Gepubliceerde aanbestedings-uitspraken juli en augustus 2013

Transcriptie

1 Gepubliceerde aanbestedings-uitspraken juli en augustus 2013 Private aanbesteding Hof Arnhem-Leeuwarden 2 juli 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:4715 PG Goutum/[geïntimeerden] De PG Goutum heeft de renovatie van een hekwerk aanbesteed. Het ging om een private aanbesteding. In eerste instantie heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat ook bij een private aanbesteding het gelijkheids- en transparantiebeginsel van toepassing zijn. Zie de uitspraak in het jurisprudentie-overzicht van oktober 2012 (Vzr. Rb Leeuwarden 3 oktober 2012, LJN: BX9015). Het Hof is hier absoluut niet mee eens en verwijst ook naar de uitspraak van de Hoge Raad in de KLM-zaak (zie jurisprudentie-overzicht van mei 2013, HR 3 mei 2013, LJN: BZ2900). Een private aanbesteder kan zich wel binden aan het (overheids)aanbestedingsrecht, maar daar moeten wel concrete aanwijzingen voor zijn. Die waren er hier niet. Bovendien mag aan de omvang van de PG Goutum als speler op de relevante markt geen verwachtingen worden afgeleid; men heeft zich niet vrijwillig aan het aanbestedingsrecht onderworpen. Het feit dat de stichting geen gunningscriterium heeft aangegeven betekent niet dat zij voor de laagste prijs moeten kiezen of dat andere criteria geen rol mogen spelen. Bovendien is de stichting niet gebonden aan het onderscheid tussen geschiktheids- en gunningscriteria. De gunningsbeslissing kan wel in strijd met de redelijkheid en billijkheid zijn, maar daar is hiervan, aldus het Hof, niet gebleken. Beoordeling inschrijving Vzr. Rb Oost-Brabant 24 juni 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:3001 Bouwradius/Enexis Niet openbare EA voor verzorgen van veiligheidstrainingen door Enexis. Bass van toepassing, gunning op basis van emvi (plan van aanpak, verbetervoorstellen en prijs). Bouwradius scoort relatief laag op verbetervoorstellen (geen voorstellen gedaan op gebied van inhoud en administratieve ontzorging). Bouwradius maakt bezwaar tegen puntentoekenning. De voorzieningenrechter oordeelt dat Enexis de inschrijving op de onderdelen inhoud en administratieve proces van het subgunningscriterium verbetervoorstellen in redelijkheid als onvoldoende heeft kunnen beoordelen. Het bestek geeft aan dat beoordeeld wordt in hoeverre de inschrijver vertrouwd is met het maken van verbetervoorstellen. Het ligt voor de hand, volgens de rechter, dat dit wordt onderbouwd door verbetervoorstellen uit het verleden. Bouwradius heeft niets gemeld en dus kon ook de vertrouwdheid niet worden vastgesteld. Offertevraag met afwijkende offerte Rb Oost-Brabant, 26 juni 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:2998 [eiseres]/provincie Noord-Brabant Geofox heeft op verzoek van de provincie aan [eiseres] offerte gevraagd voor opslag, transport en verwerking van verontreinigde grond. [Eiseres] heeft offerte uitgebracht die afweek van het gevraagde. De provincie verleent de opdracht conform offerte. De voorzieningenrechter geeft aan dat het voor [eiseres] niet kenbaar was dat er sprake was van een aanbesteding, zoals de provincie stelt. Dat was door Geofox niet meegedeeld. Dat betekent dat de provincie niet gevolgd wordt in haar standpunt dat de offerte niet mag afwijken van de offertevraag. Er wordt beoordeeld aan de normale regels van totstandkoming van overeenkomsten. Dat betekent dat de offerte bepalend is voor de inhoud van de overeenkomst. Herstel gebrek Vzr. Rb Overijssel, 19 juli 2013, ECLI:NL:RBOVE:2013:1499 Taxi Oost/gemeenten Enschede en Losser Openbare EA Leerlingenvervoer. De gemeente heeft o.a. als technische bekwaamheidseis een zgn. SFT-verklaring geëist. De gemeenten zijn voornemens te gunnen aan Taxi Oost tot blijkt dat deze de gevraagde verklaring niet heeft

