INLEIDING. 2009, january 2009, 3

Transcriptie

1 INHOUDSOPGAVE INLEIDING...2 Deel I. Nederlands perspectief...4 Hoofdstuk 1: Eigen versus vreemd vermogen: problematiek renteaftrek Problematiek Achtergrond Kwalificatie als eigen vermogen of vreemd vermogen Problemen met het huidige stelsel van aftrekbeperkingen Alternatieven voor het huidige Nederlandse stelsel van renteaftrekbeperkingen Behandeling vreemd vermogen als eigen vermogen Behandeling eigen vermogen als vreemd vermogen...14 Hoofdstuk 2: Deelnemingsvrijstellingen Problematiek Bosal- arrest Alternatieve oplossingen Wetswijziging na Bosal Voorstel F.A. Engelen, H. Vording en S. van Weeghel...21 Deel II. Belgisch perspectief...25 Hoofdstuk 1: Historisch systeem Het primair dividend Afschaffing primair dividend...31 Hoofdstuk 2: Huidig systeem De Belgische Coördinatiecentra Aftrek voor risicokapitaal Achtergrond Doelstellingen Ongelijke fiscale behandeling eigen en vreemd vermogen Wie komt in aanmerking? Verschillen notionele interestaftrek- primair dividend Kritieken DBI- stelsel Minimumparticipatievoorwaarde Permanentievoorwaarde Financieel vaste activa Taxatievoorwaarde...47 Deel III. Evaluatie van het Nederlandse voorstel in België...49 CONCLUSIE...50 BIJLAGEN...52 Berekening van de notionele interestaftrek...52 a) Berekening van de notionele interestaftrek art.205bis t.e.m. art.205 octies WIB b) Gecorrigeerd boekhoudkundig eigen vermogen...53 c) Interestvoet...57 d) Notionele interestaftrek...58 e) KMO s en de notionele interestaftrek...59 f) Compensaties...59 BIBLIOGRAFIE

2 INLEIDING Aangezien de Europese Unie gekenmerkt wordt door een interne markt, met gelijke spelregels, kunnen de verschillende landen zich alleen maar onderscheiden op vlak van hun fiscaal klimaat. De fiscale concurrentiestrijd tussen de verschillende lidstaten is dan ook een vaststaand feit. België heeft zichzelf fiscaal aantrekkelijker gemaakt door de notionele interestaftrek, wat ineens ook het verschil tussen vreemd vermogen en eigen vermogen wegwerkt. Nederland als buurland, ondervindt van het gunstige Belgische stelsel de meeste hinder op ondernemingsvlak. Om hieraan tegemoet te komen, hebben de Nederlandse wetgevers aan een alternatief gewerkt voor deze Belgische notionele interestaftrek. Dit leverde de Wet Werken aan winst op van de Nederlandse staatssecretaris Joop Wijn. Achteraf bleek deze Wet niet optimaal. In Nederland gaven Minister Bos en staatssecretaris De Jager onlangs hun wens te kennen om in 2009 maatregelen te treffen inzake de problematiek van de renteaftrek. 1 Door middel van een onderzoek hoopt men er tot een wetsvoorstel te komen dat aan de pijnpunten van deze pijler van de Nederlandse vennootschapsbelasting kan verhelpen. 2 Het huidige systeem van aftrekbeperkingen van interest gaat namelijk gepaard met enkele nadelen. Ten eerste wordt het geheel van aftrekbeperkingen getypeerd door een complexiteit, welke het systeem in de praktijk moeilijk toe te passen maakt. Hierdoor missen de aftrekbeperkingen van groepsrente hun initieel doel: de bescherming van de grondslag van de vennootschapsbelasting. Daarnaast brengt het een ongelijkheid teweeg inzake belastingdruk tussen het internationale en het nationale bedrijfsleven. Vervolgens groeit ook het besef dat het systeem van aftrekbeperkingen van groepsrente Nederland minder aantrekkelijk maakt in de fiscale concurrentieslag tussen verschillende landen. 3 1 S. VAN WEEGHEL, Thema renteaftrek, WFR 2008, nr. 6773, M. BOS en W. KAMP, Nederland: concurrentie met notionele interestaftrek ingezet?, TaxToday 10 februari 2009, 3 A. VAN DER BERG, Optimizing the Interest Deduction Rules a never ending story, European Taxation january 2009, 3 2

3 Deze gebreken van de aftrekbeperkingen van groepsrente worden fundamenteel veroorzaakt door de ongelijke fiscale behandeling van eigen en vreemd vermogen. Voor deze problematiek bestaat dan ook slechts één afdoende oplossing: de integraal gelijke behandeling van eigen vermogen en vreemd vermogen. De concrete uitwerking van een dergelijk stelsel kan op verschillende manieren gebeuren. Zo bracht de problematiek ook Prof.Mr. F.A. Engelen, Prof. Dr. H. Vording en Prof. Mr. S. Van Weeghel ertoe een voorstel te formuleren, in de vorm van een fictief wetsvoorstel met memorie van toelichting, dat erop is gericht een alternatief te bieden voor het in de loop der jaren ontstane vermolmde en complexe stelsel van aftrekbeperkingen. 4 Het voorstel, dat een defiscalisering van de intragroepsrente inhoudt, vormt de concrete aanleiding voor deze masterproef. Zowel de Nederlandse als de Belgische oplossing voor de gelijkschakeling van vreemd en eigen vermogen wordt in deze verhandeling besproken. 4 F.A. ENGELEN, H. VORDING, S. VAN WEEGHEL, Wijziging van belastingwetten met het oog op het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag en het verbeteren van het fiscale vestigingsklimaat, WFR 2008,

4 Deel I. Nederlands perspectief Hoofdstuk 1: Eigen versus vreemd vermogen: problematiek renteaftrek Dit hoofdstuk beoogt in de eerste plaats een algemeen beeld de schetsen van de huidige Nederlandse visie op de problematiek van de renteaftrek. Vervolgens gaat de aandacht uit naar de alternatieven voor deze aanpak. 1.1 Problematiek In komt kort de achtergrond van de actuele problematiek van het Nederlands stelsel van aftrek van groepsrente aan bod. Zoals in de inleiding reeds is vermeld kan de problematiek worden herleid tot de verschillende fiscale behandeling van eigen en vreemd vermogen behandelt dan ook de belangrijkste verschilpunten tussen het eigen en vreemd vermogen. Tot slot wordt gewezen op de voornaamste negatieve aspecten van de huidige regelgeving Achtergrond De aftrek van interne groepsrente is al een discussiepunt sinds 1997, het jaar waarin Nederland de antiwinstdrainageregels 5 invoerde naar aanleiding van een arrest van de Hoge Raad. 6 Hierbij werden rentebetalingen ingevolge bepaalde rechtshandelingen binnen een groep van de aftrek uitgesloten. 7 De wetgever trachtte door deze aanpassing van de Wet VPB 1969 de belastinggrondslag te vrijwaren van uitholling en de fiscale infrastructuur te versterken. 8 5 Art. 10a Wet VPB 6 Hoge Raad 20 september 1995, HR BNB 1996/5. 7 J.A.G. VAN DER GELD, Trends in de VPB-heffing in Nederland, TFO 2008, F.A. ENGELEN, H. VORDING, S. VAN WEEGHEL, Wijziging van belastingwetten met het oog op het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag en het verbeteren van het fiscale vestigingsklimaat, WFR 2008, nr. 6777,

