HR , ECLI:NL:PHR:2002:AF0198, m.nt. H.H. Kersten (Zürich LG)

Transcriptie

1 Ondernemingsrecht 2003, 29 HR, , nr. C01/049HR: Zürich LG HR , ECLI:NL:PHR:2002:AF0198, m.nt. H.H. Kersten (Zürich LG) Instantie Hoge Raad (Civiele kamer) Datum 20 december 2002 Zaaknummer Noot LJN Roepnaam Vakgebied(en) C01/049HR H.H. Kersten AF0198 Zürich LG Ondernemingsrecht (V) Brondocumenten ECLI:NL:HR:2002:AF0198, Uitspraak, Hoge Raad, ; ECLI:NL:PHR:2002:AF0198, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), ; Essentie Aansprakelijkheid van de notaris Zie ook: RvdW 2003, 5. Uitspraak Feiten Rixtel B.V. wilde een assurantieportefeuille van De Provincale B.V. kopen. Zürich Lebensversicherungs Gesellschaft ( Zürich ) financierde de koopsom. Op verzoek van de koper stelde de notaris een akte op voor de overdracht van de assurantieportefeuille en een akte voor de overdracht van de aandelen in De Provincale B.V. Zürich had een medewerker van de notaris medegedeeld dat betaling van het door haar over te maken bedrag aan de verkopende partij slechts mocht plaatsvinden als de akte van bedrijfsoverdracht ongewijzigd zou worden gepasseerd. De notaris heeft de twee akten gepasseerd en heeft de verkoper van de aandelen betaald met de hem door Zürich toevertrouwde gelden. De koopsom voor de portefeuille was schuldig gebleven. Vervolgens bleek dat Zürich niet bekend was met de aandelenoverdracht. Zürich heeft onder meer tegen de notaris een procedure aangespannen bij de Rechtbank te 's Hertogenbosch. Zürich verwijt de notaris onzorgvuldig gehandeld te hebben door de gelden aan te wenden voor een ander doel dan waarvoor deze waren bestemd, althans na te laten bij Zürich te Pagina 1/5

2 informeren naar de bestemming van die gelden. Voorts had de notaris volgens Zürich moeten onderzoeken of de transacties in strijd waren met art. 2:207c BW en art. 17 Wet assurantiebemiddelingsbedrijf. De rechtbank wijst de vordering toe. Het Hof te 's Hertogenbosch vernietigt het vonnis van de rechtbank. Het hof meent dat op grond van met name de omstandigheid dat Zürich op de hoogte was van de akte bedrijfsoverdracht, waarin vermeld was dat de koopsom verschuldigd zou blijven, de notaris ervan uit mocht gaan dat Zürich wist van de aandelenoverdacht en zich dus realiseerde dat de door haar gestorte gelden daarvoor aangewend zouden worden. Voorts overweegt het hof dat het niet tot de zorgplicht behoorde van de notaris jegens Zürich, die niet zijn cliënte was en niet partij was bij de akte bedrijfsoverdracht, te onderzoeken of sprake was van nietigheid van die akte. Beslissing De Hoge Raad vernietigt het arrest van het hof. De Hoge Raad stelt voorop dat gelet op de positie van notarissen in het maatschappelijk verkeer en het vertrouwen dat zij als zodanig genieten, op notarissen, die dienen te handelen als redelijk bekwame en redelijk handelende beroepsgenoten, een zwaarwegende zorgplicht rust jegens degene, die aan de notaris gelden toevertrouwt met de opdracht deze door te betalen indien aan zekere voorwaarden is voldaan. Deze zorgplicht brengt volgens de Hoge Raad mee dat de notaris nadere informatie inwint bij zijn opdrachtgever, ingeval over de inhoud of strekking van de opdracht redelijkerwijs twijfel kan bestaan. Het hof heeft ofwel deze regel miskend ofwel ten onrechte beslist dat die twijfel er niet was c.q. de notaris geen informatie had kunnen inwinnen bij Zürich. Ook het oordeel van het hof dat de notaris niet de plicht had te onderzoeken of de akte(n) nietig was (waren), omdat Zürich noch cliënte noch partij bij de akte was, kan de