2 overgelegd. De gemeenten stellen Taxi Oost in de gelegenheid dit alsnog te doen. Taxi Oost verzuimt dit binnen de gestelde termijn te doen, waarna de gemeenten het voornemen tot gunnen intrekken. De voorzieningenrechter concludeert dat de gemeente vanuit het gelijkheidsbeginsel niet de ruimte hadden en niet de verplichting hadden om Taxi Oost in de gelegenheid te stellen dit gebrek te herstellen. Het ging niet om een eenvoudig te herstellen gebrek, volgens de rechter. Er is geen sprake van opgewekt vertrouwen bij Taxi Oost en zo dat er al was dan zou dat moeten wijken voor het gelijkheidsbeginsel. Intrekken aanbesteding Vzr. Rb Overijssel, 26 juli 2013, ECLI:NL:RBOVE:2013:1598 LBP Sight B.V./Kampereiland Vastgoed N.V. Kampereiland Vastgoed N.V. is een niet openbare EA gestart voor het beheer van de aan haar toebehorende gronden van het Kampereiland. Kampereiland is voornemens te gunnen aan Noorderstaete en LBP maakt tegen deze beslissing een kort geding aanhangig. Vervolgens besluit Kampereiland de procedure te staken en in te trekken. Kampereiland motiveert deze beslissing met de overweging dat er nieuwe inzichten zijn ontstaan, waardoor er een nieuwe aanbestedingsprocedure zal gaan plaatsvinden. LBP is van mening dat Kampereiland door deze beslissing een fout in de aanbestedingsprocedure wil helen. De voorzieningenrechter maakt melding van de contractsvrijheid van de aanbestedende dienst; Kampereiland is niet verplicht tot definitieve gunning over te gaan. Dit is slechts anders in geval van gerechtvaardigd vertrouwen. Aan een voorlopige gunning kunnen geen rechten worden ontleend. Kampereiland heeft om haar moverende redenen besloten de aanbestedingsprocedure af te breken. Die beslissing heeft zij mogen nemen nu nog niet definitief gegund is. Of Kampereiland dat gedaan heeft om alsnog aan Noorderstaete te kunnen gunnen is niet relevant althans kan nu nog niet beoordeeld worden. Pas bij een nieuwe aanbesteding kan gekeken worden of er wezenlijk gewijzigd is. Geschiktheidseisen Vzr. Rb Amsterdam, 25 februari 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:849 Ajax Chubb Varel/gemeente Almere Niet openbare EA ontwerpen, inrichten, realiseren en onderhouden nieuwe toezichtruimte, incl. toebehoren (cameratoezicht). Er wordt om referentieprojecten gevraagd voor o.a. ontwerp en realisatie. Ajax dient referenties in die betrekking hebben op het ontwerp, levering en inrichting van het benodigde meubilair maar niet m.b.t. de techniek. De gemeente sluit Ajax uit. Ajax maakt bezwaar en stelt dat het bestek daar niets over zegt. De rechter komt tot het oordeel dat het ontwerp en realisatie van een toezichtcentrale meer behelst dan alleen de inrichting van de werkplekken. De eisen zien niet alleen op het meubilair maar op de complete toezichtscentrale. De tekst van de selectieleidraad is hierover duidelijk. Gebrek aan belang Hof Amsterdam, 30 juli 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2318 Stichting IJscomplex Jaap Edenhal/Duocursussen Hoger beroep Stichting Jaap Eden van uitspraak in kg (jurisprudentieoverzicht mei 2013, LJN: BZ9202). Duosport die tot dan toe schaatslessen verzorgde heeft niet meegedaan aan aanbesteding, maar maakte wel bezwaar tegen gunning aan de Schaatsschool. De voorzieningenrechter kwam tot conclusie dat de stichting niet rechtmatig heeft gehandeld door te gunnen aan de Schatsschool en dat de Duosport de Schaatsschool in het geding mag betrekken. De stichting is het daar niet mee eens en de vraag die in hoger beroep beantwoord moet worden is of Duosport haar rechten heeft verwerkt om op te komen tegen de gunningsbeslissing door af te zien van inschrijving en dus: of zij nog wel een belang heeft bij de gevraagde voorzieningen. Het Hof geeft aan dat duidelijk was dat de stichting niet inschreef omdat zij het gekozen samenwerkingsmodel verwierp en niet omdat zij niet zou kunnen voldoen aan bepaalde eisen. Duosport heeft dit ook herhaaldelijk publiekelijk kenbaar gemaakt. Als er een heraanbesteding plaatsvindt is het niet aannemelijk volgens het Hof dat de stichting voor een ander samenwerkingsmodel zal kiezen. Duidelijk is dat Duosport ook dan niet zal gaan inschrijven. Daarom heeft Duosport haar rechten verwerkt om op te komen tegen het resultaat van de aanbestedingsprocedure. Duosport heeft dan ook geen belang bij heraanbesteding. Beoordeling subgunningscriterium Vzr. Rb Den Haag, 21 juni 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:9292 []Sloopwerken BV/TU Delft TU Delft heeft een minicompetitie gehouden in het kader van een gesloten raamovereenkomst projecten asbestsanering en sloopwerkzaamheden. Gunning op basis van emvi (prijs 90%, kwaliteit 10%). Het in te dienen PvA is beoordeeld op 4 subgunningscriteria. Eiseres maakt bezwaar tegen de puntentoekenning op kwaliteit.