5 Dit is de aanzet geweest voor een hele reeks wetswijzigingen welke steeds meer aftrekbeperkingen met zich meebrachten, hetgeen de renteaftrek deed verworden in een lappendeken van reguleringen. Met de Wet Werken aan winst van 2007 heeft de Nederlandse wetgever de problematiek zo mogelijk nog meer complex gemaakt. Deze laatste heeft namelijk een optionele groepsrentebox ingevoerd, een maatregel welke echter pas in werking zal treden na fiat van de Europese Commissie. Gezien de goedkeuring van de Europese Commissie op zich laat wachten, tracht de wetgever de onzekerheid voorlopig te compenseren met een tariefverlaging van de vennootschapsbelasting. 9 Dient opgemerkt dat deze regeling die werd ingevoerd per 1 januari 2007 in de rechtsleer logischerwijs als lomp en totaal overbodig wordt beschouwd. 10 Voorlopig is dus nog steeds de oude regeling van kracht. Voornoemde ontwikkelingen binnen de renteaftrek vormden veelal de wettelijke respons op de jurisprudentie van de Hoge Raad. Via zijn rechtspraak legde de Hoge Raad immers kunstmatige constructies aan banden, welke erop waren gericht de aftrekbeperkingen inzake groepsrente te ontwijken. Op die manier concretiseerde de instantie het toepassingsgebied van de renteaftrek en heeft ze sterk bijgedragen tot het uitlijnen van de reikwijdte van de begrippen eigen en vreemd vermogen. 11 Bij het beoordelen van de concrete gevallen van vermogensverschaffing heeft de Hoge Raad enkele criteria geformuleerd op basis waarvan eigen en vreemd vermogen kan onderscheiden worden. 12 Voor een goed begrip van de problematiek is het noodzakelijk te werken met deze basiscriteria teneinde te kunnen uitmaken welke fiscale behandeling een vermogensverschaffing krijgt. Een dividend is bij de betalende vennootschap/schuldenaar namelijk niet aftrekbaar bij de fiscale winstberekening, in tegenstelling tot bepaalde rente. 9 J.A.G. VAN DER GELD, De behandeling van rente in de VPB heroverwogen, WFR 2009, nr. 6798, J.A.G. VAN DER GELD, Trends in de VPB-heffing in Nederland, TFO 2008, nr. 100; E.J.W. HEITHUIS, Voorstellen Engelen cs voor VPB 2010: ei van Columbus?, WFR 2008, nr. 6782, Hoge Raad 5 juni 1957, nr , HR BNB 1957/239; Hoge Raad 11 maart 1998, nr , HR BNB 1998/208; Hoge Raad 17 februari 1999, nr , HR BNB 1999/176; Hoge Raad 25 november 2005, nr , HR BNB 2006/82; Hoge Raad 9 mei 2008, nr , HR BNB 2008/ Cfr

6 1.1.2 Kwalificatie als eigen vermogen of vreemd vermogen Men kan grosso modo vier substantiële kenmerken onderscheiden op basis waarvan de kwalificatie als eigen dan wel vreemd vermogen dient te gebeuren. 13 Bij de beoordeling van een vermogensverschaffing moet allereerst worden onderzocht in hoeverre de schuldeiser meedeelt in eventuele verliezen van de schuldenaar- vennootschap. Hoewel iedere vermogensverschaffer een zeker risico loopt, zijn niet alle schuldeisers immers in dezelfde mate aan verliezen onderhevig. Gelet op de kenmerken van kapitaal, zal een vermogensverschaffing waarbij de schuldeiser slechts na de overige schuldeisers aan bod komt en daarbij geen voorrang geniet op de aandeelhouders, als eigen vermogen worden beschouwd. Hierin ligt het eigenlijke kenmerk van het juridisch kapitaalbegrip, waarbij de verstrekkers ten volle dragers zijn van het risico van het bedrijf. 14 Terzake wordt alleen rekening gehouden met de meest preferente aandeelhouders. Ook preferente aandeelhouders moeten immers worden beschouwd als verschaffers van eigen vermogen, niettegenstaande het feit dat laatstgenoemde voorrang heeft op de niet-preferente aandeelhouders. Het tweede kenmerk dat relevant is bij de kwalificatie als eigen of vreemd vermogen is de winstafhankelijkheid van de vergoeding voor de vermogensverschaffing. Hierbij dient enkel de feitelijke situatie in rekening te worden gebracht. De eventuele contractuele bepalingen zijn niet doorslaggevend. Ten derde kan nog de duurtijd van de terbeschikkingstelling van het vermogen als verschilpunt tussen eigen en vreemd vermogen worden aangemerkt. Kapitaal wordt namelijk voor een onbeperkte tijdsperiode verstrekt aan de vennootschap. Een lening moet daarentegen in principe binnen een bepaalde duurtijd worden terugbetaald. Ingeval een lening echter voor een zeer lange of onbepaalde duur is afgesloten, lijkt de kwalificatie als eigen vermogen niet ondenkbaar. 13 J.A.G. VAN DER GELD, Fiscale aspecten van financiële instrumenten, TFO 1993, nr. 169, 6 14 Hoge Raad 17 februari 1999, nr , HR BNB 1999/176 6

