Herwaardering van bedrijfsmiddelen om verliesverdamping te voorkomen. C. Bruijsten

Transcriptie

1 Herwaardering van bedrijfsmiddelen om verliesverdamping te voorkomen C. Bruijsten

2 Wetgeving: art Wet IB 2001, art. 20 Wet Vpb 1969 In de vennootschapsbelasting kan een verlies worden verrekend met de belastbare winst van het voorafgaande jaar en de negen volgende jaren. Daarna gaat het nog niet verrekende verlies verloren. In deze bijdrage wordt onderzocht in hoeverre het mogelijk is om stille reserves die schuilgaan in bedrijfsmiddelen te realiseren om zo verliesverdamping te voorkomen. 1 Inleiding In de vennootschapsbelasting kan een verlies worden verrekend met de belastbare winst van het voorafgaande jaar en de negen volgende jaren. [2] Verliezen die na het negende jaar nog niet zijn verrekend, gaan voorgoed verloren (verliesverdamping). [3] De economische crisis sloeg in 2008 in alle hevigheid toe. [4] Verliezen die in dat jaar zijn ontstaan, kunnen uiterlijk nog in 2017 worden verrekend en zullen daarna verdampen. Om verliesverdamping te voorkomen, komt regelmatig de vraag op of bedrijfsmiddelen kunnen worden opgewaardeerd. Dit speelt vooral bij onroerende zaken waar soms aanzienlijke stille reserves in schuilgaan. Een opwaarderingswinst kan dan worden verrekend met (een deel van) de nog verrekenbare verliezen. In deze bijdrage wordt eerst stilgestaan bij de mogelijkheid om stille reserves te realiseren door bedrijfsmiddelen [5] te vervreemden of in te brengen in een personenvennootschap. Daarna komt de vraag aan de orde of de eenvoudiger oplossing van een opwaardering ook mogelijk is. [6] 2 Realiseren stille reserves door vervreemding De stille reserves die zijn vervat in een bedrijfsmiddel kunnen worden gerealiseerd door het bedrijfsmiddel te vervreemden. [7] Als het betreffende bedrijfsmiddel nog een functie vervult binnen de onderneming, kan de vervreemding worden gecombineerd met een direct daarop volgende huur van het bedrijfsmiddel (sale and lease back). De sale and lease back kan ook plaatsvinden binnen concern, bijvoorbeeld aan een speciaal daarvoor opgerichte dochtermaatschappij. Bij de overdracht binnen concern dient de overdracht wel at arm s length plaats te vinden. [8] Het is dus niet mogelijk om de overdrachtsprijs exact af te stemmen op de nog te verrekenen verliezen van de overdrager. Een nieuw opgerichte dochtermaatschappij kan daarna eventueel worden gevoegd in een fiscale eenheid, waardoor alleen de moedermaatschappij aangifte vennootschapsbelasting hoeft te doen en vanuit fiscale optiek een situatie is gecreëerd die vergelijkbaar is met een incidentele opwaardering bij de moedermaatschappij. [9]

3 Is hier sprake van een (samenstel van) rechtshandeling(en) in strijd met de verliesverrekeningsbepaling in de Wet VPB 1969 met als doorslaggevende motief om belasting te besparen? Met andere woorden: loopt een belastingplichtige met deze oplossing het risico van fraus legis? Het is zeer onwaarschijnlijk dat de inspecteur in een dergelijke situatie fraus legis zal inroepen. De Staatssecretaris van Financiën heeft, onder het motto van de redelijke en constructieve oplossing, zelf namelijk ook deze mogelijkheid geopperd om de stille reserves te realiseren en zo verliesverdamping te voorkomen. [10] Daarbij heeft de staatssecretaris wel opgemerkt dat kunstmatige structuren waarbij door een latere rechtshandeling eerdere civielrechtelijke wijzigingen in feite weer ongedaan worden gemaakt, zoals terugoverdracht van de economische eigendom of een juridische fusie (binnen fiscale eenheid), niet kunnen leiden tot het vaststellen van een realisatiemoment. [11] Aan de ene kant kan ik mij voorstellen dat de staatssecretaris stelt dat de sale and lease back wel enige mate van realiteit moet hebben. Aan de andere kant wordt die realiteit vanuit fiscaal perspectief al ongedaan gemaakt zodra de dochtermaatschappij wordt gevoegd in een fiscale eenheid. Het verder zonder enig ander doel in stand houden van de dochtermaatschappij met daarin het overgedragen bedrijfsmiddel lijkt mij dus overbodig. Maar volgens de staatssecretaris is het wel een voorwaarde om tot realisatie van de stille reserves over te kunnen gaan. 3 Realiseren stille reserves door inbreng in een personenvennootschap Een andere manier om de stille reserves die zijn vervat in een bedrijfsmiddel te realiseren, is door het bedrijfsmiddel in te brengen in een transparante personenvennootschap (bijvoorbeeld een VOF). In BNB 1960/34 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat indien de inbrenger in de boeken van het samenwerkingsverband wordt gecrediteerd tegen een hogere waarde dan de fiscale boekwaarde, het verschil bij de inbrenger als overdrachtswinst onderscheidenlijk herwaarderingswinst moet worden aangemerkt. [12] In BNB 2014/192 is de Hoge Raad echter teruggekomen op het arrest BNB 1960/34. De Hoge Raad oordeelde namelijk dat goed koopmansgebruik niet ertoe dwingt om (ook) in de mate waarin de inbrenger gerechtigd blijft tot de waarde van het activum boven de boekwaarde bij inbreng, deze meerwaarde in het jaar van inbreng als winst in aanmerking te nemen. De omstandigheid dat het desbetreffende activum op de balans van de personenvennootschap zal verschijnen voor de waarde waarvan bij de inbreng is uitgegaan, vormt, anders dan de Hoge Raad in BNB 1960/34 oordeelde, niet langer aanleiding om anders te oordelen. Die omstandigheid neemt immers niet weg dat de inbrenger met betrekking tot het door hem behouden belang bij het activum, voor dat gedeelte geen meerwaarde heeft

