Masterscriptie Ondernemingsrecht

Transcriptie

1 Masterscriptie Ondernemingsrecht Tilburg University Faculteit der Rechtswetenschappen Departement Business Law Auteur: Jorgos Sparos Anr: DE UITLEG VAN GARANTIES & VRIJWARINGEN IN OVERNAMECONTRACTEN Een onderzoek naar hoe garanties en vrijwaringen in overnamecontracten uitgelegd dienen te worden in het licht van de evolutie van de jurisprudentie van de uitleg van commerciële contracten.

2 VOORWOORD Met veel genoegen presenteer ik hierbij mijn scriptie. Dit werk is het eindresultaat van ongeveer een jaar af en aan hard werken. In de scriptie zijn het de figuren garanties en vrijwaringen in de context van overnamecontracten die de hoofdrol spelen, in het bijzonder hoe de uitleg ervan dient te geschieden in het licht van de evolutie van de jurisprudentie van de uitleg van commerciële contracten. Hoewel de figuren garantie en vrijwaring in de overnamepraktijk veelvuldig worden gebruikt, zijn ze juridisch gezien ongrijpbaar en kennen ze vele vormen. Over garanties is veel geschreven, met name waar het gaat om garanties in zijn algemeenheid. Verschillende auteurs hebben er hun mening over gegeven, maar hebben daarbij vooral aandacht geschonken aan de vraag wat nu onder een garantie moet worden verstaan. In samenhang met overnamecontracten, vrijwaringen en de uitleg van commerciële contracten kwam het echter niet (veel) voor. Wel heeft Raaijmakers nog een proefschrift geschreven over garanties in overnamecontracten, maar dit was nog voor het HR Meyer Europe/PontMeyer 1 arrest. 2 Het leek me daarom zinvol een nadere terreinverkenning te doen daar in verschillende publicaties die zijn verschenen over garanties en vrijwaringen na HR Meyer Europe/PontMeyer 3 slechts beperkt stil is gestaan over hoe deze uitleg diende te geschieden. Het doel van mijn onderzoek is om de uitleg van garanties en vrijwaringen in overnamecontracten scherp en juist te duiden door recht te doen aan de relevante jurisprudentie hieromtrent. Ik hoop dan ook van harte dat dit voor de lezer nu duidelijker is geworden. Jorgos Sparos Oss, februari HR 19 januari 2007, NJ 2007, 575 JOR 2007, 166 (Meyer Europe/PontMeyer). 2 G.T.M.J. Raaijmakers, Garanties bij overnames, Den Haag: Boom Juridische uitgevers HR 19 januari 2007, NJ 2007, 575 JOR 2007, 166 (Meyer Europe/PontMeyer). 1

3 SAMENVATTING Scholten stelde in zijn beroemde WPNR opstel van bijna een eeuw geleden al vast dat woorden vaak voor meerdere uitleg vatbaar zijn. 4 In de context van schriftelijke overeenkomsten is dit vooral tot uitdrukking gebracht door het beroemde HR Haviltex 5 arrest, waarin is bepaald dat de betekenis van een contract niet enkel door een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract tot uitdrukking wordt gebracht. 6 Het leerstuk heeft zich in de loop der jaren nader ontwikkeld, waarbij ten aanzien van overnamecontracten het HR Meyer Europe/PontMeyer 7 arrest de toon heeft gezet door te bepalen dat een rechter onder bepaalde omstandigheden een voorshands taalkundige uitleg mag toepassen. Net als vele anderen ging ik er echter langere tijd vanuit dat in geval het bij commerciële contracten aankwam op de uitleg van een daarin opgenomen beding men ervan uit moest gaan dat een kwestieus beding in een dergelijk contract naar zijn letterlijke grammaticale betekenis moest worden gelezen. 8 Mijn onderzoek laat zien dat dit in werkelijkheid niet het geval is. De soep wordt aldus niet zo heet gegeten als deze wordt opgediend. In zijn uitlegarresten van na 2007 heeft de Hoge Raad dit leerstuk namelijk nader uitgewerkt en meer genuanceerd. Hoewel de Hoge Raad bij omvangrijke commerciële transacties Haviltex dus nog steeds vooropstelt en zodoende niet dwingend een objectieve uitleg voorschrijft, maar oordeelt dat dit 'in beginsel' voor de hand ligt, laten de in deze scriptie besproken arresten ook zien dat het feit dat het gaat om omvangrijke commerciële contracten nog altijd een reden is om strikter vast te houden aan een taalkundige of objectieve uitleg. 9 Nu in het HR Hoog Catharijne 10 arrest is bepaald dat een garantie een contractuele bepaling is, waarvan de inhoud en de rechtsgevolgen, gelijk iedere andere contractuele bepaling, vastgesteld moeten worden door de uitleg daarvan, speelt de jurisprudentie ten aanzien van de uitleg van commerciële contracten een grote rol bij de uitleg van garanties en vrijwaringen in overnamecontracten. In mijn onderzoek heb ik mij hierom veel gericht op de ontwikkeling van de rechtspraak op het gebied van commerciële contracten enerzijds en de uitleg van garanties en vrijwaringen in overnamecontracten anderzijds. Aangezien garanties en vrijwaringen geen vastomlijnde juridische betekenis hebben, betekent dit dat de reikwijdte hiervan mede afhankelijk zal zijn van de inhoud hiervan en hoe deze vervolgens wordt uitgelegd. De aard van overnamecontracten brengt met zich mee dat hiervoor vaak zal gelden dat deze in beginsel grammaticaal mogen worden uitgelegd. 11 De letterlijke tekst van garanties en vrijwaringen is namelijk van groter gewicht naarmate de partijen meer professioneel zijn en die tekst 4 P. Scholten, Uitlegging van testamenten, WPNR 1909/2058, p HR , NJ 1981, 635 (Haviltex). 6 Vgl. HR , NJ 1981, 635 (Haviltex), r.o.v. VI.2. 7 HR 19 januari 2007, NJ 2007, 575 JOR 2007, 166 (Meyer Europe/PontMeyer). 8 Zie bijvoorbeeld de noot van R.P.J.L. Tjittes bij HR 19 januari 2007, JOR 2007, 166 (Meyer Europe/PontMeyer). 9 H.N. Schelhaas, Pacta sunt servanda bij commerciële contractanten, NTBR 2008, HR 22 december 1995, NJ 1996, 300 (ABP/FGH) Hoog Catharijne. 11 Vgl. HR 19 januari 2007, NJ 2007, 575 JOR 2007, 166 (Meyer Europe/PontMeyer). 2