7 Tot slot zal ook het aspect van de zeggenschap van de schuldeiser binnen de vennootschapschuldenaar een belangrijke rol spelen bij de fiscale beoordeling van een vermogensverschaffing. Zeggenschap is een kenmerk dat eigen is aan het verschaffen van eigen vermogen. Deze criteria zijn zoals gezegd essentieel om uit te maken in welke gevallen er sprake is van eigen vermogen of vreemd vermogen. Het antwoord hierop is echter niet steeds eenduidig. Hiervoor kan worden verwezen naar de rechtspraak van de Hoge Raad Problemen met het huidige stelsel van aftrekbeperkingen Tegen het huidige systeem van renteaftrekbeperkingen kunnen een aantal ernstige bezwaren worden geuit. Zoals bij het schetsen van de achtergrond reeds is vermeld, moet worden vastgesteld dat de veelheid aan regelingen tegen excessieve renteaftrek een uiterst complex geheel vormen. De uitwerking hiervan kan onmogelijk gestroomlijnd verlopen. Het huidige systeem biedt dan ook geen enkele rechtszekerheid aan de belastingplichtigen, hetgeen evident zijn invloed heeft op de aantrekkelijkheid van Nederland voor buitenlandse investeerders. Daarnaast veroorzaakt de huidige systematiek van renteaftrekbeperkingen een ongelijkheid tussen bedrijven die enkel op de nationale markt actief zijn enerzijds en multinationale bedrijven anderzijds. De internationaal actieve ondernemingen hebben immers een veel ruimere mogelijkheid tot optimalisatie van hun belastingpositie, dit mede door de gevolgen van het Bosal- arrest. 16 Zo leeft bij de Nederlandse bedrijven de overtuiging dat de aftrekbaarheid van rente hen tot een overnameprooi maakt. Bij dergelijke overnames, die grotendeels met vreemd vermogen worden gefinancierd, worden de rentelasten ten laste gelegd van de winst van de Nederlandse overgenomen vennootschappen Hoge Raad 5 juni 1957, nr , HR BNB 1957/239; Hoge Raad 11 maart 1998, nr , HR BNB 1998/208; Hoge Raad 17 februari 1999, nr , HR BNB 1999/176; Hoge Raad 25 november 2005, nr , HR BNB 2006/82; Hoge Raad 9 mei 2008, nr , HR BNB 2008/ Cfr. infra Deel I hoofdstuk E.J.W. HEITHUIS, Voorstellen Engelen cs voor VPB 2010: ei van Columbus?, WFR 2008, nr

8 Op die manier betalen de overgenomen vennootschappen na de overname nog nauwelijks Nederlandse vennootschapsbelasting. Langs de andere kant lijken de aftrekbeperkingen dan weer net de goedwillende belastingplichtigen te treffen door een overkill binnen de antimisbruikregels. De regulering inzake aftrek van groepsrente mist bijgevolg volledig zijn doelstellingen. Tegenover de renteaftrekbeperking staat de belastingheffing op de ontvangen rente. Buitenlandse concerns zullen hun financieringsactiviteiten veelal huisvesten in landen met een gunstiger belastingstelsel dan Nederland, hetgeen met zich meebrengt dat niet alleen kapitaal maar ook intellect en knowhow uit Nederland wegtrekken. Tot slot kunnen vraagtekens worden geplaatst bij de overeenstemming tussen de huidige systematiek en het EG-recht. Hoger is reeds gewezen op de twijfelachtige toelaatbaarheid van de voorgestelde rentebox. 8

9 1.2. Alternatieven voor het huidige Nederlandse stelsel van renteaftrekbeperkingen Om aan het lappendeken van regulering inzake renteaftrek te verhelpen is er maar één weg de juiste: de gelijke fiscale behandeling van eigen en vreemd vermogen. 18 Hiertoe kan men vreemd vermogen als eigen vermogen dan wel eigen vermogen als vreemd vermogen behandelen Behandeling vreemd vermogen als eigen vermogen A.Defiscaliseren van groepsrente A.1. Voorstel van Engelen, Vording en van Weeghel Recent heeft de bovenvermelde problematiek van de renteaftrek Prof. Mr. F.A. ENGELEN, Prof. Dr. H.VORDING en Prof. Mr. S. VAN WEEGHEL ertoe gebracht een voorstel te formuleren in de vorm van een fictief wetsvoorstel met memorie van toelichting. 20 Het voorstel is erop gericht via een defiscalisering van groepsrente een alternatief te bieden voor het complexe en in de loop der jaren vermolmde stelsel van aftrekbeperkingen. De defiscalisering van intragroepsrente omvat zowel de binnen de groep betaalde als ontvangen rente. Dit houdt in dat het voor de schuldenaar van groepsrente onmogelijk wordt de rente in aftrek te brengen. Hiertegenover staat dan dat bij een in Nederland belaste schuldeiser van groepsrente diezelfde rente integraal onbelast blijft J.A.G. VAN DER GELD, De behandeling van rente in de VPB heroverwogen, WFR 2009, nr. 6798, J. VLEGGEERT, Naar een (meer) gelijke behandeling van eigen en vreemd vermogen in de vennootschapsbelasting?, WFR 2003, nr. 6545, F.A. ENGELEN, H. VORDING, S. VAN WEEGHEL, Wijziging van belastingwetten met het oog op het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag en het verbeteren van het fiscale vestigingsklimaat, WFR 2008, nr Groepsrente: rente verschuldigd aan een verbonden lichaam en een verbonden natuurlijk persoon. Voor de voorgestelde definitie van een verbonden lichaam en een verbonden natuurlijk persoon zie het nieuwe artikel 10, derde tot en met zesde lid van het voorstel van F.A. ENGELEN, H. VORDING, S. VAN WEEGHEL, Wijziging van belastingwetten met het oog op het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag en het verbeteren van het fiscale vestigingsklimaat, WFR 2008, nr Voormeld artikel 10 zou ter vervanging komen van het huidig artikel 10a, vierde tot en met zesde lid 9

10 Daarnaast voorzien de auteurs nog een aftrekbeperking van externe bankrente die verband houdt met een deelneming. 22 Op die manier brengt men de rente verschuldigd aan derden terug over naar de problematiek van de overname van deelnemingen. Beide maatregelen brengen een verbreding van de heffingsgrondslag met zich mee, hetgeen op zijn beurt zou resulteren in een significante budgettaire meeropbrengst van 4 miljard. 23 De opbrengst zou dan volgens de auteurs moeten worden gebruikt om een verlaging van het algemene VPB- tarief van 25,5% naar 20% te bekostigen. 24 Ook de dividendbelasting kan in dat geval worden afgeschaft. A.2.Internationaal perspectief De opbrengstcijfers en bevindingen van ENGELEN, VORDING en VAN WEEGHEL dienen echter enigszins genuanceerd te worden. De geraamde opbrengst van een tariefverlaging is immers sterk afhankelijk van de reactie hierop van het buitenland. 25 Andere landen kunnen eveneens hun tarieven naar beneden halen. Vanuit dit economisch perspectief lijkt een blijvende voorsprong voor Nederland door een dergelijke maatregel niet waarschijnlijk en zal hierdoor eerder de race to the bottom wordt aangewakkerd. 26 Ook moet de aandacht worden gevestigd op de internationale juridische werkelijkheid, dewelke inhoudt dat de omliggende landen vermoedelijk niet bereid zijn een gelijksoortige defiscalisering van groepsrente in te voeren, met als gevolg dat Nederland zich uit de markt prijst. Zo zijn in het Verenigd Koninkrijk alle vormen van interest aftrekbaar. 27 Wanneer Nederland dan als enige land geen aftrek toestaat van groepsrente, impliceert dit een dubbele belastingheffing voor in Nederland gevestigde schuldenaars van groepsrente. Bovendien getuigt een dergelijke maatregel niet van goed nabuurschap tegenover de ons omringende landen Nieuw voorgestelde artikel 13a Wet VPB F.A. ENGELEN, H. VORDING, S. VAN WEEGHEL, Wijziging van belastingwetten met het oog op het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag en het verbeteren van het fiscale vestigingsklimaat, WFR 2008, nr. 6777, F.A. ENGELEN, H. VORDING, S. VAN WEEGHEL, Wijziging van belastingwetten met het oog op het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag en het verbeteren van het fiscale vestigingsklimaat, WFR 2008, nr. 6777, E.J.W. HEITHUIS, Voorstellen Engelen cs voor VPB 2010: ei van Columbus?, WFR 2008, nr. 6782, J.A.G. VAN DER GELD, Trends in de VPB-heffing in Nederland, TFO 2008, nr A. VAN DEN BERG, Optimizing the Interest Deduction Rules a never-ending story, European Taxation januari 2009, 9 28 J.A.G. VAN DER GELD, De behandeling van rente in de VPB heroverwogen, WFR 2009, nr. 6798,