3 De voorzieningenrechter geeft aan dat het gaat om een marginale beoordeling en dat enige mate van subjectiviteit inherent is aan de beoordeling van een kwalitatief criterium. De voorzieningenrechter geeft aan dat van belang is dat: voor een kandidaat-inschrijver volstrekt duidelijk is wat van hem wordt verwacht; de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld; de gunningsbeslissing zodanig inzichtelijk wordt gemotiveerd dat het voor de afgewezen inschrijvers mogelijk is om de wijze waarop de beoordeeld heeft plaatsgevonden te toetsen. De rechter heeft een beperkte toetsingsvrijheid. Aan de aangewezen deskundige beoordelaars moet de nodige vrijheid worden gegund, te meer daar van de rechter niet kan worden verlangd dat hij specifieke deskundigheid bezit op gebied van het onderwerp van de opdracht. Slechts indien er procedurele of inhoudelijke onjuistheden zijn die meebrengen dat de gunningsbeslissing niet deugt is er plaats voor ingrijpen door de rechter. Van een inschrijver wordt verwacht dat hij in eigen bewoordingen weergeeft op welke wijze hij verlangde kwaliteit gaat leveren, hij kan zich hiermee onderscheiden. De aanbestedende dienst hoeft niet aan te geven wat nodig is om de maximale score te krijgen, dat zou elke innovatie, creativiteit of zelfstandig denkproces ecarteren. De vorderingen van eiseres worden afgewezen. Overeenkomst of raamovereenkomst? Vzr. Rb Den Haag, 10 juli 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:9441, Bronij Infra BV/Avalex Regionaal Reinigingsbedrijf Openbare EA voor raamovereenkomst Reiniging, onderhoud, keuring en reparatie van onderlossende containers voor 4 jaar met optie tot verlenging van 4 jaar. Opdracht tot levering van de gevraagde diensten en raamovereenkomst voor aanvullende diensten. Er wordt een referentie-eis gesteld van minimaal 3 gelijksoortige opdrachten (waarvan in in omvang minimaal 60% van hoeveelheid bij opdrachtgever). Bronij maakt bezwaar tegen voorgenomen gunning en geeft aan dat de maximale looptijd voor raamovereenkomsten wordt overschreden en dat voorts de winnaar niet voldoet aan de referentie-eisen. De voorzieningenrechter geeft m.b.t. de vraag of er wel sprake is van een raamovereenkomst aan dat de terminologie niet doorslaggevend is, maar het daadwerkelijk karakter van de overeenkomst. De rechter concludeert op grond van de aanbestedingsstukken dat hier sprake is van een overeenkomst. De bepalingen van art. 32, lid 5 zijn hier niet van toepassing. De referentie-eis legt de rechter uit aan de hand van de CAO-norm (de bewoordingen van de bepalingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst, zijn van doorslaggevende betekenis). De uitleg van de eisen door Avalex is onjuist. Ook al noemt u een raamovereenkomst een overeenkomst, een langere duur van 4 jaar mag in principe niet. De rechter kijkt naar het karakter van de overeenkomst en niet naar hoe u het noemt. Bijzondere exhibitieplicht 843a Rv Hof Arnhem-Leeuwarden, 2 juli 2013, ECLI:GHARL:2013:4664, [A]/Kadaster Op basis van art. 843a Rv kann inzage/afgifte van bescheiden gevraagd worden. [A] vordert in deze incidentzaak overlegging van o.a. aanbestedingsdocumenten. Het Hof stelt voorop dat art. 843a Rv niet ziet op een onbeperkte inzage van documenten. Het gaat om bepaalde bescheiden, de eiser moet een rechtmatig belang hebben en het moet gaan om een rechtsbetrekking waarin hij partij is of was, daaronder valt mede een rechtsbetrekking uit onrechtmatige daad. Bovendien kan degene die de bescheiden tot zijn beschikking heeft weigeren wegens gewichtige redenen en als redelijkerwijs kan worden aangenomen dat ook zonder de bescheiden een behoorlijke rechtsbedeling is gewaarborgd. Verder moet [A] voldoende feiten en omstandigheden stellen waaruit mogelijke aansprakelijkheid kan worden afgeleid. 