voorwerk vaststellingsovereenkomst ps :59 Pagina 1 Mediation en de vaststellingsovereenkomst

Transcriptie

1 voorwerk vaststellingsovereenkomst ps :59 Pagina 1 Mediation en de vaststellingsovereenkomst

2 voorwerk vaststellingsovereenkomst ps :59 Pagina 2

3 voorwerk vaststellingsovereenkomst ps :59 Pagina 3 Mediation en de vaststellingsovereenkomst Aantasting en afdwingbaarheid naar Nederlands en Amerikaans recht Mediation and the Settlement Agreement Avoidance and enforceability under Dutch and American law (with a summary in English) Proefschrift ter verkrijging van de graad van doctor aan de Erasmus Universiteit Rotterdam op gezag van de rector magnificus Prof.dr. S.W.J. Lamberts en volgens besluit van het College voor Promoties. De openbare verdediging zal plaatsvinden op vrijdag 15 juni 2007 om uur door Marie Sophie van Muijden geboren te Leiden

4 voorwerk vaststellingsovereenkomst ps :59 Pagina 4 Promotiecommissie Promotor: Prof.dr. F.J.M. De Ly Overige leden: Prof.mr. J.M. Barendrecht Prof.mr. W.H. van Boom Prof.mr. A.I.M. van Mierlo Van deze uitgave verschijnt een handelseditie onder ISBN Marie Sophie Van Muijden, 2007 Alle rechten voorbehouden. Alle auteursrechten en databankrechten ten aanzien van deze uitgave worden uitdrukkelijk voorbehouden. Behoudens de in of krachtens de Auteurswet 1912 gestelde uitzonderingen, mag niets uit deze uitgave worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand of openbaar gemaakt in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen of enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. Voorzover het maken van reprografische verveelvoudigingen uit deze uitgave is toegestaan op grond van artikel 16 h Auteurswet 1912, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoedingen te voldoen aan de Stichting Reprorecht (postbus 3051, 2130 KB Hoofddorp, Voor het overnemen van gedeelte(n) uit deze uitgave in bloemlezingen, readers en andere compilatiewerken (artikel 16 Auteurswet 1912) dient men zich te wenden tot de Stichting PRO (Stichting Publicatie- en Reproductierechten Organisatie, postbus 3060, 2130 KB Hoofddorp, Voor het overnemen van een gedeelte van deze uitgave ten behoeve van commerciële doeleinden dient men zich te wenden tot de uitgever. Hoewel aan de totstandkoming van deze uitgave de uiterste zorg is besteed, kan voor de afwezigheid van eventuele (druk)fouten en onvolledigheden niet worden ingestaan en aanvaarden de auteur(s), redacteur(en) en uitgever deswege geen aansprakelijkheid voor de gevolgen van eventueel voorkomende fouten en onvolledigheden. All rights reserved. No part of this publication may be reproduced, stored in a retrieval system, or transmitted in any form or by any means, electronic, mechanical, photocopying, recording or otherwise, without the publisher s prior consent. While every effort has been made to ensure the reliability of the information presented in this publication, Sdu Uitgevers neither guarantees the accuracy of the data contained herein nor accepts responsibility for errors or omissions or their consequences.

5 Inhoudsopgave Lijst van afkortingen xiii 1. Inleiding 1 1. Mediation 1 2. De vaststellingsovereenkomst 3 3. Doelstelling van het onderzoek 4 4. Reikwijdte en afbakening van het onderzoek 5 5. Verantwoording en methode van onderzoek 9 6. Plan van behandeling Mediation Inleiding Mediation gedefinieerd Het mediationproces De verschillende typen mediation Faciliterende mediation Evaluerende mediation Transformatieve mediation Mediation in Nederland Inleiding Aanbieders van mediation Het Nederlands Mediation Instituut ACBMediation De vereniging van Familierecht Advocaten Scheidingsbemiddelaars Andere aanbieders van mediation Zelfregulering door mediationaanbieders De mediationovereenkomst Het mediationreglement De gedragsregels De tuchtrechtspraak Concluderende opmerkingen Mediationprojecten vanuit de overheid Inleiding Scheidings- en Omgangsbemiddeling Project Scheidingsbemiddeling Resultaten Project Omgangsbemiddeling Resultaten Politieke besluitvorming Project Mediation Rechterlijke Macht 47

