Mrs. J. Haest en R. Chee

Transcriptie

1 CROW CONGRES AANBESTEDEN EN CONTRACTEREN ACTUALITEITEN AANBESTEDINGSRECHT 22 MEI 2019 Mrs. J. Haest en R. Chee 1

2 JOOST HAEST ADVOCAAT / PARTNER 2

3 RUBEN CHEE ADVOCAAT 3

4 PAST PERFORMANCE.. 4

5 SEVERIJN HULSHOF ADVOCATEN NICHEKANTOOR BOUW- EN AANBESTEDINGSRECHT DEN HAAG -> LANDELIJKE PRAKTIJK + INTERNATIONAAL ACHT ADVOCATEN VOORAL VOOR AANNEMERS / INSCHRIJVERS VOORAL GWW, INFRA EN GROEN VASTE ADVISEUR DIVERSE BRANCHE ORGANISATIES GOEDE BANDEN MET CROW 5

6 EEN GREEP UIT DE ONDERWERPEN RAAMOVEREENKOMST BEOORDELING NIET NAKOMEN EMVI BELOFTE RAW UITSPRAKEN BEST VALUE AANBESTEDEN GROSSMANN PRO ACTIEF HANDELEN HERSTEL VAN GEBREKEN TENDERKOSTENVERGOEDING MOTIVERING GUNNINGSBESLISSING STEL VOORAL VRAGEN 6

7 RAAMOVEREENKOMST 7

8 RAAMOVEREENKOMST: ACTUEEL 8

9 RAAMOVEREENKOMST: GIDS PROPORTIONALITEIT 9

10 RAAMOVEREENKOMST: GIDS PROPORTIONALITEIT 10

11 RAAMOVEREENKOMST: EUROPESE RECHTSPRAAK HvJ 19 DECEMBER 2018, C216/17 IS DE VERMELDING VAN DE HOEVEELHEID PRESTATIES WAAROP DE RAAMOVEREENKOMST BETREKKING ZAL HEBBEN SLECHTS FACULTATIEF? 11

12 RAAMOVEREENKOMST: EUROPESE RECHTSPRAAK MAXIMALE HOEVEELHEID LEVERINGEN EN DIENSTEN -> VOORAF UITDRUKKELIJK IN DE AANBESTEDINGSDOCUMENTEN VOOR ZOVER MOGELIJK OOK DE WAARDE EN DE FREQUENTIE VAN DEELOPDRACHTEN VERMELDEN OMVANG DEELOPDRACHTEN TIJDENS DE LOOPTIJD VAN DE RAAMOVEREENKOMST GOED MONITOREN -> MAXIMALE HOEVEELHEID BEREIKT, DAN VERPLICHT OPNIEUW AANBESTEDEN RAAMOVEREENKOMST MAXIMAAL VIER JAAR, LANGERE LOOPTIJD ALLEEN BIJ DEUGDELIJK GEMOTIVEERDE UITZONDERINGSGEVALLEN. ZONDER DEUGDELIJKE RECHTVAARDIGING VERVALT DE RAAMOVEREENKOMST NA VIER JAAR 12

13 SCOPE VAN DE RAAMOVEREENKOMST RAAMOVEREENKOMST AANBESTEED, GEGUND AAN X BV OPDRACHTGEVER GUNT GEDURENDE DE UITVOERING EEN ONDERDEEL VAN HET WERK UIT DE RAAMOVEREENKOMST AAN Y BV OPDRACHTGEVER STELT: - CONTRACTSVRIJHEID - FICTIEVE HOEVEELHEDEN 13

14 SCOPE VAN DE RAAMOVEREENKOMST: BLOG CROW 14

15 SCOPE VAN DE RAAMOVEREENKOMST: PIANOO.NL 15

16 SCOPE VAN DE RAAMOVEREENKOMST MEMORIE VAN TOELICHTING AANBESTEDINGSWET (P. 67) 16

17 NOVITEIT -> NIETIGE DAGVAARDING 17

18 NIETIGE DAGVAARDING DAGVAARDING BINNEN BEZWAARTERMIJN UITGEBRACHT DAGVAARDING VAN 2 A4, WAARIN DE BEZWAREN ONTBREKEN VORDERINGEN ZIJN WEL GEFORMULEERD PRODUCTIES ONTBREKEN AANBESTEDENDE DIENST EN TUSSENKOMENDE PARTIJ VERZOEKEN OM NADERE TOELICHTING DAGVAARDING VIER DAGEN VOOR DE ZITTING VOLGT EEN UITGEBREIDE AKTE, MET PRODUCTIES, VERMEERDERING VAN GRONDEN EN WIJZIGING VAN EIS 18

