ECLI:NL:RBDHA:2013:15717

Transcriptie

1 ECLI:NL:RBDHA:2013:15717 Instantie Rechtbank Den Haag Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer C KG ZA Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie Civiel recht Eerste aanleg - enkelvoudig Kort geding Kort geding. Aanbesteding. De vorderingen worden afgewezen. De beslissing om de aanbestedingsprocedure in te trekken is niet aan te merken als een gunningsbeslissing. De Politie heeft de procedure op goede gronden beëindigd. De Politie heeft zich het recht om de aanbesteding te stoppen voorbehouden en inschrijver heeft zich daarmee door het indienen van de inschrijving akkoord verklaard. Voor het treffen van maatregelen voor een eventuele heraanbesteding bestaat geen aanleiding. Wetsverwijzingen Vindplaatsen Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden 6 Rechtspraak.nl JAAN 2014/9 met annotatie van mrs. R.S. Damsma en C.A.M. Lombert Uitspraak Rechtbank Den Haag Team Handel - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: C/09/ / KG ZA Vonnis in kort geding van 10 oktober 2013 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Mondial Movers B.V., statutair gevestigd te Alblasserdam, eiseres,

2 advocaat mr. B. Braat te Utrecht, tegen: de publiekrechtelijke rechtspersoon: Rechtspersoon met Wettelijke Taak (RWT) Politie, gevestigd te Den Haag, gedaagde, advocaat mr. I.J. van den Berge te Zwolle. Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als Mondial Movers en de Politie. 1 De feiten Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 24 september 2013 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan In mei 2012 heeft VtsPN, de rechtsvoorganger van de Politie, een Europese openbare aanbesteding uitgeschreven, met als doel het sluiten van een raamovereenkomst voor het verrichten van zakelijke verhuisdiensten. Na de voorlopige gunning heeft VtsPN besloten de aanbestedingsprocedure in te trekken in verband met organisatorische veranderingen, bestaande uit het samenvoegen van alle politieonderdelen tot de Politie In maart 2013 heeft de Politie een nieuwe Europese openbare aanbesteding georganiseerd. De aanbesteding betreft het sluiten van een raamovereenkomst voor het verzorgen van verhuisdiensten ten behoeve van de Politie, verdeeld over drie percelen, hierna de Opdracht. De Opdracht bestaat uit het verrichten van verhuizingen intern en extern (85%), het voorzien in tijdelijke opslagcapaciteit (5%), het verhuren van verhuizers op uurtarief (5%) en het leveren van maatwerk (5%). Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving De aanbestedingsprocedure is nader omschreven in de Uitnodiging tot Inschrijving Verhuisdiensten, hierna te noemen de UtI. In de UtI is voor zover hier van belang het volgende opgenomen: 4.1 Uniforme Eigen Verklaring Aanbestedingen (uitsluitingsgrond) Voor alle Combinatieleden, Onderaannemers en derden waarop Inschrijver een beroep doet dient eveneens een Uniforme Eigen Verklaring Aanbestedingen (bijlage E) bij de Inschrijving te worden gevoegd. Indien de Uniforme Eigen Verklaring Aanbestedingen ontbreekt, danwel niet door een vertegenwoordigingsbevoegde is ondertekend, zal de Inschrijving terzijde worden gelegd.