6 Mediation en de vaststellingsovereenkomst Resultaten Onderzoek geschilbeslechtingsdelta Politiek besluitvorming Resultaten doorverwijzingsvoorziening Mediation in de Verenigde Staten Inleiding Ethische regels Uniform Mediation Act Mediation en Europa Europese Richtlijn European Code of Conduct Mediation en de Verenigde Naties De vaststellingsovereenkomst Inleiding Geschiedenis Definitie Totstandkoming Aantasting Dwingend recht Openbare orde en goede zeden Strijd met de redelijkheid en billijkheid Bindend advies Directe vaststelling Rechtsverwerking Toetsing Wilsontbreken Wil, verklaring en gerechtvaardigd vertrouwen Onbekwaamheid en geestelijke stoornis Wilsgebreken Dwaling Rechtspraak Eenzijdige-wederzijdse dwaling Enige bijzondere gemeenschappen Dwaling en mediation Bedrog Bedrog door een derde Bedreiging Misbruik van omstandigheden Tussenconclusie wilsgebreken Vaststellingsovereenkomsten opgenomen in akten Type akten en bewijskracht De notariële zorgplicht Tenuitvoerlegging Directe executie Indirecte executie Verweer tegen executie en samenloop met aantasting Vonnissen en beschikkingen 100 vi

7 Inhoudsopgave 8.2. Andere executoriale titels Notariële akte Proces-verbaal van een minnelijke schikking Arbitrale schikkingsvonnissen Inleiding Rechtskarakter Aantasting De settlement agreement Inleiding Het Amerikaanse rechtssysteem Settlement and compromise Inleiding Definitie Totstandkoming Gronden voor aantasting Illegality Misrepresentation Misrepresentation door een derde Het rechtsgevolg Duress Undue influence Mistake Misunderstanding Mutual mistake Unilateral mistake Mistake en de settlement agreement Unconscionability Substantive unconscionability Procedural unconscionability Rechtsmiddelen Rechtsmiddelen bij niet-nakoming Enforcement Rescission Damages Het verlies van rechtsmiddelen Bewijslast Procedurele aspecten van settlement agreements Summary procedure Consent judgment Tenuitvoerlegging Samenvatting en rechtsvergelijkende conclusie Mediation Ontwikkelingen en ervaringen met mediation De vaststellingsovereenkomst en de settlement agreement De aantastingsgronden Procesrechtelijke opmerkingen 149 vii

8 Mediation en de vaststellingsovereenkomst 6. De mediated settlement Algemene inleiding Californië Inleiding Vereisten Aanhangige zaken Schriftelijk en ondertekend Mondelinge mededeling Executoriale titel Aanhangige zaken Rechterlijk toezicht op de uitvoering Niet-aanhangige zaken Bijzondere bepalingen Aantasting Aanhangige zaken Procedurele toetsing Materiële toetsing Algemeen Rechtspraak Vertrouwelijkheid Regelgeving Vertrouwelijkheid en afdwingbaarheid Vertrouwelijkheid en aantastbaarheid Samenvatting en conclusie Florida Inleiding Vereisten Vermogensrecht Familierecht Executoriale titel Sancties Aantasting Toetsing van de totstandkoming Duress en undue influence Mistake Toetsing van de inhoud Vermogensrecht Familierecht Consent judgments en aantasting Vertrouwelijkheid Regelgeving Vertrouwelijkheid en afdwingbaarheid Vertrouwelijkheid en aantastbaarheid Sancties Samenvatting en conclusie Texas Inleiding Vereisten 197 viii

9 Inhoudsopgave Aanhangige zaken Executoriale titel Vermogensrecht Familierecht Alimentatie en bezoekregelingen vóór Alimentatie en bezoekregelingen na Echtscheiding vóór Echtscheiding na Toetsing van mediated settlement agreements Sancties Aantasting Vermogensrecht Duress and undue influence Mistake Familierecht Duress and undue influence Incapacity Mistake Misrepresentation Vertrouwelijkheid Regelgeving Vertrouwelijkheid en afdwingbaarheid Vertrouwelijkheid en aantastbaarheid Samenvatting en conclusie De mediated vaststellingsovereenkomst Inleiding Vereisten Executoriale titel Aanhangige zaken De dagvaardingsprocedure De verzoekschriftprocedure Niet-aanhangige zaken De notariële akte Het boetebeding De proceskostenveroordeling Het arbitraal schikkingsvonnis De vordering tot nakoming Het kort geding De bodemprocedure Aantasting De rechtspraak De tuchtrechtspraak Vertrouwelijkheid Vertrouwelijkheid en afdwingbaarheid Vertrouwelijkheid en aantastbaarheid Samenvatting en conclusie 248 ix

