Uitzonderingen Aanbestedingsrecht. klassieke overheden

Transcriptie

1 Uitzonderingen Aanbestedingsrecht klassieke overheden

2

3 Uitzonderingen Aanbestedingsrecht klassieke overheden mr. drs. T.H.G. (Tim) Robbe

4 uitzonderingen aanbestedingsrecht Berghauser Pont Publishing Postbus LB Amsterdam Opmaak: ZEDline Druk: Scan Laser BV, Zaandam Tweede druk 2013 ISBN: NUR: Berghauser Pont Publishing Behoudens de in of krachtens de Auteurswet van 1912 gestelde uitzonderingen mag niets uit deze uitgave worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand, of openbaar gemaakt, in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen of enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. Voor zover het maken van reprografische verveelvoudigingen uit deze uitgave is toegestaan op grond van artikel 16h Auteurswet 1912 dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoedingen te voldoen aan Stichting Reprorecht (Postbus 3060, 2130 KB Hoofddorp, Voor het overnemen van gedeelte(n) uit deze uitgave in bloemlezingen, readers en andere compilatiewerken (artikel 16 Auteurswet 1912) kan men zich wenden tot Stichting PRO (Stichting Publicatie- en Reproductierechten Organisatie, Postbus 3060, 2130 KB Hoofddorp, Hoewel aan de totstandkoming van deze uitgave de uiterste zorg besteed is, aanvaarden de auteur(s), redacteur(en) en uitgever geen enkele aansprakelijkheid voor eventuele (druk) fouten en onvolledigheden, noch voor gevolgen hiervan. All rights reserved. No part of this publication may be reproduced in any form, by print, photo print, microfilm or any other means, without the publishers prior written pemission.

5 VOORWOORD Voorwoord Terwijl ik dit voorwoord schrijf, kennen wij in Nederland alweer anderhalve maand een Aanbestedingswet. Ik heb nog nooit zoveel boeken over aanbestedingsrecht zien verschijnen als nu. Ook mijn lezers raken bedolven onder en reclame van adviseurs en advocaten die voor een prikkie komen vertellen wat er allemaal wel niet is veranderd ten opzichte van de oude situatie. Iedereen lijkt het Bao en het Bass alweer vergeten te zijn. De focus ligt op het nieuwe. Maar is er wel zo veel veranderd? Na het schrijven van de tweede druk van dit boek concludeer ik van niet. Veel van wat nu is gecodificeerd in de Aanbestedingswet was al vaste jurisprudentie. Alleen op het gebied van proportionaliteit lijken wij in Nederland wat doorgeslagen. Maar dat beamen zelfs de auteurs van de Gids Proportionaliteit. Die Gids was nooit bedoeld om als wetgeving te dienen, maar doet dat inmiddels dus wel. Ook na de invoering van de Aanbestedingswet ervaren veel beleidsmedewerkers, bestuurders en accountmanagers de overheidsinkoop nog steeds niet als gemakkelijk. Natuurlijk kunnen we nu nog niets zeggen over het succes van de wet. Het moet nog blijken of hij meerwaarde zal hebben. Zeker is dat er alweer een Europese richtlijn voor de deur staat die de overheidsinkoop over twee jaar wel echt op zijn kop zal zetten. De nieuwe richtlijn lijkt namelijk veel meer ruimte te geven aan onderhandelen, de concurrentiegerichte dialoog en flexibele overeenkomsten, althans meer dan nu het geval is. Daarom dacht ik: laat ik in mijn tweede druk eens wat op deze zaken vooruit lopen, zonder daarbij de dagelijkse praktijk van mijn lezers uit het oog te verliezen. Naast het volledig actualiseren van de uitzonderingsgronden (zowel materieel als qua jurisprudentie) schreef ik ook de uitzonderingsprocedures uit. Daarmee kunnen lezers nagaan in welke gevallen zij nu al kunnen oefenen met deze procedures, en hoe dat dan te doen. Er is meer mogelijk dan u denkt! Ik hoop dat de tweede druk van dit werk niet bedolven raakt onder al het geweld aan andere aanbestedingsboeken en trainingen. Rest mij nog op deze plek een aantal mensen te bedenken. Ten eerste Ruben Berghauser Pont die weer zo tegendraads is dit boek te publiceren. Ook Theo van der Linden wil ik bedanken voor het meezoeken naar relevante nieuwe jurisprudentie en het organiseren van trainingen over dit onderwerp. Tot slot zijn stagiair Rewien Sahibdin uitdrukkelijk dank! Aan mijn vrouw Noura en mijn kinderen Shakil en Djenna: Pappa is klaar! Juni 2013 Tim Robbe v

