. 12

13 ondergaan door het in werking treden van de Wet Flexibiliteit en zekerheid. 45 Bij de parlementaire behandeling van deze wet heeft de regering besloten om de Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel in te stellen met de taak om de toekomst van het duale ontslagrecht te bekijken. 46 De adviescommissie stelde voor om te kiezen voor een repressief ontslagstelsel, waarbij een ontslag achteraf getoetst zou worden door een civiele rechter. Het wegvallen van de preventieve toets zou met zich meebrengen dat een werkgever verplicht een hoorprocedure diende te doorlopen. Dit zou leiden tot onderhandelingen en meer duidelijkheid over de reden van ontslag bij de werknemer. De Stichting van de Arbeid (hierna: STAR) was van mening dat de eisen die gesteld werden aan een hoorprocedure zouden leiden tot complexiteit en onzekerheid, omdat het schenden ervan kon leiden tot vernietigbaarheid. 47 Het advies en het tegenvoorstel hebben stof tot nadenken gegeven, zo zal blijken uit de latere initiatieven. 48 In 2007 nam het kabinet zelf de verantwoordelijkheid middels een adviesaanvraag aan de STAR op 3 juli. De aanvraag was afkomstig van minister Donner, en vloeide voort uit de gezamenlijke ambitie van het kabinet, gemeenten en sociale partners om tot een verhoging van de arbeidsparticipatie te komen. 49 De BBA-route zou worden afgeschaft en er zou een wettelijke regeling komen omtrent de ontslagvergoeding. Scholing en ontwikkeling van capaciteiten zou werknemers beschermen doordat de arbeidsparticipatie zou verhogen. 50 Ook voorzag het plan in een aanzegplicht voor de werkgever om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Het plan van Donner heeft niet tot uitvoering geleid, wat volgens Verburg was gestoeld op politieke gronden. 51 Aanleiding hiervoor zullen mijns inziens de vele kritieken zijn geweest. Verhulp uitte bijvoorbeeld kritiek op het ontbreken van een redelijkheidstoets achteraf tegen het voorkomen van een onredelijke opzegging. 52 Ook gaf hij aan dat een hoorplicht waarschijnlijk meer bescherming bood. 53 Een ander punt van kritiek was dat het plan in het geval van een beëindiging wegens bedrijfseconomische en/of organisatorische redenen aan de werkgever de mogelijkheid bood om de opzegging alsnog voorafgaand door het UWV (destijds CWI) te laten toetsen. 54 Dit werd als merkwaardig beschouwd, omdat Donner het duale stelsel nu juist wilde afschaffen. 55 Verder voorzag het plan niet in concrete bepalingen waardoor de arbeidsparticipatie 45 Stb. 1998, Rapport van de Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel, Afscheid van het duale ontslagrecht, Den Haag: Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, 2000, p Advies inzake het rapport van de Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel, 15 juli 2003, 7/03, p W.C.L. van der Grinten e.a., Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, p Adviesaanvraag aan de Stichting van de Arbeid, 3 juli 2007, AV/IR/2007/ Adviesaanvraag aan de Stichting van de Arbeid, 3 juli 2007, AV/IR/2007/23064, p L.G. Verburg, Het Nederlandse ontslagrecht en het BBA-carcinoom, Deventer: Kluwer 2011, p E. Verhulp, Herziening ontslagrecht, het is nooit goed of het deugt niet, SR 2007, p E. Verhulp, Herziening ontslagrecht, het is nooit goed of het deugt niet, SR 2007, p Adviesaanvraag aan de Stichting van de Arbeid, 3 juli 2007, AV/IR/2007/23064, p S.S.M. Peters, Ontslag(zeker) van Donner tot Bakker, SMA 2008, p