4 gerealiseerd. [13] In BNB 2016/235 heeft de Hoge Raad zijn oordeel uit BNB 2014/192 herhaald en heel duidelijk gezegd dat goed koopmansgebruik niet dwingt tot een herwaardering, maar wel toestaat een herwaarderingswinst te nemen. [14] De inbrenger heeft dan de keuze of hij al dan niet een herwaarderingswinst in aanmerking neemt. [15] Kiest de inbrenger ervoor om een herwaarderingswinst te nemen, dan zou die winst kunnen worden verrekend met nog openstaande verliezen. Opgemerkt zij dat zich in de arresten BNB 2014/192 en BNB 2016/235 een bijzondere omstandigheid heeft voorgedaan. Het is niet zo dat belanghebbende uit het niets tot een herwaardering van de bedrijfsmiddelen overgaat. Hij gaat namelijk een samenwerkingsverband aan door middel van een personenvennootschap, hetgeen een wijziging in de civielrechtelijke vorm en verhoudingen met zich brengt. [16] Deze bijzondere omstandigheid rechtvaardigt dan blijkbaar een herwaardering. 4 Realiseren stille reserves zonder vervreemding of inbreng Is het ook mogelijk om de stille reserves die schuilgaan in een bedrijfsmiddel te realiseren zonder vervreemding van dat bedrijfsmiddel of inbreng in een personenvennootschap? Deze vraag is een stuk moeilijker te beantwoorden. Bij de vraag wanneer stille reserves bij de jaarwinstbepaling in aanmerking worden genomen, spelen de beginselen van goed koopmansgebruik een rol. Hierbij zal vooral een afweging moeten worden gemaakt van het realisatiebeginsel, het voorzichtigheidsbeginsel en het realiteitsbeginsel. [17] Ik wil bij mijn analyse een onderscheid maken tussen een incidentele opwaardering en een stelselwijziging waarbij als waarderingsmethode de waardering op werkelijke waarde wordt aangehouden. Ik zal daarbij eerst kijken of een incidentele opwaardering mogelijk is, zonder dat wordt overgestapt op een stelsel waarbij het bedrijfsmiddel structureel wordt gewaardeerd op de werkelijke waarde. De stelselwijziging bespreek ik in het volgende onderdeel. De vraag of een incidentele opwaardering in overeenstemming is met goed koopmansgebruik is naar mijn idee hetzelfde als de vraag of een tussentijdse winstneming zonder feitelijke realisatie in overeenstemming is met goed koopmansgebruik. Aan de hand van voornamelijk oudere jurisprudentie komt Lubbers tot de conclusie dat een incidentele opwaardering naar werkelijke waarde is toegestaan indien dat niet stelselmatig gebeurt, maar een bijzondere omstandigheid dat rechtvaardigt. [18] In feite hebben we dat hierboven ook gezien bij de inbreng in een

5 personenvennootschap. Ook dan is sprake van een bijzondere omstandigheid. Lubbers meent aan de hand van een enkel vooroorlogs arrest dat er ruimte lijkt te zijn om ook zonder bijzondere omstandigheid over te gaan tot een opwaardering. Maar hij is op dit punt echter voorzichtig. Als goed koopmansgebruik een eenmalige opwaardering zonder bijzondere omstandigheden zou toestaan, bestaat volgens Lubbers het gevaar van een willekeurige fiscale winstbepaling. Om die reden lijkt het hem niet voor de hand te liggen dat de Hoge Raad zo n willekeurige opwaardering met goed koopmansgebruik in overeenstemming zal achten. Ik denk dat Lubbers gelijk heeft. Art Wet IB 2001 schrijft tenslotte een bestendige gedragslijn voor die onafhankelijk van de vermoedelijke uitkomst is. Een incidentele opwaardering die op elk moment dat dat fiscaal opportuun is, kan worden toegepast, past naar mijn idee niet in die bestendige gedragslijn. De jurisprudentie van meer recente datum biedt niet veel, maar wel enige aanknopingspunten. In 2006 kwam bij de Hoge Raad de vraag aan de orde wanneer stille reserves als gerealiseerd mogen worden aangemerkt. [19] In die zaak had belanghebbende in april 2000 een koopoptie op zijn landbouwgrond verleend aan en derde. Die derde heeft de koopoptie in 2001 uitgeoefend, waarna de landbouwgrond aan die derde is verkocht en geleverd. Het Hof oordeelde dat goed koopmansgebruik, met name het realiteits- en het voorzichtigheidsbeginsel, niet toelaat bij optieverlening winsten te nemen. De Hoge Raad heeft het beroep in cassatie tegen het oordeel van het Hof met een beroep op art. 81 RO verworpen. Hieruit kan worden afgeleid dat de stille reserves niet eerder dan bij de vervreemding van een bedrijfsmiddel als winst in aanmerking mogen worden genomen. Het is jammer dat de zaak met art. 81 RO is afgedaan. Ik had namelijk wel willen weten of de Hoge Raad ook zou aansluiten bij het realiteits- en het voorzichtigheidsbeginsel, of bij het realisatiebeginsel. Ik denk dat dat laatste beginsel bij de hier te bespreken vraag toch minstens enig gewicht in de schaal zou moeten leggen. [20] Over de rol van het realisatiebeginsel bestaat echter geen overeenstemming. Het staat volgens Essers zelfs niet vast dat het realisatiebeginsel een zelfstandig beginsel van goed koopmansgebruik is. Essers legt meer de nadruk op het voorzichtigheidsbeginsel. Winstneming mag men volgens Essers in de regel niet langer uitstellen dan tot het moment van realisatie. Dat neemt volgens hem echter niet weg dat een ondernemer er wel voor mag kiezen zich minder voorzichtig op te stellen door bijvoorbeeld al eerder dan het moment van realisatie winsten te nemen, mits die winstneming maar in overeenstemming is met het realiteitsbeginsel. [21]