19 NIETIGE DAGVAARDING 19

20 NIET NAKOMEN EMVI BELOFTEN 20

21 EMVI BELOFTEN HET LEEFT 21

22 WELISWAAR GEEN EMVI BELOFTE.. 22

23 PRAKTIJKVOORBEELD 1 23

24 PRAKTIJKVOORBEELD 2 24

25 PRAKTIJKVOORBEELD 2 AANNEMER: DE REVISIEGEGEVENS KOMEN 1 WEEK LATER DIRECTIEVOERDER: DAT IS GOED EMVI BOETE OPGELEGD VAN ,- 25

26 PRAKTIJKVOORBEELD 3 WELK BOETEBEDING MOET INSCHRIJVER HIER HANTEREN? ad. 4 Projectplan beheersing: Aanbesteder hecht waarde aan een aannemer die verantwoordelijkheid neemt en afspraken na komt. De inschrijver toont zijn toegevoegde waarde aan door aan te geven op welke wijze hij invulling geeft aan bovengenoemd doel en onderstaande deelaspecten: - Op welke manier u het aangebodene in het projectplan gaat naleven, zonder dat daar toezicht of handhaving vanuit de Directie voor nodig is. - Welk boetebeding u zich zelf oplegt indien daar van wordt afgeweken of afspraken niet nagekomen worden. 26

27 PRAKTIJKVOORBEELD 4 27

28 BEOORDELING 28

29 BEOORDELING DOOR 3 IPV 4 LEDEN 29

30 BEOORDELING DOOR 3 IPV 4 LEDEN RECHTBANK DEN BOSCH, 16 NOVEMBER 2018, ECLI:NL:RBOBR:2018:

31 BEOORDELING DOOR 3 IPV 4 LEDEN GELIJKSHEIDBEGINSEL NIET ZOZEER GESCHONDEN (ALLE INSCHRIJVINGEN ZIJN VERKEERD BEOORDEELD) TRANSPARANTIEBEGINSEL WEL GESCHONDEN INTERACTIE TUSSEN 4 PERSONEN, MET IEDER EIGEN KENNIS, KAN ANDERS ZIJN DAN BIJ 3 PERSONEN -> HERBEOORDELING 31

32 NEGEREN OORDEEL BEOORDELINGSCOMMISSIE INSCHRIJVER HEEFT NIET VOLDAAN AAN ALLE KWANTITATIEVE EISEN LEVERT EEN ONVOLDOENDE OP = UITSLUITING BEOORDELINGSCOMMISSIE KOMT VANUIT ALGEMEEN BELANG TOT HET OORDEEL MATIG AANBESTEDENDE DIENST NEGEERT OORDEEL EN SLUIT INSCHRIJVER UIT 32

33 HERBEOORDELING WIJKT STERK AF VAN 1E OORDEEL 1E BEOORDELING -> ZEER VEEL MEERWAARDE HERBEOORDELING -> AANZIENLIJK SLECHTERE SCORE INSCHRIJVER VERGELIJKT 1E BEOORDELING MET 2E BEOORDELING EN STELT DAT 2E BEOORDELING ONJUIST IS 33

34 HERBEOORDELING WIJKT STERK AF VAN 1E OORDEEL RECHTBANK DEN HAAG, 23 JANUARI 2019, ECLI:RBDHA:2019:544 34

35 HERBEOORDELING WIJKT STERK AF VAN 1E OORDEEL 35

36 HERBEOORDELING WIJKT STERK AF VAN 1E OORDEEL ZIE OOK RB. MIDDEN-NEDERLAND, 13 FEBRUARI 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:248 36

37 RAW KWESTIES 37

38 NEGATIEVE PRIJZEN 38

39 NEGATIEVE PRIJZEN INSCHRIJVER SCHRIJFT IN MET EEN KORTING EN STELT: - RAW SYSTEMATIEK VOORZIET IN HET GEVEN VAN EEN KORTING; - EEN KORTING IS NAAR ZIJN AARD NEGATIEF, HET ANTWOORD BIJ DE NVI KAN ALLEEN ZIEN OP DE PRIJZEN PER EENHEID EN NIET OP DE KORTING / STAARTKOSTEN - DE POST KORTING IS NIET WEGGEHAALD IN DE INSCHRIJFSTAAT DIE OG VERSTREKT HEEFT 39

40 NEGATIEVE PRIJZEN RB. MAASTRICHT 24 APRIL 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:3763 DE RAW VOORZIET IN DE MOGELIJKHEID VAN EEN KORTING, MAAR VAN DE RAW MAG JE AFWIJKEN; INSCHRIJVING ONGELDIG 40