14 omhoog zou worden gebracht, zo stelde Verhulp. 56 De wettelijke ontslagvergoeding zou volgens Verhulp en Heerma van Voss leiden tot een benadeling van oudere werknemers, omdat deze groep veelal lange dienstverbanden hebben. 57 Na het plan van Donner gaf de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid in december 2007 opdracht aan de Commissie Arbeidsparticipatie (hierna: de Commissie) om voorstellen te formuleren. 58 Afschaffing van de BBA-route met een rechterlijke toets achteraf stonden in het voorstel centraal. 59 Ook de Commissie wenste tot een verhoging van de arbeidsparticipatie te komen en stelde daarbij de invoering van het werkbudget voor. Het werkbudget is een persoonsgebonden budget dat erop gericht was de inzetbaarheid op peil te houden door middel van bijvoorbeeld cursussen of coachingstrajecten. 60 Indien vast zou komen te staan dat er voor een ontslag geen gegronde redenen zijn dan duurde het dienstverband voort. De Commissie wilde aan de rechter de mogelijkheid geven om een vergoeding aan de werknemer te kunnen geven. De arbeidsovereenkomst kwam dan alsnog te vervallen. Na vergelijking met het Duitse ontslagrecht kwam Peters tot de conclusie dat het systeem in de meeste gevallen zal leiden tot het toekennen van een vergoeding in plaats van het in stand houden van de arbeidsovereenkomst tussen partijen. 61 Met het oog op een verhoging van de arbeidsparticipatie diende deze situatie juist voorkomen te worden. De Commissie stuurde ook aan op invoering van de zogenaamde transferperiode waarbij het doel was om een prikkel te geven aan de werkgever en de werknemer om te investeren in inzetbaarheid en werkzekerheid. 62 De praktijk vond de transferperiode mobiliteitsremmend. 63 Het voorstel bevatte geen concrete uitwerkingen en heeft dan ook niet geleid tot wijziging van het ontslagrecht. 64 Op 11 november 2011 heeft Koser Kaya van de D66 fractie het initiatiefwetsvoorstel gepresenteerd aan de Tweede Kamer gepresenteerd. 65 In de inleiding heb ik aangegeven dat het wetsvoorstel nog steeds aanhangig is, echter deze is door de plannen in de Voorjaarsnota 2012 buitenspel gezet. Koser Kaya wenste met het wetsvoorstel een verbetering van de rechtspositie van de werknemer bij ontslag te realiseren. 66 De wijze waarop dit diende te gebeuren was door middel van 56 E. Verhulp, Herziening ontslagrecht, het is nooit goed of het deugt niet, SR 2007, p E. Verhulp, Herziening ontslagrecht, het is nooit goed of het deugt niet, SR 2007, p. 10; G.J.J. Heerma van Voss, Ontslagrecht volgens Donner, SR 2007, 51, p Kamerstukken II , , nr. 154, bijlage. 59 Advies Commissie Arbeidsparticipatie, Naar een toekomst die werkt, Rotterdam 2008, p Advies Commissie Arbeidsparticipatie, Naar een toekomst die werkt, Rotterdam 2008, p S.S.M. Peters, Ontslag(zeker) van Donner tot Bakker, SMA 2008, p Advies Commissie Arbeidsparticipatie, Naar een toekomst die werkt, Rotterdam 2008, p S.S.M. Peters, Ontslag(zeker) van Donner tot Bakker, SMA 2008, p. 397.; T. van Peijpe, Werkzekerheid voor iedereen SMA 2008, p L.G. Verburg, Het Nederlandse ontslagrecht en het BBA-carcinoom, Deventer: Kluwer 2011, p Kamerstukken II , , nr Kamerstukken II , , nr. 3, p

15 een afschaffing van de BBA-route. De ontbindingsroute zou beperkt worden tot de gevallen waarop een opzegverbod van toepassing is. Koser Kaya heeft voorgesteld om een hoorplicht in te voeren. Uitgangspunt was dat deze door de werkgever eenvoudig vorm te geven was. 67 Net zoals eerdere voorstellen beoogde Koser Kaya een repressief ontslagstelsel waar de werknemer op eigen initiatief de opzegging kon laten beoordelen op redelijkheid. De onafhankelijke rechter zou de opzegging volledig kunnen toetsen. 68 Tot slot wenste Koser Kaya dat de werkgever verplicht zou worden om de werkloosheidsuitkering van een ontslagen werknemer aan te vullen tot ten hoogste een periode van drie maanden. 69 Minister Kamp heeft in de notitie aangegeven dat zijn plannen dusdanig afwijken van het wetsvoorstel van Koser Kaya dat er een nieuw wetsvoorstel zal worden opgesteld. 70 Welke wijzigingen minister Kamp wenst te realiseren zal ik bespreken in het volgende hoofdstuk. 67 Kamerstukken II , , nr. 3, p Kamerstukken II , , nr. 3, p Kamerstukken II , , nr. 3, p Kamerstukken II , , nr. 400, p