11 Dezelfde denkoefening kan ook in de omgekeerde richting worden gemaakt. In het voorstel wijzen ENGELEN, VORDING en VAN WEEGHEL op de problematiek van de bronbelasting op rente. De auteurs geven aan zich bewust te zijn van het risico op een tanende bereidheid tot vermindering van de bronbelasting op rente bij de verdragspartners, in het bijzonder in het kader van een belastingverdrag. onverrekenbare bronbelasting op rente. 29 Dit resulteert in een de facto Tot nu toe kon Nederland in bepaalde gevallen een dergelijke vermindering bedingen met verdragspartners. Dit weerhoudt de auteurs er nochtans niet van terzake een rooskleurige visie te koesteren, dewelke vooral gesteund is op de in België opgedane ervaringen met betrekking tot het regime van de notionele interestaftrek. A.2. Verenigbaarheid met EG-recht De vraag rijst in hoeverre een defiscalisering van (groeps)rente in overeenstemming te brengen valt met de regulering van het EG-verdrag inzake staatssteun. Tevens dient te worden gewezen op de potentiële onverenigbaarheid van een defiscalisering met de Gedragscode tegen schadelijke belastingconcurrentie afgesloten tussen de EU-lidstaten. 30 Tenslotte lijkt een dergelijke defiscalisering in strijd met de interest- en royaltyrichtlijn. Dezelfde toetsing kan worden uitgevoerd met betrekking tot de invoering van de optionele dan wel verplichte rentebox. - Verboden staatssteun Het risico bestaat erin dat een defiscalisering van (groeps)rente wordt aanzien als verboden staatssteun in de zin van de EG-mededingingsregels. Artikel EG- Verdrag definiëren verboden staatssteun als het verstrekken van een voordeel, ten laste van de staatskas, aan een beperkt aantal bedrijven, waardoor de mededinging wordt of dreigt te worden vervalst en het intracommunautaire handelsverkeer negatief wordt beïnvloed. Om als verboden staatssteun te worden aanzien stelt het EG- Verdrag dus vijf cumulatief te vervullen voorwaarden: 29 F.A. ENGELEN, H. VORDING, S. VAN WEEGHEL, Wijziging van belastingwetten met het oog op het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag en het verbeteren van het fiscale vestigingsklimaat, WFR 2008, nr. 6777, Code of Conduct against Harmful Tax Competition van 1 december

12 1. De steun moet gebeuren met staatsmiddelen; 2. Slechts bepaalde ondernemingen of producties mogen hierdoor geviseerd worden 31 ; 3. Een negatieve beïnvloeding van het handelsverkeer is vereist; 4. Vervalsing of bedreiging van de mededinging en 5. De staatssteun ressorteert niet onder de toegestane vormen van staatssteun vervat in art. 87 EG- Verdrag. Bij het beoordelen van de defiscalisering blijkt enkel het selectiviteitcriterium in bepaalde gevallen voor interpretatie vatbaar. De overige voorwaarden voor een kwalificatie als verboden staatssteun worden geacht te zijn vervuld. 32 Terzake is J.A.G. VAN DER GELD van mening dat een regime van defiscalisering van groepsrente, zoals voorgesteld door ENGELEN, VORDING en VAN WEEGHEL, een verboden staatssteun uitmaakt. 33 De facto is een dergelijk regime namelijk specifiek voordelig voor internationale bedrijven. Enkel deze kunnen immers van het heffingsvacuüm genieten dat ontstaat wanneer ze de verschuldigde groepsrente buiten Nederland in aftrek brengen en tegelijkertijd in Nederland geen belasting verschuldigd zijn op de ontvangen groepsrente. De auteur baseert zich hiervoor op de vaststelling dat in het EG-recht veelal voorrang wordt gegeven aan de economische realiteit boven de formele werkelijkheid. Deze redenering kan worden doorgetrokken bij het systeem van de rentebox. - Gedragscode tegen schadelijke belastingconcurrentie Zelfs indien de defiscalisering van groepsrente de staatssteun- toetsing zou doorstaan, blijft de maatregel volgens J.A.G. VAN DER GELD moeilijk verenigbaar met bepaalde initiatieven van de lidstaten met het oog op het vermijden van schadelijke belastingconcurrentie. Zo is door de lidstaten op 1 december 1997 een resolutie aangenomen: de Code of Conduct against Harmful Tax Competition. Verder zijn terzake binnen de OESO rapporten en richtlijnen tot stand gekomen. Hoewel deze tot stand gekomen regelgeving juridisch niet afdwingbaar is, blijkt er een grote politieke druk vanuit te gaan. De kwalificatie als schadelijke belastingmaatregel lijkt niet ver af te zijn. 31 De zogenaamde selectiviteit 32 J.A.G. VAN DER GELD, De behandeling van rente in de VPB heroverwogen, WFR 2009, nr. 6798, J.A.G. VAN DER GELD, De behandeling van rente in de VPB heroverwogen, WFR 2009, nr. 6798,