41 NEGATIEVE PRIJZEN 41

42 NEGATIEVE PRIJZEN INSCHRIJVER A HANTEERT EEN STEVIGE KORTING WAARDOOR EEN NEGATIEF TOTAAL VOOR DE TOTAAL EENMALIGE KOSTEN ONTSTAAT STANDPUNT VAN A: VERBOD OP NEGATIEVE PRIJS ZIET NIET OP DE TOTAAL EENMALIGE KOSTEN OMDAT DIT GEEN PRIJS IS MAAR EEN REKENKUNDIG SALDO INSCHRIJVER DIE GEEN KORTING HANTEERT STELT: DE POST EENMALIGE KOSTEN MAG NIET OP EEN NEGATIEF BEDRAG UITKOMEN OMDAT DEZE POST ALS EEN PRIJS AANGEMERKT KAN WORDEN 42

43 NEGATIEVE PRIJZEN RB. MIDDEN-NEDERLAND, 22 FEBRUARI 2019, ECLI:RBMNE:2019:939 -> HERAANBESTEDING 43

44 BEST VALUE AANBESTEDEN 44

45 BEST VALUE AANBESTEDEN RB. ALMELO, 9 JANUARI 2019, ECLI:NL:RBOVE:2019:25 BIJ EEN BEST VALUE AANBESTEDING BLIJKT TIJDENS DE INTERVIEWFASE DAT WERKZAAMHEDEN UIT DE PRESTATIE ONDERBOUWING VAN DE (VOORLOPIG) WINNAAR NIET IN DE PRIJSONDERBOUWING ZIJN MEEGENOMEN OP BASIS VAN DE INFORMATIE DIE KENBAAR IS UIT HET INTERVIEW VOLGT ONGELDIGVERKLARING VAN DE INSCHRIJVING 45

46 BEST VALUE INTERVIEW UITSLUITEN TIJDENS DE INTERVIEW FASE IS MOGELIJK (VERGELIJK OOK ECLI:NL:RBDHA:2016:11289) WERKZAAMHEDEN DIE ONDERDEEL UITMAKEN VAN DE PRESTATIEONDERBOUWING MAKEN ONDERDEEL UIT VAN DE INSCHRIJVING EN DIENEN DUS MEEGENOMEN TE WORDEN IN DE INSCHRIJFSOM TOEZEGGINGEN TIJDENS DE INTERVIEW FASE MAKEN ONDERDEEL UIT VAN DE BIEDING 46

47 VERS VAN DE PERS 47

48 BEROEP OP EEN DERDE Vzr. Rb. Den Haag 1 mei 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:

49 BEROEP OP EEN DERDE Vzr. Rb. Den Haag 1 mei 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:4610 Nr. 1 schrijft zelfstandig in zonder beroep te doen op een derde en legt geen referentieverklaring over. Afgewezen inschrijver schrijft in met derde en legt referentieverklaring derde over. Had de nr. 1 ook aan moeten tonen dat zij voldeed aan technische bekwaamheid? 49

50 Referentie-eis bij beroep op derde 50

51 Referentie-eis bij beroep op derde 51

52 TENDERKOSTENVERGOEDING 52

53 TENDERKOSTENVERGOEDING GIDS PROPORTIONALITEIT 53

54 BRANCHEORGANISATIES IN ACTIE 54

55 HANDREIKING TENDERKOSTENVERGOEDING 55

56 HANDREIKING TENDERKOSTENVERGOEDING 56

57 UITSLUITING VAN TENDERKOSTENVERGOEDING 57

58 TENDERKOSTENVERGOEDING INGREEP OVERHEID 58

59 TENDERKOSTENVERGOEDING INGREEP OVERHEID 59

60 GROSSMANN PRO ACTIEF HANDELEN 60

61 GROSSMANN 1 61

62 GROSSMANN 1 3 inschrijvers schrijven in met 0,00 en pakken de opdracht Afgewezen inschrijver schrijft in met 0,01 en stelt -> inschrijven met 0,00 is geen positief bedrag, dus ongeldigverklaring drie inschrijvers 62

63 GROSSMANN 1 Gemeente: Grossmann -> afgewezen inschrijver had gedurende de aanbesteding moeten klagen over onduidelijkheden. Inschrijver: Nee, volstrekt duidelijk was dat inschrijven met 0,00 niet kon 63

64 GROSSMANN 1 Vzr. Rb. Den Haag 15 februari 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:2112 Geen Grossmann -> voldoende aannemelijk is dat er voor beide partijen ten tijde van het indienen van de inschrijving geen onduidelijkheden waren en dat er geen reden bestond om vragen te stellen. Kennelijk hebben alle partijen de stukken gelezen op de wijze zoals in dit geding door hen is verdedigd en hebben zij niet opgemerkt dat een andere lezing ook mogelijk is. Onduidelijkheden in aanbestedingsstukken komen voor rekening en risico van AD. Conclusie: heraanbesteding 64