4 intensiever onderwerp is geweest van onderhandeling. 12 Bij overnamecontracten is dit bij uitstek het geval, maar een plicht hiertoe bestaat echter niet. Gezien het nu duidelijk is dat de vrijheid om een voorshands taalkundige uitleg toe te passen iets heel anders is dan de plicht om deze toe te passen, moet heel voorzichtig worden omgesprongen met de inhoud van een overnamecontract. Denkbaar is het immers dat ondanks zeer uitgebreide onderhandelingen, een zeer gedetailleerd en omschreven clausule afgesloten door professionele partijen welke zijn bijgestaan door zeer deskundig te achten juristen of andersoortige adviseurs met specialistische kennis, de rechter nog altijd anders kan beslissen op basis van bijvoorbeeld de redelijkheid en billijkheid. 12 Vgl. HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493 (DSM/Fox m. nt. C.E. du Perron). 3

5 INHOUDSOPGAVE Voorwoord... 1 Samenvatting... 2 Lijst van afkortingen Inleiding Aanleiding tot dit onderwerp Afbakening van het onderwerp Aanpak Contracteren in Nederland Inleiding Schriftelijke contracten Contractsuitleg Haviltex CAO norm HR DSM/Fox HR Meyer Europe/Pontmeyer Tussenconclusie Commercieel contracteren Inleiding De noden van professionele partijen De noodzaak van een taalkundige uitleg De invloed van advocaten(kantoren) De arresten HR Meyer Europe/PontMeyer HR Derksen/Homburg Tussenconclusie De evolutie van het leerstuk na HR Vodafone/ETC HR UPC/Land HR Euroland/Gilde HR Skare/Flexmen HR ISG/Meropa HR Lundiform/Mexx

6 3.6 Samenvatting (commercieel) contracteren Conclusie (commercieel) contracteren Het overnamecontract Inleiding Overnamecontracten De aandelenkoopovereenkomst/share purchase agreement De Activa/Passiva koopovereenkomst Totstandkoming overname Risico s afdekken Due Diligence Garanties en vrijwaringen Inleiding Jurisprudentie HR Hoog Catharijne HR Mol/Meijer Nadere jurisprudentie De Literatuur over garanties en vrijwaringen Garanties Vrijwaringen Het onderscheid tussen garanties en vrijwaringen De uitleg van garanties en vrijwaringen Garanties & vrijwaringen vanuit Anglo-Amerikaans perspectief Tussenconclusie Conclusies en aanbevelingen Inleiding Conclusies Aanbevelingen Slot Geraadpleegde literatuur Boeken Proefschriften Tijdschriftartikelen Jurisprudentie Overige

7 LIJST VAN AFKORTINGEN AA Ars Aequi (Tijdschrift) APA Asset Purchase Agreement (Activa/Passiva overnameovereenkomst) B.V. Besloten Vennootschap Bb Bedrijfsjuridische berichten (Tijdschrift) BW Burgerlijk Wetboek c.q. Casu quo: Of anders CAO Collectieve Arbeidsovereenkomst Contracteren Tijdschrift voor de contractspraktijk Diss. Dissertatie e.a. en anderen Hfdst. Hoofdstuk Hof Gerechtshof HR Hoge Raad IPO Initial Private Offering (Aandelenemissie) JOR Journaal Onderneming en Recht (Tijdschrift) m. nt. met noot MvV Maandblad voor Vermogensrecht (Tijdschrift) N.V. Naamloze Vennootschap NJ Nederlandse Jurisprudentie (Tijdschrift) nr. nummer nrs. nummers NTBR Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht (Tijdschrift) p. Pagina par. Paragraaf pp. Partijen PSA Profit Sharing Agreement r.o.v. Rechtsoverweging Rb. Rechtbank RCR Rechtspraak Contractenrecht (Tijdschrift) Red. Redactie RvdW Rechtspraak van de Week (Tijdschrift) SPA Share Purchase Agreement (Aandelenkoopovereenkomst) TOP Tijdschrift voor de Ondernemingsrecht Praktijk (Tijdschrift) TvOB Tijdschrift voor vennootschapsrecht, rechtspersonenrecht en ondernemingsbestuur V&O Vennootschap en Onderneming (Tijdschrift) Vgl. Vergelijk WPNR Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie (Tijdschrift) 6

8 1. INLEIDING In onze huidige samenleving spelen organisaties in allerlei soorten en maten een voorname rol. Denk aan de organisaties waar we voor werken, ons onderwijs volgen, ons geld stallen, onze zieken aan toevertrouwen of simpelweg ons eten kopen. Organisaties komen we dagelijks veelvuldig tegen en zijn op hun beurt ook weer met tal van andere organisaties verbonden. Zij zijn niet statisch, maar groeien of slanken juist af. Onder meer door overnames. Overnames spelen, ondanks de huidige economische situatie, nog altijd een belangrijke rol in onze samenleving. 13 De maatschappelijke en politieke consternatie rondom de overname van KPN door América Móvil heeft dit recentelijk nog goed geïllustreerd. 14 Bedrijven kunnen om tal van redenen besluiten een ander bedrijf over te nemen, zich over te laten nemen, of een deel van een concern over te (laten) nemen. Bedrijven opereren in een constant veranderende markt en moeten om te floreren of soms zelfs om te overleven met de markt mee kunnen gaan. Dat is echter niet waar het in deze scriptie hoofdzakelijk over gaat. Het gaat in deze scriptie vooral om het bij een overname gepaard gaande contract en de daarbij behorende garanties en vrijwaringen. 1.1 AANLEIDING TOT DIT ONDERWERP Aanleiding voor het onderwerp van deze scriptie komt is een opdracht die tijdens de stage die ik heb gelopen in het kader van het sluitstuk van mijn Master Ondernemingsrecht aan Tilburg University aan bod is gekomen. Naast deze scriptie, is het lopen van een stage namelijk ook een verplicht onderdeel hiervan. De keuze hierin was vrij en ik besloot zelf al snel dat ik deze stage bij Deterink Advocaten en Notarissen N.V. wilde lopen. Aldus geschiedde en heb ik zodoende van tot en met stage gelopen bij Deterink. Tijdens mijn stage heb ik meerdere cases behandeld bij verschillende secties, waarbij ik onder meer de volgende vraag heb behandeld: Hoe ver reikt de toepasbaarheid van vrijwaringen in overnamecontracten in het algemeen en hoe moeten deze worden geïnterpreteerd? Deze vraag werd gesteld naar aanleiding van een lopend geschil waarin onder andere het bereik van een bepaalde vrijwaringclausule in een overnamecontract werd betwist door de wederpartij. Inzet van dit specifieke onderdeel van het geschil waren vooral de bewoordingen in de vrijwaringclausule: verkoper vrijwaart koper voor ALLE kosten voortvloeiende uit project x. 15 Uit de eerder beschreven situatie was mijn intellectuele nieuwsgierigheid gewekt, ben ik zeer geïnteresseerd in het onderwerp geraakt en besloot ik uiteindelijk mijn scriptie hierover te gaan schrijven. Hoewel ik destijds tot tevredenheid de vraag heb kunnen beantwoorden, zijn bij mij wel vraagtekens blijven hangen en 13 Aldus G.T.M.J. Raaijmakers, Garanties bij overnames, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2002, p. 1. Dat is nog altijd het geval: zie ter illustratie de leaguetables van overfusies.nl. Verkrijgbaar via 14 Zie bijvoorbeeld; Matt Steinglass, KPN in takeover talks with América Móvil over 7.2bn offer, The Financial Times, september via 15 In het bijzonder was het woord alle in deze kwestieus. 7