6 Maar het voorzichtigheidsbeginsel kan naar mijn idee ook een belemmering opwerpen voor een tussentijdse opwaardering. In het arrest BNB 1990/75 ging het niet om de waardering van een bedrijfsmiddel, maar om te verwachten nabetalingen voor geleverde melk. De Hoge Raad heeft in dat arrest een interessante opmerking gemaakt: Indien een ondernemer in enig jaar recht heeft verkregen op een vergoeding wegens door hem in het kader van zijn onderneming gedane leveranties, eist goed koopmansgebruik dat hij te dier zake een actiefpost opneemt in zijn balans per einde van dat jaar. Deze eis kan echter niet worden gesteld, indien aan dat recht onzekerheden zijn verbonden van zodanige aard, dat activering in strijd zou komen met de voorzichtigheid die aan de winstbepaling volgens goed koopmansgebruik inherent is. [22] Het was dus mogelijk om winstneming uit te stellen tot na het leveringsmoment. Sterker nog, het kan in strijd komen met het voorzichtigheidsbeginsel indien winst in aanmerking wordt genomen als daaraan onzekerheden zijn verbonden. [23] Dit doortrekkend naar de opwaardering van bedrijfsmiddelen, kan ook daar de vraag worden gesteld in hoeverre de herwaarderingswinst wel voldoende zeker is om tussentijdse winstneming te rechtvaardigen. Voor wie twijfelt aan het realisatiebeginsel, zou dan toch aan de hand van het voorzichtigheidsbeginsel tot de conclusie kunnen komen dat een incidentele opwaardering zonder zekere (toekomstige) realisatie wel eens in strijd met goed koopmansgebruik zou kunnen zijn. Aan de hand van een betrouwbaar taxatierapport zou echter kunnen worden betoogd dat de stille reserves op balansdatum toch in ieder geval (zo goed als) zeker in het bedrijfsmiddel aanwezig zijn, ook als het niet de bedoeling is om die stille reserves op korte termijn te realiseren door middel van een vervreemding. Bruins Slot komt aan de hand van het hierboven besproken arrest BNB 2016/235 (inzake de inbreng in een personenvennootschap) overigens tot de conclusie dat het een ondernemer is toegestaan om door herwaardering van niet voor de verkoop bestemde onroerende zaken ongerealiseerde winst te nemen. [24] De vraag blijft naar mijn idee echter wel of een incidentele opwaardering alleen mogelijk is in het geval van een bijzondere omstandigheid, zoals in BNB 2016/235. Het zou mij niet verbazen als de Hoge Raad die bijzondere omstandigheid uiteindelijk als algemene voorwaarde zou stellen voor een incidentele opwaardering. 5 Waardering op werkelijke waarde 5.1 Werkelijke waarde als waarderingsmethode De volgende waarderingsmethoden zijn voor bedrijfsmiddelen in overeenstemming met goed koopmansgebruik:

7 waardering op kostprijs minus afschrijving;waarbij goed koopmansgebruik in bepaalde gevallen een afwaardering naar lagere bedrijfswaarde voorschrijft (zie HR 17 april 1991, nr , BNB 1991/165, overweging 4.2). waardering op kostprijs minus afschrijving of lagere bedrijfswaarde.zie HR 15 februari 1956, nr , BNB 1956/102 en HR 11 december 1985, nr , BNB 1987/187. Is waardering van bedrijfsmiddelen op werkelijke waarde eveneens in overeenstemming met goed koopmansgebruik? Hof s-gravenhage heeft in 1976 geoordeeld dat de waardering van bedrijfsmiddelen op bedrijfswaarde, ook indien deze hoger is dan de kostprijs c.q. kostprijs minus afschrijvingen, niet als goed koopmansgebruik kan worden bestempeld. [27] Volgens het hof is een dergelijke waardering in strijd met het voorzichtigheidsbeginsel. Desondanks wordt ook wel een ander standpunt ingenomen. Volgens Zwemmer wordt algemeen aangenomen dat een systeem van waardering op werkelijke waarde dan wel waarde in het economische verkeer in overeenstemming is met goed koopmansgebruik. [28] Ik vraag mij af of dat een algemene opinie is. Maar er zijn zeker fiscalisten die een dergelijk standpunt verdedigen. Een tegenovergesteld standpunt is echter ook verdedigbaar. In zijn conclusie voorafgaand aan BNB 2015/180, [29] heeft A-G Niessen geconcludeerd dat een balanswaardering op basis van werkelijke waarde in het algemeen in strijd is met goed koopmansgebruik omdat bij een dergelijke waardering niet-gerealiseerde resultaten tot de winst worden gerekend. [30] De goede koopman rekent geen voordelen tot de winst waarvan het onzeker is of hij ze werkelijk zal behalen. [31] Vanwege die verwijzing naar de onzekerheid, lees ik hierin dat niet zozeer het realisatiebeginsel de belemmerende factor is, maar het voorzichtigheidsbeginsel. Niessen komt vervolgens met de nuance dat tegenover het bezwaar van de onzekerheid staat dat de bate wordt toegerekend aan de periode waarin ze al is het latent is opgekomen. Het is volgens hem dan ook verdedigbaar dat de ondernemer zelf moet uitmaken of hij de onzekerheid en complexiteit wel of niet prohibitief acht. [32] Het voorzichtigheidsbeginsel zou dan niet dwingend aan een waardering op werkelijke waarde in de weg staan. Ik blijf mij dan toch afvragen of het realisatiebeginsel niet aan een waardering op werkelijke waarde in de weg staat. Maar de algemene gedachte is blijkbaar dat het realisatiebeginsel wel gebiedt bij daadwerkelijke realisatie winst te nemen, maar niet verbiedt om niet gerealiseerde winst te nemen. In BNB 2015/180 heeft de Hoge Raad zich, na de conclusie van de A-G, uiteindelijk niet expliciet uitgelaten over de vraag of bedrijfsmiddelen kunnen worden gewaardeerd op werkelijke waarde. Het is vooralsnog dus onduidelijk hoe de Hoge