13 - EG-interest/ royaltyrichtlijn 34 Het voorstel van Engelen, Vording en Van Weeghel EU staat eveneens haaks op de recente ontwikkelingen binnen de EU. De Europese Commissie heeft onlangs een voorstel gelanceerd dat een compenserende heffing voor ogen heeft inzake de rente. Het toepassingsgebied van de compenserende heffing zou echter beperkt zijn tot de rente en royalty s die in de lidstaat van ontvangst effectief worden belast. Het voorstel van de auteurs is daarentegen gericht op de vrijstelling van belasting van de ontvangen groepsrente. Hoewel voormeld initiatief van de Europese Commissie nog niet is doorgevoerd, lijkt het evenwel niet opportuun beleidsopties te gaan volgen welke tegenovergesteld zijn aan de toekomstperspectieven van de EU. B. Defiscaliseren van alle rente De gelijkstelling van eigen en vreemd vermogen kan evenwel nog verder worden doorgetrokken. Sommigen zijn van mening dat alleen de volledige defiscalisering van alle betaalde en ontvangen rente uitkomst kan bieden. 35 Een loutere defiscalisering van groepsrente, zoals voorgesteld door auteurs, zou ontoereikend zijn om het onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen weg te werken. Indien men de defiscalisering voorbehoudt voor groepsrente moet immers nog steeds beroep worden gedaan op aftrekbeperkende maatregelen. Alle bedenkingen die werden geplaatst bij het voorstel van Engelen, Vording en Van Weeghel zijn ook hier op hun plaats, ongeacht of het nu gaat om rente tussen onafhankelijke dan wel verbonden ondernemingen. De aandacht dient opnieuw specifiek uit te gaan naar de grensoverschrijdende aspecten van een defiscalisering, gezien een nationale fiscale maatregel veelal slechts effecten sorteert in de concurrentieslag indien het fiscaal klimaat binnen de omringende landen dit toelaat. 36 Wanneer reactie van andere landen op een defiscalisering uitblijft, dreigt enerzijds dubbele belasting doordat Nederland bij de schuldenaar renteaftrek weigert en het andere land de binnenkomende rente belast en anderzijds een heffingsvacuüm doordat het andere land aftrek bij daar gevestigde schuldenaar toelaat en Nederland de binnenkomende rente onbelast laat. 34 Richtlijn 2003/49/EG 35 J.A.G. VAN DER GELD, Trends in de VPB-heffing in Nederland, TFO 2008, nr Cfr. Supra 13

14 Daarenboven lijkt het onwaarschijnlijk dat andere landen hun belastingstelsel fundamenteel zullen wijzigen omdat Nederland dit doet Behandeling eigen vermogen als vreemd vermogen In dit kader bestaat de mogelijkheid tot invoering van een aftrek van primair rendement. Op die manier wordt alvast voorzien in een fatsoenlijke rechtsgrondslag voor de vennootschapsbelasting. Hiervoor kan worden verwezen naar deel II in verband met het Belgische perspectief. 37 J.A.G. VAN DER GELD, De behandeling van rente in de VPB heroverwogen, WFR 2009, nr. 6798,

15 Hoofdstuk 2: Deelnemingsvrijstellingen 2.1 Problematiek Ook op het vlak van de deelnemingsvrijstelling zoals die thans van toepassing is in Nederland, doen er zich enkele problemen voor. 38 Om dit alles te kunnen kaderen, lijkt het ons opportuun ook de verschillende stappen in de regelgeving te bespreken. Wat betreft de kosten met betrekking tot deelnemingen gold in Nederland de algemene regel dat kosten van deelnemingen, waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing is, niet aftrekbaar zijn. Daarop bestond weliswaar een uitzondering voor wat betreft kosten die middellijk dienstbaar zijn voor het behalen van Nederlandse belastbare winst. Met andere woorden, de deelnemingskosten die de moedervennootschap maakt, zijn aftrekbaar op voorwaarde dat de Nederlandse of buitenlandse dochtervennootschap in Nederland winst behaalt. 39 Hier wordt al heel snel duidelijk dat er een probleem zal ontstaan in het kader van de vrijheid van vestiging. Het Hof van Justitie heeft daaromtrent uitspraak gedaan in het befaamde Bosal- arrest, waar we in een later hoofdstuk dieper zullen op ingaan. Daarnaast bestaan ook grote onzekerheden over de regeling van de deelnemingsvrijstelling zoals die vandaag de dag bestaat. Deze regeling is na een lange evolutie ontstaan. Voor 1997 golden slechts een tweetal regels die optraden tegen buitenlandse beleggingsondernemingen. 40 De ratio van deze regels was weliswaar niet te vinden in het ontmoedigen van beleggingen in het buitenland. Eigenlijk vloeiden die twee regels louter voort uit het gekozen fiscale systeem en uit de keuze van andere nationale systemen. 41 Deze neutrale houding tegenover buitenlandse beleggingen bleef na 1997 niet behouden. 42 De Wet ter bevordering van de fiscale infrastructuur en ter voorkoming van de grondslaguitholling voerde het concernfinancieringregime in (CFM- regime). Dit regime hield in dat de saldogroepsrente (als die al niet in Nederland al aftrekpost werd aangegeven) bij internationale concerns effectief belast werd tegen een tarief tussen 0% en 10%, bij een tarief van 35% vennootschapsbelasting J.A.G. VAN DER GELD, De behandeling van rente in de VPB heroverwogen., WFR, 2009, M. DE WIT, Dutch Thin Capitalization rules EU proof? tfr, 2006, AFL.305, J.A.G. VAN DER GELD, De behandeling van rente in de VPB heroverwogen., WFR 2009, J.A.G. VAN DER GELD, De behandeling van rente in de VPB heroverwogen., WFR 2009, J.A.G. VAN DER GELD, De behandeling van rente in de VPB heroverwogen., WFR 2009, J.A.G. VAN DER GELD, De behandeling van rente in de VPB heroverwogen., WFR 2009,

16 De Europese Commissie heeft eerder al uitspraak gedaan dat deze regeling moet beschouwd worden als staatsteun, waardoor deze regeling in strijd is met het EG-recht. 44 Daarnaast werden de regels met betrekking tot de deelnemingsvrijstelling voor buitenlandse concernfinancieringsmaatschappijen verstrengd. 45 Bij deze regeling kan meteen ook weer de vraag gesteld worden of deze regeling wel in overeenstemming is met het EG recht, meer bepaald met de vrijheid van kapitaalverkeer. Na deze regeling werd de rentebox ingevoerd. De rentebox daarentegen is nog niet in werking getreden. De Europese Commissie heeft hieromtrent nog geen goedkeuring gegeven en dus nog geen uitspraak gedaan of er al dan niet sprake is van staatsteun. Deze rentebox bestaat uit renteopbrengsten van de met eigen vermogen, binnen het concern, verrichte groepsfinancieringsactiviteiten. Het saldo van ontvangen en betaalde rente op groepsleningen (beperkt tot een percentage, gekoppeld aan de heffingsrente, van het eigen vermogen) wordt belast in deze box tegen een gereduceerd tarief van 5%. 46 Ook werd al snel duidelijk dat een regeling tegen laagbelaste beleggingsdeelnemingen in het buitenland niet mocht ontbreken. In de regeling zoals die de dag van vandaag geldt, is de deelnemingsvrijstelling zowel van toepassing op participaties in binnenlandse als in buitenlandse dochtervennootschappen. Het spreekt voor zich dat aan enkele voorwaarden moet voldaan zijn alvorens van die vrijstelling te kunnen genieten. 47 Allereerst moet het gaan om een deelneming. Het algemene principe daaromtrent bepaalt dat er sprake is van een deelneming zodra je minimaal 5% van het kapitaal van de dochtervennootschap bezit. 48 De andere voorwaarde houdt in dat het niet mag gaan om een laagbelaste beleggingsdeelneming. 49 Er is sprake van een laagbelaste beleggingsdeelneming als de bezittingen van de dochtermaatschappij direct en indirect voor meer dan de helft bestaan uit vrije beleggingen, als de effectieve belastingdruk van die dochter onder de tien procent is en als de bezittingen van de dochtermaatschappij voor minder dan negentig procent uit vastgoed bestaan J.A.G. VAN DER GELD, De behandeling van rente in de VPB heroverwogen., WFR 2009, H.K.L.H. VAN MENS en F. HOUWER, De Nederlandse fiscale leeuw: hij brult. TFR 2006, J. VAN STRIEN, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, Kluwer, 2006,

17 Het is vooral het begrip laagbelaste beleggingsdeelneming die voor problemen zorgt. Het eerste probleem dat niet te verwaarlozen is, is de onduidelijkheid omtrent het begrip laagbelaste beleggingsdeelneming. 51 Zelfs met de wettekst in de hand is het moeilijk uit te maken of er al dan niet sprake is van die beleggingsdeelneming. 52 Dit heeft tot gevolg dat de belastingsinspecteur veel concrete gevallen zal voorgeschoteld krijgen en het kan weliswaar niet de bedoeling geweest zijn van de fiscale wetgever om de belastingplichtige bij elk concreet geval te laten overleggen met de belastingsinspecteur. 53 Als men de technische kant van de regeling met betrekking tot de deelnemingsvrijstelling bekijkt, vormt ook de taxatievereiste van 10% een probleem. 54 Zoals Prof. Dr. Mr. E.J.W. HEITHUIS het stelt is dit een draak van een onderworpenheideis. Daarbij komt nog dat in het recente deelnemingsbesluit ook standpunten zijn ingenomen die haaks staan op de parlementaire voorbereidingen en die eveneens haaks staan op de duidelijke wettekst zelf Bosal- arrest Zoals in de probleemstelling al aangegeven, waren de kostenaftrekbeperkingen zoals die golden voor 2004 niet helemaal in overeenstemming met het EG recht. Het Hof heeft daaromtrent een standpunt ingenomen in het hieronder besproken Bosal- arrest. Deze Nederlandse regeling werd door het Hof strijdig bevonden met de vrijheid van vestiging in onderhavige casus. De feiten waren de volgende. Bosal Holding BV, een in Nederland gevestigde vennootschap, heeft verschillende deelnemingen zowel in binnenlandse vennootschappen als in vennootschappen buiten Nederland maar binnen de EU gelegen. Voor de financiering van die deelnemingen in buitenlandse, maar binnen de EU gelegen vennootschappen had de Holding rentekosten van Nederlandse Gulden. Volgens het Nederlandse artikel 13 Wetboek Vennootschapsbelasting, zijn die kosten niet aftrekbaar, daar ze niet middellijk dienstbaar waren voor het behalen van in Nederland belastbare winst. 51 J.A.G. VAN DER GELD, De behandeling van rente in de VPB heroverwogen., WFR 2009, E.J.W. HEITHUIS, Voorstellen Engelen cs voor VPB 2010: ei van Colombus?, WFR 2008, E.J.W. HEITHUIS, Voorstellen Engelen cs voor VPB 2010: ei van Colombus?, WFR 2008, E.J.W. HEITHUIS, Voorstellen Engelen cs voor VPB 2010: ei van Colombus?, WFR 2008, E.J.W. HEITHUIS, Voorstellen Engelen cs voor VPB 2010: ei van Colombus?, WFR 2008,

18 Bosal Holding BV. was dan ook van mening dat dit artikel 13 strijdig was met artikel 43 EGverdrag en haar rentekosten wel moesten kunnen afgetrokken worden. Bosal Holding BV. besloot dat haar recht van vestiging dusdanig beperkt werd daar een buitenlandse dochtervennootschap, in tegenstelling tot een Nederlandse dochtervennootschap, in principe niet in Nederland belast wordt, met als gevolg dat de kosten voor deelnemingen in die buitenlandse vennootschappen niet middellijk dienstbaar zijn voor het behalen van in Nederland belastbare winst. 56 Door deze regeling wordt de uitoefening van de vrijheid van vestiging door de verwerving van dochtervennootschappen, die hun winst enkel in het buitenland behalen, minder aantrekkelijk. Moedervennootschappen gaan dan ook bij voorkeur een deelneming aangaan met een dochtervennootschap die in eigen land gevestigd is. 57 De Nederlandse Staat riep als verweer in dat deze regeling niet strijdig is met de Moederdochterrichtlijn en dat er een rechtvaardigingsgrond bestond voor deze regeling. Op grond van artikel 4 van de Moeder- dochterrichtlijn zijn de lidstaten vrij te bepalen of de kosten van deelneming in een dochtervennootschap al dan niet aftrekbaar zijn van de winst van de moedervennootschap. 58 Als rechtvaardigingsgrond bracht de Nederlandse Staat de fiscale coherentie aan. De redenering van het Hof ging als volgt: Artikel 43 EG verdrag waarborgt de vrijheid van vestiging. De oprichting van agentschappen, filialen of dochtervennootschappen behoort eveneens tot het toepassingsgebied. 59 Artikel 43 EG verdrag sluit zowel directe als indirecte discriminatie op grond van nationaliteit uit. Maar naast het verbod op discriminatie houdt artikel 43 ook een verbod van ongeoorloofde belemmeringen in. 60 De regeling van artikel 13 van de Nederlandse Wet op de Vennootschapsbelasting houdt dan ook geen discriminatie in maar kan beschouwd worden als een ongeoorloofde belemmering. 56 S. CLAES en K. MORBEE, Aftrek deelnemingskosten en vrijheid van vestiging, Fisc. Int. 2001, nr 210, F.A. ENGELEN; H., VORDING en S., VAN WEEGHEL, Wijziging van belastingwetten met het oog op het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag en het verbeteren van het fiscale vestigingsklimaat., WFR. 2008, Conclusie advocaat-generaal S. Alber, 24 september Hof van justitie, 08 maart 2001, Metallgesellschaft, C. 397/98, jurispr. Blz I, 1727, punt 4 60 Conclusie advocaat-generaal S. Alber, 24 september

19 Op de vraag of deze regeling niet gerechtvaardigd kan worden op grond van de fiscale samenhang van het Nederlandse belastingstelsel, heeft het Hof negatief geantwoord. 61 Volgens het Hof kan deze rechtvaardiging slechts ingeroepen worden indien er een rechtstreeks verband bestaat tussen de toekenning van een fiscaal voordeel en de compensatie van dit voordeel door een fiscale heffing, die beide in het kader van dezelfde belasting plaatsvinden en dezelfde belastingplichtige betreffen. Dit is in casu niet het geval waardoor deze rechtvaardigingsgrond niet aanvaard werd door het Hof. Daarbij komt nog dat in het Nederlandse belastingstelsel ook met deze regels nog altijd inconsistenties aanwezig waren. 62 Ook de overeenstemming met artikel 4 van de Moeder- dochterrichtlijn werd door het Hof niet aanvaard. Artikel 4 bepaalt dat elke lidstaat de bevoegdheid behoudt om te bepalen dat de deelnemingskosten niet aftrekbaar zijn van de belastbare winst van de moedervennootschap. Het Hof vond dit geen valabel argument daar de bevoegdheid van de lidstaten sowieso uitgeoefend moet worden met inachtneming van het EG-recht Alternatieve oplossingen Wetswijziging na Bosal Deze uitspraak van het Hof is niet zonder gevolgen gebleven in Nederland. Het arrest lijkt tot gevolg te hebben dat de financieringskosten, die men betaald heeft voor het verwerven van EU-deelnemingen voortaan aftrekbaar zullen zijn. 64 De wetgeving is naar aanleiding van dit arrest aangepast en bepaalt sedert 1 januari 2004 dat kosten van deelnemingen aftrekbaar zullen zijn, ongeacht of deze betrekking hebben op binnenlandse of buitenlandse deelnemingen. 65 Om alsnog uitholling te vermijden werden eveneens twee reparatiemaatregelen vastgesteld F.A. ENGELEN; H., VORDING en S., VAN WEEGHEL, Wijziging van belastingwetten met het oog op het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag en het verbeteren van het fiscale vestigingsklimaat., WFR. 2008, S. CLAES en K., MORBEE, Aftrek deelnemingskosten en vrijheid van vestiging, Fisc. Int. 2001, R. BOGAERTS, zaak C- 168/01 inzake Bosal, AFT 2003, R. BOGAERTS, zaak C- 168/01 inzake Bosal, AFT 2003, Persbericht Ministerie van Financiën van 19 september 2003; Tax News, IBFD, 27 oktober 2003, M., DE WIT, Dutch Thin Capitalization rules EU proof?, tfr, 2006, AFL.305,

20 De eerste maatregel houdt in dat de aftrek van rente op leningen beperkt wordt voor ondernemingen die bovenmatig met vreemd vermogen financieren ( thin capitalization ). 67 De hoofdregel bestaat erin dat er slechts aftrek van rente op leningen mogelijk is indien de vennootschap de 3:1 verhouding tussen vreemd vermogen en eigen vermogen niet overschrijdt met meer dan euro. 68 Deze hoofdregel wordt ook wel beschouwd als de individuele toets. Concreet houdt deze regeling in dat het vreemd vermogen van een vennootschap niet groter mag zijn dan drie maal het eigen vermogen, verhoogd met euro. Die euro kan gelijk gesteld worden met een soort franchise. 69 De rente die overeenstemt met het gedeelte van het vreemde vermogen die de verhouding overschrijdt is niet aftrekbaar. Naast deze hoofdregel kan de vennootschap expliciet opteren om haar verhoudingen te laten beantwoorden aan de groepstoets. Deze groepstoets gaat niet uit van de 3:1 verhouding zoals hierboven beschreven. 70 Wel wordt rekening gehouden met de vermogensverhouding zoals die bij het concern bestaat. 71 Deze toets houdt meer concreet in dat de vennootschap elk jaar haar vermogensverhouding gaat toetsen aan de vermogensverhouding bij het concern als geheel. Als de verhouding van het concern lager is dan die van de vennootschap zelf, dan is de rente niet aftrekbaar. 72 Deze twee ratio s kunnen aanzien worden als alternatieven. Als een vennootschap de individuele toets, de 3:1 verhouding, overschrijdt, maar voldoet aan de groepstoets, zijn al haar renten van haar leningen aftrekbaar. 73 De tweede reparatiemaatregel, naast de thin capitalization- maatregel heeft betrekking op de beperking van de verliesverrekening van de Holdings over de jaargrens heen. 74 Door de aanpassing van deze wetgeving wint het Nederlandse Holdingregime aanzienlijk aan aantrekkingskracht. Maar ook over deze alternatieve oplossing na Bosal kan je je vragen stellen. Zonder nog eens dieper in te gaan op de wetswijziging naar aanleiding van het voorstel, leidt het schrappen van de kostenaftrekbeperking tot het situeren in Nederland van rentekosten die verband houden met deelnemingen R. BOGAERTS, zaak C- 168/01 inzake Bosal, AFT 2003, J. VAN STRIEN, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, Kluwer, 2006, J. VAN STRIEN, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, Kluwer, 2006, J. VAN STRIEN, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, Kluwer, 2006, J. VAN STRIEN, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, Kluwer, 2006, J. VAN STRIEN, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, Kluwer, 2006, R. BOGAERTS, zaak C- 168/01 inzake Bosal, AFT 2003, J.A.G. VAN DER GELD, De behandeling van rente in de VPB heroverwogen, WFR. 2009,

21 Een beter alternatief ging dan ook geweest zijn alle kosten die verband houden met een deelneming van aftrek uit te sluiten. 76 Daarbij zou de renteaftrek slechts uitgesloten kunnen worden als het bedrag van die rente een drempel overstijgt. 77 Volgens Prof. Dr. J.A.G. VAN DER GELD moet die drempel ook niet al te hoog zijn aangezien het onderliggende doel nog altijd het aanpakken van excessen is en deze aftrekbeperking in principe wel dubbele belasting tot gevolg heeft. 78 Dit nieuwe voorstel zou ook de beperking van de verliesverrekening overbodig maken Voorstel F.A. Engelen, H. Vording en S. van Weeghel Daar de bestaande regeling met betrekking tot deelnemingsvrijstellingen te veel onzekerheid met zich meebrengt, wat het bedrijfsleven zeker niet ten goede komt, hebben F.A. Engelen, H. Vording en S. van Weeghel (hierna: Engelen cs) het volgende voorgesteld. Het tweede speerpunt van de voorstellen van Engelen cs houdt de beperking van de aftrek van de externe bankrente in. Dit uit zich in het nieuw voorgestelde artikel 13a Wet Vennootschapsbelasting. Volgens sommige auteurs kan deze aftrekbeperking beschouwd worden als een symbiose van de thin capitalization- maatregel vermeld in artikel 10d Wet Vennootschapsbelasting en de oude kostenaftrekbeperking van artikel 13 Wet Vennootschapsbelasting. 79 We moeten weliswaar opmerken dat die oude aftrekbeperking van artikel 13 naar aanleiding van het Bosal-arrest werd afgeschaft. Om alsnog uitholling van de grondslag te vermijden werden reparatiemaatregelen ingevoerd (supra), maar volgens Engelen cs bieden deze maatregelen niet voldoende bescherming waardoor men opteert voor een bijkomende beperking die hieronder besproken wordt. 80 Concreet houdt het voorstel van Engelen cs in dat de aftrekbeperking zoals bepaald door het oude artikel 13 Wetboek Vennootschapsbelasting, die toen enkel gold voor buitenlandse deelnemingen, ook van toepassing zal zijn op binnenlandse deelnemingen die weliswaar meer dan 50% bedragen. 76 J.A.G. VAN DER GELD, De behandeling van rente in de VPB heroverwogen, WFR 2009, J.A.G. VAN DER GELD, De behandeling van rente in de VPB heroverwogen., WFR 2009, J.A.G. VAN DER GELD, De behandeling van rente in de VPB heroverwogen., WFR 2009, E.J.W. HEITHUIS, Voorstellen Engelen cs voor VBP 2010: ei van Columbus?, WFR 2008, F.A. ENGELEN; H., VORDING en S., VAN WEEGHEL, Wijziging van belastingwetten met het oog op het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag en het verbeteren van het fiscale vestigingsklimaat., WFR. 2008,

22 De aftrekbeperking zal dan gelden wanneer die ondernemingen een gemiddeld eigen vermogen hebben die lager is dan de gemiddelde boekwaarde van haar deelnemingen. Want indien dat eigen vermogen lager is, heeft dit tot gevolg dat een deel van haar eigen vermogen, haar deelnemingen, voor een gedeelte gefinancierd worden door vreemd vermogen. De rente die omwille van deze regel niet aftrekbaar is, mag wel worden doorgeschoven naar een volgend jaar waar het gemiddeld eigen vermogen wel meer bedraagt dan de gemiddelde boekwaarde van de deelnemingen. 81 Net zoals bij het oude artikel 13 Wet Vennootschapsbelasting, wordt hier een koppeling gemaakt van het eigen vermogen aan de deelneming. Een verschilpunt is wel dat dit in het oude artikel 13 gebeurde via de historischcausale methode maar nu in het voorstel moet gebeuren via een soort van mathematische methode. 82 Bij deze laatste methode zal er van uitgegaan worden dat de vennootschap haar deelnemingen in de eerste plaats financiert door aanwerving van haar eigen vermogen. Bij deze voorgestelde maatregel gaat men zowel naar de actiefzijde als passiefzijde van de balans kijken om de vermogensverhouding te bepalen, dit in tegenstelling tot de thincapitalization- regeling zoals die vroeger bestond, waar primair enkel naar de passiefzijde van de balans gekeken werd. 83 Ook deze regeling kent op haar beurt onvolmaaktheden. Als je deze regeling van dichterbij bekijkt, wordt duidelijk dat deze nauwelijks een invloed zal hebben op het bedrijfsleven. Stel dat de moedermaatschappij met haar verworven dochtermaatschappij een fiscale eenheid aangaat, dan is geen sprake meer van een deelneming, en is deze regeling naderhand niet van toepassing. Het is dan ook hoogst merkwaardig dat in het voorstel van Engelen cs geen rekening werd gehouden met die fiscale eenheid en dat er dan ook geen aanpalende maatregelen voor de fiscale eenheid vermeld werden. 84 De vraag kan dan ook gesteld worden wat het nut van het nieuwe artikel 13a Wet Vennootschapsbelasting zou zijn? Daarnaast moet eveneens opgemerkt worden dat enkel in Nederland gevestigde moedermaatschappijen en dochtermaatschappijen een fiscale eenheid kunnen vormen. 85 Met als gevolg dat de aftrekbeperking enkel zal van toepassing zijn op buitenlandse maatschappijen, die geen fiscale eenheid kunnen vormen. 81 E.J.W. HEITHUIS, Voorstellen Engelen cs voor VBP 2010: ei van Columbus?, WFR 2008, E.J.W. HEITHUIS, Voorstellen Engelen cs voor VBP 2010: ei van Columbus?, WFR 2008, E.J.W. HEITHUIS, Voorstellen Engelen cs voor VBP 2010: ei van Columbus?, WFR 2008, E.J.W. HEITHUIS, Voorstellen Engelen cs voor VBP 2010: ei van Columbus?, WFR 2008, E.J.W. HEITHUIS, Voorstellen Engelen cs voor VBP 2010: ei van Columbus?, WFR 2008,

23 Daar deze maatregelen dus enkel effectief van toepassing zijn op buitenlandse vennootschappen, worden de Nederlandse bedrijven belemmerd te investeren in buitenlandse vennootschappen. 86 Dit kan dan ook op zijn beurt in aanvaring komen met het EG-recht. 87 Er moet opgemerkt worden dat deze belemmering eventueel wel kan gerechtvaardigd worden aangezien het niet zozeer de regeling zelf is die aan de basis ligt van deze belemmering maar eerder het feit dat een fiscale eenheid over de grens niet mogelijk is. 88 Wat wel kan worden toegejuicht is het voorstel van Engelen cs waarbij de laagbelaste beleggingsdeelneming zal worden afgeschaft. Dit kan als het ware aanzien worden als een logisch gevolg van de defiscalisering van de groepsrente. 89 De laagbelaste beleggingsdeelneming werd ingevoerd om te voorkomen dat geen misbruik werd gemaakt van de reeds bestaande deelnemingsvrijstelling. De wetgever wilde voorkomen dat beleggingsinkomsten in laagbelastende landen kunnen worden ondergebracht en in Nederland kunnen genieten van de belastingvrijstelling. 90 Naar aanleiding van de voorgestelde defiscalisering van de interne groepsrente zullen de in Nederland gevestigde concerns immers geen fiscale redenen meer hebben om hun concernfinanciering onder te brengen in buitenlandse financieringsmaatschappijen. 91 Wat wel over het hoofd gezien werd in het voorstel is de verduidelijking of er subjectieve of objectieve onderworpenheid vereist is. 92 Het is niet geheel duidelijk of je ook effectief belast moet geweest zijn. In het voorstel handhaven Engelen cs wel het aspect van de beleggingsdeelneming. Beleggingsdeelnemingen die niet onderworpen zijn aan een winstbelasting krijgen geen vrijstelling. Hier kan de vraag gesteld worden of men dit moet blijven beperken tot de beleggingsdeelnemingen, zoals in het voorstel gedaan? 86 E.J.W. HEITHUIS, Voorstellen Engelen cs voor VBP 2010: ei van Columbus?, WFR 2008, E.J.W. HEITHUIS, Voorstellen Engelen cs voor VBP 2010: ei van Columbus?, WFR 2008, E.J.W. HEITHUIS, Voorstellen Engelen cs voor VBP 2010: ei van Columbus?, WFR 2008, F.A. ENGELEN; H., VORDING en S., VAN WEEGHEL, Wijziging van belastingwetten met het oog op het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag en het verbeteren van het fiscale vestigingsklimaat., WFR. 2008, F.A. ENGELEN; H. VORDING en S. VAN WEEGHEL, Wijziging van belastingwetten met het oog op het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag en het verbeteren van het fiscale vestigingsklimaat., WFR. 2008, F.A. ENGELEN; H. VORDING en S. VAN WEEGHEL, Wijziging van belastingwetten met het oog op het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag en het verbeteren van het fiscale vestigingsklimaat., WFR. 2008, E.J.W. HEITHUIS, Voorstellen Engelen cs voor VBP 2010: ei van Columbus?, WFR 2008,