6 VOORWOORD vi

7 INHOUD Inhoud Voorwoord v DEEL I UITZONDERINGEN WAAROP DEEL 2 VAN DE AANBESTEDINGSWET NIET VAN TOEPASSING IS 1 Overheidsopdrachten Definitie Schriftelijke overeenkomst Bezwarende titel Aanbestedende dienst en onderneming Subsidies en subsidieovereenkomsten 9 2 Opdrachten onder de drempelwaarden Drempelwaarden Ramen van de waarde Werken Levering Diensten Samenloop van werken, leveringen en diensten Geen aanbestedingsplicht? Algemeen Aanbestedingswet en VwEU Bestuurs- en privaatrecht Altijd mededinging oproepen? Concessieovereenkomsten voor diensten Definitie Ondernemersrisico Geen aanbestedingsplicht? of toch wel? Toekomstige ontwikkelingen 39 4 B-diensten Definitie Samenloop A- en B-diensten Geen aanbestedingsplicht? 49 vii

8 INHOUD 5 Duidelijk grensoverschrijdend belang Aanbestedingsbeginselen Inhoud aanbestedingsbeginselen Verdragsrecht; directe werking en voorrang Verdragsrecht; reikwijdte Aanbestedingsbeginselen en de Europese Commissie Duidelijk grensoverschrijdend belang Geen duidelijk grensoverschrijdend belang De Aanbestedingswet en de beginselen 74 6 Percelenregeling Percelen Percelenregeling Werken Percelenregeling voor leveringen en diensten Misbruik 79 7 Onroerendgoedtransacties Definitie Zuivere onroerendgoedtransacties of niet? 82 8 Alleenrecht Definitie Toepassing Vier voorwaarden Aanbestedende dienst Dienst Alleenrecht Verdrag Alleenrecht versus inbesteden Aanbestedingsplicht? 94 9 Geheim, veiligheid en landsbelang Definitie Toepassing 95 viii

9 INHOUD 10 Defensie Definitie Toepassing Telecommunicatie Definitie Toepassing Programmamateriaal omroepen en zendtijd Definitie Toepassing Financiële diensten Definitie Toepassing Arbitrage en bemiddeling Definitie Toepassing Arbeidsovereenkomsten Definitie Toepassing Diensten voor onderzoek en ontwikkeling Definitie Toepassing Internationale overeenkomsten en organisaties Definitie en toepassing Inbesteding Definitie Toepassing Toezicht en verrichte werkzaamheden Toezicht Verrichte werkzaamheden ix

10 INHOUD DEEL II UITZONDERINGEN WAAROP DEEL 2 VAN DE AANBESTEDINGSWET VAN TOEPASSING IS, MAAR WAARBIJ DE AANBESTEDENDE DIENST DIRECT MAG ONDERHANDELEN 19 Alleen gebrekkige inschrijvingen ontvangen Definitie Gebrekkige inschrijvingen of verzoeken tot deelname Onregelmatige inschrijvingen Onaanvaardbare inschrijvingen (waaronder abnormaal laag) Geen geschikte inschrijvingen Geen inschrijvingen Overzicht Wezenlijke wijzigingen Technische redenen, artistieke redenen en exclusieve rechten Definitie Toepassing Technische redenen Artistieke redenen Redenen van bescherming van exclusieve rechten Dwingende spoed Definitie Toepassing Opdrachten voor onderzoek, leveringen Definitie Toepassing Aanvullende werken, leveringen en diensten Definitie Toepassing Werken en diensten Leveringen Herhaalde werken en diensten Definitie Toepassing 150 x

11 INHOUD 25 Grondstoffen Definitie Toepassing Faillissement en schuldsanering 153 DEEL III UITZONDERINGEN 27 Generieke stappen Concurrentiegerichte dialoog Relevante bepalingen Toepassingsbereik Verloop Onderhandelingsprocedure met aankondiging Relevante bepalingen Toepassingsbereik Verloop Onderhandelingsprocedure zonder aankondiging Relevante bepalingen Toepassingsbereik Verloop Bijzondere voorschriften voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor B-diensten Relevante bepalingen Toepassingsbereik Verloop Procedure voor een concessie voor openbare werken Relevante bepalingen Toepassingsbereik Verloop Procedure voor een prijsvraag Relevante bepalingen Toepassingsbereik Stappenplan 192 xi

12 INHOUD 34 Procedure voor het sluiten van een raamovereenkomst Relevante bepalingen Toepassingsbereik Procedure voor een dynamisch aankoopsysteem Relevante bepalingen Toepassingsbereik Nationaal openbare procedure Relevante bepalingen Reikwijdte Meervoudig onderhandse procedure Relevante bepalingen Reikwijdte 206 DEEL IV BIJLAGEN Jurisprudentie 207 Bronnen en literatuur 213 Trefwoordenregister 215 xii