arbeidsverhouding onherstelbaar is verstoord. De ontbinding blijft dan ook in stand.

Transcriptie

1 Privacy-inbreuk Werkgevers worden geacht de privacyrechten van medewerkers te respecteren en een beleid te voeren dat inbreuk op hun privacy tegengaat. Maar desondanks dienen werknemers regelmatig klachten in bij de Autoriteit persoonsgegevens over vermeende privacy-schendingen door werkgevers. Dat ook werknemers het niet altijd even nauw nemen met de privacy van anderen, werd maar al te duidelijk in een zaak die recentelijk speelde bij het Gerechtshof s-hertogenbosch. Een werknemer is sinds juli 2011 in dienst als manager financiële en juridische zaken. Op 2 februari 2015 is deze werknemer vanwege medische klachten arbeidsongeschikt geraakt. In de loop van de tijd zijn er spanningen ontstaan tussen de directeur-eigenaar en de werknemer. Nadat meerdere mediationtrajecten zonder succes zijn beëindigd, heeft de werkgever in januari 2018 een verzoekschrift ingediend om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. Dit op grond van een verstoorde arbeidsverhouding (de g-grond) en met toekenning van een transitievergoeding aan werknemer. De kantonrechter heeft conform dit verzoek de arbeidsovereenkomst ontbonden en aan werknemer de transitievergoeding van ruim euro bruto toegekend. De werknemer gaat daarop in hoger beroep en verzoekt om toekenning van een billijke vergoeding van euro bruto, bovenop de reeds betaalde transitievergoeding. In hoger beroep oordeelt het Hof, net als de kantonrechter eerder, dat de verstandhouding tussen partijen onherstelbaar is verstoord. Meerdere pogingen om de arbeidsverhouding te herstellen door middel van mediation zijn mislukt. Zelf het meest normale overleg tussen partijen staat bol van verwijten zodat zij nauwelijks normale werkafspraken in het kader van reintegratie kunnen maken. Naar het oordeel van het Gerechtshof staat vast, mede op basis van s en stukken die door de werknemer in hoger beroep zijn ingebracht, dat de

2 arbeidsverhouding onherstelbaar is verstoord. De ontbinding blijft dan ook in stand. Privacy-inbreuk Maar het Hof gaat nog een stapje verder. Uit de s en stukken die de werknemer in hoger beroep heeft ingebracht, blijkt dat die zich in de periode van 11 januari 2017 tot 29 juni 2018 regelmatig toegang heeft verschaft tot het mailaccount van de directeur-eigenaar. Dit terwijl de werknemer sinds februari 2015 feitelijk niet meer werkzaam was en hij in september 2015 zijn laptop bij verweerster heeft ingeleverd. Desondanks heeft hij zich toegang weten te verschaffen tot alle verzonden en ontvangen mailberichten van de directeur-eigenaar in de desbetreffende periode, zonder dat die laatste daarvan op de hoogte was. Daarnaast is gebleken dat de werknemer zich toegang heeft verschaft tot de digitale bestanden van de telefooncentrale van de werkgever. Hij heeft op of omstreeks 29 juni 2018 een audio-opname laten horen van een gesprek tussen de directeur-eigenaar en diens raadsman. De werknemer probeert zijn handelswijze te rechtvaardigen door te stellen dat dit de enige manier was om te bewijzen dat hij onrechtvaardig werd behandeld door zijn werkgever. Maar het Hof gaat daar niet in mee. Dat hij wist dat hij zonder toestemming handelde, heeft de werknemer immers ter zitting in hoger beroep erkend. Ook eventuele bewijsnood aan de zijde van de werknemer rechtvaardigt een dergelijke inbreuk op de privacy niet. Het Hof acht dit dan ook een ernstige inbreuk op de privacy van de directeur-eigenaar. Het Hof vindt dat deze gedragingen, die mede hebben geleid tot het oordeel dat de arbeidsverhouding duurzaam is verstoord, ernstig verwijtbaar zijn. Terugbetalen Het Hof komt daardoor tot de conclusie dat de werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Om die reden heeft hij

3 geen recht gehad op de eerder toegekende transitievergoeding. Het Hof veroordeelt de werknemer daarop tot terugbetaling van de transitievergoeding aan de werkgever. Het gedrag van de werknemer zorgt er dan ook voor dat hij in hoger beroep alles kwijtraakt. Lees hier het artikel zoals gepubliceerd in Vakblad Arbo nr 10 Bestuursrechter vernietigt loonsanctie waarvoor civiele rechter arbodienst aansprakelijk achtte Het kan soms vreemd lopen in het recht. Civiele rechter Op 27 februari 2019 heeft de rechtbank Noord-Nederland, afdeling Privaatrecht, in een (tussen)vonnis (ECLI:NL:RBNNE:2019:754) geoordeeld dat een arbodienst was voor de schade als gevolg van een loonsanctie die het UWV aan de werkgever had opgelegd. Volgens het UWV had de bedrijfsarts de werknemer niet adequaat begeleid (inadequate behandeling) en geen vinger aan de pols gehouden tijdens een multidisciplinair traject dat hij had geadviseerd, waardoor re-integratiekansen werden gemist. Het UWV legde de werkgever daarom een loonsanctie op waarvoor de werkgever de arbodienst

4 aansprakelijk stelde. De rechtbank oordeelde vervolgens dat de bedrijfsarts inderdaad niet zorgvuldig had gehandeld en dat de arbodienst daardoor toerekenbaar tekortgeschoten was in de nakoming van de overeenkomst. De arbodienst werd daarom aansprakelijk geacht voor de schade als gevolg van de loonsanctie waarbij de hoogte van de schadevergoeding nog moest worden vastgesteld in het vervolg van de procedure. Bestuursrechter De werkgever had echter ook bezwaar en beroep ingesteld tegen de opgelegde loonsanctie. De rechtbank Oost-Brabant, afdeling Bestuursrecht, heeft in haar uitspraak van 26 april 2019 echter geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat er sprake is geweest van een inadequate behandeling zodat de loonsanctie ten onrechte is opgelegd. Het bestreden besluit wordt dan ook vernietigd. Zover bekend is er geen hoger beroep ingesteld. Vervolg In de civiele procedure wordt nog doorgeprocedeerd over de hoogte van de schade die de arbodienst moet vergoeden. Dat klinkt misschien wat vreemd, maar omdat de rechtbank de aansprakelijkheid van de arbodienst al heeft vastgesteld kan zij daar in haar eindvonnis niet meer op terugkomen. Wat rest is dat de rechtbank niets anders zal kunnen dan te overwegen dat, nu de loonsanctiebeslissing is vernietigd, er geen sprake is van schade aan de zijde van de werkgever en dat er dus geen schadevergoeding wordt toegekend. Tegenstrijdig Deze uitspraken laten weer eens zien dat de bestuursrechtelijke beoordeling heel anders uit kan vallen dan de civielrechtelijke beoordeling. Dit had voorkomen kunnen worden door eerst de uitkomst van de loonsanctieprocedures af te wachten, en pas daarna over de aansprakelijkheid voor de loonsanctie te gaan procederen. Die keuze lag vooral op de weg van de werkgever. Maar de rechtbank Noord-Nederland had er ook voor kunnen kiezen om die procedure aan te houden totdat er

