Nederlandse Mededingingsautoriteit

Transcriptie

1 Nederlandse Mededingingsautoriteit Aan Nysingh advocaten-notarissen T.a.v. de heer mr. C.T. Dekker Postbus AP ZWOLLE aangetekend per fax Datum Uw kenmerk Ons kenmerk Bijlage(n) /CTD/jl 5561/25.b102 Onderwerp Besluit op klacht van Stichting Hofpoort Ziekenhuis Geachte heer Dekker, Op 24 mei 2006 heeft u namens uw cliënte Stichting Hofpoort Ziekenhuis (hierna: Hofpoort) een klacht ingediend tegen alle in Nederland werkzame zorgverzekeraars die deelnemen aan het systeem van de regiovertegenwoordiger. De klacht richt zich in eerste instantie tegen het systeem waarbij de zorgverzekeraars als collectief jegens de zorginstellingen optreden in het kader van tariefvoorstellen aan de NZa. Voorts richt de klacht zich tegen de praktijk waarbij zorgverzekeraars collectief een oordeel geven over het verzoek van Hofpoort aan het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: ministerie van VWS) om overige te contracteren productie van het specialisme KNO onder te brengen in een zelfstandig behandelcentrum (hierna: zbc) en de inkomsten uit die zbc niet meer ter dekking van het budget aanvaardbare kosten van Hofpoort te laten komen (hierna: vrijwaringsaanvraag). De NMa wordt verzocht om handhavend op te treden tegen de zorgverzekeraars wegens overtredingen van artikel 6 Mw en artikel 81 EG en/of wegens overtredingen van artikel 24 Mw en artikel 82 EG-Verdrag. De klacht bestaat uit verschillende onderdelen. Hieronder wordt de inhoud van de klacht weergegeven. Primair In de eerste plaats richt de klacht zich tegen het systeem van collectief onderhandelen van de zorgverzekeraars. Volgens Hofpoort blokkeert het collectief van zorgverzekeraars, dat via de regiovertegenwoordiger van Zorgverzekeraars Nederland wordt vertegenwoordigd, de onderhandelingen met de zorginstelling over bijvoorbeeld meerproductie door de zorginstelling te confronteren met het niet onderhandelbare uitgangspunt dat de meerproductie binnen de Postbus Wijnhaven 24 Muzenstraat 81 T: [070] info@nmanet.nl 2500 BH Den Haag 2511 GA Den Haag 2511 WB Den Haag F: [070] Website:

2 bestaande afspraken moet worden gerealiseerd. Volgens Hofpoort beperkt de systematiek van de regiovertegenwoordiger de mededinging tussen zorgverzekeraars waarmee Hofpoort op bilaterale basis wenst te onderhandelen. In dit verband merkt Hofpoort op dat het systeem van de regiovertegenwoordiger niet noodzakelijk is voor de vaststelling van het budget aanvaardbare kosten en tarieven, waarvoor de Wet Tarieven Gezondheidszorg (hierna: WTG) 1 de basis vormt. Ter onderbouwing hiervan voert zij aan dat dit reeds blijkt uit het feit dat niet met slechts één partij wordt onderhandeld over budgetparameters, maar zowel met de onderhandelaar van de marktleider als met de vertegenwoordiger van de overige verzekeraars. Volgens Hofpoort is er geen principieel verschil tussen het onderhandelen met twee partijen en onderhandelen met meer dan twee partijen. Dat dit meer werk met zich mee zal brengen is volgens Hofpoort geen reden om het verbod van artikel 6 Mw en/of 81 EG-Verdrag opzij te zetten. Hofpoort gaat verder door te stellen dat zorgverzekeraars zich ter verdediging niet kunnen beroepen op de beleidsregels van de NZa omdat deze regels eveneens verder gaan dan noodzakelijk en in strijd zijn met artikel 81 EG-Verdrag, in samenhang met artikel 3 sub g en artikel 10 EG-Verdrag. Zij onderbouwt deze stelling door erop te wijzen dat de regels afstemming van het commerciële gedrag van de zorgverzekeraars bevorderen terwijl dit niet noodzakelijk is voor het bereiken van de doelstellingen van volksgezondheid en het ter beschikking stellen van gezondheidszorg tegen aanvaardbare tarieven. De collectieve onderhandeling is daarmee niet ingegeven door het algemeen belang. Hofpoort baseert zich naar eigen zeggen op het arrest van het Hof van Justitie van 9 september 2003 in zaak C-198/01 CIF. Zij stelt dat zowel op de markt voor medische diensten als op de markt voor (zorg)verzekeringen de tussenstaatse handel wordt beïnvloed waardoor artikel 81 EG-Verdrag van toepassing is. In haar mondelinge toelichting op de klacht heeft Hofpoort hieraan toegevoegd dat de informele zienswijze van de NMa 2 gebaseerd is op de WTG en dat de NMa - nu de WTG is komen te vervallen - haar oordeel dient te heroverwegen, mede gelet op het feit, zo voert Hofpoort aan, dat de WMG niet van collectief onderhandelen uitgaat maar van individuele onderhandelingen tussen zorgaanbieder en zorgverzekeraar. Subsidiair Subsidiair acht Hofpoort de praktijk waarbij de zorgverzekeraars - namens wie de regiovertegenwoordiger optreedt - collectief een oordeel geven over het verzoek van Hofpoort aan de NZa om overige te contracteren productie van het specialisme KNO onder te brengen in een zbc en de inkomsten uit die zbc niet meer ter dekking van het budget aanvaardbare kosten van Hofpoort te laten komen, in strijd met artikel 6 Mw. In dit verband merkt zij op dat deze instemming door de gezamenlijke zorgverzekeraars gebaseerd lijkt te zijn op beleidsregels (althans artikel 3.2 van beleidsregel I-663 van de NZa) van de NZa en de Minister van VWS. 1 Ten tijde van de indiening van de klacht was de WTG van kracht. Per 1 oktober 2006 is deze wet komen te vervallen en is de Wet Marktordening Gezondheidszorg (hierna: WMG) van kracht geworden. 2 Zie verder op in het besluit. 2