843a Rv is niet bedoeld om documenten op te vragen waarvan [A] vermoed dat zij wel eens zouden kunnen dienen ter onderbouwing van de aansprakelijkheid. [A] heeft het belang voor het verkrijgen van verstrekking van de documenten niet aangetoond, bovendien is niet voldaan aan de eis van bepaalde bescheiden. [A] vraagt van alles op. Uitleg Tijdelijke wet Ambulancevervoer Hof s Hertogenbosch 6 augustus 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:3651 BAS Interklininsch zorgvervoer en Amphia/Gemeenschappelijke regeling Regionale Ambulance Voorziening Brabant (RAVB) Op grond van de Tijdelijke wet Ambulancevervoer geschiedt ambulance vervoer door de Regionale Ambulance Voorziening. Ziekenhuis Amphia heeft aan BAS opdracht gegeven voor het interklinisch vervoer met auto s die niet zijn

4 ingericht en er uit zien als ambulances maar wel voorzien zijn van bijv. AED en brancards. RAVB heeft in kort geding Amphia en BAS verboden om uitvoering te geven aan deze opdracht. Bij het Hof gaat de discussie of er sprake in van ambulancevervoer zoals in de wet bedoeld en of er zorg verleend wordt. Het Hof komt tot de conclusie dat zowel ambulance als zorg in de wet ruim uitgelegd moeten worden en dat het vervoer van patiënten tussen de diverse locaties van het ziekenhuis ambulancevervoer is. Het Hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank. Belang, Aanbestedingswet 2012 Vzr. Rb Noord-Holland 25 juni 2013, ECLI:NL:RBNHO:2013:6947 Ziut BV/Hoogheemraadschap Hollands Noorderkwartier In kort geding is een verbod tot gunning uitgesproken in een openbare EA Servicebestek Openbare Verlichting Daarbij is bepaald dat indien het Hoogheemraadschap de opdracht nog wenst te laten uitvoeren zij deze moet heraanbesteden. Het Hoogheemraadschap past de aanbestedingsstrategie aan en besluit de verschillende onderdelen van het contract afzonderlijk te gaan inkopen per werksoort voor 2013 en daarna over te gaan tot aanbesteding van een prestatiecontract. Voor de werksoort Inspectie openbare verlichting houdt het hoogheemraadschap een mvo met een randomiser procedure onder de partijen van de inschrijvers bij de EA. Ziut krijgt de opdracht maar maakt bezwaar tegen de werkwijze omdat er sprake zou zijn van kunstmatig splitsen (strijd met Aanbestedingswet 2012: niet voldaan aan publicatieverplichtingen en geen motivering voor laagste prijs) en in strijd met het vonnis in kort geding. De voorzieningenrechter oordeelt dat gezien de opdracht aan Ziut is gegund en er geen andere deelopdrachten zijn, Ziut geen belang heeft bij haar vorderingen. Ten aanzien van strijd met de Aanbestedingswet is de rechter van mening dat de vordering van Ziut (een zodanige voorziening treffen dat als de voorzieningenrechter juist zal achten) zo onbepaald geformuleerd is dat het Hoogheemraadschap daartegen geen adequaat verweer heeft kunnen voorbereiden. Er volgt dus geen inhoudelijke uitspraak op strijd met de Aanbestedingswet Referentiewerken Hof s-hertogenbosch 13 augustus 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:3716 Combinatie/gemeente Breda De gemeente heeft een openbare EA gehouden voor maaien recreatieve grasvelden en gazons. De gemeente was voornemens te gunnen aan de aanbieder met de laagste prijs. De combinatie is de twee na laagste en stelt dat de referentiewerken van nrs. 1 en 2 niet voldoen: met name omdat die maaien van bermen betreffen en niet van recreatieve grasvelden. In kort geding zijn de vorderingen afgewezen. De combinatie gaat in hoger beroep en voert nog een nieuwe grief aan. Het Hof oordeelt dat het aanvoeren van een nieuwe grief alleen in bijzondere omstandigheden mag, nl. als de wederpartij daarmee ondubbelzinnig instemt of indien de aard van het geschil dit meebrengt. Dit is beide hier niet aan de orde, de advocaat heeft bovendien uitdrukkelijk bezwaar gemaakt tegen het aanvoeren van een nieuwe grief. Voor wat betreft de referentiewerken komt het Hof tot de conclusie dat naar de hele tekst van het bestek gekeken moet worden en niet alleen, zoals de gemeente stelt, naar de titel van het bestek. Dit betekent dat het niet gaat om ervaring met maaiwerkzaamheden, maar om het maaien van recreatieve grasvelden en gazons. De combinatie