65 GROSSMANN 2 1. In aanbestedingsleidraag geen plafondbedrag, 2. Bij NvI: plafondbedrag van: ,- 3. Bij 2e NvI verhoogd tot ,-. 65

66 GROSSMANN 2 66

67 GROSSMANN 2 Eiseres schrijft in met ,00 exclusief BTW Gemeente: Boven plafondbedrag, dus ongeldig 67

68 GROSSMANN 2 Gemeente blijkt vraag 8.2 niet te hebben beantwoord en vraag 8.3 twee keer. Gemeente: eiseres had moeten doorvragen -> Grossmann en art uit de aanbestedingsleidraad: 68

69 GROSSMANN 2 Vzr. Rb. Amsterdam 26 februari 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:1354 Er zijn grenzen aan de verwarring die een aanbesteder met foute antwoorden mag zaaien. Dit kan ook niet meer worden afgedekt met een beroep op artikel 3.10 van de gunningsleidraad. 69

70 GROSSMANN De foutieve en daarmee onduidelijke communicatie van de Gemeente op dit belangrijke punt levert een ernstige schending op van het transparantiebeginsel en de voorlopige gunningsbeslissing kan daarom niet in stand blijven. Bij deze uitkomst hoeven de overige gebreken die volgens [eiseres] aan de beoordelingsprocedure kleven geen bespreking. Conclusie: heraanbesteding. 70

71 GROSSMANN 3 Meervoudig onderhandse procedure met twee partijen, inclusief zittend opdrachtnemer. Zittend opdrachtnemer grijpt mis en maakt KG aanhangig. Klacht -> gelet op de opdrachtwaarde (ver boven EU drempel) had de Europese aanbestedingsprocedure gehanteeerd moeten worden. Niet klagen tijdens inschrijffase = Grossmann? 71

72 GROSSMANN 3 Vzr. Rb. Midden-Nederland 27 maart 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:1299 Oordeel Vzr.: Ja, maar naar maatstaven van R&B onaanvaardbaar Afgewezen inschrijver had tijdens inschrijffase geen belang bij klagen, aangezien een Europese openbare aanbesteding tot meer mededinging geleid zou hebben Daarnaast is het ontoelaatbaar dat de Europese aanbestedingsplicht omzeild zou kunnen worden door het Grossmann-verweer. Andere gegadigden konden geen kennisnemen van de procedure 72

73 GROSSMANN 3 73

74 BEOORDELING KWALITATIEVE GUNNINGSCRITERIA 74

75 BEOORDELING KWALITEIT 1 Veel procedures met (heel) weinig resultaat voor de inschrijver Hoeveel punten verschil nodig voor winst. Van een 8 een 10? Duidelijk moet zijn hoe de aanbestedende dienst tot een beoordeling is gekomen. 100 % objectiviteit is een illusie Voorzieningenrechter toetst vaak enkel op overduidelijke fouten. SMART omschrijven: Tekstschrijver? 75

76 BEOORDELING KWALITEIT 1 Aanbesteding apparatuur C2000 en aanverwante dienstverlening Inschrijver nr. 2: Te weinig punten en niet te begrijpen lage punten en scores. 76

77 BEOORDELING KWALITEIT 1 Rb. Den Haag 12 februari 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:

78 BEOORDELING KWALITEIT 2 Gunningscriterium maatschappelijk verantwoord ondernemen-> duurzaamheid in productieproces Uitvraag: hoe gaat inschrijver om met eventuele verpakkingen? PvA Eurobins stelt: verpakkingsloze leveringen Score 8/10 punten -> Inzake verpakkingen hebben andere inschrijvers beschreven op welke wijze verpakkingen bij leveringen worden gehanteerd en gerecycled. 78

79 BEOORDELING KWALITEIT 2 Rb. Rotterdam 31 januari 2018, ECLI:NL:RBROT:2018: ( ) Eurobins heeft bij haar inschrijving aangegeven dat zij geen verpakkingen gebruikt bij haar leveringen. De voorzieningenrechter onderschrijft de stelling van Eurobins dat het dan weinig begrijpelijk is hoe een andere inschrijver, waarvan niet gesteld is dat in die inschrijvingen ook is aangegeven dat bij leveringen geen verpakkingen worden gebruikt, op dit onderdeel beter kan scoren dan Eurobins. Niet valt in te zien wat duurzamer zou kunnen zijn aan het gebruik van verpakkingen dan géén verpakkingen gebruiken. - Conclusie: Herbeoordeling van de inschrijving van Eurobins met betrekking tot het onderwerp verpakkingen. 79