5 definitieve duidelijkheid was over de vraag of er überhaupt sprake was van schade. De procedure bij de rechtbank Noord- Nederland lijkt nu volstrekt onnodig gevoerd te zijn. Lees hier het artikel in PDF Taakdelegatie door bedrijfsarts bij verzuimbegeleiding en reintegratie Van randvoorwaarden naar werkprocessen (3) Geschreven door: Frans van den Nieuwenhof (Directeur, bedrijfsarts Verzuimconsult) Jurgen van der Baan (Adviseur Taakdelegatie bij TriageExpert)

6 Pascal Willems (Advocaat gespecialiseerd in ziekte en verzuim) In TBV 3 van 2018 is het eerste artikel verschenen van een drieluik over taakdelegatie door bedrijfsartsen. In het eerste artikel zijn we met name op de juridische context ingegaan. In de tweede bijdrage in TBV3 van 2019 zijn we ingegaan op recente ontwikkelingen rondom taakdelegatie en is de mogelijke verwarring van het gebruik van de termen taakdelegatie, taakherschikking en supervisie aan de orde gekomen. Ook lieten we zien hoe een aantal basisvoorwaarden kunnen worden vertaald naar praktische oplossingen. In deze derde bijdrage gaan we dieper in op de vertaling van de randvoorwaarden voor taakdelegatie naar concrete werkprocessen. Deze randvoorwaarden zijn de vereisten van bekwaamheid, opdracht, toezicht en tussenkomst, aanwijzing en het informeren van de werknemer. Het verenigingsstandpunt taakdelegatie van de NVAB beperkt zich ten aanzien van de randvoorwaarden tot enkele aanwijzingen. Ter inspiratie vullen wij deze randvoorwaarden aan met in de praktijk aantoonbaar werkende oplossingen. De vereiste van bekwaamheid De bedrijfsarts kan op basis van de Wet BIG en de verdere uitwerking in het verenigingsstandpunt taakdelegatie van de NVAB een groot aantal taken delegeren aan een nietbedrijfsarts. In de vorige bijdragen hebben we uiteengezet dat de mogelijkheden om taken te delegeren aan leken, zoals een casemanager, beperkter zijn dan aan bijvoorbeeld een basisarts of arboverpleegkundige. Alhoewel dit onderscheid in het nieuwe NVAB-standpunt wordt losgelaten en vervangen door delegatie op basis van bekwaamheid, adviseren wij hier in de praktijk toch voorzichtig mee om te gaan. Met name taakdelegatie aan leken in de praktijk de meest voorkomende vorm vraagt om strakke begeleiding door de bedrijfsarts. Het gevaar is aanwezig dat een casemanager op de stoel van de bedrijfsarts gaat zitten en zelf informatie gaat interpreteren of inkleuren. Hierdoor zou de bedrijfsarts een onvolledig of onjuist beeld van de achtergronden van het verzuim kunnen krijgen. Voor veel

7 bedrijfsartsen zit hier dan ook de belangrijkste weerstand tegen het werken met taakdelegatie. Op basis van het verenigingsstandpunt van de NVAB mag een gedelegeerde (mits voldoende bekwaam) zich een oordeel vormen op basis van de zelf verzamelde gegevens. Het vaststellen van de belastbaarheid is echter voorbehouden aan de bedrijfsarts. Aangezien het vaststellen of een werknemer medisch gezien in staat is om de bedongen arbeid te verrichten (zoals bedoeld in artikel 7:629 Burgerlijk Wetboek) een kerntaak van de bedrijfsarts is en dit niet anders kan dan aan de hand van het in kaart brengen van de belastbaarheid van de werknemer, valt moeilijk in te zien hoe een gedelegeerde zelfstandig en zonder tussenkomst van de bedrijfsarts een oordeel kan geven over de vraag of een werknemer ziek is in de zin van de wet. Bedrijfsartsen zouden dit terdege moeten beseffen bij het maken van afspraken over de taken die zij delegeren. Een goede invulling van taakdelegatie staat of valt bij het borgen van de afspraken. In de praktijk blijkt een samenwerkingsovereenkomst tussen bedrijfsarts en casemanager in combinatie met heldere afspraken en protocollen goed te werken. De bedrijfsarts moet daarnaast een centrale rol spelen bij de toetsing van bekwaamheid. Bij de start van de samenwerking kan de bedrijfsarts op basis van werkervaring, opleiding en kennis van de gedelegeerde bepalen of de bekwaamheid voldoende is. Monitoring van bekwaamheid is een continu proces. In intervisie, coaching en dossierbesprekingen kan de bedrijfsarts zich ervan vergewissen dat de benodigde bekwaamheid ook daadwerkelijk aanwezig is. Dat gebeurt bijvoorbeeld door het bespreken van voltooide inventarisaties ten behoeve van de probleemanalyse of de bijstelling van de probleemanalyse. Ook kunnen andere zaken aan bod komen. Coaching op basis van meeluisteren met gesprekken tussen gedelegeerde en verzuimende werknemers kan worden gebruikt om zowel gespreksvaardigheden als verslaglegging aan te scherpen. Er zijn arbodiensten die daarnaast gebruik maken van een periodieke kennistoets. Dit klinkt misschien schools, maar het is een beproefde methode die lacunes in het kennisniveau van

8 de gedelegeerde bloot kan leggen. Tijdens de individuele coaching of bij gezamenlijke intervisie en opleiding van een groep gedelegeerden kan de bedrijfsarts zo voor gerichte kennisoverdracht zorgen. Diverse opleidingsinstituten spelen in op de aandacht voor taakdelegatie en dragen er zorg voor dat het basiskennisniveau van gedelegeerden die in deze constructie (gaan) werken wordt verhoogd. Door wisselend gebruik te maken van diverse opleidingsinstituten, die vaak elk een eigen visie uitdragen als het om taakdelegatie gaat, kan gezorgd worden voor kennisverbreding. De vereiste van opdracht Na het vaststellen van de bekwaamheid moet de delegatie voorafgegaan worden door een opdracht van de bedrijfsarts. Ervaring wijst uit dat het belangrijk is ondubbelzinnig te beschrijven welke taken worden gedelegeerd. Wij adviseren deze vast te leggen in individuele overeenkomsten. Het schema van de te delegeren taken in het NVAB-standpunt Taakdelegatie (1) biedt een goed vertrekpunt om hierin keuzes te maken, al leidt de afbakening in dit schema van taken die wel en niet gedelegeerd mogen worden nog wel eens tot verwarring. De vereiste van toezicht en tussenkomst Regelmatige afstemming tussen bedrijfsarts en gedelegeerde is de basis voor zowel een zorgvuldig toezicht als voor tussenkomst. Alhoewel er in het verenigingsstandpunt van de NVAB en andere leidraden en richtlijnen geen concrete frequentie voor overleg is opgenomen, blijkt wekelijks contact in de praktijk goed te werken. Bovendien zorgt dit voor een nauwe samenwerking tussen bedrijfsarts en gedelegeerde, waardoor de bedrijfsarts een goed beeld krijgt van de kennis en vaardigheden van de gedelegeerde. De werkafspraken tussen de gedelegeerde en bedrijfsarts moeten het mogelijk maken dat de bedrijfsarts snel kan interveniëren en de casus kan overnemen. In de praktijk komt dit niet vaak voor, maar het is een van de belangrijkste voorwaarden bij taakdelegatie. Door frequent en nauwgezet het werk van de gedelegeerde te toetsen,