schiet hier echter niets mee op omdat de rechter vervolgens concludeert dat er wel verschillen zijn tussen het maaien van bermen langs bijv. rijkswegen en stadsgroen maar dat voldoende is aangevoerd dat wie het maaien van bermen/ruw gras kan ook het maaien van stadsgroen kan, maar andersom niet. Daarom is niet gebleken dat de winnaar niet over de vereiste competenties zou beschikken. Aanbestedingsplicht, verkoop oud papier Rb Noord-Nederland 3 april 2013, ECLI:NL:RBNNE:2013:4853 Virol/gemeente Assen De gemeente heeft een contract met [X] voor het verwerken en vervoeren van oud papier tegen de hoogste bontprijs min een bepaald bedrag. Virol stelt dat de verwerking en het vervoer van oud papier aanbestedingsplichtig is omdat de gemeente een wettelijke taak heeft voor de inzameling en verwerking van huishoudelijk afval, papier blijkens de Afvalverordening tot huishoudelijk afval wordt gerekend, er een bezwarende titel is omdat de gemeente onder de marktprijs verkoopt. Er is sprake van een overheidsopdracht voor diensten. De rechtbank gaat mee in de stellingen van Virol. De Rechtbank concludeert ten eerste dat de verwerking van oud papier een verantwoordelijkheid van de gemeente is. De gemeente mag niet zo maar met het papier doen wat zij wil maar moet dat op een juiste manier verwerken. Dit neemt de rechtbank aan, ook al heeft de gemeente dit niet met zoveel woorden, overeengekomen. De rechtbank is ook van mening dat er sprake is van een overeenkomst ponder bezwarende titel. Omdat de gemeente niet wil aangeven waar de hoogste bontprijs mee verminderd is, heeft de gemeente niet aannemelijk gemaakt dat de prijs marktconform is; daardoor wordt een zeker voordeel aan [X] gegeven hetgeen kan worden beschouwd als tegenprestatie van de gemeente Assen voor de geleverde dienst. De gemeente Assen moet gaan aanbesteden.

5 Uitsluiting, niet geslaagde Proof of Concept (PoC) Vzr. Rb Rotterdam, 8 augustus 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:6262 PWG Bedrijfsveilige kleding BV/Veiligheidsregio Rotterdam-Rijnmond Openbare EA levering bluskleding. Gegund wordt op basis van emvi. Een PoC maakt onderdeel uit van de procedure. Tijdens de PoC blijkt er hittedoorslag en waterdoorslag te zijn bij de pakken van PWG. De Veiligheidsregio sluit PWG alsnog uit. PWG maakt bezwaar, zegt dat de tests niet goed zijn uitgevoerd en dat de Veiligheidsregio aan PWG effectieve rechtsbescherming heeft ontzegd door te weigeren PWG de pakken zelf te laten testen. De rechter geeft PWG op geen enkel punt gelijk. De PoC diende om te toetsen of de aangeboden bluskleding daadwerkelijk voldeed aan de inhoudelijke eisen. In de aanbestedingsstukken is uitdrukkelijk vermeld dat het niet voldoen aan die eisen leidt tot uitsluiting. Een uitgesloten inschrijving moet geacht worden niet te zijn gedaan en PWG heeft dus geen belang bij zijn vorderingen, concludeert de rechter. Publiek-publieke samenwerking HvJ EU 13 juni 2013, C-386/11 Piepenbrock/Kreis Düren Kreis Düren heeft met Stadt Düren een concept-(publiekrechtelijke)overeenkomst gesloten waarbij Kreis Düren voor Stadt Düren de bevoegdheid overdraagt om tegen vergoeding van kosten gebouwen te reinigen. Piepenbrock, die in het verleden de gebouwen reinigde, start een procedure. In hoger beroep stelt de verwijzende rechter de prejudiciële vraag of het gaat om een aanbestedingsplichtige opdracht, waarop de richtlijn van toepassing is. Het Hof concludeert dat er: 1. Geen sprake is van de (quasi) in house-uitzondering (Teckal-arrest C-107/98): omdat er geen sprake is van een toezicht als op de eigen dienst en Kreis Düren niet het merendeel van zijn werkzaamheden voor Stadt Düren verricht. 