I~rovi ncie ~~' Noord-Holland. ~r~~ luridische analyse "Overeenkomst `Vaart in de Zaan' Zaanbrug" bij kostenoverschrijding Zaanbrug

Transcriptie

1 luridische analyse "Overeenkomst `Vaart in de Zaan' Zaanbrug" bij kostenoverschrijding Zaanbrug ~~' I~rovi ncie Noord-Holland.- Gemeente Wormerland `~ ~r~~ 29 augustus 2017 juridisch adviseur Gemeente Wormerland juridisch adviseur Provincie Noord-Holland b usiness controller Gemeente Zaanstad

2 Inleiding I n deze juridische analyse zijn de juristen van Provincie Noord-Holland, Gemeente Wormerland en Gemeente Zaanstad ingegaan op de vraag of de Overeenkomst'Vaart in de Zaan' Zaanbrug bepaalt dat de eerste 10% van de opgetreden kostenoverschrijding volledig voor rekening van de Provincie Noord-Holland dient to komen. Tijdens de beantwoording van deze vraag rees tevens een additionele vraag, namelijk over Welke kosten de drie Partijen in gesprek gaan wanneer er een kostenoverschrijding uan meer dan 10% plaatsvindt. I n deze juridische analyse zijn de zienswijzen van Provincie Noord-Holland, Gemeente Wormerland en Gemeente Zaanstad weergegeven. Deze analyses komen niet (geheel) met elkaar overeen. De juristen van alle drie de Partijen zijn het er echter over eens dat de Overeenkomst 'Vaart in de Zaan' Zaanbrug zodanig onduidelijk is dat deze voor meerdere interpretaties vatbaar is. Hieronder treft u aan de analyses van de juristen van respectievelijk Provincie Noord-Holland, Gemeente Wormerland en Gemeente Zaanstad ten aanzien van de volgende vragen: Dient de eerste 10 % van de overtreden kostenoverschrijding volledig voor rekening van de provincie to komen? Over Welke kosten gaan de 3 partijen in gesprek wanneer een kostenoverschrijding uan 10% plaatsvindt. juridisch adviseur Gemeente Wormerland juridisch adviseur Provincie Noord-Holland business controller Gemeente Zaanstad

3 overeenkomst'vaart in de Zaan' Zaanbru De voorgelegde vraag luidt: Bepaald de Overeenkomst Zaanbrug dat de eerste 10% van de opgetreden kostenoverschrijding volledig voor rekening van de provincie moet komen? Het antwoord op de gestelde vraag luidt: Nee, de overeenkomst bevat geen (specifieke) bepaling dat de betalingsplicht voor de opgetreden eerste 10 %van de kostenoverschrijding volledig bij de provincie neerlegt. Beoordeling De contractspartijen, de gemeenten Zaanstad en Wormerland en de provincie Noord-Holland hebben op 5 maart 2010 met elkaar een overeenkomst gesloten over het realiseren van en de kostenverdeling uan de uitvoering van het Werk zijnde de vernieuwing van de Zaanbrug. I n de Stuurgroep dd. 21 maart 2016 is het voorontwerp (VO) vastgesteld. Daarbij is geconstateerd dat de kostenraming op basis van het voorontwerp de oorspronkelijke budgetraming met meer dan 10% overschrijdt. Artikel 5.7 van de overeenkomst luidt als volgt: "Indien na het opstellen van het voorontwerp en/of definitief ontwerp blijkt dat de kosten van de aanleg van het Werk de hoogte van de kostenraming genoemd in artikel 5.1 met meer dan 10 % overschrijdt, dan treden Partijen met elkaar in overleg over de gevolgen voor de aanbestedingsprocedure." Bestudering van artikel 5.7 levert als conclusie op dat dit artikel uitsluitend een overlegverplichting in het leven roept voor de Partijen bij de overeenkomst als de kostenraming met meer dan 10 % wordt overschreden, doch zegt inhoudelijk niets over op Welke partij de betalingsverplichting rust en evenmin voor Welk bedrag die partij kan worden aangesproken. I ndien de overschrijding 10% of minder bedraagt is er tussen Partijen geen overlegverplichting afgesproken. Ook in deze situatie valt uit artikel 5.7 zelf verder niet of to leiden Welke partij moet betalen voor een deel of voor het geheel van die kostenoverschrijding. De reden waarom er voor de laatstgenoemde kostenoverschrijding geen overlegverplichting is opgenomen is onduidelijk. De overeenkomst last zich Kier niet verder over uit. Een idee zou kunnen zijn dat partijen deze overschrijding al in een ander artikel(lid) van de overeenkomst expliciet hebben geregeld, doch dit is niet het geval. Ook artikel biedt volgens mij geen grondslag voor het standpunt dat de provincie de gehele kostenoverschrijding voor zoverminder dan 10 % moet betalen, aangezien dit artikellid handelt over de bijdrage van ieder der Partijen en niet over een kostenoverschrijding die nadien ontstaat. De hoogte van de bijdrage van de provincie wordt in de tekst van de overeenkomst niet vermeld maar is uiteindelijk in het projectplan bepaald op 8,828 miljoen. Uiteraard staat het partijen vrij om - ook zonder verplichting -met elkaar to overleggen om tot een oplossing to geraken. Datum:

4 Centeente'\ ` ~~"ormerl~nd~ ~+~"' '~~r MEMO Aan Van Stuurgroep Zaanbrug Gemeente Wormerland-Juridische zaken Datum 29 augustus 2017 Onderwerp Juridische analyse overeenkomst Zaanbrug Vragen 1. Dient de eerste 10 % van de overtreden kostenoverschrijding volledig voor rekening van de provincie to komen? 2. Over Welke kosten gaan de 3 partijen in gesprek wanneer een kostenoverschrijding uan meer dan 10% plaatsvindt. Toelichting I n de overeenkomst is bepaald dat bij een kostenoverschrijding uan meer dan 10% partijen met elkaar in overleg over de gevolgen voor de aanbestedingsprocedure (artikel 5.7). Niet duidelijk is of dan overlegd wordt over de gehele overschrijding of de overschrijding boven de 10 %. Wel is bepaald dat de kostenoverschrijdingen als gevolg van prijsindexatie (ook) voor rekening van de gemeenten komen op grond van artikel 5.5. van de overeenkomst. Bijdragen 3 partijen I n artikel 5.3 zijn de bijdragen vastgesteld van de 3 partijen. Zaanstad en Wormerland betalen een vastgesteld bedrag, de provincie zal aan de gemeenten een bijdrage verstrekken voor zover nodig om de totale kosten van het Werk to dekken (5.3.3). Hieruit blijkt dat de 'restsom' van het Werk voor rekening van de provincie komt. De bijdragen van gemeenten (als bedoeld in 5.3) worden jaarlijks (vanaf 2010) geindexeerd op grond van artikel 5.5. Kostenoverschrijdi ng De overeenkomst bepaalt dat bij een kostenoverschrijding uan meer dan 10% de partijen met elkaar in overleg gaan. Mijn interpretatie is dat bij een kostenoverschrijding van meer dan 10% de partijen met elkaar over het geheel van de kosten in overleg gaan, hoewel dit niet expliciet benoemd is in de overeenkomst. Ik trek deze conclusie omdat het mij logisch lijkt dat bij een substantiele kostenoverschrijding de partijen de balans op moeten maken en afspraken moeten maken over het vervolg van het project (doorgaan of niet doorgaan, moet programma van eisen aangepast worden, bezuinigingsmaatregelen nemen etc.) Er staat niet in de overeenkomst dat de kostenoverschrijding tot 10% voor rekening van de provincie komt. In dat opzicht deel ik de visie van de gemeente Zaanstad niet. Mijn interpretatie is dat kostenoverschrijdingen tot 10% (en ook hoger)sowieso door alle 3 partijen worden opgebracht (daar waar het kosten zijn als gevolg van prijsindexering, zie artikel 5.5).

5 Mijn conclusie is: 1. Er staat niet in de overeenkomst dat de eerste 10%van de kostenoverschrijding volledig voor rekening van de provincie komt. Sowieso geldt dat kostenverhoging als gevolgvan prijsindexering (vanaf 2010) door de 3 partijen gezamenlijk wordt opgebracht (dwz verhoging van de gemeentelijke bijdragen als bedoeld in 5.3. en restsom provincie). 2. Bij een kostenoverschrijding uan meer dan 10% gaan de partijen in overleg over het geheel van de kostenoverschrijding, en niet alleen over het deel boven de 10%.