goedkeuring van de Hoge Raad niet wegdragen. De Hoge Raad overweegt dat op de notaris in zijn hoedanigheid, uit hoofde van zijn taak bij het verlijden van een akte, een zwaarwegende zorgplicht rust ter zake van hetgeen nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen welke zijn beoogd met de in die akte opgenomen rechtshandelingen. Mede gelet op het vertrouwen dat de deelnemers aan het rechtsverkeer moeten kunnen stellen in een notariële akte, geldt deze verplichting jegens alle belanghebbenden en niet slechts jegens de partijen bij de in de akte opgenomen rechtshandeling (de Hoge Raad verwijst naar HR 28 september 1990, NJ 1991, 473). Deze verplichting geldt ook jegens de voor de notaris kenbaar als financier bij de transactie betrokken derde. Noot Auteur: H.H. Kersten Commentaar 1 De laatste jaren stijgt het aantal claims tegen notarissen. Het NRC Handelsblad van 3 mei 2003 meldt dat volgens Aon, waar zes van de tien notarissen in Nederland verzekerd zijn, het aantal claims in de laatste twee jaar met 40% is toegenomen. Consumenten en bedrijven accepteren geen fouten meer van Pagina 2/5

3 de notaris, aldus Aon. Deze ontwikkeling vindt haar weerslag in de jurisprudentie. Was vroeger rechtspraak over aansprakelijkheid van een notaris schaars, sinds begin jaren negentig is daar verandering in gekomen. Inmiddels is het vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dat op de notaris een zwaarwegende zorgplicht rust gezien zijn functie in het rechtsverkeer ter zake hetgeen nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen welke zijn beoogd met de in een akte opgenomen rechtshandelingen (zie HR 28 september 1990, NJ 1991, 473, HR 27 maart 1992, NJ 1993, 188 en HR 29 mei 1998, NJ 1999, 287). De notaris is onder omstandigheden gehouden niet slechts de inhoud van de akte toe te lichten, maar tevens tot het geven van verdergaande informatie en tot het wijzen op specifieke risico's. De notaris dient naar vermogen te voorkomen dat misbruik wordt gemaakt van juridische onkunde en feitelijk overwicht (HR 20 januari 1989, NJ 1989, 766). De zorgplicht geldt jegens alle belanghebbenden (HR 28 september 1990, NJ 1991, 473), maar vindt haar grens daar waar de notaris erop mocht vertrouwen dat belanghebbende zichzelf reeds op de hoogte had gesteld van die rechtsgevolgen, c.q. tevoren reeds voldoende inzicht daarin had (HR 27 maart 1992, NJ 1993, 188). Voorts gaat de zorgplicht van de notaris niet zo ver dat hij zijn opdrachtgever behoort te vrijwaren tegen risico's die zich ook bij een hoge mate van zorgvuldigheid zijnerzijds niet lieten vermijden (HR 9 maart 1990, NJ 1990, 428). 2 Gezien deze jurisprudentie wekt het geen verbazing dat de Hoge Raad van mening is dat ook ten aanzien van de inhoud van een opdracht, zeker ingeval die opdracht betrekking heeft op het betalen van gelden, op de notaris de zorgplicht rust zich ervan te vergewissen dat hij de opdracht juist interpreteert. 3 Interessanter is het oordeel van de Hoge Raad ten aanzien van de vraag wie als belanghebbende heeft te gelden. Bij lezing van het arrest ontstaat de indruk dat al in het arrest van 28 september 1990 door de Hoge Raad is uitgemaakt dat belanghebbenden niet slechts de partijen bij de in de akte opgenomen rechtshandeling zijn en dat het hof dit arrest van de Hoge Raad over het hoofd heeft gezien. In het arrest van 28 september 1990 is echter wel de regel geformuleerd dat de zorgplicht ten aanzien van alle belanghebbenden geldt, maar de toevoeging en niet slechts jegens de partijen bij de in de notariële akte opgenomen rechtshandeling