80 BEOORDELING KWALITEIT 3 Bevooroordeelde blik beoordelingscommissie? Beoordelingssystematiek: terms of reference Een consulair medewerker verklaarde dat een inschrijver slecht werk leverde. Ook het tijdschrift X maakte daar melding van Vervolgens verifieerde de AD inschrijvingen door websites te checken en prestaties bij andere opdrachtgevers na te gaan. Dit werd meegenomen in de kwaliteitsbeoodeling en scores. Mag dit? 80

81 BEOORDELING KWALITEIT 3 Hof Den Haag 30 oktober 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018: : In het onderhavige geval heeft de Staat naar aanleiding van de informatie van de consulaire medewerker een element aan het beoordelingstraject toegevoegd dat niet in de Terms of Reference is voorzien, namelijk een onderzoek naar de operationele aspecten van de dienstverlening van de inschrijvers aan andere opdrachtgevers. De Staat heeft de inschrijvers hier ook niet over geïnformeerd. Voor inschrijvers, waaronder X, was dus niet duidelijk dat in de beoordeling hun prestaties bij de uitvoering van andere opdrachten zouden meewegen. Ook was niet duidelijk hoe deze prestaties meegewogen zouden worden. Aldus heeft de Staat de verplichtingen tot transparantie en gelijke behandeling geschonden. - Conclusie: mogelijk bevooroordeelde blik beoordelingscommissie -> herbeoordeling van alle inschrijvingen noodzakelijk. 81

82 HERSTEL INSCHRIJVINGSGEBREKEN UEA ONDERAANNEMER ONTBREEKT 82

83 HERSTEL INSCHRIJVINGSGEBREKEN Is het ontbreken van een UEA van de onderaannemer een voor herstel vatbaar gebrek? - Drie uitspraken uit 2018 met verschillende uitkomsten - Geen uniforme behandeling van soortgelijke inschrijvingsgebreken door de rechter 83

84 HERSTEL INSCHRIJVINGSGEBREKEN 1. Rechtbank Amsterdam 26 april 2018 Beroep gedaan op een derde Derde niet bekend gemaakt UEA derde ontbreekt -> Inschrijving ongeldig 84

85 HERSTEL INSCHRIJVINGSGEBREKEN 1. Rechtbank Amsterdam 26 april 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:5548: - Oordeel Vzr.: 4.3 ( ) De aanbestedende dienst moet kunnen controleren met wie zij (indirect) een overeenkomst sluit en moet op basis van de inschrijvingsstukken de integriteit van haar contractspartners kunnen toetsen. - Van een omissie of fout die zich voor aanvulling/herstel leent is geen sprake. Zou de aannemer in de gelegenheid worden gesteld om na de sluiting van de inschrijving alsnog een keuze uit de onderaannemers te maken dan zou dit een ongelijkheid opleveren ten opzichte van de andere inschrijvers. 85

86 HERSTEL INSCHRIJVINGSGEBREKEN 2. Rechtbank Amsterdam 24 september 2018 Winnaar doet beroep op een derde UEA onderaannemer niet bij inschrijving ingediend Maar wel het groenkeurcertificaat van de onderaannemer ingediend 86

87 HERSTEL INSCHRIJVINGSGEBREKEN - Gemeente: voor herstel vatbaar gebrek, want duidelijk was dat voorgenomen winnaar een beroep deed op een onderaannemer voor groenkeur. Sprake van een paar logisch op elkaar volgende fouten. Herstel op grond van redelijkheid en billijkheid toegestaan. - Afgewezen inschrijver: meerdere fouten die zich niet voor herstel leenden: foutief invullen UEA én ontbreken UEA onderaannemer -> ongeldige inschrijving 87

88 HERSTEL INSCHRIJVINGSGEBREKEN - Oordeel Vzr. : Gebreken mochten worden hersteld: ( ) Uit de inschrijving zelf bleek dus niet alleen dat [naam 2] de desbetreffende vraag IIC foutief had beantwoord maar ook wat, naar haar uit dat stuk kenbare bedoeling, het antwoord had behoren te zijn. Uit die fout vloeide vervolgens ook de tweede fout voort, namelijk dat [naam 2] de UEA betreffende X niet bij haar inschrijving had gevoegd. Onder de gegeven omstandigheden mocht dit door de Gemeente worden aangemerkt als een evidente fout in de zin van de hiervoor in 4.3 vermelde rechtspraak, die voor eenvoudig herstel vatbaar was. Door [naam 2] deze mogelijkheid van herstel te bieden, werd zij niet in werkelijkheid in de gelegenheid gesteld een nieuwe inschrijving voor te stellen. 88