16 Hoofdstuk 2: Hoofdlijnennotitie In dit hoofdstuk zal ik de inhoudelijke wijzigingen van het ontslagrecht bespreken die de Hoofdlijnennotitie aanpassing ontslagrecht en WW 71 beoogt. Eerst zal ik aangeven wat de aanleiding en het doel is van de notitie waarna ik dieper in zal gaan op de betekenis van de veranderingen die minister Kamp wenst te realiseren. 2.1 Aanleiding en doel De gepresenteerde Voorjaarsnota van 25 mei 2012 bevat een globale beschrijving van de voorgestelde hervorming van het ontslagrecht en de WW. Minister Kamp heeft hier door middel van de notitie nadere invulling aan geven. De minister geeft in de notitie aan dat de beperkte arbeidsmobiliteit van de Nederlandse arbeidsmarkt het voornaamste probleem vormt. 73 Deze beperking zou te wijten zijn aan het feit dat werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd veelal lange tijd werkzaam blijven bij dezelfde werkgever. Volgens de minister leidt deze situatie ertoe dat er ongelijkheid is tussen werkende met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en werkende op flexibele basis. 74 De minister deelt hiermee de mening van Verburg dat het ontslagrecht ertoe leidt dat outsiders op de arbeidsmarkt meer worden benadeeld dan insiders. 75 Dit probleem is ook terug te vinden in de memorie van toelichting van het wetsvoorstel van Koser Kaya. 76 De situatie dat werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd over het algemeen langer werkzaam blijven bij dezelfde werkgever is volgens de minister te wijten aan de hoge ontslagbescherming door de gemiddeld hoge ontslagvergoedingen. 77 De kantonrechtersformule leidt ertoe dat vooral oudere werknemers met een lang dienstverband bevoordeeld worden ten opzichte van jongere of flexibele arbeidskrachten bij ontslag, omdat de formule uitgaat van het aantal gewogen dienstjaren. Daarnaast is de ontslagvergoeding niet gericht op activering, en dat is volgens de minister onwenselijk met het oog op een verhoging van de arbeidsmobiliteit. 78 Over het algemeen is de minister van mening dat de keuze van de werkgever tussen enerzijds de BBAroute en anderzijds de ontbindingsroute grote gevolgen heeft voor de werknemer. 79 De gevolgen zitten hem in het feit dat de werknemer bij de BBA-route geen of een beperkte vergoeding toegekend zal krijgen, terwijl de ontbindingsroute deze mogelijkheid wel biedt. Dit heeft volgens de minister tot 71 Kamerstukken II , , nr Kamerstukken II , , nr Kamerstukken II , , nr. 400, p Kamerstukken II , , nr. 400, p L.G. Verburg, Het Nederlandse ontslagrecht en het BBA-carcinoom, Deventer: Kluwer 2011, p Kamerstukken II , 33075, nr.3, p Zie vorige noot. 78 Kamerstukken II , , nr. 400, p Kamerstukken II , , nr. 400, p

17 gevolg dat het huidige ontslagstelsel leidt tot rechtsongelijkheid, een gedachte die eerder in deze scriptie aan de orde is geweest. De rechtsongelijkheid komt voort uit de situatie dat twee soortgelijke gevallen op verschillende manieren kunnen worden behandeld, omdat de keuze bij de werkgever ligt. Tot slot benoemt de minister in de notitie de situatie dat werknemers via de weg van artikel 7:681 BW een vervolgprocedure instellen om op deze manier een schadevergoeding te vorderen. 80 Doordat er bij deze procedure deels op andere criteria wordt getoetst komt het maar beperkt voor dat een werknemer daadwerkelijk een schadevergoeding toegekend krijgt. Het doel van de notitie is om alle bovengenoemde problemen weg te nemen zodat de arbeidsmobiliteit toeneemt en het ontslagrecht geen rechtsongelijkheid in de hand werkt. 