10 Mediation en de vaststellingsovereenkomst 8. Evaluatie en aanbevelingen Inleiding Kernwaarden en procedureregels De vaststellingsovereenkomst en het overeenkomstenrecht De afdwingbaarheid Formele geldigheidseisen Verkrijging van een executoriale titel op gezamenlijk verzoek Nakomingsacties en titelverkrijging op verzoek van één partij Sancties bij niet-nakoming Executie en executiegeschillen De voorgestelde oplossing De toetsing De onderzochte rechtspraak Procedurele rechtvaardigheid in het vermogensrecht Informatieproblemen Dwang Ontvankelijkheid en beïnvloeding Procedurele rechtvaardigheid in het familierecht Informatieproblemen Dwang Ontvankelijkheid en beïnvloeding Conclusie procedurele rechtvaardigheid Materiële rechtvaardigheid in het vermogensrecht Onredelijke sanctiebepalingen Materiële rechtvaardigheid in het familierecht Onredelijke sanctiebepalingen Onredelijke financiële afspraken Onredelijke afspraken ten aanzien van minderjarigen Conclusie materiële rechtvaardigheid De onderzochte tuchtrechtspraak Identificatie en classificatie van problemen bij toetsing De totstandkoming De inhoud Mogelijke oplossingen voor de geconstateerde problemen Oplossingen gericht op de totstandkoming Rechtsvorming door de rechter Rechtsvorming door de wetgever Compensatie van machtsongelijkheid Een oplossing gericht op de inhoud Gemengde oplossingen Een oplossing naar analogie van bindend advies Een oplossing naar analogie van arbitrage Een afkoelingsperiode De voorgestelde oplossing De oplossing naar analogie van bindend advies Concretisering van de open norm Procedurele rechtvaardigheid 313 x

11 Inhoudsopgave Materiële rechtvaardigheid De vertrouwelijkheid Aanbevelingen Executoriale titel Toetsing 320 Bijlage 323 Aangehaalde mediationregelgeving Summary 325 Lijst van aangehaalde jurisprudentie 337 Lijst van aangehaalde literatuur 349 Curriculum vitae 389 xi

12

13 Lijst van afkortingen A. Atlantic Reporter AA Ars Aequi AAA American Arbitration Association Aant. Aantekening(en) ABA American Bar Association A.D. Appellate Division Reports ADR Alternative Dispute Resolution AFCC Association of Family and Conciliation Courts Afd. Afdeling(en) A-G Advocaat-Generaal Ala. Alabama Reports / Supreme Court of Alabama Alaska Supreme Court of Alaska ALR American Law Reports Amend. Amendment Am. Jur. American Jurisprudence Ann. Annotated App. Appellate Ariz. Arizona Reports Ariz. App. Court of Appeals of Arizona Ark. Arkansas / Arkansas Reports / Supreme Court of Arkansas Ark. Code Ann. Arkansas Code Annotated Arr. Arrondissement Art. Artikel(en) Ass n Association BenGH Benelux-Gerechtshof BW Burgerlijk Wetboek C.A.3 United States Court of Appeals, Third Circuit C.A.6 United States Court of Appeals, Sixth Circuit C.A.8 United States Court of Appeals, Eighth C.A.9 United States Court of Appeals, Ninth Circuit C.A.D.C. United States Court of Appeals, District of Columbia Circuit C.A. Fed. United States Court of Appeals, Federal Circuit Cal. California / California Reports / Supreme Court of California Cal. App. California Appellate Reports Cal. App. Dist. District Court of Appeal Cal. Bus. & Prof. Code California Business and Professions Code Cal.C.C. P. California Code of Civil Procedure Cal. Code Civ. Proc. California Code of Civil Procedure

