De WWZ en de statutair bestuurder juli 2015 t/m 2018

Transcriptie

1 Anne Arts Advocaat De WWZ en de statutair bestuurder juli 2015 t/m 2018 Arbeidsrecht & Medezeggenschap, Ondernemingsrecht 07 december 2018 In een eerdere Legal Update van Gijs van Poppel De statutair bestuurder is beter af met de nieuwe WWZ is reeds ingegaan op een aantal wijzigingen dat de WWZ voor de (statutair) bestuurder met zich mee heeft gebracht. In deze bijdrage komt jurisprudentie over de (statutair) bestuurder in arbeidsrechtelijke zin over de afgelopen jaren (vanaf de invoering van de WWZ) aan bod. Statutair of titulair bestuurder De statutair bestuurder wordt op grond van wet en/of statuten door de ava (of rvc) benoemd en ontslagen. Vaak is deze statutair bestuurder tevens een werknemer van de onderneming. Een titulair bestuurder wordt niet benoemd door de ava, maar door de werkgever. Er is in die zin geen vennootschapsrechtelijke verhouding tussen de onderneming en de titulair bestuurder. Zie een uitspraak van rechtbank Rotterdam voor een discussie over de vraag of een bestuurder al dan niet statutair bestuurder is.[2] De bestuurder betoogde dat hij geen statutair bestuurder was en dat daarom een preventieve ontslagtoets had moeten plaatsvinden, hetgeen niet gebeurd is. De rechtbank oordeelt echter dat de wet geen vormvereisten stelt aan een benoemingsbesluit (zoals bijvoorbeeld een schriftelijkheidsvereiste), dat de statuten van de onderneming dat in casu ook niet doen, dat het enkele ontbreken van een schriftelijk besluit niet inhoudt dat de betreffende bestuurder geen statutair bestuurder zou zijn en dat daartoe gelet op de overige omstandigheden (inschrijvingsformulier bij het handelsregister waarop de statutaire titel wordt genoemd en het feitelijke handelen door de bestuurder) ook niet toe kan worden geconcludeerd. Anders oordeelt (opnieuw) de rechtbank Rotterdam in de casus betreffende de restaurantketen Happy Italy.[3] In deze zaak stelt de werknemer dat het benoemingsbesluit niet conform de statuten zou zijn genomen. De kantonrechter geeft aan dat de rechtsgeldigheid van het benoemingsbesluit niet ter toetsing voor ligt, maar dat uit de relevante feiten, omstandigheden en gedragingen niet kan worden opgemaakt dat de werknemer de benoeming tot bestuurder zou hebben aanvaard.[4] Het benoemingsbesluit

2 bestond nog niet ten tijde van het aangaan van de arbeidsovereenkomst, er is geen formulier van inschrijving getekend, de werknemer is niet betrokken geweest bij de financiële verslaglegging van de vennootschap, is nimmer zelfstandig namens de vennootschap huurovereenkomsten of arbeidsovereenkomsten aangegaan en heeft zich derhalve niet als bestuurder gedragen. Dit maakt dat de kantonrechter concludeert dat de werknemer geen statutair bestuurder is (geweest). De vordering van de werknemer tot wedertewerkstelling wordt toegewezen. Ontslagrecht bestuurder Op bestuurders die een arbeidsovereenkomst met de onderneming hebben gesloten, is titel 10 van boek 7 van toepassing. Op de statutair bestuurder waarvan in de wet is bepaald dat herstel van de arbeidsovereenkomst niet mogelijk is, is echter geen preventieve ontslaggrond van toepassing. Artikel 7:671 lid 1 sub e BW bepaalt dat opzegging zonder voorafgaande instemming mogelijk is. Dit is in lijn met de 15 april arresten, waarin is bepaald dat een vennootschapsrechtelijk ontslag in beginsel ook de arbeidsovereenkomst van de bestuurder doet eindigen, tenzij sprake is van een opzegverbod of een andersluidende partijafspraak.[5] Zie artikel 2:134 BW en 2:244 lid 3 BW; herstel van de arbeidsovereenkomst van de statutair bestuurder is niet mogelijk. De wetgever heeft ervoor gekozen om met de WWZ geen wijziging in deze systematiek aan te brengen. Er kan in geval van ontslag van een statutair bestuurder een toets achteraf plaatsvinden en als blijkt dat er geen redelijke grond voor ontslag aanwezig was, herplaatsing tot de mogelijkheden zou behoren en/of de opzegging het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, dan kan een billijke vergoeding worden toegekend. De arbeidsovereenkomst kan echter niet worden hersteld. In deze legal update wordt een aantal uitspraken sinds de invoering van de WWZ besproken, waarbij verschillende interessante aspecten met betrekking tot de (statutair) bestuurder aan bod komen. Verschil van inzicht de h grond De parlementaire geschiedenis bij de WWZ geeft aan dat een verschil van inzicht met de bestuurder over het te voeren beleid, een reden voor ontslag op de h-grond (= overige omstandigheden) kan zijn. Van deze mogelijkheid wordt in de praktijk veelvuldig gebruik gemaakt. Uit de rechtspraak blijkt dat snel tot dusdanige omstandigheden wordt geconcludeerd, dat niet van de werkgever kan worden gevergd dat de arbeidsovereenkomst in stand wordt gehouden. Er geldt nu eenmaal een groter risico op ontslag voor een bestuurder dan voor een werknemer niet zijnde bestuurder: indien het optreden/handelen van de bestuurder onder de maat of anderszins niet wenselijk wordt geacht, moet het niet zo zijn dat een onderneming vast blijft zitten aan de bestuurder. Dit risico wordt in de meeste gevallen gecompenseerd door gunstige arbeidsvoorwaarden voor een bestuurder. In de zojuist aangehaalde uitspraak van de rechtbank Rotterdam d.d. 3 juni 2016 werd