2.2 Beoogde situatie De minister wenst het doel te bereiken door een drietal wijzigingen aan te brengen ter hervorming van het ontslagrecht en de WW. 81 In de eerste plaats wenst de minister dat het duale ontslagstelsel plaatsmaakt voor een enkelvoudig ontslagstelsel. Dit houdt in dat naast de ontbindingsroute de BBAroute komt te vervallen, waarbij de werkgever de mogelijkheid krijgt om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. De werkgever dient voor de opzegging echter wel een hoorprocedure te doorlopen. Een werknemer krijgt de mogelijkheid om de opzegging achteraf te laten toetsen op redelijkheid. Deze voorstellen zijn niet nieuw, zo is gebleken uit de bespreking van de eerdere initiatieven in hoofdstuk 1.3. Ook Koser Kaya wenste met haar wetsvoorstel tot een afschaffing van het duale ontslagstelsel te komen waarbij een repressieve toets mogelijk werd. 82 Ook de hoorplicht kwam reeds naar voren in het rapport van de Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel in In de tweede plaats wenst de minister een zogenaamd transitiebudget invoeren. Dat budget kan worden gebruikt om scholing of andere manieren van ontwikkeling te bekostigen na ontslag, zodat daardoor de inzetbaarheid van werknemers wordt verhoogd. In de derde plaats krijgt de werkgever de verplichting om de eerste maanden werkloosheid van ontslagen werknemers te bekostigen. Deze verplichting zal gelden ten aanzien van werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, maar ook voor werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Ter verwezenlijking van de beoogde situatie voorziet de notitie in een aantal wijzigingen. De betekenis van de veranderingen voor de rechtspositie van de werknemer bij ontslag zal ik in de onderstaande alinea s nader toelichten. 80 Kamerstukken II , , nr. 400, p Zie vorige noot. 82 Kamerstukken II , 33075, nr.3, p Rapport van de Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel, Afscheid van het duale ontslagrecht, Den Haag: Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, 2000, p

18 Enkelvoudig ontslagstelsel Het afschaffen van de BBA-route is in het verleden al meerdere keren voorgesteld, bijvoorbeeld in het plan van Donner in De enkelvoudige opzet van het ontslagrecht dient ervoor te zorgen dat de ongelijkheid die het huidige stelsel met zich meebrengt verdwijnt, en dat werkgevers minder geld kwijt zullen zijn aan langdurige procedures. 85 Ook verdwijnt de mogelijkheid van de werkgever om te kiezen tussen de verschillende routes van het duale ontslagstelsel. De notitie beperkt de ontbindingsroute van artikel 7:685 BW tot de gevallen dat er sprake is van een opzegverbod. 86 Hierbij valt te denken aan opzegging wegens ziekte. Deze beperking dient ertoe te leiden dat procedures op grond van artikel 7:685 BW aanzienlijk verminderen waardoor werkgevers proceskosten zullen besparen. 87 Het wetsvoorstel van Koser Kaya voorziet hier ook in. 88 Voordat een werkgever overgaat tot opzegging zal er een hoorprocedure doorlopen moeten worden waarbij de werknemer van de reden van opzegging in kennis wordt gesteld. Een werknemer heeft de mogelijkheid om tegen de reden bezwaar te maken. De minister heeft in de notitie vermeld dat er in het wetsvoorstel waarborgen zullen worden opgenomen waardoor de werkgever verplicht wordt om de hoorprocedure zorgvuldig te doorlopen. 89 De hoorprocedure, of hoorplicht, is niet nieuw, omdat het overeenkomt met het advies van de Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel in en het plan van Donner in Ook het voorstel Koser Kaya voorziet in een hoorplicht. 92 Verhulp was destijds van mening dat een hoorplicht kon voorkomen dat er na opzegging procedures plaatsvinden. 