14 Mediation en de vaststellingsovereenkomst Cal. Evid. Code California Evidence Code Cal. Fam. Code California Family Code Cal. Ins. Code California Insurance Code Cal. Rptr. California Reporter Cert. Certiorari Ch. Chapter Ch. Div. Chancery Division Cir. Circuit Civ. Code Civil code CJS Corpus Juris Secundum Cl. Clause Co. Company Colo. App. Colorado Court of Appeals COM Commissiedocument Concl. Conclusie Conn. Connecticut Reports Conn. Supp. Connecticut Supplement / Superior Court of Connecticut Const. Constitution Corp. Corporation Ct. Cl. Court of Claims Reports CvB College van Beroep D.C. District of Columbia DCA District Court of Appeal D.C. App. Municipal Court of Appeals for the District of Columbia. D.C. Wash. District Court of Washington Diss. Dissertatie Dist. District Div. Division D. Mass. United States District Court, District of Massachusetts. E.D. United States District Court, Eastern District Ed. Editor EEX EEG-Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheden en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken Eff. Effective EK Eerste Kamer Eng. Rep. English Reports Et al. Et alia / et alii (en andere(n)) EU Europese Unie EUR Erasmus Universiteit Rotterdam EVRM Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens F. Federal Reporter Fed. Cir. United States Court of Appeals for the Federal Circuit Fed. R. Appellate P. Federal Rules of Appellate Procedure Fed. R. Civil. P. Federal Rules of Civil Procedure xiv

15 Lijst van afkortingen Fla. Florida / Florida Reports / Supreme Court of Florida Fla. App. Florida District Court of Appeal Fla. DCA Florida District Court of Appeal Fla. Dist. Ct. App. Florida District Court of Appeal Fla. L. Weekly Florida Law Weekly Fla. R. App. P. Florida Rules of Appellate Procedure Fla. R. Civ. P. Florida Rules of Civil Procedure Fla. Stat. Ann. Florida Statutes Annotated FLPRAC R. Florida Practice Series Fl. St. Florida Statutes F.R.D. Federal Rules Decisions F. Supp. Federal Supplement Ga. Georgia Reports / Supreme Court of Georgia Ga. App. Georgia Appeals Reports GRS Groene Serie Privaatrecht Haw. Hawaii Reports Hawaii Supreme Court of Hawaii Hawaii App. Intermediate Court of Appeals of Hawaii Hof Gerechtshof Hous. Houston HR Hoge Raad der Nederlanden ICC International Chamber of Commerce Idaho Idaho Reports / Supreme Court of Idaho Ill. Illinois Reports / Supreme Court of Illinois Ill. App. Illinois Appellate Court Reports Ill. Dec. Illinois Decisions Inc. Incorporated Ind. Indiana Reports / Supreme Court of Indiana Ind. App. Court of Appeals of Indiana Ins. Insurance Iowa Iowa Reports / Supreme Court of Iowa Jo Juncto / junctis Kan. Kansas Reports / Supreme Court of Kansas KG Kort Geding Ktr. Kantonrechter Ky. Kentucky Reports / Court of Appeals of Kentucky (voor 1976), Supreme Court of Kentucky (na 1976) Ky. App. Court of Appeals of Kentucky La. App. Court of Appeal of Louisiana LBM Landelijk Bureau Mediation naast rechtspraak Leg. Legislator LEXIS LexisNexis LJN Landelijk Jurisprudentie Nummer Losbl. Losbladige uitgave Ltd. Limited Mass. Massachusetts Reports / Supreme Court of Massachusetts Md. Maryland Reports / Court of Appeals of Maryland xv