3 Volgens artikel 3.2 van beleidsregel I-663 behoeven inkomsten van extramurale verrichtingen niet ter dekking van de lumpsum te worden aangewend, wanneer de Minister van VWS daartoe expliciet toestemming heeft gegeven. Hofpoort heeft bij haar klacht een document gevoegd waaruit volgt dat VWS de aanvraag alleen in behandeling neemt als de aanvraag door alle partijen (dat wil zeggen: verzekeraars, ziekenhuis en medisch staf) is ondertekend. Hofpoort meent dat deze beleidsregel als zodanig reeds in strijd is met de Mededingingswet, althans met artikel 81 EG-Verdrag daar zij de zorgverzekeraars aanzet tot een collectieve stellingname die vanuit de wettelijke systematiek van de WTG niet noodzakelijk is. In het vervolg wordt de hierboven beschreven procedure aangeduid als de vrijwaringsprocedure. Collectieve machtspositie Tot slot meent Hofpoort dat de weigering van de regiovertegenwoordiger om in te stemmen met de vrijwaringsaanvraag aangemerkt kan worden als misbruik van een collectieve machtspositie en dus in strijd is met artikel 24 MW en 82 EG-Verdrag. Ter onderbouwing voert zij aan dat de gezamenlijke zorgverzekeraars misbruik maken van hun gezamenlijke machtspositie, die zij ongeacht hun marktaandeel innemen, door de eis van de Minister dat zij allen de vrijwaringsaanvraag van Hofpoort moeten onderschrijven. Zij zijn door deze gezamenlijke opstelling in staat een initiatief van hun aanbieder tegen te houden. Beoordeling Primaire klacht Met betrekking tot de rol van de regiovertegenwoordiging in het kader van de functiegerichte bekostigingssystematiek merkt de NMa het volgende op. 3 Het hiervoor beschreven collectieve overleg dient in lijn met de eerdere jurisprudentie van het Hof van Justitie te worden aangemerkt als louter een voorbereidende stap om te komen tot het vaststellen van het tarief door de NZa, oftewel een wettelijk besluit van de NZa, en wordt om die reden niet geraakt door de Mededingingswet. 4 Belangrijke overweging hierbij is dat partijen bij hun onderhandelingen gebonden zijn aan beleidsregels van de NZa, die vooraf zijn opgesteld en zijn goedgekeurd door de minister van VWS. Volgens deze beleidsregels zijn partijen verplicht via het lokaal overleg, dat wil zeggen gezamenlijk, tot één overeenkomst te komen die moet worden voorgelegd aan de NZa. De NZa beslist vervolgens of het voorstel van partijen binnen de beleidsregels past en zij stelt deze vast voor de zorginstelling. Zonder deze vaststelling is het voor partijen verboden een tarief in rekening te brengen. Wanneer partijen zonder dat de NZa het tarief heeft vastgesteld uitvoering geven aan de overeenkomst die via het lokaal overleg is gesloten is er sprake van een overtreding van de Wet Economische Delicten (WED). Uw argument dat collectief overleg niet noodzakelijk is, omdat het ziekenhuis ook bilateraal zou kunnen onderhandelen met individuele zorgverzekeraars en op basis van de som daarvan 3 Zie ook de informele zienswijze van de NMa van 9 maart 2006, 5461/6.b Zie het arrest van het Hof van Justitie van 19 februari 2002 in zaak C-35/99, Ardiuno. In het Hof van Justitie van 5 december 2006 in gevoegde zaken C-94/04 en C-202/04 Cipolla is deze lijn nogmaals bevestigd. 3