9 wilde ik in het algemeen meer weten over het onderwerp en al wat daarmee samenhangt. Zodoende ben ik het onderwerp nader gaan onderzoeken en is deze scriptie het resultaat daarvan. 1.2 AFBAKENING VAN HET ONDERWERP Mijn scriptie richt zich op het gebruik van garanties en vrijwaringen in commerciële contracten, in het bijzonder overnamecontracten. Ik richt mij in deze scriptie op partijen die zich zowel aan de verkopende zijde, alsook aan de kopende zijde bevinden in overnamesituaties. Voor de goede orde vermeld ik hierbij dat wanneer ik in deze scriptie spreek over overnames ik het heb over een situatie dat bedrijf a van bedrijf b diens aandelen of activa/passiva overneemt. Overnamecontracten worden in de praktijk door hun inherent complexe karakter en context vaak beschouwd als zijnde een commercieel contract. 16 Commerciële contracten zijn in de regel, kort door de bocht, omvangrijke en gedetailleerde contracten welke zijn afgesloten tussen een of meer professionele partijen, al dan niet onder begeleiding of advisering door (juridisch) deskundigen. 17 In Nederland zijn commerciële contracten onder invloed van de globalisering steeds meer op hun soortgenoten van Anglo-Amerikaanse afkomst gaan lijken, waarmee het op Anglo-Amerikaanse leest geschoeide commerciële contract inmiddels is uitgegroeid tot een niet meer weg te denken fenomeen in de Nederlandse contractspraktijk. 18 De gedachtegang bij de keuze voor dit soort contracten is dat ze de door commerciële contractanten begeerde rechtszekerheid meer bevorderen 19 dan het Nederlandse equivalent, dat beduidend beknopter is. 20 Kenmerkend hiervoor is dat ze veelal in de Engelse taal worden opgesteld, doorgaans een groot aantal (standaard-)bepalingen ( boilerplate-clausules 21 ) en gedetailleerde regelingen bevat, het resultaat tot stand komt na uitvoerige onderhandelingen en dat partijen zich bij het uitonderhandelen en opstellen van het contract in de regel door deskundig te achten juristen laten bijstaan. 22 Sinds het HR Meyer Europe/PontMeyer 23 arrest mogen dergelijke contracten op voorhand (dus zonder toetsing van de aan de inhoud gerelateerde feiten en omstandigheden) door de rechter naar hun meest voor de hand liggende taalkundige betekenis worden uitgelegd Vgl. R.P.J.L. Tjittes, Uitleg van garanties en vrijwaringen, Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation , p Illustratief hiertoe zijn HR 19 januari 2007, NJ 2007, 575; JOR 2007, 166 (Meyer Europe/PontMeyer) en HR 29 juni 2007, NJ 2007, 576; JOR 2007, 198 (Derksen/Homburg). 18 P.S. Bakker, Uitleg van commerciële contracten, WPNR 2011 (6890) p par Zie in deze zin F.W. Grosheide, Lees maar, er staat wat er staat, Contracteren 2000, p Vgl. P.S. Bakker, Uitleg van commerciële contracten, WPNR 2011 (6890) p par. 1. Zie meer uitgebreid hierover: R.P.J.L. Tjittes, Uitleg van schriftelijke contracten, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2009, par Zie M. Uijen, Boilerplate-clausules: Ketelbinkie in contractenland?, Contracteren, december 2010 nr P.S. Bakker, Uitleg van commerciële contracten, WPNR 2011 (6890) p HR 19 januari 2007, NJ 2007, 575 JOR 2007, 166 (Meyer Europe/PontMeyer). 24 Vgl. R.P.J.L. Tjittes, Uitleg van schriftelijke contracten, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2009, par

10 Aangezien garanties en vrijwaringen een grote rol spelen in overnamecontracten 25, vooral daar waar het gaat om risicoallocatie 26, is het mijns inziens vanuit het oogpunt van de als wenselijk geachte rechtszekerheid 27, goed om stil te staan bij wat de evolutie van de uitlegrechtspraak ten aanzien van commerciële contracten met zich meebrengt voor de uitleg van garanties en vrijwaringen. De centrale vraag die ik hierbij wil gaan behandelen is: wat zijn de gevolgen van de evolutie van de uitlegrechtspraak met betrekking tot commerciële contracten voor de uitleg van garanties en vrijwaringen in overnamecontracten en hoe moet in dit licht met garanties en vrijwaringen in overnamecontracten worden omgesprongen? De reden om meer specifiek te opteren voor overnamecontracten is enerzijds omwille van beknoptheid, anderzijds een keuze die er toe moet leiden dat het onderwerp meer uitgediept wordt. Daarnaast is het een onderwerp wat naar mijn inzicht zeer goed past bij de Master Ondernemingsrecht. Uiteraard heeft het ook te maken met mijn persoonlijke interesse, onder meer ingeleid door de vraag die ik tijdens mijn stage heb behandeld. 1.3 AANPAK Ter beantwoording van de centrale vraag van deze scriptie, zal ik op basis van rechtswetenschappelijke literatuur en jurisprudentie onderzoek doen. In het bijzonder besteed ik aandacht aan hoe bepalingen in (overname-)contracten in een professionele setting worden uitgelegd. Daarbij besteed ik veel aandacht aan hoe bepaalde omstandigheden worden gewogen om te beoordelen in welke mate bepalingen moeten worden uitgelegd aan de hand van de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis er van. De zoektocht naar het antwoord op de hoofdvraag vangt aan met een onderzoek en analyse van de huidige stand van zaken op het gebied van de uitleg schriftelijke contracten en commerciële contracten in het bijzonder. Hierna zal ik aandacht besteden aan hoe overnamecontracten eruit zien, hoe deze tot stand komen en welke processen daaraan vooraf gaan, onder meer ter bepaling van hoe de risicoverdeling eruit moet komen te zien en uiteraard de prijs. Daaropvolgend is het de bedoeling de figuren garantie en vrijwaring nader te duiden, zien te achterhalen hoe deze worden gebruikt in overnamecontracten en in welke situaties deze worden gebruikt. Over het geheel genomen zal worden getracht een zo volledig mogelijk algemeen beeld te geven van de huidige stand van zaken ten aanzien van commerciële contracten en de daarin voorkomende garanties en vrijwaringen. 25 M.J.E. van den Bergh & P.P.J. Jongen, Garanties of vrijwaringen; that s the question, Contracteren 2011/6, p. 49. Zie ook E.T. Meijer, Enkele bepalingen van het overnamecontract, in: S.Y.Th. Meijer en B. Wessels, Bedrijfsovername, Deventer: Kluwer 2009, p Zie E.T. Meijer, Enkele bepalingen van het overnamecontract, in: S.Y.Th. Meijer en B. Wessels, Bedrijfsovername, Deventer: Kluwer 2009, p Vgl. R.P.J.L. Tjittes, Uitleg van schriftelijke contracten, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2009, par