89 HERSTEL INSCHRIJVINGSGEBREKEN 3. Amsterdam 8 november Inschrijving ongeldig verklaard, omdat inschrijver niet had aangegeven een beroep te doen op haar kleindochter - OG: Gebrek leende zich niet voor herstel -> UEA en belastingverklaring ontbraken 89

90 HERSTEL INSCHRIJVINGSGEBREKEN Oordeel Vzr: 4.9 Uit het vorenstaande volgt dat de door [eiseres] gevraagde mogelijkheid tot herstel van haar inschrijving, niet kan worden aangemerkt als een eenvoudig herstel in de hiervoor in 4.11 bedoelde zin. Alsnog zou moeten worden vermeld dat [eiseres] bij de uitvoering van de opdracht wel degelijk, en anders dan is ingevuld, een beroep doet op derden. Bovendien zouden stukken die bij de inschrijving niet zijn overgelegd met betrekking tot de derde (haar kleindochter), alsnog moeten worden overgelegd. In het licht van hetgeen hiervoor in 4.9 is overwogen, kan niet worden gezegd dat het dan om een eenvoudige precisering zou gaan; in werkelijkheid zou dan sprake zijn van een nieuwe inschrijving. 90

91 HERSTEL INSCHRIJVINGSGEBREKEN Vuistregels uitgangspunt is dat de aanbesteder moet uitgaan van de inschrijvingen zoals die bij het sluiten van de inschrijvingstermijn zijn ontvangen SAG-arrest: in bepaalde gevallen uitzondering mogelijk, herstel mag echter niet leiden tot wijziging van de bieding Manova-arrest: herstel enkel mogelijk indien objectief kan worden vastgesteld dat documenten dateren van voor indienen inschrijving, geen documenten die op straffe van uitsluiting worden verstrekt Verklaring? Glad ijs! 91

92 EFFECTIEVE CONTROLE REALITEITSGEHALTE BIEDING 92

93 REALITEITSGEHALTE BIEDING Aanbesteding trapliften met kwaliteitsonderdeel levertijd Voorgenomen winnaar schrijft in met maximale levertijd van 5 dagen Inschrijver nr. 2: een dergelijke levertijd is onmogelijk. Levertijd is niet haalbaar, irreëel en manipulatief. Inschrijving ongeldig 93

94 REALITEITSGEHALTE BIEDING OG verifieert levertijd en stelt dat levertijd te realiseren is door: - Inzet modulaire traplift, onderdelen uit eigen voorraad - Indien niet beschikbaar: inzet gereviseerde traplift 94

95 REALITEITSGEHALTE BIEDING Rechtbank Gelderland 10 april 2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:2449 Artikel 2.113a lid 2 Aanbestedingswet: Een aanbestedende dienst controleert in geval van twijfel effectief de juistheid van de door de inschrijvers verstrekte informatie en bewijsmiddelen. Wienstrom-arrest (HvJ 4 december 2003, C-448/01): Gelijkheids- en transparantiebeginsel brengen met zich mee dat de OG niet alleen bereid, maar ook in staat moet zijn om te controleren in welke mate de inschrijving aan een gunningscriterium voldoet. 95

96 REALITEITSGEHALTE BIEDING Oordeel Vzr.: Inschrijver nr. 2 heeft aannemelijk gemaakt dat er twijfel bestaat over het realiteitsgehalte van de bieding onderbouwing uit eigen ervaring als zittend contractant en technische specificaties type traplift Het is niet aan inschrijver nr. 2 om aan te tonen c.q. te bewijzen dat sprake is van een irreële bieding. Voldoende twijfel zaaien voldoende. In dit geval hebben de gemeenten genoegen genomen met een (tot drie keer toe herhaalde) zeer summier onderbouwde verklaring van de winnende inschrijver dat zij wel een reële bieding zou hebben gedaan Geen c.q. onvoldoende effectief onderzoek gelet op het gemotiveerde bezwaar van inschrijver nr. 2 96

97 REALITEITSGEHALTE BIEDING Conclusie: De gemeenten hebben onvoldoende de twijfel weggenomen en hebben onvoldoende aangetoond dat de maximale levertijd van vijf dagen waarmee de voorgenomen winnaar heeft ingeschreven reëel is. Daarom moet het ervoor worden gehouden dat deze levertijd niet realistisch en daarmee irreëel is. Uitsluiting van de inschrijver had moeten volgen. 97