ontbreekt. In die zaak ging het om een akte, waarbij namens een partij werd opgetreden door een vertegenwoordiger die zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid overschreed. De benadeelde partij was derhalve als vertegenwoordigde in de akte vermeld. Het Hof Amsterdam besliste in 1995 (16 november 1995, NJ 1997, 139) dat een mederechthebbende op een onroerende zaak, die niet vermeld was in de akte waarbij over die onroerende zaak werd beschikt, aanspraak kan maken op de zware zorgplicht van de notaris ter zake van hetgeen nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen welke zijn beoogd met de in de akte opgenomen rechtshandelingen. De onroerende zaak was zonder toestemming van de mederechthebbende verkocht en ten overstaan van de notaris geleverd aan een derde. De notaris was tekort geschoten in zijn onderzoeksplicht naar de beschikkingsbevoegdheid. In een latere uitspraak van de Hoge Raad (HR 4 oktober 1996, NJ 1997, 594) ging het om een in een akte neergelegde overeenkomst van geldlening met borgtocht waarin geen rekening was gehouden met het bepaalde in art. 1:88 BW. De Hoge Raad besliste dat de notaris dient na te gaan of toestemming van de echtgenote vereist c.q. verkregen is. Vervolgens overweegt de Hoge Raad: In het onderhavige geval was Van Stiphout als schuldeiser en gerechtigde tot de borgtocht in de akte vermeld. Dit brengt mee dat S. als notaris jegens Van Stiphout onrechtmatig heeft gehandeld door Pagina 3/5

4 ( ). De Hoge Raad legt hier derhalve een koppeling tussen de vermelding in de akte en de zorgplicht. Wellicht op basis van de twee arresten van de Hoge Raad heeft het hof belanghebbende restrictief uitgelegd en Zürich niet als zodanig aangemerkt. De Hoge Raad maakt duidelijk dat belanghebbende een ruim begrip is en niet beperkt is tot degene die in de akte is vermeld. 4 Uit het arrest lijkt wel te volgen dat een bepaalde, voor de notaris kenbare betrokkenheid bij de transactie vereist is om te kwalificeren als belanghebbende. Voorts dient het begrip belanghebbende onderscheiden te worden van derde. In de arresten inzake de Tilburgse Hypotheekbank ( THB ) (HR 23 december 1994, NJ 1996, , HR 15 september 1995, NJ 1996, 629 en HR 19 juni 1998, NJ 1999, 288) was de vraag aan de orde in hoeverre een notaris verplicht is tot zorg voor de belangen van derden welke mogelijkerwijs zijn betrokken bij de door de cliënten van de notaris van hem verlangde ambtsverrichtingen, in casu de crediteuren van een van de partijen, de THB. Het hof besliste in deze drie zaken dat van onrechtmatig handelen van de notaris jegens derden sprake is, indien hij tekort schiet in de door hem bij zijn ambtsuitoefening te betrachten zorgvuldigheid en het voorzienbaar is dat als gevolg van zijn handelen schade aan derden wordt toegebracht. In de eerste twee zaken (NJ 1996, 627 en 628) besliste het hof dat daarvan sprake zou kunnen zijn indien de notaris heeft geweten of heeft moeten weten dat er een ernstig gevaar voor insolventie aanwezig was. De Hoge Raad besliste in deze zaken dat deze maatstaf terecht tot uitdrukking brengt dat slechts onder bijzondere omstandigheden sprake kan zijn van een zorgplicht van de notaris jegens derden. In de derde zaak (NJ 1996, 629 en NJ 1999, 288) overwoog het hof ten aanzien van het vereiste van de voorzienbaarheid, dat indien er sprake zou blijken te zijn geweest van talrijke en aanzienlijke overfinancieringen, de notaris heeft onderkend, althans had behoren te onderkennen dat de schuldeisers van THB benadeeld zouden worden. 5 In de onderhavige zaak beslist de Hoge Raad voorts dat uit de zwaarwegende zorgplicht die op de notaris rust volgt dat de notaris had moeten onderzoeken of de akte nietig was wegens strijd met de Wet assurantiebemiddelingsbedrijf. Thans staat derhalve vast dat de notaris niet alleen kwesties die typisch tot zijn werkterrein behoren dient te onderzoeken (in eerdere zaken ging het om kwesties als het toestemmingsvereiste op grond van art. 1:88 lid 1 onder c BW (HR 4 oktober 1996, NJ 1997, 594), beslag op een over te dragen onroerende zaak (HR 29 mei 1998, NJ 1999, 287) en de bevoegdheid van een vertegenwoordiger die een partij bij de akte vertegenwoordigt (HR 28 september 1990, NJ 1991, 473)), maar ook kwesties ten aanzien waarvan hij niet deskundig is. 6 De Hoge Raad heeft eerder uitgemaakt dat de zorgplicht haar grens vindt daar waar de notaris goede grond heeft te vertrouwen dat de belanghebbende zichzelf reeds op de hoogte had gesteld of dat deze tevoren reeds voldoende inzicht had in hetgeen voor de beoogde rechtsgevolgen vereist was: HR 27 maart 1992, NJ 1993, 188. In deze zaak mocht de notaris ervan uitgaan dat de partij die ontslag uit een hoofdelijke aansprakelijkheid wenste, maar dit niet als voorwaarde in de akte opgenomen had, zelf navraag had gedaan bij de schuldeiser of deze daarmee instemde. Een relevante omstandigheid was dat beide partijen bij de akte deskundig waren. Deze regel van de Hoge Raad lijkt weinig soelaas te bieden in een geval als het onderhavige. Uit de overweging van de Hoge Raad dat uit de Pagina 4/5

5 zwaarwegende zorgplicht volgt dat de notaris had behoren te onderzoeken of de akte nietig was wegens strijd met de Wet assurantiebemiddelingsbedrijf, volgt immers dat een notaris niet kan volstaan met de vraag of partijen zelf zijn nagegaan welke vereisten gelden voor een overdracht van bepaalde activa. Hoewel in het onderhavige geval mijns inziens inderdaad van de notaris verlangd kon worden dat hij zelf de vereisten voor de overdracht onderzocht, omdat hij reeds langere tijd bij de voorbereiding van de transactie en de in het kader daarvan opgestelde akten betrokken was en het derhalve op zijn weg lag om de partijen te adviseren over eventueel vereiste goedkeuringen, gaat het mijns inziens zeer ver om zulks te verlangen van een notaris die niet een dergelijke betrokkenheid heeft. Ik vermoed dat, nu het gaat om mogelijke nietigheid van de akte, de Hoge Raad niet anders zou hebben geoordeeld indien Zürich deskundig op het gebied van verzekeringen was geweest. 7 In casu was niet alleen aangevoerd dat de akte nietig was wegens strijd met de Wet assurantiebemiddelingsbedrijf. Zürich stelde dat de akte(n) nietig was (waren) wegens strijd met art. 2:207c BW. De Hoge Raad beslist ten aanzien hiervan dat het hof niet een onderzoek achterwege had mogen laten naar de juistheid van die stelling. Ik zou menen dat een redelijk bekwaam notaris zich in beginsel bewust dient te zijn en aandacht dient te besteden aan art. 2:207c BW. Als het gaat om een notaris, die betrokken is bij de transactiestructuur, komt het mij juist voor dat voor de vraag of de notaris onzorgvuldig heeft gehandeld, relevant is of sprake is van strijd met art. 2:207c BW. In de praktijk heeft de notaris echter vaak weinig of geen inzicht in de volledige transactiestructuur. Tenzij duidelijk blijkt uit de gegevens die de notaris ter beschikking staan dat mogelijk sprake is van strijd met art. 2:207c BW, komt het mij onredelijk voor van de notaris te verlangen daar zelfstandig onderzoek naar te doen alvorens een akte te passeren. H.H. Kersten Pagina 5/5