8 Raad erover denkt. In zijn noot onder dat arrest heeft Lubbers overigens opgemerkt dat hij van mening is dat er wel ruimte is voor een waardering op werkelijke waarde. Bij een dergelijke waardering worden de waardestijgingen en -dalingen van de activa in aanmerking genomen in de jaren waarin zij zich voordoen. Evenwichtiger kan het volgens Lubbers niet. In dat geval wordt dan aangesloten bij het realiteitsbeginsel, waarbij de werkelijke waarde de realiteit op balansdatum representeert. [33] 5.2 Waardering van vrijgestelde vermogensbestanddelen Interessant is om na te gaan in hoeverre de jurisprudentie van de Hoge Raad omtrent de waardering van vrijgestelde vermogensbestanddelen een nader aanknopingspunt biedt. Bij de waardering van deelnemingen zou goed koopmansgebruik naar mijn idee geen doorslaggevende rol mogen spelen omdat vermogenswinsten en -verliezen op deelnemingen onder de deelnemingsvrijstelling vallen en goed koopmansgebruik alleen bij de jaarwinstbepaling aan de orde komt. [34] Desondanks is in de jurisprudentie ook bij de waardering van een deelneming en later ook bij de waardering van grond die onder de landbouwvrijstelling valt, goed koopmansgebruik aan de orde gekomen. Als de Hoge Raad daarin met een nadere invulling komt van het begrip goed koopmansgebruik, dan geldt die invulling naar mijn idee ook bij de waardering van niet vrijgestelde vermogensbestanddelen. [35] In BNB 1979/181 waardeerde belanghebbende haar deelneming op intrinsieke waarde. Het Hof oordeelde dat een stelsel, dat de mogelijkheid van waardering boven kostprijs in zich sluit, in het algemeen in strijd is met goed koopmansgebruik. Volgens de Hoge Raad verzet goed koopmansgebruik zich echter niet tegen de waardering van een deelneming boven kostprijs. [36] De Hoge Raad verwijst wel expliciet naar de vrijstelling van art. 13 Wet VPB Dat lijkt te impliceren dat de waardering boven kostprijs niet in strijd is met goed koopmansgebruik omdat het de totaalwinst niet raakt, en daarmee dan ook niet relevant is voor de jaarwinstbepaling. Maar met de toevoeging van de Hoge Raad dat ook overigens de door belanghebbende toegepaste waardering niet in strijd is met goed koopmansgebruik, is het de vraag of de Hoge Raad dan toch in het algemeen van mening is dat waardering boven kostprijs niet in strijd is met goed koopmansgebruik. Het lijkt er wel op. Bruins Slot las in BNB 1979/181 ook dat de herwaardering op zich niet in strijd is met goed koopmansgebruik. Maar hij gaf ook toe dat het mager is om op basis van één arrest de conclusie te trekken dat waardering van activa op hun reële waarde niet in strijd is met goed koopmansgebruik. [37] De Bont meent dat de Hoge Raad een opwaardering toestaat om het enkele feit dat de opwaardering vanwege de deelnemingsvrijstelling niet zal worden belast. Maar

9 De Bont ziet ook mogelijkheden voor een opwaardering wanneer sprake is van compensabele verliezen. Hij stelt namelijk dat net als bij de deelnemingsvrijstelling, in het geval van compensabele verliezen goed koopmansgebruik zich niet verzet tegen het waarderen van bedrijfsmiddelen boven kostprijs. [38] De achterliggende gedachte van De Bont is dat zowel bij compensabele verliezen als bij vrijstellingen de liquidatiepositie van de belastingplichtige niet verandert. Maar evengoed kan worden betoogd dat de Hoge Raad in BNB 1979/181 niet zozeer oog had voor de liquidatiepositie, als wel dat het waarderingsstelsel de belastbare winst niet raakte. [39] In BNB 2014/119 (compartimenteringsarrest) kwam ook de toepassing van goed koopmansgebruik bij de waardering van een deelneming aan de orde. De Hoge Raad oordeelde in dat arrest dat goed koopmansgebruik niet dwingt tot de aanpassing (afwaardering) van de boekwaarde van een activum, als het resultaat van die aanpassing niet in aanmerking dient te worden genomen bij het bepalen van de belastbare winst van het jaar waarin de aanpassing zou moeten plaatsvinden. [40] De Hoge Raad zegt hier niet dat goed koopmansgebruik niet van toepassing is in de vrijgestelde sfeer, maar wel dat goed koopmansgebruik in de vrijgestelde sfeer niet dwingt tot een afwaardering. Ik zie in dit arrest geen nadere nuance ten aanzien van het hierboven aangehaalde arrest BNB 1979/181. [41] Niet lang daarna heeft de Hoge Raad nog een arrest gewezen over de waardering van vrijgestelde vermogensbestanddelen. In BNB 2015/180 heeft de Hoge Raad aangegeven dat goed koopmansgebruik van toepassing is op de waardering van vermogensbestanddelen die zijn vrijgesteld. [42] In het betreffende arrest werd de waardering van landbouwgrond op de WEVAB overigens niet toegestaan omdat een dergelijke waardering strijdig zou zijn met het voorschrift van art Wet IB 2001 (de landbouwvrijstelling). Uit dit arrest kan dus niet expliciet worden afgeleid dat het in overeenstemming met goed koopmansgebruik om bedrijfsmiddelen te waarderen op werkelijke waarde. We weten dus nog steeds niet wat de visie van de Hoge Raad is op dit punt. 5.3 Visie van de staatssecretaris Tijdens de behandeling van het Belastingpakket 2010 is de opwaardering naar werkelijke waarde ter voorkoming van verliesverdamping ter sprake gekomen. Eerste Kamerlid Essers heeft daarbij opgemerkt dat een sale and lease backtransactie in de praktijk niet zo n probleem is, maar dat de Belastingdienst moeilijk doet wanneer een belastingplichtige zonder vervreemding de stille reserves wenst te realiseren. Hij vindt dat de staatssecretaris zich wel wat minder voorzichtig mag opstellen door bijvoorbeeld al eerder dan het moment van realisatie winsten te nemen, mits die winstneming in overeenstemming is met het realiteitsbeginsel. [43] De Staatssecretaris van Financiën heeft daarop gereageerd dat hij er geen enkel