11 2. CONTRACTEREN IN NEDERLAND 2.1 INLEIDING Het belang van contracten voor de dagelijkse praktijk van (commerciële) ondernemingen kan nauwelijks worden overschat. 28 Contracten vormen vaak de basis van relaties en fungeren als terugval basis voor wanneer het mis dreigt te gaan of gaat. In Nederland zijn contracten gebaseerd op de wils- en vertrouwensleer. 29 Ze komen tot stand na aanbod en aanvaarding en zijn vrij van vorm. 30 Het Burgerlijk Wetboek (BW) bevat geen dwingendrechtelijke bepalingen ten aanzien van hoe contracten eruit moeten zien en zegt ook niet hoe deze uitgelegd moeten worden. Omdat het BW niet voorziet in bepalingen over de uitleg van overeenkomsten, is dit geheel aan de rechtspraak en wetenschap overgelaten. 31 Voorafgaand aan iedere uitleg van overeenkomsten is van belang dat het object van uitleg wordt uitgelegd. Denk hierbij aan een kredietovereenkomst, hypotheekakte of een overname contract. Alle voornoemde voorbeelden zijn aan regels van uitleg gebonden. 32 Deze regels luiden niet steeds hetzelfde: een collectieve arbeidsovereenkomst (CAO) dient anders te worden uitgelegd dan huwelijkse voorwaarden en een overeenkomst van geldlening tussen familieleden anders dan een Share Purchase Agreement (SPA) tussen professionele partijen. Om deze reden kan uitleg zonder voorafgaande kwalificatie van het uitlegobject geen werkelijke aanvang nemen: eerst indien bedoelde kwalificatie heeft plaatsgevonden, is duidelijk welke regels bij de uitleg van het betreffende object ter hand moeten worden genomen. 33 In deze scriptie speelt de uitleg van contracten een grote rol. Hoewel de hoofdvraag zich toespitst op garanties en vrijwaringen in overnamecontracten is een goed begrip van hoe contracten worden uitgelegd in Nederland onontbeerlijk. De hoofdvraag is hier namelijk onlosmakelijk mee verbonden. Ik zal hierom in dit hoofdstuk aanvangen met hoe contracten thans naar Nederlands recht worden uitgelegd waarna ik zal overgaan tot een meer uitgebreide beschouwing over hoe commerciële contracten in Nederland worden uitgelegd. 28 R.P.J.L. Tjittes, Uitleg van schriftelijke contracten, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2009, p Vgl. A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Asser 6-III* Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2010/ Zie voor meer hierover: Jac. Hijma e.a., Rechtshandeling en overeenkomst, Deventer: Kluwer 2010, nrs B.L. Keijzer, Haviltex-maatstaf blijft uitgangspunt: schieten woorden tekort?, Vennootschap & Onderneming, 2013/6. Zie ook A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Asser 6-III* Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2010/ P.S. Bakker, Uitleg van commerciële contrcaten, WPNR /6890, p P.S. Bakker, Uitleg van commerciële contracten, WPNR /6890, p

12 2.2 SCHRIFTELIJKE CONTRACTEN Uitgangspunt van partijen bij het afsluiten van contracten is het tegengaan van (escalatie van) conflicten. 34 Het is immers in ieders belang om een al bestaande (vruchtbare) relatie waar mogelijk voort te zetten. Contracten kunnen echter ook leiden tot geschillen, bijvoorbeeld wanneer bepaalde verplichtingen niet worden nagekomen, of als een der partijen zich beroept op de verwezenlijking van een in een van de contractuele clausules beschreven situaties welke door de wederpartij wordt betwist. Bij de beslechting van een geschil zal het dan vaak aankomen op hoe bepaalde bepalingen in een contract worden uitgelegd CONTRACTSUITLEG Onder contractsuitleg kan worden verstaan: De vaststelling van de juridische betekenis van de door de contractanten afgelegde verklaringen en dus van de daardoor ontstane rechtsgevolgen. 36 Over hoe schriftelijke overeenkomsten dienen te worden uitgelegd wordt in verschillende rechtsstelsels verschillend gedacht. Zo nemen de continentale civil law rechtsstelsels bij de uitleg van een overeenkomst de wil van partijen als uitgangspunt, en is voor de Anglo-Amerikaanse common law stelsels beslissend of de schriftelijke overeenkomst duidelijk is. 37 Is dit het geval, dan mag niet door uitleg van de 'objectieve' betekenis van de bewoordingen worden afgeweken. Common law stelsels veronderstellen dus, anders dan de continentale stelsels, dat woorden op zichzelf voldoende duidelijk kunnen zijn HAVILTEX 39 Daar wordt in Nederland beduidend anders over gedacht. Voor de uitleg van schriftelijke bepalingen in contracten gaan we in Nederland in beginsel uit van de betekenis die partijen over en weer in de gegeven feitelijke omstandigheden aan de bepaling mochten toekennen, en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 40 Dit heet de Haviltex-maatstaf of Haviltexnorm en is vernoemd naar het gelijknamige arrest. 41 De kernoverweging van dit arrest is intussen overbekend en wordt tot op heden door velen als maatgevend 42 geacht voor de uitleg van overeenkomsten: De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van pp. Is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die pp. in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op 34 Zie in deze zin onder meer: G.T.M.J. Raaijmakers, Garanties in het contractenrecht, Rechtsgeleerd Magazijn THEMIS , p. 125, M. Wolters, Uitleg van schriftelijke overeenkomsten, Contracteren maart 2009 nr. 1, p. 15 en A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, 6-III* Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2010/ R.P.J.L. Tjittes, Uitleg van schriftelijke contracten, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2009, p P.S. Bakker, Uitleg van commerciële contracten, WPNR /6890, p Voor een nadere beschouwing hieromtrent, zie: A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Asser 6-III* Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2010/355 t/m A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Asser 6-III* Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2010/ HR , NJ 1981, 635 (Haviltex). 40 R.P.J.L. Tjittes, Uitleg van schriftelijke contracten, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2009, p HR , NJ 1981, 635 (Haviltex). 42 A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Asser 6-III* Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2010/