16 Mediation en de vaststellingsovereenkomst M.D. Ala. Me. Med.-arb. Mich. Mich. App Minn. Misc. Miss. ML M.m.v. M.nt. Mo. Mo.App. E.D. Mo.App. S.D. Mont. M.S.A MvA I MvA II MvT I MvT II NAI NBW N.C. N.C. App. N.D. N.D. Ill. N.E. Nev. NICOA NJ N.J. N.J. Dist. Ct NJF N.J. Super N.J. Super. Ch. N.M. N.M. App. NMI NMv United States District Court, Middle District of Alabama Maine Reports / Supreme Judicial Court of Maine Mediation-arbitration Michigan / Michigan Reports / Supreme Court of Michigan Michigan Appeals Reports / Court of Appeals of Michigan Minnesota / Minnesota Reports / Supreme Court of Minnesota New York Miscellaneous Reports Mississippi Reports Model Law Met medewerking van Met noot van Missouri Missouri Court of Appeals, Eastern District Missouri Court of Appeals, Southern District Montana Reports / Supreme Court of Montana Minnesota Statutes Annotated Memorie van Antwoord (Eerste Kamer) Memorie van Antwoord (Tweede Kamer) Memorie van Toelichting (Eerste Kamer) Memorie van Toelichting (Tweede Kamer) Nederlands Arbitrage Instituut Nieuw Burgerlijk Wetboek North Carolina Reports / Supreme Court of North Carolina North Carolina Court of Appeals Reports / Court of Appeals of North Carolina North Dakota Reports / Supreme Court of North Dakota United States District Court, Northern District of Illinois North Eastern Reporter Nevada Nederlands Instituut Conflictmanagement Overheid en Arbeid Nederlandse Jurisprudentie New Jersey New Jersey District Court Nederlandse Jurisprudentie Feitenrechtspraak New Jersey Superior Court Reports Superior Court of New Jersey, Chancery Division New Mexico Reports / Supreme Court of New Mexico Court of Appeals of New Mexico Nederlands Mediation Instituut Nederlandse Mediatorsvereniging xvi

17 Lijst van afkortingen Nr. Nummer NVvMA Nederlandse Vereniging van Mediation Advocaten NVvR Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak N.W. North Western Reporter N.Y. New York / New York Reports / Court of Appeals of New York N.Y.A.D. Supreme Court, Appellate Division, New York. N.Y. Dist. Ct New York District Court N.Y.S. New York Supplement OJ Official Journal OK. Oklahoma Okla. Oklahoma Reports / Supreme Court of Oklahoma Okla. Civ. App. Court of Civil Appeals of Oklahoma Or. Oregon P. Pacific Reporter / pagina( s) Pa. Pennsylvania Par. Paragraaf / paragrafen Parl. Gesch. Parlementaire Geschiedenis Parl. Gesch. Herz. Rv. Parlementaire Geschiedenis Herziening Burgerlijk Procesrecht Pres. Rb. President van de Rechtbank Project RM Project mediation rechterlijke macht Rb. Rechtbank Red. Redactie R.I Supreme Court of Rhode Island R.o. Rechtsoverweging Rv. Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering RvdW Rechtspraak van de Week S. Ct. Supreme Court Reporter S.D. South Dakota / Supreme Court of South Dakota S.D. Ohio United States District Court, Southern District of Ohio S.E. South Eastern Reporter Sec. Section SGOA Stichting Geschillenoplossing voor Organisatie & Automatisering So. Southern Reporter Stb. Staatsblad STM Stichting Tuchtrechtspraak Mediators Super. Ct. Superior Court Suppl. Supplement S.W. South Western Reporter TC Tuchtcommissie Tenn. Tennessee Tex. Texas / Texas Reports / Supreme Court of Texas Tex. App. Court of Appeals of Texas (voorheen Tex. Civ. App.) Tex. Civ. App. Court of Civil Appeals of Texas Tex. Civ. Prac. & Rem. C. Texas Civil Practice and Remedies Code Tex. Fam. Code Texas Family Code xvii

18 Mediation en de vaststellingsovereenkomst Tex. R. Civ. P. Texas Rules of Civil Procedure TK Tweede Kamer TM Toelichting Meijers TMD Tijdschrift voor Mediation TvA Tijdschrift voor Arbitrage UCC Uniform Commercial Code UMA Uniform Mediation Act UNCITRAL United Nations Commission on International Trade Law Unif. Med. Act. Uniform Mediation Act Unpub. Unpublished U.S. United States / United States Reports / Supreme Court of the United States USCA United States Code Annotated U.S. Const. Constitution of the United States USCS United States Constitution V. Versus Va. Virginia Va. Code Ann. Code of Virginia Annotated VFAS Vereniging van Familierecht Advocaten Scheidingsbemiddelaars VMSN Vereniging van Mediators en Scheidingsbemiddelaars in het Notariaat VR Verkeersrecht Vt. Vermont Reports / Supreme Court of Vermont Wash. App. Washington Appellate Reports / Court of Appeals of Washington W.D. Mich. United States District Court, Western District of Michigan Wis. Wisconsin Reports / Supreme Court of Wisconsin WL Westlaw WODC Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum WPNR Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie xviii