6 Juridisch advies uitleg overeenkomst bij kostenoverschrijding Zaanbrug business controller Gemeente Zaanstad Datum: Samenvatting Na het bestuderen van de "Overeenkomst'Vaart in de Zaan' Zaanbrug" (hierna: de Overeenkomst) ben ik van mening dat alle kosten tot 10% (m.u.v. prijsindexatie) voor rekening van de Provincie komen. Wanneer de kosten boven de 10% komen is de meest zuivere uitleg in mijn optiek dat partijen met elkaar in gesprek gaan over de kostenoverschrijding boven de eerste overschreden 10%. Belangrijk om to vermelden is dat de Overeenkomst simpelweg niet duidelijk genoeg is om unaniem tot een eenduidige interpretatie to komen. De onderstaande analyse is dan ook een onderbouwde interpretatie. Rangorde overeenkomsten en overige afspraken Voor ingegaan wordt op de inhoud is het van belang to vermelden dat de Overeenkomst verder is uitgewerkt in de "Nadere Samenwerkingsovereenkomst" en het bijbehorende "Projectplan". Artikel 13 van de Nadere samenwerkingsovereenkomst bepaalt dat indien bepalingen uit de Nadere Samenwerkingsovereenkomst afwijkenvan of strijdig zijn met eerder ten aanzien tussen Partijen gemaakte afspraken, hoe ook genaamd, de volgende rangorde geldt: De "Overeenkomst'Vaart in de Zaan' Zaanbrug" dd. 5 maart 2010;" De bepalingen uit deze Nadere Samenwerkingsovereenkomst; Overige afspraken. I n casu staat het vastgestelde bedrag uit het Projectplan (dat een integraal onderdeel is van de Nadere Samenwerkingsovereenkomst volgens art. 2.1 van deze overeenkomst) lager in rang dan de Overeenkomst Vaart in de Zaan Zaanbrug. Leidend is dus art van de Overeenkomst waarin staat dat De Provincie aan de Gemeenten een bijdrage zal verstrekken voor zoveel als nodig om de totale kosten van het Werk to dekken. Dit in tegenstelling tot de vastgestelde bijdrage van 8,828 miljoen van de Provincie zoals genoemd in het Projectplan, Welke dus ondergeschikt is. Zienswijzen van de drie Partijen Bovenstaande betekent dat, om to weten Welke partij Welk aandeel van de brug dient to betalen, teruggekomen moet worden op de oorspronkelijke vraag: hoe moet art van de Overeenkomst gelezen worden nu de vastgestelde bijdrage in het projectplan van 8,828 miljoen ondergeschikt is aan art van de Overeenkomst? Wanneer gekeken wordt Haar de oorspronkelijke juridische adviezen van de gemeenten en de Provincie, dan valt op dat iedere partij een andere zienswijze heeft: Provincie Noord-Holland stelt dat bij een overschrijding van minder dan 10% niet vastligt wie de overschrijding betaalt. Na overschrijding van 10% ontstaat nieuw overleg over het geheel. Gemeente Wormerland stelt dat bij overschrijding van 10% Partijen met elkaar in gesprek gaan. Daarbij kunnen de kosten van verkeersmaatregelen onder de 10% nooit voor rekening van de Gemeenten komen. Hieruit kan afgeleid worden dat Gemeente Wormerland stelt dat a ndere kosten onder de 10% wel voor rekening van de Gemeenten kunnen komen. Zeker is dat prijsindex-kosten sowieso voor rekening van de Gemeenten komen, o.g.v. art van de Overeenkomst.

7 Gemeente Zaanstad stelt dat de eerste 10% kostenoverschrijding voor rekeningvan de Provincie komt. Over het stuk boven de 10% dienen partijen met elkaar in overleg to gaan. Daarbij zou de verdeelsleutel van art. 5.3 van de overeenkomst ( ) weer toepassing kunnen vinden. De casus opgedeeld in twee vragen De Overeenkomst en de standpunten van Partijen handelen in mijn optiek over twee verschillende vragen, die hieronder Hader zijn uitgewerkt. 1. Onzeker is Welke overschrijdingskosten de Provincie betaalt onder de 10%: a. Zeker is dat de Provincie kosten voor verkeersmaatregelen onder de 10% betaalt, o.g.v. art. 5.2 van de Overeenkomst; b. Zeker is dat de Gemeenten zelf de kosten voor prijsindexatie betalen, o.g.v. art. 5.5 van de Overeenkomst; c. Over de overige kosten onder de 10% worden geen uitspraken gedaan. I k ben van mening dat de verkeersmaatregelen en overige kosten, m.u.v. de kosten voor prijsindexatie, voor rekening van de Provincie komen. Indien ook andere kosten voor rekening van de Gemeenten zouden komen, dan zou dit expliciet benoemd moeten worden (zoals wel gedaan wordt bij de prijsindexatie in art. 5.5 van de Overeenkomst), immers art en zijn lumpsum bedragen. Een uitzondering op deze bedragen zou in mijn optiek dan ook expliciet benoemd moeten worden, hetgeen alleen gedaan is voor de kosten van prijsindexatie. Bovenstaande wordt nogmaals bevestigd door het Projectplan Zaanbrug, behorende bij de Nadere Samenwerkingsovereenkomst Zaanbrug. In het Projectplan staat in art. 5.3: "Door middel van regelmatige risicoanalyses worden in elke projectfase de projectrisico's inzichtelijk gemaakt en beheerst. De top-3 van bekende risico's op dit moment is: (...J 3. De op to stellen VOraming overschrijdt de in de eestuursovereenkomst overeengekomen kostenraming met meet dan 10 0, waardoor er onvoldoende financiele dekking is voor de realisatie van het project." Hieruit kan worden afgeleid dat er, ondanks de vaste bijdragen van de Gemeenten, voldoende financiele dekking is wanneer de kostenraming met minder dan 10% wordt overschreden. 2. Onzeker is of Partijen bij een overschrijding van meet dan 10% over het geheel der kosten opnieuw in overleg gaan, dat zij in overleg gaan over de gehele overschrijding, of dat zij slechts in overleg gaan over de overschrijding boven de 10%. Ook hierover doet de Overeenkomst geen expliciete uitspraken waardoor het vraagstuk vatbaar is voor interpretatie. Art. 5.7 van de Overeenkomst stelt slechts: "Indien na het opstellen van het voorontwerp en/of definitief ontwerp blijkt dat de kosten van de aanleg van het Werk de hoogte van de kostenraming genoemd in art. 5.1 met meet dan 10% overschrijdt, dan treden Partijen met elkaar in overleg over de gevolgen voor de aanbested ingsproced ure. " I n het bovenstaande wordt slechts gesteld dat Partijen met elkaar in overleg gaan over de gevolgen voor de aanbestedingsprocedure, niet over Welk deel van kosten zij gaan praten. Feitelijk kan dit het gehele bedrag zijn, de gehele overschrijding of de overschrijding boven de 10%. Denkbaar is dat het artikel bedoeld is om Partijen over het geheel der kosten in overleg to laten gaan, omdat dit partijen de kans geeft zich terug to trekken. Dit is echter niet expliciet benoemd en daarom voor interpretatie vatbaar.