98 REALITEITSGEHALTE BIEDING aanbestedingsprocedure van X voor de vernieuwing van verouderde en versleten spoorinfrastructuur. Voorgenomen winnaar pakt maximale fictieve korting door extreem lage MKI-waarde Inschrijver nr. 2: een dergelijke MKI-waarde is onmogelijk. MKI-waarde is niet haalbaar, irreëel en manipulatief. Inschrijving aldus ongeldig. 98

99 REALITEITSGEHALTE BIEDING Rechtbank Midden-Nederland 25 januari 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:245. MKI-waarde bij NvI verhoogd: Bepaald deel van materialen ontbrak Expertisebureau: laagst mogelijke MKI-waarde ligt hoger dan MKI-waarde van nr. 1. Vzr.: Onderzoeker heeft niet kunnen rekenen met gegevens nr. 1 Vzr.: procedurele toets bij inschrijving volstond, in uitvoering kan nader getoetst worden en dan kunnen boetes worden opgelegd/ ontbinding. 99

100 MOTIVERINGSPLICHT BIJ OPENBARING SCORES 100

101 MOTIVERINGSPLICHT BIJ OPENBARING SCORES Gunningscriterium laagste prijs Gunningsbeslissing vermeldt alleen: De winnende inschrijver heeft een lagere bieding gedaan. Aanbestedende dienst weigert de inschrijfsommen en de stand in de aanbestedingsuitslag bekend te maken Voldoende? 101

102 MOTIVERINGSPLICHT BIJ OPENBARING SCORES Artikel Aw: 1 De mededeling van de gunningsbeslissing aan iedere betrokken inschrijver of betrokken gegadigde bevat de relevante redenen voor die beslissing, alsmede een nauwkeurige omschrijving van de opschortende termijn, bedoeld in artikel 2.127, eerste lid, die van toepassing is. 2 Voor de toepassing van het eerste lid wordt onder relevante redenen in ieder geval verstaan de kenmerken en relatieve voordelen van de uitgekozen inschrijving alsmede de naam van de begunstigde of de partijen bij de raamovereenkomst. 102

103 MOTIVERINGSPLICHT BIJ OPENBARING SCORES Rechtbank Rotterdam 13 juli 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:7960 Oordeel Vzr.: 4.15 ( ) Naar het oordeel van de voorzieningenrechter mochten de Waterschappen in hun afwijzingsbrief aan inschrijver volstaan met de mededeling dat bedrijf X had ingeschreven met de laagste prijs. Daarmee is genoegzaam voldaan aan de voorwaarde dat de relevante reden is medegedeeld. Het is immers aan inschrijver zonder meer duidelijk waarom zij niet de winnende inschrijving had. De motiveringsplicht gaat ook niet zover dat de Waterschappen aan bedrijf x haar plaats in de rangorde kenbaar hadden moeten maken. Evenmin gaat de motiveringsplicht zover dat inschrijver het recht had om te vernemen met wélke lagere prijs bedrijf x had ingeschreven. Het is (voldoende) relevant om te vernemen dát een andere inschrijver op een aanbesteding met als gunningscriterium de laagste prijs, goedkoper was. 103

104 MOTIVERINGSPLICHT BIJ OPENBARING SCORES Vervolg oordeel Vzr.: 4.17 De voorzieningenrechter tekent hierbij nog aan dat voorshands aannemelijk is dát de inschrijfprijs bedrijfsvertrouwelijke informatie omvat. Bedrijf x heeft ter zitting verklaard dat er binnenkort een andere, soortgelijke aanbestedingsprocedure als hier in geding zal worden georganiseerd en dat het niet de bedoeling is dat inschrijver haar inschrijfprijs in die nieuwe aanbesteding kan afstemmen op de prijs waarmee bedrijf x op de onderhavige aanbesteding heeft ingeschreven. De voorzieningenrechter onderschrijft dit standpunt. 104

105 MOTIVERINGSPLICHT BIJ OPENBARING SCORES Breuk met vaste jurisprudentielijn -> wel de prijs en ranking bekend maken Vzr. Rb Arnhem 24 november 2010, ECLI:NL:RBARN:2010:BO9051 Vzr. Rb Zwolle-Lelystad 2 juni 2010, ECLI:NL:RBZLY:2010:BM6522 en Vzr. Rb Midden-Nederland 18 juli 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018) Oordeel rechtbank Rotterdam doet afbreuk aan de bedoeling van de motiveringsplicht: de afgewezen inschrijver moet zich op basis van de gunningsbeslissing kunnen beraden over het al dan niet aanvechten van de gunningsbeslissing. 105