19

20 1. Inleiding 1. MEDIATION Dit onderzoek wordt verricht naar aanleiding van de sterk toegenomen belangstelling voor mediation in Nederland. 1 In navolging van de Verenigde Staten, waar de moderne mediationmethode haar wortels heeft, is mediation sinds het midden van de jaren negentig in Nederland in opmars. 2 Vooral in arbeidsconflicten en in echtscheidingszaken wordt regelmatig gebruik gemaakt van mediation. 3 Daarnaast komt mediation steeds meer in de belangstelling bij geschillen in de gezondheidszorg en het onderwijs en bij zakelijke en commerciële conflicten. 4 De belangstelling voor mediation heeft haar wortels aan de aanbodkant; bij de overheid en de juridische beroepsgroepen. 5 De doelstellingen van het ministerie van Justitie achter het bevorderen van Alternative Dispute Resolution 6 (waar mediation een verschijningsvorm van is), zijn dejuridisering van geschilafdoening, het aanbieden van de kwalitatief beste wijze van geschilafdoening, het creëren van een pluriforme toegang tot het Het onderzoek is op 1 maart 2007 afgesloten. Na die datum verscheen de monografie Mediation in juridisch perspectief. Aangezien de monografie geen consequenties heeft voor het onderzoek, is deze niet meer verwerkt (A.H. Santing-Wubs, Mediation in juridisch perspectief, Deventer: Kluwer 2007). Ook in ander Europese landen wint mediation aan populariteit. Zie voor een beschrijving De Roo & Jagtenberg Pel 2004a, p. 47 e.v. Zie voor mediation in echtscheidingszaken Hoefnagels 2001; Hoefnagels 2003; Chin-A-Fat 2004 en Zonnenberg Zie voor mediation in arbeidsrelaties, Klijn 2004; Klijn 2005a; Pel 2003; Claassen 2004; Verspagen 2004 en Brenninkmeijer Pel 2004a, p. 49. Er is, zoals Huls het formuleert, sprake van supply side economics; dus te veel aanbod en te weinig vraag (Huls 2000, p. 103). Dit was de situatie in 2000 toen Huls de uitspraak deed, maar deze duurt ook nu nog voort. Volgens een enquête van de Nederlandse Mediatorsvereniging uit medio 2003 waren er destijds circa 4700 mediators ingeschreven bij het Nederlands Mediation Instituut (NMI). Daarvan hadden er slechts 1269 ervaring met mediation mediators hadden nog nooit bemiddeld. Het totaal aantal mediations in 2003 werd op 9100 geschat. Als van die 1269 meer mediators fulltime gaan werken dan zal dit hun capaciteit verhogen tot ver boven de mediations (Sprangers 2004, p ). Ter vergelijking, de civiele takken van de rechterlijke macht behandelden ongeveer zaken in 2002, waarvan in de sector kanton. In zaken werd geen beslissing gegeven (hieronder vallen de rechterlijke schikkingen). In zaken werd een einduitspraak op tegenspraak gedaan. In het leeuwendeel van de zaken gaat het om enkele titelverschaffing (incasso) of om zaken waarin partijen met een gemeenschappelijk voorstel bij de rechter komen, de zogenaamde notariële functie van rechtspraak (Reiling 2003, p e.v.). Ingleby merkt op dat ook rechters belang hebben bij doorverwijzing naar mediation; zij hebben te veel zaken, mediators te weinig (Ingleby 1993, p ). Pel, directeur van het Landelijk bureau mediation naast rechtspraak en vice-president van het Gerechtshof Arnhem, ontkent dit belang van rechters bij mediation (interview met Pel door Van Groezen, zie Van Groezen 2006, p. 63). In het vervolg van dit boek zal de Engelstalige afkorting ADR gebruikt worden.