2. Er geen sprake is van publiek-publieke samenwerking omdat niet aan de cumulatieve vereisten hiervoor zijn voldaan (arresten Commissie/Duitsland C-480/06 en Ordine degli Ingeneri della Provincia di Lecce C-159/11). Dit zijn: a. Bestaan van een gezamenlijke taak van algemeen belang b. Geen particuliere inbreng c. Geen bevoordeling van een particuliere dienstverrichter d. Samenwerking mag uitsluitend beheerst worden door overwegingen en eisen die verband houden met het nastreven van doelstellingen van algemeen belang In casu ging het hier, volgens het Hof niet om een samenwerking om een gezamenlijke taak van algemeen belang uit te voeren en bestond de mogelijkheid dat Kreis Düren beroep kon doen op derden, waardoor deze mogelijk zouden kunnen worden bevoordeeld. Gebiedsontwikkeling Hof van Justitie EU 11 juli 2013, C-576/10 Doornakkers De gemeente Eindhoven heeft in 2002 het besluit genomen zonder Europese aanbesteding een perceel te verkopen ten behoeve van de ontwikkeling en realisatie van het buurtcentrum Doornakkers. In 2007 heeft de gemeente daarvoor een samenwerkingsovereenkomst gesloten met een projectontwikkelaar. Voor het (niet rendabele) SPILcentrum sloot te gemeente een samenwerkingsovereenkomst met een woningcorporatie die het centrum van de ontwikkelaar zou kopen. Daartoe zegde de gemeente aan de woningcorporatie een eenmalige subsidie toe van 2,41 mln. Volgens de Europese Commissie was er sprake van een concessie voor openbare werken en had er aanbesteed moeten worden. De A-G is van oordeel dat er geen sprake is van een aanbestedingsplichtige concessie voor openbare werken. De gemeente Eindhoven had wel een rechtstreeks economisch belang bij de ontwikkeling en de realisatie van het project, maar de Europese Commissie heeft volgens de A-G onvoldoende aangetoond dat de ontwikkelaar een tegenprestatie krijgt voor de realisatie van de werken. Het recht van exploitatie van de werken kan niet worden afgeleid uit de tussen de gemeente en de ontwikkelaar gesloten samenwerkingsovereenkomst, maar vloeit voort uit het eigendomsrecht dat aan de ontwikkelaar toekwam, volgens de A-G. Bovendien heeft de Commissie haar ingebrekestelling heeft gebaseerd op de verkeerde richtlijn (2004/18/EG), omdat de beslissing van de gemeente Eindhoven om niet aan te besteden is genomen voordat de richtlijn diende te zijn geïmplementeerd. Het Hof volgt de conclusie van de A-G op het formele punt, de beslissing om niet aan te besteden was al in 2002 genomen, dus voor vaststelling van de Richtlijn. Interessant is nog wat het Hof concludeert aangaande het punt van de Commissie dat er sprake is van een wezenlijke wijziging. Het Hof concludeert dat daar geen sprake van is. Daarbij is niet van doorslaggevend belang dat de verdeling van het financiële risico voor bepaalde onderdelen van het project en de overname van kosten pas later definitief konden worden vastgesteld. Een inhoudelijk oordeel geeft het Hof niet.

6 Ervaringseisen Vzr. Rb Amsterdam 5 juni 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:5112 Second Change Re-integratie BV/UWV Het UWV houdt een aanbesteding reïntegratiediensten in een groot aantal percelen. Om aan ervaringseisen te kunnen voldoen moest voor een bepaald type perceel aangetoond worden dat er ervaring moest zijn met een omvangseis van 50 klanten per klantgroep. Als er 2 of meer inschrijvingen gelijk eindigen zal er worden geloot als het aantal te vergeven raamcontracten zal worden overschreden. Second Change heeft ingeschreven en UWV heeft een aantal verificatievragen gesteld m.b.t. de ervaring. Daarbij gaf Second Change aan dat door een incident met een cliënt de gevraagde gegevens niet meer uit de computer gehaald konden worden. Discussie ontstaat over de vraag of het UWV telefonisch toegezegd heeft dat Second Change sowieso toegelaten zou worden tot de loting en slechts indicatief gegevens moest overleggen of dat er gevraagd is om alle benodigde gegevens te overleggen, zodat de ervaring alsnog beoordeeld kon worden. De voorzieningenrechter concludeert in de eerste plaats dat het kort geding zich niet leent voor een nader feitenonderzoek over de toezegging die gedaan zou zijn. Wat de rechter wel concludeert is dat Second Change betoogd heeft dat zij wel kan voldoen aan de ervaringseisen, maar dit onvoldoende onderbouwd heeft. Second Change