3 4.8 Milieuzorg (geschiktheidseis) Alle voertuigen met een gewicht zwaarder dan 3500 kg, die Inschrijver voor de uitvoering van de opdracht gaat inzetten, dienen minimaal aan de Europese emissienorm IV (Euro 4) te voldoen. Indien de verklaring Emissienorm ontbreekt, zal de Inschrijving terzijde worden gelegd. In geval van een Combinatie of bij Onderaanneming, danwel een beroep op de bekwaamheid van derden, dient alleen diegene (zijnde de betreffende deelnemer in de combinatie, onderaannemer/derde) die bij de uitvoering van de opdracht de activiteit uitvoert waarvoor de kwaliteitsborgende maatregelen vereist zijn aan de gestelde eis te voldoen. Inschrijver beschrijft tevens in de vormvrije verklaring dat indien hij de opdracht gegund krijgt, zijn organisatie gedurende de looptijd van de onderhavige Raamovereenkomst blijvend voldoet aan deze Geschiktheidseis. 5.9 Akkoordverklaring algemene voorschriften De Inschrijver gaat, door het invullen en ondertekenen van FORMULIER H van de formulierenset, akkoord met de hieronder vermelde algemene voorschriften. Indien Inschrijver niet akkoord gaat met één of meerdere algemene voorschriften, zal de Inschrijving terzijde worden gelegd. 8. De aanbestedende dienst behoudt zich het recht voor om het gehele traject van de aanbesteding tijdelijk of definitief te stoppen. Inschrijvers hebben in een dergelijke situatie geen recht op vergoeding van enigerlei kosten gemaakt in het kader van deze aanbesteding. Door het indienen van een Inschrijving gaat de Inschrijver akkoord met dit voorbehoud. De Aanbestedende dienst behoudt zich eveneens het recht voor, bij het ontbreken van een geschikte, regelmatige en/of aanvaardbare Inschrijving, de opdracht niet te gunnen Als bijlage C bij de UtI is een prijzenblad gevoegd, dat door de inschrijvers diende te worden ingevuld. Voorts dienden inschrijvers een zogenoemde Eigen Verklaring in te dienen De Politie heeft diverse Nota s van Inlichtingen verstrekt waarin antwoord is gegeven op vragen van de (potentiële) inschrijvers en waarbij ook het prijzenblad is gewijzigd Onder andere Mondial Movers heeft tijdig ingeschreven op de Opdracht Bij brief van 16 juli 2013 heeft de Politie voor zover hier van belang het volgende aan Mondial Movers meegedeeld: Hierbij berichten wij u dat de Aanbestedende Dienst heeft besloten de aanbestedingsprocedure stop te zetten en niet tot (voorlopige) gunning over te gaan. Deze beslissing is genomen als gevolg van de constatering dat de beoordeling van het subgunningscriterium prijs door middel van het gehanteerde prijsmodel niet leidt tot de economisch meest voordelige inschrijving terwijl dat het gunningscriterium is. Gebleken is dat de inschrijving met de hoogste prijs op enkele subcategorieën de hoogste score op prijs heeft behaald en daarmee de hoogste totaalscore. De Aanbestedende Dienst heeft daarnaast moeten vaststellen dat het gehanteerde prijsmodel in het geheel geen recht doet aan de realiteit van de daadwerkelijke afname voor verhuisdiensten binnen de politie.

4 De Aanbestedende Dienst zal de opdracht wezenlijk gewijzigd in de markt zetten, naar het zich thans laat aanzien door onder meer de volgende maatregelen te treffen: aanpassing van het prijsmodel; het stellen van voorwaarden aan en het eisen van inzicht in de prijsopbouw; opgaaf van de wijze waarop de wensen beoordeeld zullen worden; het laten vallen van de eis dat een wensvraag minimaal een 7 moet scoren en door het apart in de markt zetten van de opslagcapaciteit (categorie E). De Aanbestedende Dienst streeft ernaar dit op korte termijn te doen en hoopt op ook uw deelname in die aanbesteding Op 24 juli 2013 heeft Mondial Movers schriftelijk bezwaar gemaakt tegen de beslissing van de Politie om de aanbestedingsprocedure in te trekken, door zich (samengevat) op het standpunt te stellen dat de Politie het gelijkheids- en het vertrouwensbeginsel heeft geschonden en zich niet houdt aan de gunningssystematiek, omdat het resultaat daarvan onwenselijk zou zijn. Mondial Movers heeft de Politie daarbij gesommeerd om de beslissing om de aanbestedingsprocedure stop te zetten in te trekken en de Opdracht alsnog te gunnen Bij brief van 25 juli 2013 heeft de Politie nogmaals meegedeeld dat de aanbestedingsprocedure niet heeft geleid tot de economisch meest voordelige inschrijving en dat de oorzaak daarvoor gelegen is in het gehanteerde prijsmodel. Voorts heeft de Politie meegedeeld dat de beslissing tot stopzetting van de aanbestedingsprocedure niet wordt ingetrokken en dat erop zal worden toegezien dat de Opdracht bij een eventuele heraanbesteding wezenlijk gewijzigd wordt Bij brief van 3 september 2013 heeft de Politie voor zover hier van belang het volgende aan Mondial Movers meegedeeld: Gelet op het verzoek van uw advocate aan de voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag om nadere informatie over de beoordeling van uw inschrijving, berichten wij u hierbij als volgt. Mondial Movers zou indien geen sprake zou zijn geweest van een ongeldige inschrijving gelet op de in de aanbestedingsstukken gestelde eisen in alle drie percelen op de eerste plaats zijn geëindigd, indien de aanbestedingsprocedure als zodanig tot een rechtmatige gunning had kunnen leiden. Dat echter is niet het geval. Indien echter de aanbestedingsprocedure als zodanig wel tot een rechtmatige gunning had kunnen leiden, dan hadden wij moeten concluderen dat Mondial Movers een ongeldige inschrijving heeft gedaan. De gronden die tot ongeldigheid zouden hebben geleid, zijn de volgende: ( i) een ondertekeningsgebrek in de Uniforme Eigen Verklaring van onderaannemer Mondial Friesland Verhuizingen, die op alle drie percelen als onderaannemer is ingezet, ( ii) het ontbreken van de (vormvrije) verklaring emissienorm van alle twintig onderaannemers die door Mondial Movers in de inschrijving zijn opgevoerd en ( iii) Mondial Movers heeft een strategische inschrijving gedaan, hetgeen in deze aanbesteding is verboden. 2 Het geschil 2.1. Mondial Movers vordert na twee wijzigingen van eis en zakelijk weergegeven primair de Politie