21 Mediation en de vaststellingsovereenkomst recht, het creëren van een eigen verantwoordelijkheid voor conflicten en het verminderen van de werkdruk op de rechter. 7 Mediation is erop gericht de belangen en behoeften achter de (juridische) standpunten van partijen op tafel te krijgen en op basis daarvan tot een oplossing te komen. 8 Het idee is bovendien dat als partijen zelf de afspraken hebben gemaakt, zij deze ook beter na zullen komen dan een beslissing van een derde in het geschil. 9 Zowel het mediationproces als de fase van de uitvoering van de afspraken zouden dan aan de juridische regels worden onttrokken, met als gevolg dejuridisering van geschilafdoening. 10 Mediation verschilt dus fundamenteel van arbitrage, waarin een derde een bindende uitspraak doet in het geschil. 11 Mediation zou in een bepaald type gevallen geschikter zijn als methode voor geschilbeslechting dan rechtspraak. 12 Zo zou een uitspraak van de rechter geen soelaas bieden in geval het geen puur juridisch geschil betreft. 13 Mediation zou de kwaliteit van de geschilbeslechting in de samenleving kunnen verbeteren omdat het voor dit type gevallen een betere methode aandraagt. 14 Overheidsrechtspraak zou ook om andere redenen minder geschikt voor partijen kunnen zijn. De werkdruk op de rechters is groot en daardoor duren procedures vaak lang. Behalve tijdrovend zijn procedures voor de overheidsrechter ook kostbaar, aangezien partijen (behalve bij de kantonrechter) vertegenwoordigd moeten worden door een advocaat. 15 Bovendien zijn bij overheidsrechtspraak zowel de zitting als de uitspraak openbaar. Dit kan voor privépersonen die procederen over gevoelige en precaire onderwerpen en voor bedrijven Kamerstukken II, , , nr. 19, p. 7. Voor een vermeende verschuiving in prioriteit van de beleidsdoelstellingen, zie Van Steenbergen 2005, p Voor een zeer kritische noot bij rechterlijke doorverwijzing: Van Daal 2006, p en Sijmonsma 2006, p In Mediation wordt vaak onderhandeld op basis van het Harvard-model voor probleemoplossend onderhandelen, zoals dat wordt beschreven in Getting to Yes, het populaire boek van Fisher en Ury. De vijf basiselementen voor deze methode van onderhandelen zijn: het scheiden van de mensen van het probleem, de focus richten op belangen en niet op (juridische) posities, het zoeken naar oplossingen die in het wederzijdse belang zijn, het hanteren van objectieve criteria en partijen moeten bekend zijn met de eigen BATNA (the best alternative to a negotiated agreement) (Fisher & Ury 1983). Zie hiervoor ook Brenninkmeijer 2005a, p. 4; Van der Werf & Venhuizen 2002, p ; Pel 2000, p. 82. Zie ook de brochure Samen uit elkaar van de vereniging Familierecht Advocaten Scheidingsbemiddelaars (vfas), te raadplegen op Brenninkmeijer 2005a p. 10; Kamerstukken II, , , nr. 1, p. 6. Uit de evaluatie van de mediationprojecten bij de rechterlijke macht, waar ik in par van hoofdstuk 2 op terugkom, blijkt dat 66% van de afspraken in mediation geheel wordt nagekomen en 22% gedeeltelijk. Kamerstukken II, , , nr. 19, p. 7. Arbitrage komt vooral voor in (internationale) commerciële conflicten en is alleen toegestaan in geschillen die ter vrije beschikking van partijen staan (art lid 3 Rv). Kamerstukken II, , , nr. 19, p. 7. Er worden in de mediationliteratuur verschillende type conflicten onderscheiden waarvan er maar één, de pure procedure, onverkort geschikt zou zijn voor afdoening door een rechterlijke uitspraak omdat met de juridische uitspraak het geschil geheel wordt opgelost (Pel 2000, p. 81). Een schijnprocedure, waarbij de juridische strijd een niet-juridisch conflict maskeert, zou in het geheel niet geschikt zijn voor rechterlijke afdoening (Gijbels 1998, p. 134). Naar gelang de aard van de conflictsituatie varieert ook de aard van de meest bevredigende of doelmatige voorziening. Het beleid is er daarom op gericht om in die gevallen waarin andere vormen van conflictoplossing passend kunnen zijn te bevorderen dat zoveel mogelijk van die andere vormen gebruik wordt gemaakt (Kamerstukken II, , , nr. 1, p. 5). Zie ook Menkel-Meadow 2001, p. xvi. Minstens 5000 voor griffierecht en advocaatkosten (Brenninkmeijer 2005a, p. 1 en 11). Griffierechten variëren per type zaak en kunnen uiteenlopen van 30 tot enkele honderden euro s (Van Erp & Klein Haarhuis 2006, p. 50). 2