10 bezwaar tegen heeft als belastingplichtigen verliesverdamping tracht te voorkomen binnen de kaders van wet en jurisprudentie. De Belastingdienst zal zich volgens hem redelijk en constructief opstellen. Er is volgens de staatssecretaris ook geen bezwaar tegen een stelselwijziging als de belastingplichtige daarbij het waarderingssysteem wijzigt ter voorkoming van verliesverdamping, mits die wijziging in overeenstemming is met goed koopmansgebruik. [44] De staatssecretaris zegt dus dat hij een stelselwijziging goedkeurt ter voorkoming van verliesverdamping, mits die wijziging in overeenstemming is met goed koopmansgebruik. De staatssecretaris zegt niet dat hij een waardering op werkelijke waarde in overeenstemming acht met goed koopmansgebruik. Het is in zoverre dus een loze toezegging. [45] In zijn Notitie goed koopmansgebruik uit 2012 heeft de staatssecretaris aangegeven dat waardering op werkelijke waarde wat hem betreft niet mogelijk is. [46] Ook in een beleidsbesluit heeft de staatssecretaris aangegeven dat een waardering op werkelijke waarde in strijd is met goed koopmansgebruik. Een dergelijke waarderingsmethode is volgens de staatssecretaris in strijd met het voorzichtigheidsbeginsel en het eenvoudsbeginsel. [47] In zijn besluit stelt de staatssecretaris ook dat een waardering op werkelijke waarde op gespannen voet staat met het realisatiebeginsel. Daar zou tegen kunnen worden ingebracht dat de Hoge Raad in BNB 1960/34 bij de inbreng in een personenvennootschap met een commerciële herwaardering oordeelde dat fiscaal een herwaarderingswinst in aanmerking moest worden genomen. [48] Belanghebbende realiseerde bij inbreng echter (nog) niet de stille reserves. Maar dat belemmerde de Hoge Raad klaarblijkelijk niet in zijn oordeel. Het latere arrest BNB 2014/192, heeft daar geen verandering in aangebracht, in die zin dat het nog steeds mogelijk is (maar niet meer verplicht) om een herwaarderingswinst te nemen. [49] Aan de andere kant kan de inbreng in een personenvennootschap, zoals ik al eerder heb opgemerkt, worden gezien als een bijzondere omstandigheid. Het is maar zeer de vraag of uit BNB 1960/34 en BNB 2014/192 kan worden afgeleid dat uit het niets tot een herwaardering kan worden overgegaan als de stille reserves (nog) niet worden gerealiseerd, ook als dat voortvloeit uit een stelselwijziging. 5.4 Bestendige gedragslijn Stel, dat een waardering op werkelijke waarde in overeenstemming is met goed koopmansgebruik. De overstap naar een andere waarderingsmethode, bijvoorbeeld van kostprijs minus afschrijvingen of lagere bedrijfswaarde naar werkelijke waarde, is een stelselwijziging. Op grond van art Wet IB 2001 moet een bestendige gedragslijn in acht worden genomen die onafhankelijk is van de vermoedelijke uitkomst. De bestendige gedragslijn kan alleen worden gewijzigd indien goed koopmansgebruik dat

11 rechtvaardigt. Uit de jurisprudentie kan worden afgeleid dat de wijziging van een waarderingsstelsel is toegestaan indien sprake is van bijzondere omstandigheden, bijvoorbeeld de toe- of uittreding van één of meer vennoten tot respectievelijk uit een personenvennootschap. De wijziging van een waarderingsstelsel is echter eveneens toegestaan als bijzondere omstandigheden ontbreken, mits in dat geval geen sprake is van willekeur en geen incidenteel fiscaal voordeel wordt beoogd. [50] Van een incidenteel fiscaal voordeel is geen sprake als het nieuwe waarderingsstelsel gevolgen heeft voor de winstbepaling van meerdere (toekomstige) jaren. [51] Is bij een stelselwijziging waarbij bedrijfsmiddelen worden gewaardeerd op werkelijke waarde teneinde verliesverdamping te voorkomen sprake van het beogen van een incidenteel fiscaal voordeel? Of is sprake van het voorkomen van een incidenteel fiscaal nadeel? En maakt dat wat uit? Indien met het nieuwe waarderingsstelsel van een bedrijfsmiddel (aangenomen dat deze niet strijdig is met goed koopmansgebruik) wordt beoogd om te voorkomen dat verrekenbare verliezen verloren gaan, is de stelselwijziging gericht op het behalen van een fiscaal voordeel. De stelselwijziging leidt namelijk tot een opwaardering naar werkelijke waarde, waarbij de herwaarderingswinst kan worden verrekend met verliezen die anders verloren gaan. In een dergelijk geval kan moeilijk worden volgehouden dat geen sprake is van het beogen van een fiscaal voordeel. Maar in literatuur wordt wel verdedigd dat het voorkomen van het verloren gaan van verrekenbare verliezen door een opwaardering niet moet worden aangemerkt als het bewerkstelligen van een incidenteel fiscaal voordeel, maar als het voorkomen van een incidenteel fiscaal nadeel en dat dit niet in de weg behoeft te staan aan een stelselwijziging. [52] Vaak is de gedachte daarachter dat de stelselwijziging slechts is bedoeld om de totaalwinstgedachte, waarop de beperking van de verliesverrekening een inbreuk vormt, zo goed mogelijk tot zijn recht te laten komen. [53] Tegen de visie dat het beogen van een incidenteel fiscaal voordeel iets anders is dan het voorkomen van een incidenteel fiscaal nadeel, kan worden ingebracht dat het begrip voordeel in de fiscaliteit normaliter algebraïsch wordt opgevat. Ook negatieve voordelen vallen er dus onder. [54] Bovendien is het onderscheid tussen het bewerkstelligen van een fiscaal voordeel en het voorkomen van een fiscaal nadeel enkel een kwestie van semantiek. [55] De visie dat het voorkomen van een incidenteel fiscaal nadeel niet hetzelfde is als het beogen van een incidenteel fiscaal voordeel is terug te vinden bij Hof Arnhem- Leeuwarden. [56] Dit oordeel van het hof wordt in cassatie niet expliciet door de Hoge Raad overruled. [57] Maar er is ook rechtspraak waarin het voorkomen van een