93 Anders dan het voorstel van Koser Kaya wenst de minister de opzegtermijn voor iedere werknemer vaststellen op twee maanden, zodat deze niet meer afhankelijk is van de lengte van het dienstverband. 94 De werknemer krijgt in de voorgestelde situatie de mogelijkheid om de opzegging achteraf te laten toetsen, waarbij de minister het doel heeft om de toetsingscriteria zoveel mogelijk te concretiseren. 95 Op deze manier wenst de minister duidelijkheid te geven over wanneer een opzegging al dan niet redelijk is. Bij de vormgeving van de toetsingscriteria valt volgens de minister te denken aan het Ontslagbesluit dat bij de huidige BBA-route wordt gehanteerd. Dit zal moeten leiden tot rechtszekerheid voor de werknemer. 96 De minister wenst dat de rechter zowel bedrijfseconomische als 84 Adviesaanvraag aan de Stichting van de Arbeid, 3 juli 2007, AV/IR/2007/ Kamerstukken II , , nr. 400, p Kamerstukken II , , nr. 400, p Zie vorige noot. 88 Kamerstukken II , 33075, nr.3, p Kamerstukken II , , nr. 400, p Rapport van de Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel, Afscheid van het duale ontslagrecht, Den Haag: Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, 2000, p Adviesaanvraag aan de Stichting van de Arbeid, 3 juli 2007, AV/IR/2007/ Kamerstukken II , 33075, nr.3, p E. Verhulp, Herziening ontslagrecht, het is nooit goed of het deugt niet, SR 2007, p Kamerstukken II , , nr. 400, p Kamerstukken II , , nr. 400, p Zie vorige noot. 18

19 niet-bedrijfseconomische ontslagen marginaal toetst, tenzij het voor zich spreekt dat een opzegging van de werkgever onredelijk is. Deze marginale toets is anders dan de volle redelijkheidstoets die Koser Kaya heeft voorgesteld. 97 De rechter kan de werkgever veroordelen in het betalen van een schadevergoeding indien een werkgever onredelijk heeft opgezegd. De begroting van de vergoeding zal worden gemaximeerd op ten hoogste een half maandsalaris per dienstjaar tot maximaal een jaar, tenzij een specifiek geval met zich meebrengt dat de gemaximeerde vergoeding ontoereikend is. 98 De minister geeft in de notitie niet aan of de huidige leer van de Hoge Raad zal worden gehanteerd ten aanzien van de begroting van de schade van een kennelijk onredelijk ontslag. 99 In het geval een werknemer het niet eens is met een rechterlijke beslissing, dan zal de werknemer de mogelijkheid hebben om in hoger beroep te gaan. 100 Ik maak hieruit op dat de minister het ontbreken van een beroepsmogelijkheid binnen het duale ontslagstelsel ontoelaatbaar acht. Hierbij kan een rol spelen dat uit de praktijk berichten luiden dat de routes mogelijk in strijd zijn met het recht op een eerlijk proces, zoals neergelegd in artikel 6 EVRM. 101 De toetsingscriteria voor de rechter en de met waarborgen omklede hoorprocedure dienen er in de beoogde situatie zoveel mogelijk voor te zorgen dat werknemers geen procedure bij de rechter beginnen. Indien een werknemer in eerste instantie in het ongelijk wordt gesteld, en in tweede instantie in hoger beroep in het gelijk wordt gesteld dan is er de mogelijkheid om een afkoopsom van herstel te vorderen. 102 Transitiebudget Met het oog op een verhoging van de arbeidsmobiliteit, en een verlaging van de kosten bij ontslag, gaat de notitie uit van de invoering van een transitiebudget. 103 De hoogte van het budget zal een kwart maandsalaris per dienstjaar bedragen met een maximum van een half jaarsalaris. Het budget zal gelijk zijn voor iedere werknemer. 104 Het budget zal worden verkregen bij ontslag en het dient ervoor te zorgen dat werknemers inzetbaar blijven op de arbeidsmarkt. 105 Dit zal volgens de minister worden bereikt doordat het transitiebudget verkregen zal worden in de vorm van een aanspraak op scholing of andere inspanningen die erop gericht zijn de inzetbaarheid te verhogen. De minister lijkt met het transitiebudget aansluiting te hebben gezocht met het eerder voorgestelde werkbudget door de 97 Kamerstukken II , 33075, nr.3, p Kamerstukken II , , nr. 400, p HR 27 november 2009, JAR 2009/305 (Van de Grijp/Stam); HR 12 februari 2010, LJN: BK4472 (Rutten/Breed). 