9 kan de kwaliteit worden geborgd. Het is belangrijk dat in de samenwerkingsafspraken tussen bedrijfsarts en gedelegeerde is opgenomen dat de bedrijfsarts altijd in kan grijpen en de gedelegeerde de taak of taken weer over kan nemen. Ons advies is om in de werkprocessen of afspraken ook de maximale termijn van delegatie en eventuele indicaties voor overname door de bedrijfsarts op te nemen. De vereiste van aanwijzing Omdat de delegerende bedrijfsarts niet altijd en overal aanwezig kan zijn, moet aanwijzing op een slimme manier worden geborgd. In het NIVEL-rapport (2) wordt door bedrijfsartsen protocolleren als randvoorwaarde van taakdelegatie genoemd. Mits geprotocolleerd kan de bedrijfsarts bijvoorbeeld de inventarisatie van de verzuimachtergronden aan een gedelegeerde overdragen. In het NVAB-standpunt Taakdelegatie worden de medische en arbeidsanamnese bijvoorbeeld aangemerkt als taken die de bedrijfsarts kan delegeren. De gedelegeerde interviewt op een vaste, gestructureerde wijze de werknemer over de achtergronden van het verzuim op medisch en nietmedisch gebied. De gedelegeerde hoeft niet alle vragen te onthouden, maar volgt een vaste gespreksstructuur die vooraf door de bedrijfsarts is vastgesteld of goedgekeurd. De aanwijzing zit daardoor in het interview verweven. Deze aanpak komt de veiligheid van de bedrijfsarts ten goede; het voorkomt dat belangrijke informatie niet wordt uitgevraagd. Bovendien vergemakkelijkt dit het inwerken van gedelegeerden. Ten aanzien van het rapporteren van gesprekken is een belangrijke aanwijzing dat de gedelegeerde zoveel mogelijk de eigen bewoording van een werknemer gebruikt. Samenvatten, selectief gebruik van informatie, kleuring en aanvulling zijn immers al vormen van interpretatie. Het kan helpen dat de gedelegeerde zijn rapportage met betrokkene bespreekt voordat hij deze voorlegt aan de bedrijfsarts. Een bijzondere vorm van protocolleren is de zogenaamde alsdan -opdracht. Deze werkwijze is vooral geschikt voor eenvoudige casuïstiek en kan goed worden ingezet bij de

10 begeleiding van kort verzuim. De bedrijfsarts kan op deze wijze de voorwaarden (als) aangeven voor eenvoudige vervolgstappen of de inzet van niet-medische interventies (dan) zonder tussenkomst. Hiermee delegeert hij dat deel van de verzuimbegeleiding. Dit wordt wel regelmatig getoetst en de voortgang wordt besproken in intervisie of dossierbesprekingen. De meeste verzuimtrajecten kenmerken zich door eenduidige, enkelvoudige problematiek. In overleg met de bedrijfsarts kan een logisch en eenvoudig re-integratietraject worden ingezet om tot volledige werkhervatting te komen. Risicodossiers worden echter gekenmerkt door complexe problematiek die gepaard gaat met langdurig verzuim, ingewikkelde reintegratietrajecten en/of kostbare interventies. Werkwijzers en richtlijnen bieden handvatten om de overdracht door gedelegeerden naar de bedrijfsarts te protocolleren, bijvoorbeeld wanneer de bedrijfsarts vervroegd bij de begeleiding wordt betrokken. Tijdig interveniëren kan immers van groot belang zijn om niet alleen het risico op onnodig lang verzuim te verkleinen, maar ook te voorkomen dat reintegratiekansen of de inzet van noodzakelijke zorg worden gemist. De effectiviteit van interventies wordt immers in sterke mate bepaald door gerichte, maar vooral ook tijdige inzet. De vroege en laagdrempelige inzet van gedelegeerden biedt kansen om daadwerkelijk vroeg te kunnen interveniëren. Informeren van de werknemer De vijfde voorwaarde komt niet voort uit de Wet BIG, maar uit tuchtrechtelijke jurisprudentie. Werknemers moeten goed worden geïnformeerd als in de verzuimbegeleiding met taakdelegatie wordt gewerkt. In de praktijk gebeurt dit niet altijd even goed. Wij adviseren dat bij de inzet van taakdelegatie de werkwijzen en de consequenties transparant zijn voor werknemers. Een combinatie van herhaling en het informeren op verschillende niveaus blijkt het beste te werken. Dat moet gebeuren door werknemers vooraf te informeren over de inzet van gedelegeerden. Dit kan door middel van een brief bij

11 aanvang van een contract of de overgang naar taakdelegatie. Er kunnen ook teksten worden aangeboden die in het verzuimbeleid van de werkgever worden verwerkt. Daarnaast moet bij elk contact duidelijk worden gemaakt met wie de werknemer van doen heeft. Het is goed om daarbij onderscheid te maken tussen een standaard uitleg bij het eerste (telefonisch) contact en een verkorte (maar duidelijke) versie bij elk vervolgcontact. Ten slotte is het verstandig dat de werknemer zelf na kan kijken hoe taakdelegatie is ingevuld. Dat kan op de site van de werkgever en op de site van de arbodienst(verlener). Het is daarbij belangrijk dat de bedrijfsarts of arbodienst helder is over de rolverdeling, hoe met vertrouwelijke informatie wordt omgegaan en dat de werknemer rechtstreeks toegang tot de bedrijfsarts heeft als hij dat wenst. Borging in een kwaliteitssysteem Het kwaliteitssysteem van een arbodienst biedt een mooi kader om de vereisten voor taakdelegatie te borgen. Daarin worden afspraken, werkprocessen en instructies beschreven en kan een concreet toetsingskader voor evaluatie worden opgenomen. Uit onze praktijkervaring met arbodiensten die voor taakdelegatie hebben gekozen, blijkt dat bij (her)certificering steeds meer en kritischer wordt gevraagd hoe dit concreet is ingevuld en wordt geëvalueerd. Waar taakdelegatie voorheen bij (her)certificering beperkte aandacht kreeg, zijn auditors in toenemende mate kritisch over de invulling van taakdelegatie binnen een arbodienst. Privacy en omgang met medische gegevens Ten slotte willen we nog kort stilstaan bij de invloed van privacy op de inzet van taakdelegatie. Met de introductie van de beleidsregels De zieke werknemer van de Autoriteit Persoonsgegevens (3) is een nog grotere rol voor de bedrijfsarts in de verzuimbegeleiding weggelegd. Hoewel de invulling die de AP aan de verzuimbegeleiding geeft juridisch discutabel is, spelen de beleidsregels in de praktijk toch een belangrijke rol en zijn ze van invloed op de manier waarop