12 incidenteel fiscaal nadeel gelijk wordt gesteld met het beogen van een incidenteel fiscaal voordeel. [58] De meningen zijn dus verdeeld en de rechterlijke macht is er blijkbaar ook nog niet uit. Gaat het om de overgang naar een waarderingsstelsel waarbij het bedrijfsmiddel stelselmatig op de werkelijke waarde wordt gewaardeerd, dan kan ook de vraag worden gesteld of het beoogde fiscale voordeel een incidenteel karakter heeft. Het is wel zo dat het voordeel eenmalig is (namelijk het voorkomen van verliesverdamping) en dat het nieuwe waarderingsstelsel in de jaren daarna geen fiscaal voordeel meer zal opleveren. Aan de andere kant voelt de belastingplichtige na de stelselwijziging in de jaren daarna wel de consequenties van het nieuwe waarderingsstelsel, zoals niet (meer) kunnen afschrijven op het bedrijfsmiddel. Het werkt dus wel degelijk door naar de volgende jaren. De gevolgen zijn dan weliswaar niet incidenteel, maar het beoogde voordeel (het voorkomen van de verliesverdamping) is naar mijn idee wel incidenteel. 6 Conclusie In de literatuur wordt betoogd dat het mogelijk moet zijn om bedrijfsmiddelen te waarderen op werkelijke waarde teneinde verliesverdamping te voorkomen. [59] Meerdere auteurs hebben dat standpunt ingenomen, waarbij zij ook refereren aan de jurisprudentie van de Hoge Raad. De Hoge Raad heeft zich echter nog niet expliciet uitgelaten over de vraag of het in overeenstemming is met goed koopmansgebruik om (niet-vrijgestelde) bedrijfsmiddelen te waarderen op werkelijke waarde. Gezien de jurisprudentie is het evengoed denkbaar dat de Hoge Raad een waardering op werkelijke waarde uiteindelijk niet in overeenstemming acht met goed koopmansgebruik. Als wordt overgestapt naar een waardering op werkelijke waarde, is sprake van een stelselwijziging. Een stelselwijziging is mogelijk indien het nieuwe stelsel in overeenstemming is met goed koopmansgebruik en geen incidenteel fiscaal voordeel wordt beoogd. In de literatuur en jurisprudentie heerst verdeeldheid over de vraag of het voorkomen van verliesverdamping moet worden aangemerkt als het beogen van een incidenteel fiscaal voordeel. De Staatssecretaris van Financiën heeft zich meermalen expliciet uitgesproken tegen de mogelijkheid om bedrijfsmiddelen op te waarderen teneinde verliesverdamping te voorkomen. Het mag dan ook worden aangenomen dat de inspecteur er niet mee akkoord zal gaan. Desalniettemin lijkt een overstap naar een waardering op werkelijke waarde om verliesverdamping te voorkomen gezien de huidige stand van zaken in de literatuur en jurisprudentie wel pleitbaar. Als alternatief kan eraan worden gedacht om het bedrijfsmiddel waarin stille

13 reserves schuilgaan te verkopen, bijvoorbeeld aan een (nieuw opgerichte) dochtermaatschappij. Het bedrijfsmiddel kan vervolgens worden gehuurd van de koper (sale and lease back). Een ander alternatief is de inbreng in een personenvennootschap waarbij de inbrenger van het bedrijfsmiddel in de boeken van het samenwerkingsverband wordt gecrediteerd voor de werkelijke waarde van het bedrijfsmiddel. Maar dit zijn omslachtige omwegen om verliesverdamping te voorkomen. Voor een belastingplichtige die zeker wil zijn dat hij zijn verliezen heeft veiliggesteld, zijn het wel veilige opties. Het zou de staatssecretaris echter sieren als hij belastingplichtigen alsnog iets meer tegemoet zou komen, zodat zij niet opgezadeld zitten met een in feite overbodige sale and lease back-constructie. Voetnoten [1] Verbonden aan Bureau Vaktechniek van EY Belastingadviseurs. [2] Art. 20 lid 2 Wet VPB [3] Zie overigens Concl. A-G Niessen bij HR 20 juni 2017, nr. 16/04786 over een mogelijke strijd met art. 1 Eerste Protocol EVRM. [4] Door velen wordt het faillissement van de Amerikaanse zakenbank Lehman Brothers op 15 september 2008 gezien als de katalysator van de economische crisis. [5] Gekozen is voor een focus op bedrijfsmiddelen. Uiteraard kunnen er ook stille reserves schuilgaan in andere vermogensbestanddelen. De benadering is dan grotendeels hetzelfde als in deze bijdrage wordt besproken. Detailverschillen blijven in deze bijdrage echter buiten aanmerking. [6] In deze bijdrage wordt alleen ingegaan op de gevolgen voor de vennootschapsbelasting. Eventuele gevolgen voor de BTW of overdrachtsbelasting blijven buiten beschouwing. [7] Denk daarbij aan een koop-verkooptransactie. Een ruisende juridische afsplitsing is ook mogelijk, maar omslachtiger. [8] Zie ook P.H.J. Essers, In de nood leert men zijn vrienden kennen, NTFR 2009/2131. [9] Let wel op dat de overdracht van het bedrijfsmiddel niet binnen de fiscale eenheid plaatsvindt, omdat er dan geen realisatie van de stille reserves plaatsvindt. De fiscale eenheid moet dus op een later tijdstip ingaan. [10] Zie de Notitie goed koopmansgebruik (Bijlage 1 bij de brief van de Staatssecretaris van Financiën van 8 maart 2012 aan de Eerste Kamer, Kamerstukken I 2011/12, , nr. P ) en het besluit van 16 juli 2014, nr. BLKB2014/362M, V-N 2014/39.7. [11] Besluit van 16 juli 2014, nr. BLKB2014/362M, V-N 2014/39.7, par [12] HR 16 december 1959, nr , BNB 1960/34. [13] HR 11 juli 2014, nr. 13/00372, BNB 2014/192, overweging [14] HR 30 september 2016, nr. 15/01003, BNB 2016/235, overweging [15] Handhaving van de mogelijkheid om tot herwaardering over te gaan bij inbreng tegen een hogere waarde dan de fiscale boekwaarde, is volgens Van Kempen in overeenstemming met