100 Kamerstukken II , , nr. 400, p Zie voor de BBA-route: D.M.A. bij de Vaate, Rechtsbescherming tegen een ondeugdelijke ontslagvergunning bezien in het licht van artikel 6 EVRM ; Zie voor de ontbindingsroute: L.G. Verburg, Het Nederlandse ontslagrecht en artikel 6 EVRM. Geteld, geteld, gewogen en te licht bevonden, AA 2011/4, p. 288 of B.D. Hengstmengel e.a., Doorbreking van het appelverbod ex. Art. 7:685 lid 11 wegens verzuim van essentiële vormen, SR 2001, p Kamerstukken II , , nr. 400, p Kamerstukken II , , nr. 400, p Zie vorige noot. 105 Kamerstukken II , , nr. 400, p

20 Commissie Arbeidsparticipatie in Het transitiebudget komt in de plaats van de huidige ontslagvergoedingen en dient de tweedeling op de arbeidsmarkt tegen te gaan. 107 Werkgevers zullen namelijk dezelfde vergoeding bekostigen bij ontslag voor een werknemer met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en een werknemer met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Ik acht de situatie mogelijk dat werknemers in de nieuwe situatie naar de rechter zullen gaan om de mogelijke onredelijkheid van de opzegging aan te vechten. Deze mening is mij toegedaan, omdat een verkregen schadevergoeding tegelijk verkregen kan worden met het transitiebudget. 108 Werkloosheid In de nieuwe situatie zal de werkgever na ontslag de werkloosheidsuitkering van de werknemer dienen te bekostigen voor de eerste zes maanden. 109 Koser Kaya heeft in haar voorstel een periode van drie maanden voorgesteld. 110 De minister sluit met deze regeling aan bij de voorstellen van de Voorjaarsnota De regeling dient ertoe bij te dragen dat een werkgever niet lichtvaardig zal besluiten om een werknemer te ontslaan. Het biedt hierdoor met andere woorden een mate van bescherming van de rechtspositie van zowel werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd als werknemers met arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. De regeling zal er volgens de minister ook toe leiden dat de tweedeling op de arbeidsmarkt wordt verkleind. Ook is hij van mening dat de verplichte WW-aanvulling zal leiden tot een verhoging van de werkgeversinspanningen ten aanzien van scholing van hun werknemers, omdat zij er belang bij krijgen dat een werknemer weer snel aan het werk is. 112 Dit zou goed zijn voor in het bijzonder oudere en flexibele werknemers, omdat zij op deze wijze eerder inzetbaar zullen zijn op de arbeidsmarkt. Uit de notitie blijkt dat de technische vormgeving van de WW-aanvulling nader vormgegeven dient te worden. 113 Bij de vormgeving zal de aandacht bijvoorbeeld uit dienen te gaan naar de samenhang tussen de WW-aanvulling en het transitiebudget, omdat het op dit moment niet duidelijk is of de WWaanvulling stopt indien er ander werk gevonden is. Verder zal de minister in de uitwerking van de notitie rekening houden met het ontstaan van eventuele (schijn-)zelfstandigen, wat inhoudt dat werknemers niet als werknemers worden beschouwd. 114 Tot slot merkt de minister op dat kleine werkgevers die op dit moment veelal gebruik maken van de BBA-route duurder uit zullen zijn in de nieuwe situatie. Bij de totstandkoming van het wetsvoorstel zal hierbij worden stilgestaan Advies Commissie Arbeidsparticipatie, Naar een toekomst die werkt, Rotterdam 2008, p Kamerstukken II , , nr. 400, p Kamerstukken II , , nr. 400, p Kamerstukken II , , nr. 400, p Kamerstukken II , 33075, nr.3, p Kamerstukken II , , nr Kamerstukken II , , nr. 400, p Kamerstukken II , , nr. 400, p Kamerstukken II , , nr. 400, p Zie vorige noot. 20