12 bijvoorbeeld binnen de maatwerkregeling kan worden gewerkt. Mede gezien de eerder beschreven druk op de agenda van bedrijfsartsen moet hun rol worden herijkt. Mits goed toegepast kan taakdelegatie door de bedrijfsarts daarbij een oplossing bieden. De gedelegeerde die onder taakdelegatie werkt, inventariseert en noteert alle verkregen informatie in het afgeschermde medische dossier. De NVAB onderscheidt daarbij het medisch dossier van de gedelegeerde (alleen toegankelijk voor gedelegeerde en bedrijfsarts) en het bedrijfsgeneeskundig dossier dat alleen toegankelijk is voor de bedrijfsarts. Omdat de gedelegeerde onder de afgeleide geheimhoudingsplicht van de bedrijfsarts werkt, mag deze nooit meer informatie verstrekken dan de bedrijfsarts zou doen. Reden te meer om adviezen af te stemmen voordat deze aan werkgever en werknemer worden verstrekt. Conclusie Zoals beschreven in het NIVEL-rapport heeft de markt laten zien dat de delegatie van taken door de bedrijfsarts aan nietbedrijfsartsen onder strikte voorwaarden heel goed kan werken. Binnen de kaders van wetgeving, UWV-regels en leidraden van de beroepsverenigingen is het mogelijk een solide samenwerking te waarborgen die zorgvuldige en effectieve verzuimbegeleiding mogelijk maakt, zonder de bedrijfsarts in een lastige positie te brengen. Gezien de voorwaarden is het echter geen gemakkelijke oplossing of een quick fix. Aandachtspunt blijft dat gemaakte afspraken worden vastgelegd in zowel contracten, als goed beschreven en toetsbare protocollen en werkprocessen. En dat deze werkwijze continu wordt gemonitord en waar nodig bijgestuurd. Noten 1. Standpunt delegatie van taken door de bedrijfsarts, NVAB Kansen van taakdelegatie en taakherschikking in de bedrijfsgezondheidszorg; een juridisch-empirische verkenning, NIVEL 2018.

13 3. Beleidsregels De zieke werknemer, Autoriteit Persoonsgegevens Lees hier het artikel zoals gepubliceerd in TBV nr 6-7 Privacy en PSA: (on)mogelijk? In Vakblad Arbo van maart 2019 heb ik aandacht besteed aan de spagaat tussen privacy en duurzame inzetbaarheid. In dit artikel ga ik in op de vraag in hoeverre privacyregels het (uit)voeren van een beleid op het gebied van PSA begrenzen (of belemmeren). In het vorige artikel over privacy en duurzame inzetbaarheid heb ik al uitgelegd dat werkgevers op grond van artikel 30 AVG geen bijzondere persoonsgegevens over bijvoorbeeld de gezondheid van werknemers mogen verwerken. Uitzondering: als deze gegevens (kort gezegd) noodzakelijk zijn vanwege de goede uitvoering van een wettelijk voorschrift. Voor algemene persoonsgegevens, zoals naam, adres, et cetera, geldt een minder zware toets. Dan is het in principe voldoende als deze gegevens noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de arbeidsovereenkomst ter uitvoering van een wettelijke plicht, zoals in het kader van de loonadministratie. Bijzondere persoonsgegevens Bij de uitvoering van een beleid dat gericht is op het beperken en voorkomen van PSA kan het voorkomen dat een

14 werkgever persoonsgegevens verwerkt. Bijvoorbeeld als er sprake is van een incident waarbij PSA een rol speelt. Het verwerken van algemene persoonsgegevens in het kader van dit incident, zoals de naam van de betrokken medewerkers, zal wel toegestaan zijn. Maar als er daarnaast ook gezondheidsgegevens worden verwerkt (bijvoorbeeld de medewerker ervaart spanningsklachten als gevolg van pesten), dan ligt dat anders. Gezondheidsgegevens zijn immers bijzondere persoonsgegevens. En voor het verwerken van bijzondere persoonsgegevens geldt een verbod dat alleen doorbroken kan worden als het verwerken van die persoonsgegevens noodzakelijk is voor de uitvoering van een wettelijk voorschrift. Veilige werkplek Je zou verwachten dat het verwerken van (bijzondere) persoonsgegevens in het kader van de uitvoering van een beleid op het gebied van PSA daar ook onder valt. Een werkgever is immers op grond van artikel 3 lid 2 Arbeidsomstandighedenwet verplicht een beleid te voeren dat erop is gericht om psychosociale arbeidsbelasting te voorkomen en/of te beperken. Daarnaast is de werkgever op grond van artikel 7:658 BW verplicht om de arbeidsplaats zodanig in te richten en maatregelen te nemen dat de kans dat de werknemer schade lijdt zo veel mogelijk wordt beperkt. Je zou dus zeggen dat werkgevers een wettelijke grondslag hebben om (bijzondere) persoonsgegevens te verwerken bij het uitvoeren van een beleid dat gericht is op het voorkomen en beperken van PSA. Maar zo simpel ligt het helaas niet. Alcoholcontrole De Autoriteit Persoonsgegevens (AP) heeft zich nog niet concreet uitgelaten over de vraag of werkgevers ook (bijzondere) persoonsgegevens mogen verwerken in het kader van de uitvoering van PSA-beleid. Maar uit eerdere rapporten van de AP over de inzet van alcohol- en drugstesten door werkgevers valt wel af te leiden dat de AP van mening is dat

15 er een concrete wettelijke mogelijkheid moet zijn voor werkgevers om bijzondere persoonsgegevens te verwerken bij de uitvoering van een PSA-beleid. In de zogenaamde Uniperzaak uit 2016 oordeelde de AP dat werkgevers slechts alcohol- en drugstesten moeten uitvoeren en daarmee bijzondere persoonsgegevens over de gezondheid van de werknemers mogen verwerken als dat concreet in de wet is vastgelegd. Denk bijvoorbeeld aan piloten, machinisten en schippers. Maar voor beroepen en functies waarvoor zo n mogelijkheid niet in de wet is opgenomen (veruit de grootste groep) geldt deze uitzondering niet en mogen werkgevers dus geen alcoholtests toepassen. In maart 2019 heeft de AP deze beleidslijn gepubliceerd op haar website. Daaruit blijkt dat de AP deze lijn nog steeds vasthoudt. De AP kan zich overigens voorstellen dat er wel werkgevers zijn die belang hebben bij het uitvoeren van alcoholtests, bijvoorbeeld in het kader van de zorgplicht en verantwoordelijkheid voor een veilige werkplek. Maar zij meent dat er een nadrukkelijke wettelijke mogelijkheid moet bestaan, wil de werkgever een beroep kunnen doen op deze uitzondering. De AP verwijst werkgevers daarom naar de wetgever om de wettelijke mogelijkheid om op alcohol te testen, uit te breiden. Beleid De AP is dus streng als het gaat om het bestaan van een wettelijke verplichting voor het verwerken van bijzondere persoonsgegevens. Echter, het enkel hebben van een beleid dat in strijd is met de privacyregels maar dat (nog) niet is toegepast kan ook preventief werken. Dit betekent toch niet dat een werkgever persoonsgegevens verwerkt en dus de privacyregels overtreedt? Maar volgens de AP valt ook beleid onder de reikwijdte van haar toezichthoudende taak. Dus kan zij op basis daarvan ook maatregelen nemen. In de Uniper-zaak over het alcohol- en drugsbeleid overwoog de AP namelijk: Echter, beleid wordt opgesteld met de bedoeling de erin beschreven situaties op uniforme wijze te beoordelen en/of te