5 te gebieden de Opdracht aan Mondial Movers te gunnen, onder intrekking van de beslissing om de aanbestedingsprocedure af te breken; subsidiair de Politie te gebieden om in een nieuwe aanbestedingsprocedure maatregelen te treffen ter voorkoming van leuren, alsmede de Politie te verbieden om verhuisdiensten uit te laten voeren door middel van (onderhandse) opdrachten of opdrachten te verlengen en de Politie te veroordelen tot betaling van 8.500,-- als vergoeding voor door Mondial Movers ten behoeve van de aanbesteding gemaakte kosten, een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de Politie in de proceskosten Daartoe stelt Mondial Movers primair het volgende. De Politie heeft bij brief van 3 september 2013 aan Mondial Movers meegedeeld dat haar inschrijving om drie redenen ongeldig zou zijn. Echter, op grond van het bepaalde in artikel 6 van de Wet Implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (Wira) had de Politie in de brief van 16 juli 2013 reeds alle relevante redenen om niet tot gunning van de Opdracht over te gaan moeten meedelen en is latere aanvulling daarvan in beginsel niet toegestaan. Overigens betwist Mondial Movers dat haar inschrijving ongeldig is. Voorts stelt Mondial Movers dat het de Politie slechts is toegestaan om de aanbesteding van de Opdracht in te trekken en opnieuw aan te besteden, indien daarvoor een objectieve rechtvaardiging bestaat. Volgens Mondial Movers is de reden voor het opnieuw aanbesteden door de Politie niet gelegen in de wens om een wezenlijk gewijzigde opdracht in de markt te zetten, maar wil zij achteraf bezien de Opdracht niet gunnen aan de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving. Dit is echter geen objectieve rechtvaardiging voor de beslissing van de Politie. Van procedurele gebreken in de aanbestedingsprocedure, die met zich brengen dat rechtmatige gunning niet mogelijk is, is evenmin gebleken. De Politie heeft bewust gekozen voor het in de aanbestedingsstukken opgenomen prijsmodel en kan zich achteraf niet op het standpunt stellen dat de gunningssystematiek en het prijsmodel niet leiden tot de economisch meest voordelige inschrijving. Dat de gunningssystematiek geen recht doet aan de daadwerkelijke afname van verhuisdiensten kan thans nog niet worden vastgesteld en is evenmin een gebrek in de aanbestedingsprocedure waardoor niet tot rechtmatige gunning kan worden overgegaan. De Politie dient de beslissing van 16 juli 2013 om de Opdracht niet te gunnen in te trekken en de Opdracht te gunnen aan Mondial Movers. Subsidiair dient de Politie de door Mondial Movers geleden schade te vergoeden. Mondial Movers mocht er als winnaar van de aanbestedingsprocedure op vertrouwen dat tot gunning zou worden overgegaan. Voor zover de Politie tot heraanbesteding wenst over te gaan, dienen maatregelen te worden getroffen om te voorkomen dat sprake zal zijn van leuren en voorts dient het de Politie te worden verboden om tot de gunning op grond van de nog te doorlopen aanbestedingsprocedure onderhands overeenkomsten met betrekking tot verhuisdiensten te sluiten of te verlengen De Politie voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 3 De beoordeling van het geschil 3.1. Beoordeeld dient te worden of de Politie de beslissing om de aanbestedingsprocedure in te trekken, dan wel om de Opdracht niet aan Mondial Movers te gunnen deugdelijk heeft gemotiveerd, of de beslissing van de Politie om de aanbestedingsprocedure in te trekken onrechtmatig is en of de Opdracht aan Mondial Movers gegund moet worden, dan wel of de vrees van Mondial Movers dat bij een eventuele heraanbesteding sprake zal zijn van leuren gegrond is en of de Politie gehouden is de kosten die Mondial Movers ten behoeve van de Opdracht heeft gemaakt aan haar te vergoeden. Aanvullende motivering toelaatbaar? 3.2. Mondial Movers heeft gesteld dat de door de Politie in de brief van 3 september 2013 gegeven