4 vervolgens de totale vraag zou kunnen inschatten, is in deze niet relevant. Immers, de voorbereidende handelingen hebben zonder de beslissing van de NZa geen enkele waarde. De overheid beslist weliswaar op basis van het voorstel van partijen maar daarmee heeft de overheid de verantwoordelijkheid tot het nemen van besluiten op het gebied van het vaststellen van tarieven niet overgedragen aan particuliere marktdeelnemers. De informatie die Hofpoort heeft aangeleverd geeft geen aanleiding om aan te nemen dat de onderhavige regeling een overheidskarakter zou ontberen. 5 De NMa benadrukt dat in casu anders dan in het CIF-arrest sprake is van een voorbereidingshandeling ten behoeve van een overheidsbesluit; de overheid stelt in onderhavig geval het tarief vast. De NMa is derhalve in onderhavig geval niet bevoegd om (ambtshalve) toepassing te geven van het CIF-arrest. Gezien het feit dat de NMa niet bevoegd is, behoeft ook niet afzonderlijk ingegaan te worden op de argumenten van Hofpoort die zij ontleent aan het CIF-arrest. Ten aanzien van het argument van Hofpoort dat met de inwerkingtreding van de WMG de lijn van de informele zienswijze niet gevolgd kan worden, wordt het volgende opgemerkt. De WMG gaat, in tegenstelling tot hetgeen Hofpoort meent, niet uitsluitend van individuele onderhandelingen uit. De beleidsregels van de NZa die onder de WTG zijn opgesteld blijven onverkort geldig onder de WMG, zie hiervoor ook het bepaalde in artikel 123 WMG. Subsidiaire klacht Het lokaal overleg en de vrijwaring van de lumpsum De vrijwaringsprocedure dient bezien te worden in het licht van het zogenaamde lokaal initiatief. Het lokaal initiatief, een overeenkomst tussen het ziekenhuis, de zorgverzekeraars en de medisch specialisten, is in 1995 geïntroduceerd. Binnen het lokaal overleg worden vrijgevestigde medisch specialisten gehonoreerd door middel van een lumpsum. Met de introductie van de lumpsum is de relatie tussen verrichtingen en honorering oorspronkelijk doorgeknipt. Dit had tot gevolg dat meerproductie van de aan het lokaal overleg deelnemende medisch specialisten niet automatisch leidde tot meer inkomsten. Omgekeerd werd de medisch specialist beschermd tegen inkomensdaling als de productie zou dalen of wanneer er tariefkortingen door CTG (thans NZa) werden opgelegd. In 2001 is er weer een relatie gelegd tussen productie- en lumpsummutaties. In dat jaar is geregeld dat de lumpsum aangepast wordt bij de procentuele wijziging van de FBbudgetwaarde van de ziekenhuisproductie. In 2003 trad de huidige lumpsum mutatiesystematiek in werking. De lumpsum muteert (positief dan wel negatief) met drie voordeurparameters van de FB-systematiek van de ziekenhuizen (eerste polikliniekbezoeken, opname en dagverpleging). Jaarlijkse indexatie en afrekening vindt plaats op basis van beleidsregels die volgen uit de WTG (en die onder de WMG geldig blijven). De lumpsumafspraak wordt jaarlijks overeengekomen. De partijen van het lokaal initiatief maken jaarlijks afspraken over de te leveren productie. Deze afspraken worden vastgelegd in een raamovereenkomst. Wanneer alle partijen van het lokaal 5 Zie het arrest van het Hof van Justitie van 5 december 2006 in gevoegde zaken C-94/04 en C-202/04 Cipolla, randnummers