heeft bovendien aangegeven dat als het digitale systeem wel gewerkt had zij niet veel meer cliënten had kunnen opgeven dan dat zij gedaan heeft. Het UWV heeft Second Change op steekhoudende gronden uitgesloten van de loting. Niet volledig invullen inschrijvingsbiljet Vzr. Rb Den Haag 7 augustus 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:10963 U-Diagnostics/Staat Het Ministerie van Defensie heeft een openbare EA levering klinisch chemische labaratoriumdiensten uitgeschreven. De diensten worden verricht vanuit het Centraal Militair Hospitaal. U-Diagnostics is de huidige leverancier. Defensie wil gunnen aan het UMC. De inschrijving van U-Diagnostics wordt ongeldig verklaard omdat een 8-tal posten op het inschrijvingsbiljet niet zijn ingevuld dan wel als vervallen opgegeven. In de uitnodiging tot inschrijving is bepaald dat het inschrijvingsbiljet volledig ingevuld dient te worden. De voorzieningenrechter concludeert dat het duidelijk had moeten zijn dat het inschrijvingsbiljet volledig ingevuld had dienen te worden en dat er een geprognosticeerde hoeveelheid opgenomen had moeten worden, U-Diagnostics had geen posten vervallen mogen verklaren. Bovendien heeft U-Diagnostics betoogd dat waar zij een nul-tarief heeft ingevuld, automatisch een - verscheen. U-Diagnostics stelt dat haar gelegenheid tot herstel geboden had moeten worden. De rechter stelt dat de Staat hiertoe niet gehouden was, aangezien het niet of niet volledig invullen van het Inschrijvingsbiljet niet kan worden aangemerkt als een omissie die zich voor eenvoudig herstel leent. Eisen uit PvE Vzr. Rb Den Haag 4 maart 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:10960 Uitgeverij Thoen/gemeente Westland De gemeente schrijft een openbare EA verzorging gemeentelijke informatiepagina s uit. De inschrijvers moeten verklaren dat ze voldoen aan de eisen en de prijzen moeten marktconform zijn. De gemeente wil gunnen aan Groot Hellevoet. Thoen stelt dat deze niet aan de eisen voldoet en bovendien niet marktconform heeft ingeschreven. De rechter concludeert dat de eisen uit het PvE, waar hier sprake van is, uitvoeringseisen zijn en dat de inschrijver daar pas op het moment van uitvoering moet voldoen. Er is voor de gemeente geen reden om aan te nemen dat de verklaring van de winnaar op dit punt onjuist was. Voor wat betreft de marktconforme prijzen had Thoen aangevoerd dat de prijzen van de winnaar afweken van het door Thoen aangebodene en de door Thoen als zittende leverancier gehanteerde prijs. De rechter oordeelt hierover dat de gemeente voldoende heeft aangetoond dat het gaat om een vergelijking met prijzen in de markt en niet met de gemiddelde prijzen van de inschrijvingen. Bovendien heeft Groot Hellevoet aan de gemeente een toelichting gegeven over de geoffreerde prijs. Niet gebleken is dat de inschrijver geen marktconforme prijs heeft geoffreerd. Geschiktheidseis Vzr. Rb Zeeland-West-Brabant 28 augustus 2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:6289, Argonaut Advies/gemeenten Vlissingen, Middelburg en Veere De gemeenten hebben een meervoudige onderhandse aanbesteding aangekondigd ten behoeve van de opdracht tot Sociaal-Medische advisering. Gunning op basis van emvi. Als opleidings- en ervaringseis is onder meer gesteld dat de artsen een pao-opleiding op terrein van maatschappij en gezondheid dan wel indicatie en advies hebben gevolgd. De gemeenten vragen om bewijsstukken (het diploma van een officieel erkende postacademische opleiding op het terrein van indicatie en advies. De gemeente geeft ook aan dat voor de opleiding mocht worden volstaan met een gelijkwaardige opleiding blijkend uit een verklaring van KNMG.). De inschrijving van Argonaut wordt uitgesloten, omdat het gevraagde bewijs niet geleverd is. Argonaut stelt dat zij geldig heeft ingeschreven en dat de gevraagde opleiding