6 (aanvullende) motivering voor het niet-gunnen van de Opdracht aan Mondial Movers te laat en daarmee onrechtmatig is. Pas in laatstgenoemde brief heeft de Politie immers kenbaar gemaakt dat de inschrijving van Mondial Movers om drie redenen ongeldig is. Op grond van het bepaalde in artikel 6 van de Wira dient een gunningsbeslissing echter alle relevante redenen voor die beslissing te bevatten en op grond van het bepaalde in artikel 1 sub f van de Wira dient onder gunningsbeslissing tevens te worden begrepen de beslissing om een opdracht niet te gunnen, aldus Mondial Movers. Onder verwijzing naar een arrest van de Hoge Raad van 7 december 2012 (LJN: BW9233) stelt Mondial Movers zich op het standpunt dat de aanvulling van de relevante redenen om de Opdracht niet te gunnen, zoals de Politie die heeft gegeven in de brief van 3 september 2013, niet is toegestaan. Echter, de voorzieningenrechter is van oordeel dat hoewel als gunningsbeslissing weliswaar tevens valt aan te merken de beslissing om een opdracht niet te gunnen de beslissing om de gehele aanbestedingsprocedure in te trekken geen gunningsbeslissing is in de hiervoor bedoelde zin. De door Mondial Movers aangehaalde jurisprudentie, die betrekking heeft op de situatie dat de gunningsbeslissing tardief wordt aangevuld met andere (reeds bekende) gronden, is daarom in de onderhavige situatie niet van toepassing. Het stond de Politie dan ook vrij om ingegeven door de omstandigheid dat Mondial Movers het onderhavige kort geding reeds aanhangig had gemaakt bij wijze van verweer aan te voeren dat, zou de aanbestedingsprocedure al zijn voortgezet, de inschrijving van Mondial Movers ongeldig was. Intrekking aanbestedingsprocedure onrechtmatig? 3.3. Volgens Mondial Movers heeft de Politie door de aanbesteding in te trekken onrechtmatig jegens haar gehandeld. Voor het afbreken van de aanbestedingsprocedure bestaat immers geen objectieve rechtvaardiging, aldus Mondial Movers. Echter, de Politie heeft zich in paragraaf 5.9 onder 8. van de UtI uitdrukkelijk het recht voorbehouden om de aanbesteding tijdelijk of definitief te stoppen en heeft tevens meegedeeld dat de inschrijvers door het indienen van een inschrijving akkoord gaan met dit door de Politie gemaakte voorbehoud. Voorts heeft de Politie in paragraaf 5.9 van de UtI opgenomen dat een inschrijver zich door het ondertekenen van formulier H akkoord verklaart met de in paragraaf 5.9 opgenomen algemene voorschriften, waaronder het hiervoor reeds genoemde voorbehoud. Nu Mondial Movers heeft ingeschreven op de Opdracht en zij formulier H heeft ondertekend, heeft zij de mogelijkheid dat de Politie de aanbesteding tijdelijk of definitief zou intrekken uitdrukkelijk aanvaard. Onder die omstandigheden komt de Politie als aanbestedende dienst in beginsel een grote vrijheid toe om te beslissen de aanbesteding in te trekken De Politie heeft aan de beslissing om de aanbestedingsprocedure te beëindigen in de brief van 16 juli 2013 ten grondslag gelegd dat de Politie heeft geconstateerd dat de beoordeling van het subgunningscriterium prijs door middel van het gehanteerde prijsmodel niet leidt tot de economisch meest voordelige inschrijving. De inschrijver met de hoogste prijs op enkele subcategorieën (Mondial Movers) heeft de hoogste score op het onderdeel prijs behaald en daarmee de hoogste totaalscore. Daaruit volgt dat het gehanteerde prijsmodel niet tot de economisch meest voordelige inschrijving heeft geleid, aldus de Politie. Voorts heeft de Politie onweersproken naar voren gebracht dat het gehanteerde prijsmodel geen recht doet aan de daadwerkelijke afname van verhuisdiensten binnen de Politie. Aan de categorie opslag wordt op het prijzenblad ten opzichte van de categorieën interne verhuisdiensten en externe verhuisdiensten gezien de gehanteerde wegingsfactor immers veel gewicht toegekend, terwijl de eerstgenoemde categorie slechts een ondergeschikt deel (5%) van de Opdracht uitmaakt. De Politie heeft tevens voldoende aannemelijk gemaakt dat optelling van alle gehanteerde wegingsfactoren voor de categorie manuren zou betekenen dat er minimaal zeven personen fulltime bij de Politie werkzaam zijn in het kader van de Opdracht en dat dit geen recht doet aan de werkelijkheid. Tegen deze achtergrond acht de voorzieningenrechter het oordeel van de Politie dat de gehanteerde beoordelingssystematiek en het prijsmodel ondeugdelijk zijn begrijpelijk en is hiermee voorshands een voldoende objectieve rechtvaardiging voor de beslissing om de aanbestedingsprocedure te beëindigen gegeven. Hier tegenover heeft Mondial Movers haar