16 regelen. In die zin mag dan ook worden aangenomen dat de in het beleid omschreven situaties zich in de praktijk zullen gaan voordoen. Reeds vastgesteld beleid met voorgenomen verwerkingen van persoonsgegevens valt onder de toezichthoudende taak van de Autoriteit Persoonsgegevens. Zelfs als een werkgever (PSA-) beleid voert dat strijdig is met privacyregels, maar waarbij (nog) geen bijzondere persoonsgegevens zijn verwerkt, moet de werkgever zich realiseren dat de AP maatregelen kan nemen. PSA-beleid onmogelijk? Betekent dit dat werkgevers beperkt worden in het (uit)voeren van een beleid dat gericht is op het voorkomen en beperken van PSA? Dat denk ik niet. Werkgevers kunnen binnen de grenzen die de AP heeft gegeven een beleid (uit) voeren om PSA te voorkomen of te beperken. Wel dienen werkgevers zich ervan bewust te zijn dat zij geen gezondheidsgegevens mogen verwerken. Indien werkgevers vermoeden of vaststellen dat er gevolgen of risico s ten aanzien van de gezondheid van de medewerkers meespelen, dan doen zij er verstandig aan de bedrijfsarts of arbodienst in te schakelen en de medewerkers daarnaartoe te verwijzen. De bedrijfsarts en arbodienst hebben namelijk wel een wettelijke grondslag om hierover met de medewerker te praten en de gezondheidsgegevens vast te leggen. Lees hier het artikel zoals gepubliceerd in Vakblad Arbo nr 6

17 Taakdelegatie door bedrijfsarts bij verzuimbegeleiding en reintegratie Ontwikkelingen en praktijk van taakdelegatie (2) In TBV 3 van 2018 is het eerste artikel verschenen van een drieluik over taakdelegatie door bedrijfsartsen. In het eerste artikel zijn we met name op de juridische context ingegaan. In deze tweede bijdrage kijken we allereerst naar recente ontwikkelingen rondom taakdelegatie. Daarnaast staan we stil bij mogelijke verwarring die kan ontstaan door het gebruik van de termen taakdelegatie, taakherschikking en supervisie naast elkaar. Ten slotte laten we zien hoe een aantal basisvoorwaarden kan worden vertaald naar praktische oplossingen. In de derde bijdrage gaan we nog een slag dieper en zullen wij aangeven wat de gevolgen en randvoorwaarden voor de inrichting van werkprocessen zijn. Nivel-rapport en nieuwe NVAB-standpunt Tussen het schrijven en het publiceren van het eerste artikel is het Nivel-rapport Kansen van taakdelegatie en taakherschikking in de bedrijfsgezondheidszorg; een juridischempirische verkenning verschenen.1 Het was daardoor helaas niet mogelijk de resultaten van deze verkenning in ons eerste artikel op te nemen. Het Nivel-rapport geeft een mooie samenvatting van het juridische kader en de vertaling naar verschillende leidraden en notities. Interessant is dat een aantal kritische kanttekeningen bij de interpretatie van taakdelegatie in de

18 bedrijfsgezondheidszorg wordt geplaatst. In het rapport staat de oproep: De huidige richtlijnen (daarvoor) aan te scherpen en lering te trekken uit de variatie in de huidige praktijk van taakdelegatie. Daarbij wordt tevens aangegeven wat voor verbetering vatbaar is: Het NVAB-standpunt taakdelegatie uit 2004 geeft een bruikbaar handvat voor taakdelegatie, maar is voor aanscherping vatbaar waar het gaat om de opdracht en het geven van (voldoende) aanwijzingen. De praktijkbeschrijvingen in het vierde hoofdstuk van het Nivel-rapport laten zien dat taakdelegatie maatwerk is. Uitgaande van de voorwaarden die bij taakdelegatie moeten worden geborgd, hebben de beschreven organisaties bij de implementatie voor verschillende accenten gekozen. In het Nivel-rapport wordt de bedrijfsarts centraal gezet. Dit is immers de persoon die delegeert, niet de arbodienst. Aan de voorwaarden uit de Wet BIG, NVAB- en KNMG-documenten en jurisprudentie worden 4 randvoorwaarden toegevoegd die in de focusgroepen van het onderzoek naar voren werden gebracht: protocollering, regelmatig contact, afspraken maken en een continu proces van controle en toetsing. Parallel aan het Nivel-onderzoek werd bij de NVAB aan een herziening van het verenigingsstandpunt over taakdelegatie uit 2004 gewerkt. Dit standpunt is op 12 april jl. tijdens de ledenvergadering van de NVAB aangenomen en in september 2018 op een klein punt aangepast.2 Alhoewel er voor de nieuwe versie feedback uit het Nivel-rapport lijkt te zijn gebruikt, geeft het nieuwe standpunt bedrijfsartsen helaas weinig concrete aanwijzingen voor een veilige inrichting van taakdelegatie. In deze bijdrage zullen we proberen wat meer handvatten voor de praktijk te bieden, mede gebaseerd op praktijkervaringen en rekening houdend met de uitgangspunten uit het Nivel-rapport en het nieuwe Verenigingsstandpunt van de NVAB. Taakdelegatie, taakherschikking en supervisie