14 het realisatiebeginsel. Dit beginsel geeft volgens haar slechts het uiterste moment van winstneming aan, maar houdt niet in dat de winst fiscaal niet eerder in aanmerking zou mogen worden genomen. (M.L.M. van Kempen, Herwaarderingsmogelijkheden na HR 11 juli 2014, NTFR 2014/2347.) [16] Zie wat dat betreft ook HR 30 september 2016, nr. 15/01003, BNB 2016/235, overweging Dat een bijzondere omstandigheid in de winstsfeer de mogelijkheid biedt om in de fiscale boekhouding een wijziging aan te brengen, zien we in de totaalwinstsfeer ook in de jurisprudentie waarin een belastingplichtige vanwege bijzondere omstandigheden terug kan komen op een eerdere keuze ten aanzien van de vermogensetikettering (zie o.a. HR 16 januari 1957, nr , BNB 1957/57 ; HR 8 juni 1977, nr , BNB 1977/212 en HR 26 november 1986, nr , BNB 1987/26 ). [17] Voor een analyse van de beginselen van goed koopmansgebruik, zie A.O. Lubbers, Goed koopmansgebruik, Amersfoort: Sdu Fiscale en Financiële uitgevers 2005, hoofdstuk 11. [18] A.O. Lubbers, Goed koopmansgebruik, Den Haag: Sdu Uitgevers 2012, par [19] HR 19 mei 2006, nr , V-N 2006/ [20] Doornebal kwalificeert het realisatiebeginsel als een primair beginsel van goed koopmansgebruik. Volgens hem is dat beginsel maatgevend bij het vaststellen van de omvang van de baten in een bepaald jaar (J. Doornebal, Invulling van goed koopmansgebruik, NTFR 2003/469). [21] P.H.J. Essers, In de nood leert men zijn vrienden kennen, NTFR 2009/2131. [22] HR 17 januari 1990, nr , BNB 1990/75, overweging 4.3. [23] Zie wat dat betreft ook HR 13 oktober 2006, nr , BNB 2007/10. [24] W. Bruins Slot, Belast herwaarderen van onroerende zaken is toegestaan, NTFR 2016/2819. [25] Waarbij goed koopmansgebruik in bepaalde gevallen een afwaardering naar lagere bedrijfswaarde voorschrijft (zie HR 17 april 1991, nr , BNB 1991/165, overweging 4.2). [26] Zie HR 15 februari 1956, nr , BNB 1956/102 en HR 11 december 1985, nr , BNB 1987/187. [27] Hof s-gravenhage 7 december 1976, nr. 119/1976, BNB 1978/159. [28] J.W. Zwemmer, Goed koopmansgebruik en waardering op werkelijke waarde, in: Schonisbundel, Deventer: Kluwer 2006, par. 2. [29] HR 10 juli 2015, nr. 14/03102, BNB 2015/180 (inzake de vraag of het mogelijkheid is om landbouwgronden te herwaarderen naar de WEVAB). [30] Concl. A-G Niessen bij HR 31 maart 2015, nr. 14/03102, par [31] Niessen verwijst daarbij naar de noot van G. Slot onder HR 14 juni 1978, nr , BNB 1979/181. [32] Concl. A-G Niessen bij HR 31 maart 2015, nr. 14/03102, par [33] Volgens Bruins Slot kunnen onroerende zaken worden gewaardeerd op de executiewaarde. Dat is volgens hem in overeenstemming met het realiteitsbeginsel. (Zie W. Bruins Slot, Herwaardering onroerende zaken ter voorkoming van verliesverdamping, NTFR 2011/2711, par. 2.4 en W. Bruins Slot, Belast herwaarderen van onroerende zaken is toegestaan, NTFR 2016/2819.) Volgens de Commissie GKG en IFRS is het op basis van het realiteitsbeginsel toegestaan om eerder winst te nemen dan op het moment van levering, mits voldoende vaststaat dat op het moment van winstneming wordt uitgegaan van de