7 stelling dat het intrekken van de aanbesteding door de Politie onrechtmatig is onvoldoende onderbouwd. Anders dan Mondial Movers stelt is in het licht van het voorgaande evenmin gebleken dat de wens van de Politie om de aanbesteding te staken enkel is ingegeven door een in de visie van de Politie onwelgevallige uitkomst van de aanbesteding, zodat aan die stelling van Mondial Movers voorbij wordt gegaan. De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat de Politie op goede gronden heeft kunnen beslissen om de aanbestedingsprocedure te beëindigen, zodat de vordering strekkende tot een gebod aan de Politie om deze beslissing in te trekken, wordt afgewezen. Gunning aan Mondial Movers? 3.5. Gelet op voormeld oordeel dat de beslissing van de Politie om de aanbestedingsprocedure in te trekken voorshands niet onrechtmatig is, valt niet in te zien op grond waarvan de Politie gehouden is de Opdracht aan Mondial Movers te gunnen. Dit deel van de primaire vordering wordt derhalve eveneens afgewezen. Maatregelen bij eventuele heraanbesteding? 3.6. Volgens Mondial Movers dient de Politie maatregelen te treffen om te voorkomen dat bij een eventuele heraanbesteding sprake zal zijn van leuren. Echter, naar voorlopig oordeel is de daarop gerichte vordering van Mondial Movers prematuur. De Politie heeft immers toegezegd er bij heraanbesteding op toe te zien dat een wezenlijk gewijzigde opdracht, die voldoet aan de regels van aanbestedingsrecht, in de markt zal worden gezet en niet valt in te zien op grond waarvan Mondial Movers thans reeds belang heeft bij de door haar gevraagde voorziening. Mocht zij van mening zijn dat een eventuele heraanbesteding door de Politie niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet, kan zij daartegen alsdan in rechte opkomen. De gevorderde maatregelen worden dan ook afgewezen. Kostenvergoeding? 3.7. Subsidiair heeft Mondial Movers aanspraak gemaakt op vergoeding van de door haar geleden schade als gevolg van het door de Politie gewekte vertrouwen dat de Opdracht aan haar zou worden gegund. Echter, in paragraaf 5.9 van de UtI onder 8. heeft de Politie zich zoals hiervoor reeds werd overwogen uitdrukkelijk het recht om de aanbestedingsprocedure te beëindigen voorbehouden en heeft zij op ondubbelzinnige wijze kenbaar gemaakt dat de inschrijvers in dat geval geen recht hebben op vergoeding van de gemaakte kosten. De subsidiaire vordering wordt daarom afgewezen, nog daargelaten de omstandigheid dat bij toewijzing van geldvorderingen in kort geding terughoudendheid geboden is. Slotsom en proceskosten 3.8. De vorderingen van Mondial Movers worden reeds op grond van het voorgaande afgewezen. Hetgeen partijen overigens nog hebben gesteld en aangevoerd, meer in het bijzonder met betrekking tot het standpunt van de Politie dat Mondial Movers een ongeldige inschrijving heeft ingediend, behoeft dan ook geen verdere bespreking Mondial Movers zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, zoals gevorderd te vermeerderen met de wettelijke rente. 4 De beslissing De voorzieningenrechter:

8 - wijst de vorderingen af; - veroordeelt Mondial Movers in de kosten van dit geding, tot dusver aan de zijde van de Politie begroot op 1.405,--, waarvan 816,-- aan salaris advocaat en 589,-- aan griffierecht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis; - verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; - wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. van der Helm en in het openbaar uitgesproken op 10 oktober mvt