22 Inleiding die niet willen dat productinformatie uitlekt naar de concurrent, belastend zijn. 16 Ook kan een gerechtelijke procedure een polariserend effect hebben, omdat de uitspraak van de rechter leidt tot een win-lose situatie, terwijl men met mediation tot win-win situaties probeert te komen. 17 Mediation zou tegemoet komen aan de maatschappelijke behoefte aan een meer pluriforme toegang tot het recht, waarbij de verantwoordelijkheid voor het eigen conflict voorop staat. 18 Bovendien wordt mediation vanuit de overheid gestimuleerd om de rechterlijke macht te ontlasten DE VASTSTELLINGSOVEREENKOMST Er is in de Verenigde Staten, en in de laatste jaren ook in Nederland, veel geschreven over mediation. Verschillende auteurs roemen het fenomeen om zijn deëscalerende werking en de mogelijkheden die het biedt om partijen ook emotioneel weer met elkaar in het reine te laten komen. 20 Als er al zorgen zijn met betrekking tot mediation op het juridisch-technische vlak, uiten deze zich vooral op het gebied van de opleidingseisen van mediators, de (beroeps)aansprakelijkheid van de mediator, de houdbaarheid van de geheimhoudingsplicht in een eventueel volgende juridische procedure, de status van de mediationclausule en de mogelijkheid van een mediator om als de mediation niet mocht lukken als arbiter op te treden. 21 Over het eindproduct van een geslaagde mediation, naar Nederlands recht een vaststellingsovereenkomst in de zin van titel 7.15 BW 22 en naar Amerikaans recht een settlement agreement, is in Nederland minder gepubliceerd. 23 Maar juist met betrekking tot het resultaat van een geslaagde mediation zouden zich in de toekomst wel eens de meeste problemen voor kunnen doen, zo blijkt uit Amerikaanse Zie ook Pel 2004a, p. 13. De openbaarheid van zitting en uitspraak kan in bepaalde gevallen en voor bepaalde partijen ook voordelig zijn, bijv. in zaken waar het verkrijgen van een precedent van belang is. Het bereiken van een win-win uitkomst vormt een doel van mediation (Brenninkmeijer 2005a, p. 8). Er worden over het algemeen drie oorzaken gegeven voor de mate van polarisering in een gerechtelijke procedure. De eerste is dat de communicatie niet direct verloopt maar via advocaten. De tweede hangt samen met de aard van de procedure, met de focus op rivaliserende (juridische) posities waaruit de waarheid of gerechtigheid tevoorschijn zal komen, en de derde dat de oplossing afkomstig is van de advocaten in plaats van de partijen zelf (Beck & Sales 2001, p ). Kamerstukken II, , , nr. 19, p. 7; Kamerstukken II, , , nr. 1, p. 6; Brenninkmeijer 2005a, p. 1 en 5. Kamerstukken II, , , nr. 19, p. 7. Zie onder meer Brenninkmeijer 2005a, p. 9; Gijbels 1998, p. 136 e.v. Vanuit rechtstheoretische hoek is wel kritiek. Er is zorg dat de fundamentele normen en waarden die verankerd liggen in het recht gecorrumpeerd worden als rechtsgeschillen worden onttrokken aan berechting door de overheidsrechter en door middel van compromissen worden afgedaan. Het uiteindelijke gevolg zou zijn dat er afbreuk wordt gedaan aan de rechtstaat en dat de samenleving als geheel hierdoor benadeeld zou worden (Fiss 1984, p e.v., besproken in Jagtenberg & De Roo 1995, p. 82). Titel 7.15 bestaat uit elf artikelen waarvan de laatste vier slechts zien op de collectieve schadeovereenkomst. Deze laatste vier artikelen zijn voor dit onderzoek niet van belang. De eerste zeven artikelen geven onder meer een begripsbepaling van de vaststellingsovereenkomst, regelen de totstandkoming van de vaststelling, beschrijven de verplichtingen van partijen, geven aan dat een vaststelling in bepaalde gevallen in strijd mag zijn met dwingend recht en regelen in geval van een bindend advies of bindende partijbeslissing wanneer de beslissing vernietigd kan worden. Wel specifiek gericht op de juridisch-technische aspecten van mediation zijn onder meer Brenninkmeijer, Schutte & Spierdijk 2005; Nijman 2004; Brenninkmeijer 2005b en Jongbloed