5 initiatief de raamovereenkomst hebben ondertekend, wordt deze formeel geaccordeerd door het ministerie van VWS. Bij de lumpsumovereenkomsten ging het vanaf het begin om het wegnemen van de volumeprikkel. Indien zou worden toegestaan om productie elders buiten de lumpsum te houden, zou dat in beginsel de mogelijkheid bieden om meer inkomsten te genereren. Als een medisch specialist vervolgens de productie elders (dus buiten het lokaal overleg om) levert en declareert, zou hij zowel de inkomensgarantie ontvangen uit het initiatief als de opbrengsten van de elders geleverde productie. Om die reden is de voorwaarde gesteld dat alle inkomsten in de lumpsum moeten worden ingebracht en dus ook eventueel omzet die een medisch specialist in een zbc genereert. Er is evenwel een uitzonderingsmogelijkheid in het leven geroepen. Het lokaal initiatief kan een verzoek om een vrijwaring indienen bij het ministerie van VWS. Aan dit vrijwaringsverzoek wordt een aantal procedurele en inhoudelijke voorwaarden gesteld. Een van de voorwaarden is dat alle bij het lokaal initiatief betrokken partijen de aanvraag moeten steunen. Dit laatste is in casu het probleem waar Hofpoort tegenaan is gelopen, nu de regiovertegenwoordiger kennelijk reden heeft gezien om de aanvraag niet te ondersteunen en dus niet mede te ondertekenen. De vraag die centraal staat is of Hofpoort daadwerkelijk belemmerd wordt in haar mogelijkheden om een zbc te starten, en dus in haar concurrentiemogelijkheden, en als dat zo is, of dit te wijten is aan enige collectieve afstemming door zorgverzekeraars. Deze eerste vraag dient ontkennend beantwoord te worden. Het staat Hofpoort, zoals een ieder die daarvoor de benodigde vergunningen heeft, vrij om een zbc te beginnen. De weigering om een vrijwaringsaanvraag te ondertekenen staat er niet aan in de weg om samenwerking met specialisten te zoeken die niet deelnemen aan de betrokken lumpsumafspraak, dus in casu met andere specialisten dan die in het ziekenhuis reeds diensten verrichten. Hofpoort kan hiervoor specialisten in dienst nemen of laten participeren in het zbc en zij kan afzonderlijk met de dominante zorgverzekeraar onderhandelen over de productie en afname van zorg in het zbc. Het collectief van zorgverzekeraars staat hier buiten. Van een (merkbare) mededingingsbeperking kan om deze reden geen sprake zijn. Het feit dat de medisch specialist waar Hofpoort in dit concrete geval mee wil samenwerken gebonden is aan de lumpsumafspraak en niet deel wil nemen in het zbc zonder de garantie dat zijn inkomsten uit het zbc worden gevrijwaard van de lumpsum doet hier niet aan af. De weigering van de regiovertegenwoordiger om de vrijwaringsaanvraag te ondertekenen kan, ook al heeft die weigering mogelijk tot gevolg dat déze specifieke samenwerking niet tot stand kan komen, in elk geval niet als een afspraak gezien worden die ertoe strekt of ten gevolge heeft dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Ten overvloede wordt hier opgemerkt dat de medisch specialist ook de mogelijkheid heeft om zijn inkomsten uit het zbc op te geven ten behoeve van de lumpsum en in dat geval zou hij wel kunnen participeren in het zbc. Een ander alternatief is dat de medisch specialist de medewerkersovereenkomst met het ziekenhuis opzegt en uitsluitend werkzaam is in het zbc. Ook 5

6 in dat geval kan een collectief van zorgverzekeraars, althans de regiovertegenwoordiger, het participeren van de specialist in het zbc niet tegengaan. Misbruik collectieve machtspositie Het argument van Hofpoort dat de zorgverzekeraars door een gezamenlijke opstelling in staat zijn een initiatief van hun aanbieder tegen te houden en daarmee in strijd handelen met artikel 24 Mw cq. 82 EG-Verdrag kan gelet op hetgeen hiervoor is geconcludeerd niet worden gevolgd. Immers, hiervoor is geconcludeerd dat geen sprake is van een mededingingsbeperking. De weigering om te tekenen kan daarom ook niet worden aangemerkt als misbruikelijk in de zin van artikel 24 Mw, aangezien ook in dat geval vastgesteld moet zijn dat het gedrag mededingingsbeperkend is. De vraag of sprake is van een collectieve machtspositie, hetgeen overigens niet aannemelijk lijkt gelet op de stringente vereisten uit de huidige jurisprudentie omtrent collectieve machtsposities, kan gelet hierop in het midden blijven. Conclusie Gelet op al het bovenstaande wordt de klacht van Hofpoort op alle onderdelen afgewezen. Hoogachtend, Mevrouw mr. A.A.H.M. Gommers Directie Concurrentietoezicht Clustermanager Zorg en Vrije Beroepen Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na de dag van bekendmaking van dit besluit een gemotiveerd bezwaarschrift indienen bij de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, Juridische Dienst, Postbus 16326, 2500 BH, Den Haag. In dit bezwaarschrift kan een belanghebbende op basis van artikel 7:1a, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit verzoeken in te stemmen met rechtstreeks beroep bij de administratieve rechter. 6