7 niet bestaat, bovendien was een gelijkwaardige opleiding in eerste instantie uitgesloten. De gemeenten hebben daarmee een geschiktheidseis gewijzigd. De voorzieningenrechter constateert dat de gevraagde opleiding inderdaad niet bestaat en de vraag is aan de orde of Argonaut de eis zo heeft moeten begrijpen als zij gedaan heeft. De rechter stelt vast dat de gemeenten als geschiktheidseis kennelijk hebben bedoeld te stellen: arts met specialisme maatschappij en gezondheid dan wel een arts met een profiel advies en indicatie. Dit blijkt echter niet uit de verwoording van de geschiktheidseisen. Het bestek is op dit punt niet duidelijk, concludeert de rechter. Door de eis later anders in te vullen hebben de gemeenten aanvullende regels gesteld, die niet toelaatbaar zijn. De rechter oordeelt bovendien dat de arts in casu voldeed. Verder krijgen de gemeenten nog een veeg uit de pan omdat zij in strijd met de algemene rechtsbeginselen hebben gehandeld door wetende dat er een kort geding aanhangig is gemaakt een (voorlopige) overeenkomst met de winnaar te sluiten. Deze overeenkomst moet opgezegd worden. Ongeldige, manipulatieve inschrijving Vzr. Rb Den Haag 31 januari 2013, ECLI:NL:RBDHA:11066 Combinatie/Staat RWS heeft openbare EA uitgeschreven betreffende een contract voor het Verbeteren van de glooiingsconstructie Karelpolder. Inschrijvers dienden in te schrijven met een MKI-waarde betonzuilen voor het gehele werk, zonder dat zij een toelichting hoefden te geven, maar onder de verplichting om de opgegeven waarde wel te realiseren. Hoe lager de opgegeven MKI-waarde, hoe hoger de fictieve aftrek waarop aanspraak kan worden gemaakt. RWS is voornemens te gunnen aan Zeeuwse Stromen BV: deze heeft de hoogste fictieve aftrek. De Combinatie stelt dat De Zeeuwse Stromen ongeldig heeft ingeschreven nl. met een nog te ontwikkelen betonzuil met een heel lage MKI-waarde. De Combinatie stelt dat dit onmogelijk is. Door deze zuil desondanks aan te bieden, terwijl zij weet dat zij zal tekortschieten in de nakoming van de Opdracht, maakt Zeeuwse Stromen onrechtmatig gebruik van de gunningssystematiek en dus manipulatief, aldus de Combinatie. De voorzieningenrechter stelt vast dat uit de aanbestedingsstukken volgt dat slechts een waarde behoeft te worden ingevuld en dat de inschrijvers geen toelichting op de ingevulde waarde behoeven te geven. Uit de gunningssystematiek volgt echter dat de inschrijvers wel gehouden zijn de opgegeven MKI-waarde te realiseren, bij gebreke waarvan op grond van artikel 16 lid 3 van de tot de aanbestedingsstukken behorende Concept Basisovereenkomst een (forse) boete verschuldigd wordt. De rechter geeft aan dat niet gebleken is dat het niet mogelijk is de maximale fictieve aftrek te verkrijgen en dat de Zeeuwse stromen nogmaals heeft gegarandeerd dat zij zal leveren. De rechter concludeert dat er geen reden is om aan te nemen dat er manipulatief is ingeschreven. Ernstige beroepsfout Vzr. Rb Noord-Holland 6 augustus 2013, ECLI:NL:RBNHO Connexxion/gemeente Hoorn Openbare EA leerlingenvervoer. Met een Eigen Verklaring kunnen inschrijvers aantonen dat de gestelde uitsluitingsgronden niet op hen van toepassing zijn. Hoorn wil gunnen aan ZCN/de Bios-groep (hierna: ZCN). De BIOSgroep is echter door de NMA beboet voor het overtreden van het kartelverbod. Connexxion stelt dat de gemeente ZCN ten onrechte niet heeft uitgesloten en bovendien de gunningsbeslissing onvoldoende heeft gemotiveerd door niet te onderbouwen waarom ZCN niet uitgesloten is. De voorzieningenrechter oordeelt dat de gemeente op basis van art. 6 Wira niet gehouden is een dergelijke transparantie te verschaffen. Dit artikel bedoelt de inschrijvers in kennis te stellen van de redenen voor afwijzing en de kenmerken en voordelen van de winnaar. De motiveringsplicht gaat niet zover als dat Connexxion wil. I.c. gaat het om een boetebesluit waartegen nog bezwaar loopt, ZCN heeft dat gemeld aan de gemeente en kenbaar gemaakt welke lessen zij uit de procedure bij de NMA heeft getrokken. De gemeente heeft op grond daarvan besloten ZCN niet uit te sluiten. Volgens de rechter ligt dit binnen de beoordelingsvrijheid van de gemeente.