15 juiste waarde in het economische verkeer (Goed koopmansgebruik Quo Vadis?, Rapport van de Commissie GKG en IFRS, Geschriften van de Vereniging voor Belastingwetenschap nr. 254, p. 16). [34] Zie ook J. Doornebal, Goed koopmansgebruik niet normatief voor waardering van vrijgestelde deelnemingen, WFR 2012/961. [35] Anders zou het begrip goed koopmansgebruik een schizofreen karakter krijgen. [36] HR 14 juni 1978, nr , BNB 1979/181. [37] W. Bruins Slot, Herwaardering onroerende zaken ter voorkoming van verliesverdamping, NTFR 2011/2711, par [38] G.J.M.E. de Bont, Herwaardering op hogere bedrijfswaarde, indien compensabele verliezen dreigen te verdampen, WFR 1994/238, onderdeel De Bont merkt daarbij wel op dat op grond van HR 10 maart 1993, nr , BNB 1993/196 het verwerken van compensabele verliezen niet hetzelfde is als een vrijstelling. [39] De Bont kwam overigens met de oplossing om structureel een stelsel te hanteren waarbij op hogere bedrijfswaarde wordt overgegaan indien de verliezen dreigen te verdampen (G.J.M.E. de Bont, Herwaardering op hogere bedrijfswaarde, indien compensabele verliezen dreigen te verdampen, WFR 1994/238, onderdeel 3.2.3). [40] HR 28 maart 2014, nr. 13/02818, BNB 2014/119, overweging [41] R.J. de Vries heeft in zijn noot onder BNB 2014/119, par. 5, opgemerkt dat de Hoge Raad de goed-koopmansgebruikkaarten in relatie tot vrijgestelde deelnemingen aan de borst houdt. Zie over de reikwijdte van dit arrest ook P.H.J. Essers, Does your dog bite?, WFR 2014/816. [42] HR 10 juli 2015, nr. 14/03102, BNB 2015/180, overweging [43] Handelingen Eerste Kamer 22 december 2009, p en [44] Handelingen Eerste Kamer 22 december 2009, p [45] Zie ook P.H.J. Essers, Does your dog bite?, WFR 2014/816. [46] Notitie goed koopmansgebruik, Bijlage 1 bij de brief van de Staatssecretaris van Financiën van 8 maart 2012 aan de Eerste Kamer, Kamerstukken I 2011/12, , nr. P, p De staatssecretaris verwijst daarbij naar Hof s-gravenhage 7 december 1976, nr. 119/1976, BNB 1978/159. [47] Besluit van 16 februari 2012, nr. BLKB2012/8M, BNB 2012/98, par. 2.2, later vervangen door besluit van 16 juli 2014, nr. BLKB2014/362M, V-N 2014/39.7, par Meussen en Schraa zien naar aanleiding van het besluit van de staatssecretaris overigens nog wel mogelijkheden voor een stelselwijziging ter voorkoming van verliesverdamping (G.T.K. Meussen & D.G. Schraa, Het verschil tussen een verplichte en een vrijwillige afwaardering van een bedrijfsmiddel naar lagere bedrijfswaarde, WFR 2017/45, onderdeel 5). [48] HR 16 december 1959, nr , BNB 1960/34. [49] HR 11 juli 2014, nr. 13/00372, BNB 2014/192. [50] Zie o.a. HR 14 januari 1970, nr , BNB 1970/68 en HR 14 juni 1978, nr , BNB 1979/181. [51] Zie HR 22 mei 2015, nr. 14/01521, BNB 2015/144 (inzake een geruisloze inbreng). [52] Zie G.J.M.E. de Bont, Herwaarderen op hogere bedrijfswaarde, indien compensabele verliezen dreigen te verdampen, WFR 1994/238, onderdeel 3.3, P.H.J. Essers, In de nood leert men zijn vrienden kennen, NTFR 2009/2131, R.J. de Vries & D.R. Post, Naar een

16 convergerend begrip incidenteel fiscaal voordeel, WFR 2010/960, onderdeel 3.4 en D.R. Post, Methoden ter voorkoming van verliesverdamping, TFO 2011/145, par [53] Zie ook Goed koopmansgebruik Quo Vadis?, Rapport van de Commissie GKG en IFRS, Geschriften van de Vereniging voor Belastingwetenschap nr. 254, p. 16. [54] Waarbij dan wel de vraag kan worden gesteld of het begrip voordeel zoals dat in de wet wordt genoemd (zie bijvoorbeeld in art. 13 lid 1 Wet VPB 1969), hetzelfde is als voordeel bij de toetsing van het incidentele fiscale voordeel. [55] Zie ook G.T.K. Meussen, Werken aan winst: Over waarderingsperikelen, afschrijvingsvraagstukken en voorkoming van verliesverdamping, Tribuut 2006/06/05 en de noot van A.O. Lubbers onder HR 10 juli 2015, nr. 14/03102, BNB 2015/180. [56] Hof Arnhem-Leeuwarden 13 mei 2014, nr. 13/01025, V-N 2014/41.9, overweging [57] HR 10 juli 2015, nr. 14/03102, BNB 2015/180. [58] Rb. Zeeland-West-Brabant, 19 januari 2016, nr. 14/6530 en 15/1554, V-N 2016/ , overweging 4.7. [59] Voor een beknopt overzicht van argumenten pro en contra, zie ook Goed koopmansgebruik Quo Vadis?, Rapport van de Commissie GKG en IFRS, Geschriften van de Vereniging voor Belastingwetenschap nr. 254, p

17 Ernst & Young LLP Accountancy Belastingen Transacties Advies Over Ernst & Young Charlie Bruijsten is verbonden aan Ernst & Young Belastingadviseurs LLP Tel: Verschenen in: Weekblad voor Fiscaal Recht (WFR) 2017 nr (28 september) een uitgave van Wolters Kluwer te Deventer Ernst & Young is wereldwijd toonaangevend op het gebied van accountancy, belastingen, transacties en advies. Onze mensen delen wereldwijd dezelfde waarden en staan voor kwaliteit. Wij maken het verschil door onze mensen, onze cliënten en de samenleving te helpen hun mogelijkheden optimaal te benutten. Voor meer informatie: Disclaimer Dit bericht is met grote zorgvuldigheid samengesteld. Voor mogelijke onjuistheid en/of onvolledigheid van de hierin verstrekte informatie aanvaardt Ernst & Young geen aansprakelijkheid, evenmin kunnen aan de inhoud van dit bericht rechten worden ontleend. Ernst & Young 2017 Herwaardering van bedrijfsmiddelen om verliesverdamping te voorkomen / C. Bruijsten - WFR 2017/184