106 OVERSCHRIJDING AANTAL PAGINA S PLAN VAN AANPAK 106

107 OVERSCHRIJDING AANTAL PAGINA S PLAN VAN AANPAK In inschrijvingsleidraad opgenomen: plan van aanpak maximaal 10 pagina s A4 Klager: De bepaling is onvoldoende duidelijk gespecificeerd. Strijd met gelijkheidsbeginsel en transparantiebeginsel. 107

108 OVERSCHRIJDING AANTAL PAGINA S PLAN VAN AANPAK Oordeel commissie van aanbestedingsexperts 434: De Commissie volgt klager in haar stelling (zie hiervoor) dat de door beklaagde gehanteerde eis in paragraaf onvoldoende duidelijk is gespecificeerd. Zo worden regelafstand, lettertype, lettergrootte en de marges die inschrijvers in acht dienen te nemen bij het opstellen van een Plan van Aanpak niet voorgeschreven. Dat kan er bijvoorbeeld toe leiden dat wanneer twee inschrijvers een Plan van Aanpak indienen met hetzelfde aantal woorden, de ene inschrijver als gevolg van de door hem gekozen tekstopmaak binnen de grens van 10 pagina s A4 weet te blijven, terwijl de andere inschrijver over die grens heen gaat. De Commissie is van oordeel dat de eis in paragraaf van het Programma van Eisen in dat licht bezien onvoldoende transparant is en tot ongelijke behandeling van dezelfde gevallen kan leiden. 108

109 OVERSCHRIJDING AANTAL PAGINA S PLAN VAN AANPAK Aanbeveling CVAE: De Commissie beveelt aanbestedende diensten aan om zich niet te rigide op te stellen in het geval veel gegadigden verzoeken om uitbreiding van het aantal pagina s van een plan van aanpak. Daarnaast wil de Commissie erop wijzen dat ongeldigverklaring bij overschrijding van het maximaal toegestane aantal pagina s een zware sanctie is. De Commissie beveelt aanbestedende diensten aan andere sancties in overweging te nemen. Een aanbestedende dienst kan bijvoorbeeld ook als sanctie in de aanbestedingsstukken opnemen dat de boventallige pagina s buiten beschouwing zullen worden gelaten. In het geval van wensen kan ook worden gedacht aan de mogelijkheid om een score van 0 punten voor de desbetreffende wens(en) toe te kennen. 109

110 OVERSCHRIJDING AANTAL PAGINA S PLAN VAN AANPAK Ongeldigverklaring inschrijving vanwege overschrijding maximaal toegestane aantal pagina s van een document (PvA). Afgewezen inschrijver: 2,5 pagina s beschrijving en de overige 20 pagina s zijn bijlagen, dus inschrijving onterecht ongeldig verklaard. Houdt die onderbouwing stand? 110

111 OVERSCHRIJDING AANTAL PAGINA S PLAN VAN AANPAK Rb. Den Haag 21 november 2018 ECLI:NL:RBDHA:2018:13844 Oordeel Vzr: ( ) In de inschrijvingsleidraad is onmiskenbaar aangegeven dat de totale omvang van het document dat bij de inschrijving wordt gevoegd met het oog op subgunningscriterium 7 in totaal uit nie meer dan 3 A4'tjes mag bestaan. Inschrijver heeft dat, als behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettend inschrijver, ook moeten kunnen begrijpen. In verband met subgunningscriterium 7 heeft inschrijver bij haar inschrijving gevoegd een document van in totaal 22 pagina's. Daarmee overschrijdt zij dus ruimschoots de door de aanbesteder gestelde voorwaarde. Daaraan doet niet af dat slechts 2,5 pagina's van het document worden gevormd door een - zoals inschrijver het noemt - 'beschrijving' en de overige pagina's door een voorblad, een inhoudsopgave en (een overzicht betreffende) negen bijlagen. Daarbij is nog van belang dat in de 'beschrijving' op verschillende plaatsen uitdrukkelijk wordt verwezen naar de inhoud van bepaalde bijlagen. Dit kan niet anders worden uitgelegd dan dat inschrijver de inhoud van de bijlagen relevant acht voor de beoordeling van haar inschrijving, wat zich niet verhoudt met haar stelling dat de bijlagen buiten beschouwing kunnen/moeten worden gelaten. Met Inschrijver en inschrijver 2 moet dan ook worden geoordeeld dat het document (van 22 pagina's) als één geheel dient te worden beschouwd. 111

112 ? VRAGEN? Joost Haest Prinses Margrietplantsoen 77 (WTC, Toren E) Postbus CH Den Haag tel.: GSM: fax.:

113 Prinses Margrietplantsoen 77 (WTC, Toren E) Postbus CH Den Haag tel.: fax.: