Besluit. Arriva Personenvervoer Nederland BV. Arriva Touring BV. Taxicentrale Renesse VOF

Transcriptie

1 Besluit Brabantlaan 1 Postbus MC s Hertogenbosch Telefoon (073) Fax (073) info@brabant.nl Bank ING Arriva Personenvervoer Nederland BV Arriva Touring BV Taxicentrale Renesse VOF Onderwerp Beslissing op bezwaarschriften op grond van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van Arriva Personenvervoer Nederland BV en de combinatie Arriva Touring BV en Taxicentrale Renesse VOF Voorwerp van bezwaar 1. Bij besluit van 6 december 2006 met nummer hebben wij besloten tot het achterwege laten van de voorgenomen gunning van de aanbesteding, respectievelijk verlening van concessies voor alle percelen van de 'Aanbesteding Concessies Openbaar Vervoer 2006 Noord Brabant' en tot intrekking van de 'Aanbesteding Concessies Openbaar Vervoer Arriva Personenvervoer Nederland BV en de combinatie Arriva Touring BV en Taxicentrale Renesse VOF hebben tegen dit besluit bezwaar gemaakt.. Bureau OV en Markt Verzenddatum 2. Bij besluit van 20 december 2005 met nummer , , , en hebben wij besloten tot verlenging voor de periode van 1 januari 2006 tot uiterlijk 1 januari 2007 van de aan Area verleende concessie openbaar vervoer concessie stad Oss en aan BBA Personenvervoer NV verleende concessies openbaar vervoer Oostelijk NoordBrabant, Westelijk NoordBrabant, concessie stad Breda en concessie stad shertogenbosch. Arriva Personenvervoer Nederland BV en de combinatie Arriva Touring BV en Taxicentrale Renesse VOF hebben tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Nadere stukken Partijen zijn overeenkomstig artikel 7:4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in de gelegenheid gesteld nadere stukken in te dienen en eventueel schriftelijk te reageren op onze schriftelijke toelichting op onze besluiten c.q. reactie op de bezwaren. Van deze mogelijkheid is gebruik gemaakt.

2 Nieuwe feiten en omstandigheden De voorzieningenrechter bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven heeft op 31 maart 2006 uitspraak hangende deze bezwaarprocedure gedaan, waarbij de verzoeken om voorlopige voorziening van bezwaarmakers zijn afgewezen. Hoorzitting Partijen zijn in de gelegenheid gesteld hun standpunten nader toe te lichten tijdens een op 5 april 2006 gehouden hoorzitting. Hiervan is gebruik gemaakt door BBA Personenvervoer NV, derdebelanghebbende, en door ons. Van hetgeen aan de orde is geweest op de hoorzitting is een verslag gemaakt, dat u ook in de bijlagen aantreft. Bezwaarmakers hebben op 4 april 2006 voor de hoorzitting telefonisch afgemeld, onder toezending van hun standpunt, vervat in de pleitnota die is overgelegd bij de voorzieningenrechter op 17 maart Advies van de commissie De hoor en adviescommissie voor de behandeling van bezwaar en beroepschriften heeft op 13 april 2006 een schriftelijk advies uitgebracht. Het advies is bij dit besluit gevoegd. Wij hebben gelet op dit advies en de stukken het volgende overwogen. Ontvankelijkheid Onze beslissingen zijn op 8 december, respectievelijk 23 december 2005 bekendgemaakt door verzending en/of publicatie. Op grond van de artikelen 6:7 en 6:8 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kon een bezwaarschrift uiterlijk op 19 januari, respectievelijk 1 februari 2006 worden ingediend. De bezwaren zijn tijdig ingezonden. Ten aanzien van het bezwaar tegen onze beslissing van 6 december 2005, nummer , dient primair beoordeeld te worden of het intrekken van dit voornemen kan worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb. Aanvankelijk hebben wij het standpunt ingenomen dat onze beslissing van 6 december 2005 niet kan worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb. Wij sluiten ons thans aan bij de het oordeel van de Voorzieningenrechter, uitgesproken op 31 maart 2006, en verwijzen hiertoe naar de rechtsoverweging 5.2 in bedoelde uitspraak: Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is er geen, althans onvoldoende, rechtens relevant verschil tussen de strekking van een dergelijk besluit (inschrijving buiten beschouwing, omdat deze niet voldeed aan de in de offerteaanvraag gestelde eisen, AWB 02/1670, LJN AL 1184, red. ) en de thans in geding zijnde brieven van 6 december De brieven hebben immers als rechtsgevolg dat verweerders de aangevangen aanbestedingsprocedure niet zullen afronden met een concessie aan verzoekers voor de percelen 2 en 5 en treffen verzoeksters aldus, naar voorlopig oordeel, rechtstreeks in hun belang. 2/2

3 De brieven van het College tot het intrekken van het voornemen tot gunning en de beslissing tot verlenging van de concessie aan BBA en Area beschouwen wij als te zijn gericht op rechtsgevolg: de concessie zal volgens de aangevangen aanbestedingsprocedure niet aan bezwaarmakers worden verleend. Hiermee is sprake van besluiten in de zin van art. 1:3 Awb. Aangezien ook overigens aan de wettelijke vereisten ten aanzien van ontvankelijkheid is voldaan dienen de bezwaarschriften tegen de besluiten van 6 en 20 december 2005 ontvankelijk te worden verklaard.. Standpunt van bezwaarmakers Bezwaarmakers brengen, zakelijk samengevat, de volgende bezwaren naar voren: 1 Het staat een aanbestedende dienst krachtens de terzake toepasselijke wettelijke regeling van het Europese aanbestedingsrecht, niet vrij de opdracht niet te gunnen en de aanbestedingsprocedure in te trekken. 2 Het College had niet de bevoegdheid of de verplichting om niet over te gaan tot gunning van perceel 2 en perceel 5. Het College heeft deze beslissing onvoldoende gemotiveerd en heeft daarbij jegens de inschrijvers, waaronder begrepen bezwaarmakers, niet de nodige zorgvuldigheid in acht genomen. Ondanks de geconstateerde schending van het bij Europese aanbestedingen geldende beginsel van transparantie, is er toch ruimte voor een (nadere) belangenafweging: uit de uitspraak van de voorzieningenrechter van 17 oktober 2005 kan niet afgeleid worden dat het College over had moeten gaan tot heraanbesteding. 3 Het College heeft in een brief van 15 juli 2005 inzake perceel 2 aan de Combinatie geschreven dat het voornemens is de aanbesteding voor dit perceel aan de Combinatie te gunnen, en in een brief van 15 juli 2005 inzake perceel 5 dat het voornemens is de aanbesteding voor dit perceel aan Arriva te gunnen. Deze kennisgeving dient onder deze gegeven omstandigheden, gelet op het opgewekte vertrouwen, alsnog te leiden tot gunning van de percelen 2 en 5 aan bezwaarmakers. 4 Het is het College rechtens niet toegestaan deze concessie te verlengen. 5 Bezwaarmakers stellen bovendien dat zij schade lijden (ten bedrage van minimaal de gederfde winst over 2006) vanwege het besluit perceel 2 en 5 niet aan hen te gunnen, terwijl zij erop mochten vertrouwen dat hen deze concessies zouden worden verleend. Onze overwegingen Algemeen Wij zijn vorig jaar een aanbestedingsprocedure gestart die betrekking heeft op het verrichten van stads en streekvervoer in ons bevoegdheidsgebied. 3/3

4 De opdracht is gesplitst in vijf percelen, namelijk perceel 1 (West Brabant), perceel 2 (BredaOosterhoutUtrecht), perceel 3 (Midden Brabant), perceel 4 (Meierij) en perceel 5 (OostBrabant). Wij hebben de verlening van de concessies aanbesteed via een openbare aanbestedingsprocedure. De aankondiging van de opdracht is op 14 april 2005 gepubliceerd in het supplement van het Publicatieblad van de Europese Unie. Ten behoeve van de aanbesteding hebben wij per perceel een bestek en programma van eisen opgesteld. Tot de aanbestedingsdocumenten behoort tevens een aanbestedingsreglement. In antwoord op vragen van potentiële inschrijvers hebben wij drie nota s van inlichtingen uitgebracht op respectievelijk 4, 12 en 24 mei In de eerste nota van inlichtingen hebben wij, in antwoord op een vraag over het in het aanbestedingsreglement genoemde voornemen tot gunning, onder punt 129 vermeld dat wij aansluiting hebben gezocht bij het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen inzake Alcatel (arrest van 28 oktober 1999, C 81/98, Jur.1999, blz. I7671). In deze jurisprudentie is uitgemaakt dat na het nemen van een beslissing tot voorgenomen gunning het inschrijvers moet vrijstaan binnen een bepaalde termijn de rechter te adiëren, aldus de eerste nota van inlichtingen. Verder is, kort samengevat, in de eerste nota van inlichtingen vermeld dat wij eerst een voornemen tot gunning afgeven, waartegen inschrijvers in rechte kunnen opkomen, om pas daarna een definitief besluit tot gunning te nemen. Onder de ingediende inschrijvingen was onder meer een inschrijving van de combinatie Arriva Touring BV en Taxicentrale Renesse VOF voor perceel 2 en een inschrijving van Arriva Personenvervoer Nederland BV voor perceel 5. Bij brief van 15 juli 2005 hebben wij aan de combinatie Arriva Touring BV en Taxicentrale Renesse VOF medegedeeld dat haar offerte voor perceel 2 als de economisch meest voordelige aanbieding is beoordeeld en dat wij voornemens zijn de aanbesteding voor dit perceel aan haar te gunnen, tenzij op grond van een andersluidend rechterlijk oordeel een ander besluit dient te worden genomen of een herbeoordeling/overweging dient plaats te vinden. Bij diezelfde datum hebben wij aan Arriva Personenvervoer Nederland BV voor perceel 5 een gelijkluidende mededeling gedaan. Voor de percelen 1 en 3 hebben wij bij besluit van 15 juli 2005 BBA Personenvervoer NV medegedeeld dat wij hebben besloten haar gecombineerde inschrijving op deze percelen terzijde te leggen. BBA Personenvervoer NV heeft zich vervolgens tot de voorzieningenrechter van het CBb gewend met het verzoek een. 4/4

5 voorlopige voorziening te treffen ten aanzien van het tot haar gerichte besluit. Bij uitspraak van 17 oktober 2005 (no. AWB05/565, LJN AU4408) heeft de voorzieningenrechter ons besluit van 15 juli 2005 ten aanzien van de percelen 1 en 3 geschorst. Vervolgens hebben wij de tot Arriva Personenvervoer Nederland BV en de combinatie Arriva Touring BV en Taxicentrale Renesse VOF gerichte beslissingen van 29 november 2005 genomen, die per brief van 6 december 2005 aan hen zijn medegedeeld. Op 20 december 2005 hebben wij besloten de bestaande concessies voor de betreffende vervoersgebieden te verlengen. Arriva personenvervoer Nederland BV en de combinatie Arriva Touring BV en Taxicentrale Renesse VOF hebben zich vervolgens tot de voorzieningenrechter van het CBb gewend met het verzoek een voorlopige voorziening te treffen ten aanzien van deze twee beslissingen. Bij uitspraak van 31 maart 2006 (no. AWB06/88 en 06/89) heeft de voorzieningenrechter deze verzoeken afgewezen.. Overwegingen t.a.v. de aangevoerde bezwaren De bezwaren worden hierna samengevat, doch integraal beoordeeld. Ten aanzien van onze besluiten van 6 en 20 december 2005 wordt, gelet op het bepaalde in art. 7:11 Awb, het navolgende opgemerkt. 1. Afbreken aanbestedingsprocedure Wij zijn met de voorzieningenrechter, gezien zijn uitspraak in r.o. 5.3, van oordeel dat ons college in deze weliswaar gehouden was de redenen voor zijn besluit aan gegadigden mede te delen, maar niet gehouden was de eenmaal aangevangen aanbestedingsprocedure ook te voltooien (Hospital ingenieure/wien EHvJ , C92/00). Wij zijn met de voorzieningenrechter van oordeel dat in de gegeven omstandigheden (de door de voorzieningenrechter d.d. 17 oktober 2005 als onjuist beoordeelde systematiek van paragraaf 12.1 van het programma van eisen) een zwaarwegende betekenis toekomt aan de uitspraak Wienstrom (EHvJ , C448/01), waarin een verplichting tot intrekking van de aanbesteding is aangenomen. Wij zijn voorts met de voorzieningenrechter van oordeel dat geen rechtsregel is aan te wijzen, dat een aangevangen aanbestedingsprocedure in alle gevallen met een gunning dient te worden afgesloten. Wij verklaren het bezwaar op dit onderdeel ongegrond. 2. Belangenweging en motivering Naar ons oordeel zijn de bestreden besluiten voldoende gemotiveerd door te verwijzen naar de uitspraak van de voorzieningenrechter d.d. 17 oktober en naar de gevolgen die deze uitspraak heeft voor de andere percelen dan de percelen 1 en3. Door middel van onze besluiten hebben wij geprobeerd alsnog recht te doen aan het, in eerdere instantie geschonden, beginsel van 5/5

6 transparantie. Bovendien hadden wij er terdege rekening mee te houden dat er sprake is van een dermate sterke (vervoerskundige) samenhang tussen de vijf percelen van de onderhavige aanbesteding dat het beleidsmatig niet verantwoord zou zijn om de percelen 2 en 5 niet in samenhang en gelijktijdig met de andere percelen te gunnen. Met de voorzieningenrechter zijn wij van oordeel dat de redenen die ten grondslag hebben gelegen aan de bestreden besluiten begrijpelijk zijn en een valide, zwaarwegende grondslag vormen. Wij verklaren het bezwaar op dit onderdeel ongegrond.. 3. Vertrouwensbeginsel Wij stellen vast dat in het bestek uitdrukkelijk is bepaald dat het voornemen nog geen (onherroepelijke) aanspraak op gunning kan vestigen. In dit verband wordt voorts verwezen naar het gestelde in de uitspraak van de voorzieningenrechter onder 5.3. Ook overigens is ons niet gebleken van mededelingen of gedragingen van onze zijde, waaruit een rechtens te honoreren verwachting had kunnen worden afgeleid. Dat Arriva schade zou lijden als gevolg van het feit dat haar verwachtingen dienaangaande niet bewaarheid werden is derhalve ook niet aannemelijk. Wij zijn dan ook van oordeel dat het bezwaarschrift op dit onderdeel geen doel treft. Wij verklaren het bezwaar op dit onderdeel ongegrond. 4. Verbod op verlengen Naar ons oordeel waren wij, mede gelet op het bepaalde in art. 47 van de Wet personenvervoer 2000, bevoegd het besluit 20 december 2005 te nemen. Tevens staan wij op het standpunt dat wij onder de gegeven omstandigheden, gezien het belang van voortzetting van openbaar vervoer in NoordBrabant na , gelet op het bepaalde in de wet en in de voorheen verleende concessies aan BBA en Area, gehouden waren om uitvoering te geven aan de bevoegdheid middels het nemen van een besluit tot verlenging. De motivering, die ons college aan dit besluit ten grondslag heeft gelegd door te verwijzen naar het besluit van , achten wij voldoende. Ook op dit onderdeel verklaren wij het bezwaar ongegrond. 5. Kosten Wij zijn van oordeel dat de in het geding gebrachte kosten behoren tot het normaal maatschappelijk ondernemersrisico, welk risico ook in dit geval voor rekening van bezwaarmakers dient te blijven. Zulks is ook in de aanbestedingsdocumenten uitdrukkelijk bepaald. Wij verklaren het bezwaar op dit onderdeel ongegrond. 6/6

7 Besluit Gelet op bovenstaande overwegingen hebben wij besloten I overeenkomstig het advies van de hoor en adviescommissie de bezwaren van Arriva Personenvervoer Nederland BV en de combinatie Arriva Touring BV en Taxicentrale Renesse VOF ongegrond te verklaren; II niet over te gaan tot het toekennen van de gevraagde vergoeding;. II de bestreden besluiten te handhaven. 'shertogenbosch, 18 april 2006, Gedeputeerde Staten van NoordBrabant,, voorzitter,, secretaris. Bekendmaking en mededeling Dit besluit wordt bekendgemaakt door toezending aan: Arriva Personenvervoer Nederland BV; Arriva Touring BV; Taxicentrale Renesse VOF; Het secretariaat van de hoor en adviescommissie voor de behandeling van de bezwaar en beroepschriften; Loyens & Loeff NV, t.a.v. de heer mr. M.J.J.M. Essers (postbus 71170, 1076 ED Amsterdam); BBA Personenvervoer NV, t.a.v. de heer A.H. Kienhorst (postbus 3306, 4800 DH Breda); Area, t.a.v. de heer A. Smits (Mr. Van Coothstraat 14, 5397 AR Lith). 7/7

8 Rechtsmiddelen Belanghebbenden die het niet eens zijn met dit besluit kunnen op grond van artikel 8:1 van de Algemene wet bestuursrecht binnen zes weken beroep instellen bij het College van Beroep voor het Bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA sgravenhage. De beroepstermijn begint te lopen op de dag na de bekendmaking van dit besluit. Bovenstaand besluit treedt in werking, ook al wordt een beroepschrift ingediend. Het is daarom mogelijk om gelijktijdig met of na het indienen van een beroepschrift een zogenaamde voorlopige voorziening te vragen bij de Voorzitter van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven. Een voorlopige voorziening is in feite het nemen van een tijdelijke maatregel, bijvoorbeeld het schorsen van het besluit gedurende de tijd die nodig is om het beroep te behandelen. Voorwaarde om zo n voorlopige voorziening te vragen is, dat er sprake is van een spoedeisend belang.. Zowel voor het instellen van beroep als voor het vragen van een voorlopige voorziening is griffierecht verschuldigd. 8/8