19 Tijdens de Bedrijfsgeneeskunde Dagen (BG-dagen) 2017 en in het nieuwe verenigingsstandpunt van de NVAB over taakdelegatie is naast taakdelegatie aandacht besteed aan taakherschikking en supervisie. Alhoewel dit andere constructies zijn dan taakdelegatie, willen wij ze in dit kader wel even kort noemen. Bij taakherschikking worden taken die aan een bepaalde beroepsbeoefenaar zijn opgedragen, herverdeeld onder andere beroepsbeoefenaars. Gezien het feit dat in de Arbeidsomstandighedenwet en het Arbeidsomstandighedenbesluit een aantal taken exclusief aan de bedrijfsarts is opgedragen, zou om de overdracht van een aantal aan de bedrijfsarts voorbehouden handelingen mogelijk te maken, een aanpassing van de Arbeidsomstandighedenwet nodig zijn. Volgens het Nivelrapport zitten er echter de nodige haken en ogen aan taakherschikking. Nivel adviseert dan ook: Voordat tot taakherschikking wordt overgegaan verdient het aanbeveling eerst taakdelegatie als instrument verder te exploreren, de huidige richtlijnen daarvoor aan te scherpen en lering te trekken uit de variatie in de huidige praktijk van taakdelegatie. Binnen de constructie van taakdelegatie zijn er mogelijkheden om een BIG-geregistreerde arboprofessional meer ruimte te geven, waardoor met behulp van taakdelegatie voor een deel hetzelfde resultaat kan worden bereikt als met taakherschikking. In het Nivel-rapport wordt het volgende vermeld over opleiding en bekwaamheid: Daarbij wordt onderscheid gemaakt tussen art. 3 BIG-beroepsbeoefenaars en niet BIG-geregistreerde beroepsbeoefenaars (waaronder kennelijk ook de art. 34 beroepen worden begrepen). Aan de eerste groep komt bij delegatie beslis- en interpretatieruimte toe binnen de grenzen van het deskundigheidsgebied, bij de tweede groep in principe niet. Deze passage is gebaseerd op de verenigingsvisie van de NVAB uit Alhoewel dit onderscheid in de visie van 2018

20 niet meer wordt gemaakt, lijkt dit nog steeds een veilig uitgangspunt vanuit de optiek dat taakdelegatie geen gevolgen mag hebben voor de kwaliteit waarmee taken worden uitgevoerd. NVAB maakt ook melding van supervisie Ten slotte maakt het Verenigingsstandpunt van de NVAB ook melding van supervisie. Volgens de NVAB is er sprake van supervisie wanneer basisartsen of andere artsen, niet zijnde bedrijfsartsen, taken verrichten op het gebied van bedrijfsgezondheidszorg onder toezicht van een bedrijfsarts. Zij werken op eigen titel en hebben een eigen verantwoordelijkheid voor de door hen geleverde zorg, aldus de NVAB. Juridisch is dit echter niet (geheel) juist en bovendien verwarrend. De Arbeidsomstandighedenwet en het Arbeidsomstandighedenbesluit kennen enkel taken die aan een bedrijfsarts zijn opgedragen. Anderen, ongeacht of zij basisarts of leek zijn, zijn dus alleen gerechtigd deze taken uit te voeren op basis van delegatie (eindverantwoordelijkheid) van de bedrijfsarts, en dus met diens titel. Bij de delegatie kan de bedrijfsarts echter wel rekening houden met de kennis, ervaring en het opleidingsniveau van de gedelegeerde. Zo kan de bedrijfsarts bij delegatie aan een basisarts iets meer ruimte laten bij de uitoefening van taken vanwege de specifieke opleiding van de gedelegeerde. Een gedelegeerde arts of verpleegkundige heeft wel zijn eigen werk- en beslisruimte op basis van de opleiding die hij heeft gedaan, alsmede de verantwoordelijkheden op basis van het tuchtrecht. Het is naar onze mening echter een omissie dat een basisarts (of arboverpleegkundige) op basis van een andere constructie (namelijk supervisie) zou werken dan bijvoorbeeld een casemanager. In alle gevallen is sprake van delegatie van taken door de bedrijfsarts. Ten aanzien van supervisie (binnen de arbeidsgeneeskunde) willen wij nog de kanttekening plaatsen dat supervisie veelal wordt toegepast bij de begeleiding van (basis)artsen in opleiding tot bedrijfsarts of verzekeringsarts (aios), maar

21 ook bij (basis)artsen die niet in opleiding zijn tot bedrijfsof verzekeringsarts. Voor zover supervisie als bijzondere uitwerking van taakdelegatie een plaats verdient in richtlijnen voor bedrijfsartsen en verzekeringsartsen, dan menen wij dat aan dit onderscheid nadrukkelijk aandacht moeten worden besteed in de uitwerking van de mogelijkheden. Vastleggen van de basisafspraken in een taakdelegatieovereenkomst Bij taakdelegatie is formeel sprake van een opdrachtsituatie door de bedrijfsarts. Gezien het feit dat de eindverantwoordelijkheid voor de uitvoering van de gedelegeerde taken bij de bedrijfsarts blijft liggen, is het belangrijk de afspraken die in het kader van taakdelegatie worden gemaakt formeel vast te leggen. Zowel de leidraad Casemanagement bij ziekteverzuimbegeleiding3 als het Verenigingsstandpunt van de NVAB geven geen aanwijzingen hoe de afspraken over taakdelegatie moeten of kunnen worden geformaliseerd. Hoewel de inrichting en borging van taakdelegatie dus vormvrij is, blijkt een aantal zaken in de praktijk goed te werken, zoals de combinatie van specifieke taakdelegatieprotocollen en -overeenkomsten tussen de delegerende bedrijfsarts en de gedelegeerde. In de overeenkomst kan worden vastgelegd aan wie welke taken worden gedelegeerd en welke ruimte er aan de uitvoering wordt gegeven. De daaraan gekoppelde protocollen bieden dan ruimte voor nadere uitwerkingen, aanwijzingen, standaardisering van uitvoering en nadere afspraken over bijvoorbeeld overleg en overdracht. Het is verstandig de arbodienst (als daarvan sprake is) de taakdelegatieovereenkomst mede te laten ondertekenen, zeker als de bedrijfsarts en/of gedelegeerde als zelfstandige wordt ingezet en dus geen dienstverband heeft met de arbodienst namens wie hij wordt ingezet. Taakdelegatie is immers een persoonlijke verantwoordelijkheid van de bedrijfsarts, waarbij de bedrijfsarts zich niet kan verschuilen achter beleid van de arbodienst. De arbodienst is

22 echter wel verantwoordelijk voor de (kwaliteit van de) uitvoering van de dienstverlening tegenover de opdrachtgever en op die manier belanghebbende bij de borging van de voorwaarden van taakdelegatie in werkprocessen, protocollen en de invulling van scholing. Daarnaast is het verstandig om concrete afspraken te maken over wat er gebeurt als de bedrijfsarts de taakdelegatieovereenkomst met de gedelegeerde wenst te beëindigen, bijvoorbeeld omdat de bedrijfsarts niet meer kan instaan voor de kwaliteit van de gedelegeerde. Werken met taakdelegatie is gebaat bij een transparant en toetsbaar kwaliteitssysteem, zoals dat ook bij gecertificeerde arbodiensten wordt gehanteerd. Hoe dit in de dagelijkse praktijk wordt ingevuld is uiteindelijk maatwerk en hoeft naar onze mening dan ook niet in detail te worden uitgewerkt in richtlijnen of werkwijzers. Bij certificering van arbodiensten is een nadrukkelijke voorwaarde dat er duidelijk beschreven en toetsbare werkprocessen moeten zijn. Een soortgelijke, geprotocolleerde werkwijze is naar onze mening een geschikte manier om taakdelegatie te borgen. Door werkprocessen zowel te structureren als te standaardiseren en vast te leggen in een kwaliteitshandboek dat regelmatig wordt getoetst (audit), wordt de kwaliteit van de uitvoering van de gedelegeerde taken zo veel mogelijk gewaarborgd. Het is in beginsel aan de bedrijfsarts om te bepalen of hij taken delegeert, welke taken dat dan zijn, aan wie wordt gedelegeerd en welke ruimte de gedelegeerde daarbij krijgt. Dit is maatwerk en kan dus van bedrijfsarts tot bedrijfsarts verschillen. De wet- en regelgeving bevat immers geen concrete verdeling van taken die wel en niet kunnen worden gedelegeerd. In het NVAB Verenigingsstandpunt is wel een onderverdeling gemaakt van taken die de bedrijfsarts wel en niet kan delegeren. In de praktijk is daar veel verwarring over, ook omdat de verdeling in het Verenigingsstandpunt niet altijd even scherp en duidelijk is. Het is een meer principiële en dogmatische discussie of bedrijfsartsen in beginsel alle taken