8 Persoonlijk ben ik van mening dat de meeste zuivere toepassing van artikel 5.7 bestaat uit het onderhandelen over touter de overschrijding boven de 10%: I n mijn optiek kan uit art jo. art. 5.7 van de Overeenkomst herleid worden dat de Provincie ook bij een overschrijding van de 10% gehouden blijft de eerste 10% to betalen. Uit de analyse van vraag 1 volgt namelijk dat wanneer er sprake zou zijn van een overschrijding van 8%die niet het gevolg is van prijsindexatie, de Provincie gehouden is om deze 8% to betalen. Wanneer er een overschrijding is van 12%die niet het gevolg is van prijsindexatie treedt art. 5.7 van de Overeenkomst in werking en gaan partijen in overleg. Wanneer de gesprekken in dat geval over de gehele 12% gaan (i.p.v. de 2% overschrijding) en daarbij de gangbare verdeling wordt aangehouden, dan betaalt de Provincie in deze situatie slechts 6%, daar waar de Provincie bij een overschrijding van 8% de volledige 8% zou voldoen. Dit zou betekenen dat de Provincie gebaat is bij een overschrijding van kosten boven de 10%, nu dit voor hen in dit geval leidt tot 2% minder kosten. Stet nu dat Partijen bij een overschrijding van 12% over het geheel der kosten in overleg gaan, dan wordt een totaal van 112% opnieuw verdeeld. Wanneer dit weer volgens de gangbare SO verdeelsleutel wordt gedaan, dan betaalt de Provincie 56%. Dit is wederom 2% minder dan bij een overschrijding van 8%, waarmee zij dus wederom gebaat zou zijn bij een kostenoverschrijding. Het kan in mijn optiek niet de bedoeling zijn dat een met andere overheden samenwerkend overheidsorgaan getriggerd kan worden om de collectieve projectkosten to verhogen om zo zelf minder kosten to maken. Daarom kan art jo. art. 5.7 van de Overeenkomst in het algemeen publiek belang het best uitgelegd worden als een overleg om slechts de verdeling van de kostenoverschrijding boven de 10% vast to stellen. Namelijk, alleen bij de interpretatie dat Partijen met elkaar in gesprek gaan over de overschrijding boven de 10% (bij een overschrijding van 12% is dit 2%van de kosten) ontstaat er voor de Provincie een trigger om de kosten onder de 10% houden. Volgens de verdeelsleutel betalen zij nu namelijk 1%van de overschrijding plus de vastliggende 10%. Een totaal van 11%, waarmee zij net als de andere Partijen gebaat zijn bij het beperken van de kostenoverschrijding. Conclusie: Persoonlijk kom ik tot de conclusie dat de eerste 10%van de kosten voor rekening van de Provincie komen, met uitzondering van de indexatiekosten. Wanneer de 10% wordt overgeschreden is het onduidelijk over welk deel van de kosten partijen in gesprek gaan. In mijn optiek is de meest zuivere toepassing van het artikel het opnieuw in overleg treden over de kosten boven de eerste overschreden 10%.