13 hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen pp. behoren en welke rechtskennis van zodanige pp. kan worden verwacht. 43 Het zijn dus niet de bewoordingen op zichzelf die bij betwisting van doorslaggevende betekenis zijn, maar de inkleuring daarvan door de ter zake doende feiten en omstandigheden. 44 De Haviltex-maatstaf is een subjectief-objectieve norm, welke een brede interpretatiemarge kent, met aan de ene uiterste zijde een volstrekt subjectieve norm en aan de andere zijde een louter objectieve (taalkundige) norm met daartussenin een hele grote speelruimte. 45 De Haviltex-maatstaf is naar zijn aard een brede norm, waarbinnen ruimte is voor uitleg aan de hand van partijverklaringen en aan de hand van meer objectieve gegevens, zoals de tekst, de structuur en de aard van een overeenkomst. 46 Over het geheel genomen is er dus veel ruimte voor interpretatie. Dit brengt echter niet met zich dat de Haviltex-maatstaf per definitie meer subjectief van aard is. Bewoordingen in een contract behoren in een juridisch geschil namelijk juist niet door de subjectieve wil van partijen te worden ingekleurd, maar door de rechter aan de hand van de ter zake van belang zijnde objectieve feiten en omstandigheden. 47 De regel behelst aldus een normatieve interpretatievrijheid en plicht van de rechter, om bewoordingen zo objectief mogelijk uit te leggen, daarbij rekening houdend met de in zijn ogen kennelijke bedoeling van partijen. 48 Makkelijk toepasbaar is de Haviltex-maatstaf echter niet, maar daartegenover staat wel dat je hiermee alle ruimte krijgt om tot een redelijk uitlegresultaat te komen op basis van alle omstandigheden van het geval. 49 Dit brengt mij ook meteen bij de kritiek die in bepaalde kringen is geuit hierover: de Haviltex-maatstaf zou zo flexibel zijn dat deze voor bepaalde partijen en omstandigheden te onvoorspelbaar en daarom onwenselijk is. 50 Eerder heeft ook Grosheide een strakkere aanpak bepleit voor met name commerciële contracten die zijn gesloten tussen professionele partijen met behulp van deskundige (juridische) adviseurs en meer recent heeft Schelhaas zich in vergelijkbare bewoordingen uitgelaten HR , NJ 1981, 635 (Haviltex), r.o.v. VI P.S. Bakker, Uitleg van Commerciële contracten, WPNR /6890, p Zie in vergelijkbare zin R.P.J.L. Tjittes, Uitleg van schriftelijke contracten, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2009, p. 8 & p. 11 onder R.P.J.L. Tjittes, Terug naar de tekst, WPNR 2011 (6709) p Vgl. P.S. Bakker, Uitleg van Commerciële contracten, WPNR /6890, p Vgl. R.P.J.L. Tjittes, Uitleg van schriftelijke contracten, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2009, par M.H. Wissink, Uitleg volgens Haviltex of CAO norm? Over een vloeiende overgang en de noodzaak om toch te kiezen, WPNR 2004/6579 p Zie hierover R.P.J.L. Tjittes, Uitleg van schriftelijke contracten, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2009, par F.W. Grosheide, Lees maar: er staat wat er staat, WPNR (2001) 6248, p

14 CAO NORM Naast de Haviltex-maatstaf kennen we in Nederland de meer objectieve CAO norm voortkomend uit het HR Gerritse/HAS arrest. 52 Ongeveer tien jaar na het wijzen van het HR Haviltex 53 arrest heeft de Hoge Raad in dit arrest bepaald dat voor het eerder genoemde subjectieve aspect in de uitleg geen plaats is, indien het object van uitleg een CAO betreft. 54 De redenering hierbij is dat bij de totstandkoming van een dergelijke overeenkomst de individuele werknemers niet betrokken zijn geweest en de individuele werkgevers dit ook niet altijd waren. 55 Dit heeft de Hoge Raad ertoe gebracht om voor zulke gevallen een nieuwe, objectieve uitlegmaatstaf te formuleren, welke erop neerkomt dat: [v]oor de uitleg van de bepalingen van een CAO, de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn. 56 Deze zogeheten CAO-norm is na dit arrest ook in andere geschillen toegepast waarin de bewoordingen van schriftelijke stukken werden betwist, die naar hun aard bestemd waren de rechtspositie van derden te beïnvloeden, zonder dat die derden directe invloed hadden op de inhoud of de formulering van die overeenkomst of regeling, terwijl de onderliggende partijbedoeling voor die derden niet kenbaar was HR DSM/FOX 58 Ongeveer 10 jaar nadien heeft de Hoge Raad het eerst geldende absolute onderscheid tussen voornoemde twee normen in zijn eerdere arresten voor een deel doen vervagen. 59 In het HR DSM/Fox 60 arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat tussen de Haviltexnorm en de cao-norm geen tegenstelling bestaat, maar een vloeiende overgang, ofwel een glijdende schaal 61 en een gemeenschappelijke grondslag hebben (de redelijkheid en billijkheid). 62 De uitleg volgens Haviltex kan immers soms sterk objectief van aard worden en uitleg volgens de CAO-norm is veel meer dan een louter grammaticale uitleg. 63 Sindsdien is dit arrest het nieuwe standaardarrest op uitlegterrein geworden 64 en is de norm voor de uitleg van contracten zo algemeen geworden dat nauwelijks 52 HR 17 september 1993, NJ 1994, 173 (Gerritse/HAS). 53 HR , NJ 1981, 635 (Haviltex). 54 HR 17 september 1993, NJ 1994, 173 (Gerritse/HAS). 55 P.S. Bakker, Uitleg van Commerciële contracten, WPNR /6890, p HR 17 september 1993, NJ 1994, 173 (Gerritse/HAS) r.o.v P.S. Bakker, Uitleg van Commerciële contracten, WPNR /6890, p HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493 (DSM/Fox m. nt. C.E. du Perron). 59 R.P.J.L. Tjittes, Uitleg van schriftelijke contracten, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2009 p HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493 (DSM/Fox m. nt. C.E. du Perron). 61 HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493 (DSM/Fox m. nt. C.E. du Perron) r.o.v R.P.J.L. Tjittes, Uitleg van schriftelijke contracten, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2009 p M.H. Wissink, Uitleg volgens Haviltex of CAO norm? Over een vloeiende overgang en de noodzaak om toch te kiezen, WPNR 2004/6579 p R.P.J.L. Tjittes, Uitleg van schriftelijke contracten, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2009 p

15 sprake is van een uitlegnorm maar veeleer van een uitlegbeginsel. 65 Zie hiertoe de navolgende bewoordingen: Bij de uitleg van een schriftelijk contract zijn alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, van beslissende betekenis. 66 Het HR DSM/Fox 67 arrest heeft er verder ook voor gezorgd dat de tekstuele uitleg weer in ere werd hersteld. 68 Hoewel deze nooit geheel uit beeld was verdwenen was menig rechter tot aan dit arrest er nogal huiverig voor om de bewoordingen van een contract als uitgangspunt te nemen, ook bij het ontbreken van andere aanknopingspunten, uit angst dat zijn uitspraak vernietigd zou worden. 69 De Hoge Raad is sinds HR DSM/Fox 70 een andere koers gaan varen en overwoog daarin ten aanzien van tekstuele uitleg het volgende: In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang. 71 Uit deze overweging kan afgeleid worden dat voor het uitleggen van overeenkomsten niet alleen twee normen bestaan, maar dat er wel twee uitgangspunten moeten zijn. 72 Immers, niet alleen worden de twee afzonderlijke normen ook na HR DSM/Fox 73 door de Hoge Raad als zodanig gehanteerd, maar bovendien kan er geen glijdende schaal bestaan als er geen beginpunt is van waaruit kan worden gegleden naar een meer objectieve of subjectieve uitleg. 74 De verklaring voor het feit dat, blijkens het voorgaande, de CAO-norm net zo min als de Haviltexnorm leidt tot een louter taalkundige uitleg moet worden gezocht in het feit dat beide uitlegvarianten in de redelijkheid en billijkheid geworteld zijn. 75 Redelijkheid en billijkheid als gemeenschappelijke grondslag voor alle te hanteren vormen van contractsuitleg brengen 65 R.P.J.L. Tjittes, Terug naar de tekst - Een herwaardering van de tekstuele uitleg van contracten, WPNR 2011 (6709) p HR 17 september 2004, NJ 2005, 169 (Wessanen/Nutricia). Waar in het arrest DSM/Fox de redelijkheid en billijkheid nog werden aangeduid als de grondslag van de uitleg, lijken zij thans verheven te zijn tot maatstaf Aldus R.P.J.L. Tjittes, Terug naar de tekst - Een herwaardering van de tekstuele uitleg van contracten, WPNR 2011 (6709) p noot HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493 (DSM/Fox m. nt. C.E. du Perron). 68 Zie hiertoe: R.P.J.L. Tjittes, Terug naar de tekst - Een herwaardering van de tekstuele uitleg van contracten, WPNR 2011 (6709) p Vgl. R.P.J.L. Tjittes, Uitleg van schriftelijke contracten, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2009 p HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493 (DSM/Fox m. nt. C.E. du Perron). 71 HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493 (DSM/Fox m. nt. C.E. du Perron), r.o.v. 4.5 slot. 72 P.S. Bakker, Uitleg van Commerciële contracten, WPNR /6890, p HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493 (DSM/Fox m. nt. C.E. du Perron). 74 R.P.J.L. Tjittes, Uitleg van schriftelijke contracten, Nijmegen: Ars Aequi Libri P.S. Bakker, Uitleg van Commerciële contracten, WPNR /6890, p

16 onvermijdelijk met zich mee dat geen van de op basis van de omstandigheden van het geval geëigende uitlegvarianten een louter taalkundige uitleg kan opleveren: bij elke uitlegvariant geldt dat van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen HR MEYER EUROPE/PONTMEYER 77 Een van de omstandigheden die daarin een grote rol van betekenis kan spelen, is het soort contract waar het om gaat. In het bijzonder is het van belang of er sprake is van een zogeheten commercieel contract. De huidige standaardnorm met betrekking tot de uitleg van bedingen in commerciële contracten is ontstaan in het HR Meyer Europe/PontMeyer arrest. 78 De Hoge Raad heeft hierin bepaald dat een commercieel contract in bepaalde gevallen in beginsel voorshands grammaticaal mag worden uitgelegd, behoudens (tegen)bewijs voor een andere uitleg. 79 Van belang bij de beoordeling of een contract al dan niet als zijnde een commercieel contract mag worden beschouwd, is onder meer de aard en omvang van de overeenkomst, de gedetailleerdheid van de bepalingen, de door de rechter gepercipieerde professionaliteit van partijen (maatschappelijke kring waartoe zij behoren) en in hoeverre de betrokken partijen zijn bijgestaan door externe (juridisch) deskundige partijen. 80 De Hoge Raad heeft met voornoemd arrest de uitleg van commerciële contracten in overeenstemming proberen te brengen met de wensen van de commerciële partijen in de praktijk ten aanzien van rechtszekerheid (voorspelbaarheid). 81 De Haviltex norm zou naar de smaak van professionele partijen immers te vaag en onvoorspelbaar zijn. 82 Kennelijk hebben professionele partijen behoefte aan een zo zeker mogelijke uitkomst wanneer het gaat om uitleg van bedingen in overeenkomsten, al is hierover niet altijd consensus TUSSENCONCLUSIE Op grond van de besproken arresten is duidelijk geworden dat er verschillende manieren zijn om schriftelijke contracten uit te leggen. Welke manier gebruikt moet worden is afhankelijk van de feiten en hoe die door de rechter worden geïnterpreteerd. Volledige helderheid bij de uitleg van 76 Vgl. onder meer R.P.J.L. Tjittes, Uitleg van schriftelijke contracten, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2009, M.H. Wissink & T.H.M. van Wechem, Actualia contractspraktijk: Objectieve uitleg van een overnamecontract, Contracteren 2007/1, & P.S. Bakker, Uitleg van Commerciële contracten, WPNR /6890, p HR 19 januari 2007, NJ 2007, 575; JOR 2007, 166 (Meyer Europe/PontMeyer). 78 HR 19 januari 2007, NJ 2007, 575; JOR 2007, 166 (Meyer Europe/PontMeyer). 79 Zie in deze zin R.P.J.L. Tjittes, Uitleg van schriftelijke contracten, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2009 p Vgl. M.H. Wissink & T.H.M. van Wechem, Actualia contractspraktijk: Objectieve uitleg van een overnamecontract, Contracteren 2007/1. 81 Vgl. M.H. Wissink & T.H.M. van Wechem, Actualia contractspraktijk: Objectieve uitleg van een overnamecontract, Contracteren 2007/1. 82 Zie in deze zin P.S. Bakker, Uitleg van commerciële contracten, WPNR /6890, p Vgl. H.N. Schelhaas, Pacta sunt servanda bij commerciële contractanten, NTBR 2008, 21 & R.P.J.L. Tjittes, Uitleg van schriftelijke contracten, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2009, p Zie ook G.T.M.J. Raaijmakers, Garanties in het contractenrecht, Rechtsgeleerd Magazijn THEMIS , p. 129 en 130 & G.T.M.J. Raaijmakers, Garanties bij overnames, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2002, p. 62 t/m 64 die hier kritisch over is. 15

17 overeenkomsten kan echter niet op voorhand worden verkregen, alleen al niet omdat uitleg per definitie feitelijk van aard is en afhangt van alle omstandigheden van het geval. 84 Een nadere conclusie hierover volgt echter later. In het hierop volgend hoofdstuk wordt de uitleg van commerciële contracten nader besproken, zodanig dat er aan het einde van dat hoofdstuk een integrale conclusie zal volgen over hoofdstuk 2 en M.H. Wissink, Uitleg volgens Haviltex of CAO norm? Over een vloeiende overgang en de noodzaak om toch te kiezen, WPNR 2004/6579 p , conclusie. 16

18 3. COMMERCIEEL CONTRACTEREN 3.1 INLEIDING Zoals eerder aangegeven zijn er verschillende omstandigheden die van belang zijn bij de uitleg van contracten. Een van die omstandigheden is of er sprake is van een zogeheten commercieel contract. Hoe deze worden uitgelegd staat in het navolgende centraal. Daar overnamecontracten in de regel als commerciële contracten beschouwd (mogen) worden, is het van belang helder voor ogen te hebben hoe met de uitleg hiervan wordt omgesprongen. 3.2 DE NODEN VAN PROFESSIONELE PARTIJEN Zaken doen is het inschatten van risico s. 85 Doe je dat goed word je rijk, doe je dit niet goed lijd je verlies en ga je in het uiterste geval failliet. Dit betekent dat bij het aangaan van commerciële relaties doorgaans meer aandacht zal worden besteed aan de ter zake (mogelijk) aanwezige risico s en hoe deze risico s onder partijen moeten worden verdeeld. 86 Veelal zal een en ander hieromtrent worden vastgelegd in contracten en naarmate de belangen groter worden zal het contract ook omvangrijker worden. De partijen die worden betrokken bij de totstandkoming zullen talrijker worden en meer (juridisch) deskundig. Daarnaast worden ook de bewoordingen steeds meer gedetailleerd. Dit volgt uit het gegeven dat professionele partijen doorgaans veel waarde hechten aan het afdekken van risico s en daarom behoefte hebben aan rechtszekerheid. 87 Rechtszekerheid in contractuele sferen brengt immers met zich mee dat de daaruit voortvloeiende rechtsgevolgen (en daarmee samenhangende risico s) tot op zekere hoogte voorzienbaar zijn en daardoor beter zijn in te schatten. 88 Tjittes stelt dat deze behoefte aan rechtszekerheid onder meer voortkomt uit het feit dat ondernemers in de woorden van de beroemde rechtssocioloog Galanter 89 - repeat-player zijn. Ondernemers en andersoortige professionele partijen sluiten met grote regelmaat contracten af en zijn hierdoor meer vatbaar voor geschillen. Nu professionele partijen veel van hun beslissingen baseren op een afgewogen inschatting van ter zake doende risico s, is het voor hen door de veelheid aan situaties waarmee ze te maken krijgen met dergelijke risico s van groot belang om hun kansen goed in te kunnen schatten, bijvoorbeeld in het geval zij te maken krijgen met een (dreigende) procedure. 90 Rechtszekerheid trachten professionele partijen in commerciële contracten te krijgen door deze zeer gedetailleerd op te stellen en goed na te denken over hoe welke risico s door wie worden gedragen. Naarmate de belangen groter zijn zal hierover logischerwijs meer uitvoerig worden onderhandeld. 85 R.P.J.L. Tjittes, Enige opmerkingen over de beperkte rol van redelijkheid en billijkheid in het ondernemingscontractenrecht, Contracteren 2001/2, p Vgl. R.P.J.L. Tjittes, Uitleg van schriftelijke contracten, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2009, p Vgl. H.N. Schelhaas, Pacta sunt servanda bij commerciële contractanten, NTBR 2008, Vgl. Vgl. R.P.J.L. Tjittes, Uitleg van schriftelijke contracten, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2009, par M. Galanter, Why the haves come out ahead: speculations on the limits of legal change, Law and Society Review 1974, p R.P.J.L. Tjittes, Uitleg van schriftelijke contracten, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2009, p

19 Zodoende kunnen professionele partijen hier zoveel mogelijk rekening mee houden in hun dagelijkse operationele praktijk. Raaijmakers is echter kritisch over de zienswijze dat ondernemers meer behoefte hebben aan rechtszekerheid. Hij meent dat de benadering dat ondernemers per definitie meer waarde zouden hechten aan rechtszekerheid te ongenuanceerd. Naar zijn mening is de realiteit van de noden en wensen van professionele partijen te complex is om ze allemaal maar over een kam te scheren. 91 Die visie deel ik. Ondernemers kunnen namelijk net zo goed gebaat zijn bij een redelijke uitleg van een geschil. Met name in situaties waarin er ongelijkheid bestaat tussen de betrokken partijen ten aanzien van aanwezige expertise en financiële middelen lijkt het mij weinig wenselijk dezelfde kwalificatie aan hen toe te dichten. De redelijkheid van de uitkomst van een geschil moet daarom mijns inziens tussen ondernemers net zo goed vooropstaan als in andere gevallen. Hoewel dit bij een gang naar de rechter een minder voorspelbare uitkomst geeft, vind ik dit niet heel bezwaarlijk. Om in de woorden van Raaijmakers te spreken: Onredelijk of onfatsoenlijk gedrag moet niet worden beloond, ook niet onder het mom van de rechtszekerheid DE NOODZAAK VAN EEN TAALKUNDIGE UITLEG Dit gezegd hebbende, vraag ik mij af in hoeverre het daadwerkelijk nodig is om een strikt taalkundige uitleg te introduceren als zijnde een rechtsregel voor de uitleg van commerciële contracten. Immers, de meeste contracten worden gewoon nageleefd en al helemaal in zakelijke relaties. Rechtssociologisch onderzoek toont zelfs aan dat er hele andere beweegredenen ten grondslag liggen aan het gedrag van contracterende partijen. Denk daarbij aan de geldende normen en waarden van de betreffende bedrijfstak of de dagelijkse praktijk waarin het contract is afgesloten. Jezelf daar niet aan houden kan in voorkomende gevallen leiden tot (zeer grote) reputatieschade. 93 Als er dan tóch geschillen ontstaan biedt het contract op basis van de taalkundige uitleg in de regel wel voldoende houvast. Tóch komt het, getuige de jurisprudentie, wel voor dat er geschillen ontstaan waarin de taalkundige uitleg niet voldoende houvast biedt, of partijen beroepen zich op een andere bedoeling en dan uiteindelijk een gang naar de rechter niet schuwen. Mijns inziens zou het in dat soort situaties juist zo moeten zijn dat de redelijkheid en billijkheid bezien vanuit de ter zake doende feiten en omstandigheden een belangrijke rol speelt. Alle argumenten over rechtszekerheid ten spijt is de gang naar de rechter nu eenmaal een uitzonderingssituatie en is het Nederlandse recht van oudsher zo dat er bij het vaststellen van de betekenis van een contractueel beding bij de rechter gezocht wordt naar de gezamenlijke bedoeling van partijen bezien vanuit de toepasselijke normen van redelijkheid en billijkheid, ook als het een geschil betreft tussen commerciële partijen. 94 Bovendien heeft de rechter al de vrijheid om in bepaalde gevallen een voorshands taalkundige uitleg toe te passen. 91 Zie voor meer hierover G.T.M.J. Raaijmakers, Garanties in het contractenrecht, Rechtsgeleerd Magazijn THEMIS , p. 129 en 130 & G.T.M.J. Raaijmakers, Garanties bij overnames, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2002, p. 62 t/m G.T.M.J. Raaijmakers, Garanties in het contractenrecht, Rechtsgeleerd Magazijn THEMIS , p Zie in deze zin: Stewart Macaulay, De betekenis van het contractenrecht in de zakenwereld, in: John Griffiths & Heleen Weyers (red.), De sociale werking van het recht, Ars Aequi Libri, Nijmegen 2012, p Zie in deze zin HR 5 april 2013, NJ 2013/214 (Lundiform/Mexx). 18

20 3.2.2 DE INVLOED VAN ADVOCATEN(KANTOREN) Hoewel empirisch onderzoek naar overnameovereenkomsten aantoont dat er in bepaalde gevallen voldoende reden is aan te nemen dat de tekst van een overeenkomst precies datgene is wat men bedoelde overeen te komen, bijvoorbeeld wanneer extensief aandacht is besteed aan de opname van garanties en andersoortige clausules, meen ik niet dat een enkele omstandigheid als deze per definitie voldoende is om aan de zin van partijen voorbij te gaan. Uit het bedoelde onderzoek blijkt bijvoorbeeld dat advocaten van beslissende invloed (kunnen) zijn op de inhoud van (overname- )contracten en dat zowel advocatenkantoren alsook individuele advocaten door hun persoonlijke stijl en karakter het verschil kunnen maken bij het opstellen van overnameovereenkomsten. Van doorslaggevende invloed is dan de mate van expertise van een advocaat zowel op het gebied van overnameovereenkomsten alsook de markt van zijn of haar cliënt. 95 Men zou daarom kunnen stellen dat in gevallen waarin de expertise aan beide zijden ontegenzeggelijk hoog is, er meer reden is om vast te houden aan de letterlijke taalkundige betekenis van een contract. Maar, ook niet meer dan dat. 3.3 DE ARRESTEN Voor de meeste professionele partijen zal het HR Meyer Europe/PontMeyer arrest 96 naar ik meen toch wel als een geschenk uit de hemel zijn ervaren, net als het kort daarop volgende arrest HR Derksen/Homburg 97. De Hoge Raad aanvaardde in deze arresten een nieuwe wijze waarop rechters commerciële contracten mogen uitleggen HR MEYER EUROPE/PONTMEYER 98 In het HR Meyer Europe/PontMeyer 99 arrest ging het vooral om de uitleg van de Engelse woordcombinatie 'as per' in een vrijwaringsclausule in een overnamecontract (ook wel genaamd: Share Purchase Agreement, of SPA). Dit was een zeer gedetailleerd en omvangrijk contract dat tot stand was gekomen na uitvoerige onderhandelingen over onder meer de inhoud van de contractuele verplichtingen over en weer, waarbij beide partijen werden geadviseerd door gespecialiseerde advocaten. Partijen in deze zaak zijn Meyer Europe B.V. en PontMeyer B.V. Meyer Europe, als enig aandeelhoudster van PontMeyer, heeft op 2 februari 1999 alle aandelen PontMeyer verkocht en geleverd aan WPH. In het overnamecontract was een belastingvrijwaring opgenomen, die de verkoopster (Meyer Europe B.V. ) aan koopster (WPH) had verstrekt. PontMeyer en WPH werden hierin gevrijwaard voor bepaalde belastingschulden. Deze gold echter niet voor de vennootschapsbelastingschulden included in the provision in the Interim Accounts for corporate income tax covering the period as of April 1, 1998 up to and including the Economic transfer date Zie hiertoe: C.G.J. Karsten, The Law and Finance of M&A Contracts, Proefschrift Amsterdam 2013, hfdst. 2 & HR 19 januari 2007, NJ 2007, 575; JOR 2007,166 (Meyer Europe/PontMeyer). 97 HR 29 juni 2007, NJ 2007, 576; JOR 2007, 198 (Derksen/Homburg). 98 HR 19 januari 2007, NJ 2007, 575; JOR 2007, 166 (Meyer Europe/PontMeyer). 99 HR 19 januari 2007, NJ 2007, 575; JOR 2007, 166 (Meyer Europe/PontMeyer). 100 Uit artikel 8 van de SPA in kwestie. 19

21 PontMeyer ontving op een gegeven moment een voorlopige aanslag vennootschapsbelasting voor de periode van 1 april 1997 tot 31 maart PontMeyer heeft deze vervolgens ter betaling aan Meyer Europe gezonden zich beroepend op de vrijwaringsclausule voor belastingschulden in de overeenkomst waarbij PontMeyer ook partij was. Meyer Europe heeft deze betaald, maar heeft het bedrag daarna teruggevorderd. Meyer Europe was namelijk de mening toegedaan dat de vrijwaringsclausule zodanig dient te worden uitgelegd, dat het PontMeyer is die tot betaling van de verschuldigde vennootschapsbelasting gehouden moet worden. Ter ondersteuning van die lezing wijst zij op het feit dat voor de betaling van de desbetreffende belastingschuld een voorziening is getroffen op de (interim) balans van PontMeyer, welke ook mee is overgegaan bij de verkoop. De rechtbank en het hof gingen hier echter aan voorbij en hebben beslissende betekenis toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de bestreden vrijwaring en oordeelden dat 'as of' naar normale uitleg 'vanaf' betekent. In cassatie beklaagde Meyer Europe zich over het feit dat deze manier van uitleg werd gehanteerd en stelde dat het hof hiermee geen recht had gedaan aan de partijbedoelingen. Meyer Europe meende dat uit het verloop van de onderhandelingen volgde dat partijen een andere bedoeling hadden dan wat de taalkundige interpretatie met zich meebracht. De Hoge Raad ging hier niet in mee: [ ] dat het voor het antwoord op de vraag welke zin partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijze mochten toekennen aan de omstreden woorden in art. 8 onder b SPA en wat zij te dien aanzien redelijkerwijze van elkaar mochten verwachten, in de door het hof in rov genoemde omstandigheden, waaronder de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van het contract, de wijze van totstandkoming ervan en in het bijzonder de hierboven onder (d) geciteerde 'entire agreement clause' van art SPA, als uitgangspunt beslissend gewicht dient te worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van die woorden, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen van de SPA. Een en ander geeft niet blijk van een onjuiste opvatting aangaande de wijze waarop in een zaak als deze de Haviltex-maatstaf dient te worden toegepast[ ]. ' 101 Uit bovenstaande blijkt dat het beding in de SPA, wel gewoon aan de Haviltex-norm is getoetst, maar dat gezien de feiten en omstandigheden van het geval een taalkundige uitleg voor de hand ligt. 102 Redengevend daartoe is volgens de Hoge Raad de aard van de transactie (een commercieel contract gesloten tussen commerciële partijen), de omvang en gedetailleerdheid van het contract (het betrof een uitgebreid contract mét bijlagen) en de wijze van totstandkoming ervan (beide partijen lieten zich bijstaan door gespecialiseerde advocaten, en er was sprake van een entire agreement clause) HR 19 januari 2007, NJ 2007, 575; JOR 2007, 166 r.o.v Vgl. M.H. Wissink & T.H.M. van Wechem, Actualia contractspraktijk: Objectieve uitleg van een overnamecontract, Contracteren 2007/1 & H.N. Schelhaas, Pacta Sunt Servanda bij commerciële contractanten, NTBR 2008, Vgl. R.P.J.L. Tjittes, Uitleg van schriftelijke contracten, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2009, p