23 moeten kunnen delegeren (afhankelijk van de kennis en vaardigheden van de gedelegeerde) of dat er bepaalde taken zijn die voorbehouden blijven aan de bedrijfsarts. Datzelfde geldt voor het moment waarop de taken kunnen worden gedelegeerd. Een bekend voorbeeld uit de praktijk is de vraag of het eerste contact tussen de bedrijfsarts en de medewerker (patiënt) na een ziekmelding kan worden gedelegeerd of dat het aan de bedrijfsarts is om eerst zelf de situatie te analyseren om zo te kunnen beoordelen of verdere taken kunnen worden gedelegeerd, en zo ja, aan wie. Bij delegeren hoort een grote zorgplicht Het komt regelmatig voor dat bedrijfsartsen in loondienst verplicht worden om te werken op basis van taakdelegatie terwijl zij daar niet (volledig) achter staan. Dit kan tot gespannen (arbeids)verhoudingen leiden. Taakdelegatie kan in sommige situaties echter ook tot meer regie en controle door de bedrijfsarts leiden. De bedrijfsarts bepaalt immers wanneer en onder welke voorwaarden hij bij de verzuimbegeleiding wordt betrokken en kan op die manier meer grip houden op de uitvoering van de gedelegeerde taken. Bij veel arbodienstverleners is het werken op basis van taakdelegatie bovendien de regel geworden in plaats van dat het de uitzondering is. Wat daarbij nog wel eens vergeten wordt, is dat een werknemer, anders dan in de reguliere gezondheidszorg, geen vrije artsenkeuze heeft als het gaat om de bedrijfsarts. Daarnaast wordt de werknemer geconfronteerd met iemand die taken gedelegeerd krijgt door de bedrijfsarts. Wij zijn van mening dat er op de bedrijfsarts een grote zorgplicht rust met betrekking tot het toezicht op de gedelegeerde taken. Deze moeten immers zorgvuldig en adequaat worden uitgevoerd; alleen vertrouwen is in dit kader dan ook onvoldoende. Bovendien moet de toegang tot de bedrijfsarts te allen tijde gewaarborgd blijven, zonder onnodige drempels. De ervaring leert dat dit in de praktijk niet altijd het geval is en werknemers soms doelbewust bij de bedrijfsarts worden

24 weggehouden. Dat is onjuist en onwenselijk. Afspraken De opdracht die de bedrijfsarts aan de gedelegeerde geeft, moet zorgvuldig en weldoordacht worden gegeven. Het verdient aanbeveling dat de bedrijfsarts eerst zelf overweegt welke taken hij wenst te delegeren en dat bespreekt met de gedelegeerde. De afspraken die zij vervolgens maken, kunnen worden geborgd en vastgelegd door en in overeenkomsten of kwaliteitsdocumenten. De volgende specifieke afspraken verdienen zeker aandacht: De bedrijfsarts geeft de gedelegeerde opdracht om onder zijn (eind)verantwoordelijkheid een of meerdere concreet genoemde van taken uit te voeren; welke dat zijn kan in een bijlage van de taakdelegatieovereenkomst worden aangegeven. De arbodienst legt in de contracten met opdrachtgevers vast dat er gewerkt wordt op basis van taakdelegatie maar dat de bedrijfsarts eindverantwoordelijke voor verzuimbegeleiding is en blijft; De arbodienst zorgt voor een sluitend systeem van opleiding en kennisbevordering van de gedelegeerde; de bedrijfsarts wordt actief bij de invulling betrokken. De gedelegeerde handelt bij de uitvoering van de gedelegeerde taken conform daarvoor afgesproken gedragsregels. De bekwaamheid van een gedelegeerde hangt namelijk niet alleen samen met kennis en vaardigheden, maar wordt in belangrijke mate bepaald door zijn attitude. De arbodienst kan voorzien in een gedragscode

25 en als formele werkgever toezien op de naleving. Een voorbeeld van een dergelijke gedragscode is die van de RNVC voor Register Casemanagers. Omdat er met regelmaat geëvalueerd moet worden of de bekwaamheid van de gedelegeerde voldoet aan de eisen die de bedrijfsarts stelt, is het van belang dat er geen taakdelegatieovereenkomsten voor onbepaalde tijd worden gesloten. De bedrijfsarts geeft een opdracht voor een beperkte periode. In praktijk blijken taakdelegatieovereenkomsten met een duur van 6 maanden goed te werken. Eens per 6 maanden wordt bepaald of de overeenkomst (de opdracht om gedelegeerde taken uit te voeren) wordt verlengd. Hiermee blijft de bedrijfsarts in regie over het delegeren van taken. De bedrijfsarts is en blijft immers eindverantwoordelijk voor de sociaalmedische kant van de verzuimbegeleiding. Ten slotte Veel arbodienstverleners worstelen met de inrichting van taakdelegatie. Het nieuwe verenigingsstandpunt van de NVAB heeft nog niet tot aanpassing van de belangrijkste leidraden geleid. Ondanks de beschrijving die Nivel in haar rapport heeft opgenomen van een aantal organisaties die al met taakdelegatie door bedrijfsartsen werkt, zijn er nog maar weinig concrete aanbevelingen voor de vertaling van theoretische randvoorwaarden naar concrete werkprocessen te vinden. Mogelijk vult de Werkwijzer Taakdelegatie die onder regie van het ministerie van SZW met onder andere de NVAB wordt ontwikkeld deze lacune. In het derde deel van dit drieluik zullen we de uitwerking van randvoorwaarden naar werkprocessen in ieder geval nog meer concretiseren. Referenties 1. Kansen van taakdelegatie en taakherschikking in de bedrijfsgezondheidszorg; een juridisch-empirische

26 verkenning rapport Nivel Verenigingsstandpunt Taakdelegatie NVAB Leidraad Casemanagement bij ziekteverzuimbegeleiding NVAB 2013 Frans van den Nieuwenhof (Directeur, bedrijfsarts Verzuimconsult), Jurgen van der Baan (Adviseur Taakdelegatie bij TriageExpert, Pascal Willems (Advocaat gespecialiseerd in onder andere arbeidsrecht) Lees hier het artikel zoals gepubliceerd in Vakblad TBV maart 2019 Spagaat tussen privacy en duurzame inzetbaarheid Duurzame inzetbaarheid is inmiddels niet meer weg te denken uit de huidige arbo-praktijk. Vanuit de diverse invalshoeken en specialismen wordt geprobeerd om de steeds ouder wordende arbeidspopulatie op een gezonde manier aan het werk te houden. De AVG dreigt echter roet in het eten te gooien. Duurzame inzetbaarheid is geen juridisch of wettelijk begrip. De wetgeving verplicht werkgevers niet expliciet om werknemer duurzaam inzetbaar te houden. Veelal wordt het wettelijk kader afgeleid van het goed werkgeverschap en het goed werknemerschap, in combinatie met de verplichting van werkgevers om te zorgen voor gezonde arbeidsomstandigheden. In veel cao s is echter wel concreet aandacht voor duurzame inzetbaarheid. Zo is er in de CAO VVT aandacht voor de duurzame inzetbaarheid van medewerkers in de zorg, al zijn de

27 afspraken nog niet heel concreet uitgewerkt. Maar wat verstaan we nu precies onder duurzame inzetbaarheid? Definitie Onder duurzame inzetbaarheid wordt verstaan dat werknemers in hun arbeidsleven doorlopend over daadwerkelijk realiseerbare mogelijkheden alsmede over de voorwaarden beschikken om in huidig en toekomstig werk met behoud van gezondheid en welzijn te (blijven) functioneren. Wat in deze definitie meteen opvalt, is dat duurzame inzetbaarheid dus betrekking heeft op de gezondheid en het welzijn van medewerkers. En dat zijn nu precies onderwerpen waar werkgevers zich volgens de Autoriteit Persoonsgegevens niet mee mogen bemoeien zonder tussenkomst van een bedrijfsarts. Dialoog Uit veel cao s waarin duurzame inzetbaarheid aan bod komt, blijkt dat het voeren van een dialoog over de gezondheid en het welzijn van de werknemer in relatie tot het werk op basis van gelijkwaardigheid de basis vormt. De Autoriteit Persoonsgegevens is echter van mening dat van een gelijkwaardige dialoog tussen werkgever en werknemer eigenlijk nooit sprake kan zijn vanwege de gezagsverhouding. Een nogal ongenuanceerde stelling die in de praktijk regelmatig mank gaat. Maar wel een stelling op basis waarvan de Autoriteit privacybeleid toetst. Geen uitzondering Volgens de Autoriteit Persoonsgegevens volgt uit artikel 30 AVG dat werkgevers geen persoonsgegevens over de gezondheid van werknemers mogen verwerken, tenzij deze gegevens noodzakelijk zijn met het oog op de re-integratie of de goede uitvoering van wettelijke of cao-aanspraken van de werkgever die afhankelijk zijn van de gezondheidstoestand van de werknemer. In de eerste uitzondering moet er dus sprake zijn van een voorafgaande ziekmelding gevolg door re-integratie, terwijl er in het tweede geval in de wet of cao nadrukkelijk een aanspraak moet zijn voor de werknemer op een bepaling

28 rondom duurzame inzetbaarheid. In veel cao s ontbreken echter concrete rechten en plichten rondom duurzame inzetbaarheid en is er juist gekozen om de randvoorwaarden voor de open dialoog tussen werkgever en werknemer te creëren. Door het ontbreken van concrete rechten en plichten voor werkgever of werknemer om met elkaar in gesprek te gaan over de duurzame inzetbaarheid van de werknemer, zal de Autoriteit Persoonsgegevens naar verwachting oordelen dat er geen grond is voor de werkgever om daadwerkelijk gezondheidsgegevens van de werknemer te verwerken ten behoeve van diens duurzame inzetbaarheid. Met andere woorden: van de cao moet de werkgever met de werknemer in gesprek over duurzame inzetbaarheid, maar van de AVG (Autoriteit Persoonsgegevens) mag de werkgever dat niet. Daarmee wordt de deur naar de dialoog in het slot gegooid. Noodzakelijk Maar zelfs als er wel een grondslag zou zijn, is de kans groot dat de Autoriteit Persoonsgegevens van mening is dat de informatie via de band van de bedrijfsarts moet lopen, omdat die kan bepalen welke informatie noodzakelijk is voor het doel. In dat geval zou een gesprek over duurzame inzetbaarheid dus pas kunnen plaatsvinden nadat een bedrijfsarts de beperkingen in kaart heeft gebracht. Dit belemmert niet alleen de open dialoog, maar zorgt ook voor een toename van kosten en vertraging van de dialoog door het tekort aan bedrijfsartsen. Maar bovendien zal dit remmend werken op de bereidheid van werkgevers om zich echt in te zetten voor de duurzame inzetbaarheid van werknemers. De Autoriteit Persoonsgegevens schiet daarmee als privacypolitie in de voet van de werknemers wier belangen zij juist wil beschermen. De sleutel tot het heropenen van de dialoog tussen werkgever en werknemer over duurzame inzetbaarheid ligt dus in handen van de Autoriteit Persoonsgegevens en de sociale partners die de cao s afsluiten. Samenvattend

29 Wat mogen werkgevers en professionals dus doen als zij een werknemer willen begeleiden in het kader van duurzame inzetbaarheid? Het lastige is dat de huidige regelgeving daar geen antwoord op heeft, simpelweg omdat het niet (goed) is geregeld. Maar kijken we naar de interpretatie van de Autoriteit Persoonsgegevens rondom de privacy van de zieke werknemer en trekken we die lijn door naar duurzame inzetbaarheid, dan is de voorzichtige conclusie dat het verwerken van gezondheidsgegevens in het kader van duurzame inzetbaarheid niet zou mogen. Tenzij de informatie afkomstig is van de bedrijfsarts en de werknemer uit vrije wil heeft meegewerkt aan het onderzoek door de bedrijfsarts en het terugkoppelen van de beperkingen en mogelijkheden aan de werkgever. De open dialoog die zo noodzakelijk is in het kader van duurzame inzetbaarheid, is daardoor feitelijk onmogelijk als we de visie van de Autoriteit Persoonsgegevens zouden volgen. De meest verdedigbare oplossing blijf dan toch dat de werknemer vrijwillig en met nadrukkelijke toestemming de bedrijfsarts vraagt om werkgever en werknemer te adviseren over de beperkingen waar de werkgever in het kader van de duurzame inzetbaarheid van de werknemer rekening mee dient te houden. Lees hier het artikel zoals gepubliceerd in Vakblad Arbo, Vakmedianet maart 2019 Minder werken? U moet betalen! Vorig jaar deed de Hoge Raad een belangrijke uitspraak voor werkgevers met langdurig zieke werknemers. De Hoge Raad bepaalde dat u verplicht bent om een gedeeltelijke