3 disfunctioneren niet aangenomen aangezien geen serieus verbetertraject heeft plaatsgevonden.[6] Een verstoring in de arbeidsrelatie was evenmin voldoende onderbouwd. Wel werd een verschil van inzicht over de wijze waarop de werknemer inhoud gaf aan zijn functie van bestuurder aangenomen. Dit voornamelijk wegens tegenvallende resultaten die niet correspondeerden met de resultaten zoals de aandeelhouder die had verwacht. Dit verschil van inzicht was volgens de rechtbank dusdanig groot, dat niet gevergd kon worden de arbeidsovereenkomst in stand te laten; de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op basis van de h-grond. In een uitspraak van rechtbank Oost-Brabant van 4 september 2017 (waarin enkel de h- grond als redelijke grond werd aangevoerd) werd geoordeeld dat geen sprake was van dusdanige omstandigheden dat niet van de werkgever gevergd kon worden dat de arbeidsovereenkomst zou voortduren.[7] De werkgever had in deze casus andere verwachtingen van het functioneren van de werknemer, maar dat kwalificeert niet als een verschil van inzicht, aldus de rechtbank. In de noot bij deze uitspraak concludeert mr. Wiersma dat een zekere viertrapsraket kan worden herkend in de beoordeling van de vraag of al dan niet sprake is van een voldragen h-grond: 1. De grondslag voor het verschil van inzicht moet aannemelijk worden gemaakt; 2. De bestuurder moet geconfronteerd worden met de uiteenlopende visies; [8] 3. Concreet moet worden aangegeven welke veranderingen de aandeelhouder nodig vindt; 4. Het verschil van inzicht moet onoverbrugbaar zijn (dit laatste punt zal het geval zijn indien, na een confrontatie met de uiteenlopende visies, de bestuurder weigert zijn handelswijze te veranderen). In hoger beroep voert de werknemer aan dat bij de h-grond, anders dan bij de d-grond, niet de voorwaarde wordt gesteld dat de werknemer tijdig in kennis wordt gesteld en gelegenheid wordt gegeven om het functioneren te verbeteren. Het Hof erkent dat een dergelijke uitdrukkelijke voorwaarde niet in artikel 7:669 lid 3 sub h BW is gesteld, maar concludeert dat dat niet betekent dat een werknemer volledig in het ongewisse mag worden gelaten omtrent kritiek op het functioneren.[9] Het idee van toepassing van de h-grond in een situatie waarbij een statutair bestuurder is betrokken, is dat er verschillende situaties kunnen ontstaan waarbij van de aandeelhouder niet kan worden verwacht dat de arbeidsovereenkomst nog voortgang vindt. De parlementaire geschiedenis spreekt specifiek van een verschil van inzicht, maar in de rechtspraak zien we dat dit redelijk ruim wordt geïnterpreteerd. Dit is niet onterecht in mijn optiek, aangezien een bedrijf van een bestuurder af moet kunnen als de samenwerking niet meer lukt. Wel moet in de gaten worden gehouden dat de h-grond niet bedoeld is als restgrond voor andere, maar onvoldragen ontslaggronden.

4 Lege huls Indien een ontslagbesluit wordt genomen door de ava, wordt de arbeidsovereenkomst veelal een lege huls geacht. De werkzaamheden die een bestuurder als werknemer verricht, hangen vaak zo nauw samen met het zijn van bestuurder, dat er geen invulling meer kan worden gegeven aan de arbeidsovereenkomst als de werknemer uit zijn functie van bestuurder is ontslagen. Gelet op het systeem van de wet kan gezegd worden dat er in dat geval nog steeds getoetst zou moeten worden of er sprake is van een voldragen ontslaggrond en of de bestuurder niet herplaatst kan worden. De rechtspraak is hier echter wisselend over. In een zaak waarin de rechtbank Gelderland eind 2017 uitspraak deed, werd een bestuurder ontslagen nadat gesprekken over een minnelijke regeling over het vertrek van de bestuurder vastliepen.[10] De bestuurder wilde eerder dan zijn pensioengerechtigde leeftijd stoppen en door de organisatiewijziging die was doorgevoerd zou een andere bestuurder mogelijk beter op zijn plek zijn, reden waarom partijen in overleg zijn getreden. Het al dan niet toepassen van de regels uit de WNT hebben partijen echter verdeeld gehouden. De raad van toezicht heeft vervolgens een ontslagbesluit genomen en de rechtbank verzocht om de arbeidsovereenkomst met de werknemer te ontbinden. Volgens de werkgever is sprake van de g-grond en de h-grond, hetgeen erin zou zijn gelegen dat de werknemer zelf in gesprek is gegaan over een beëindiging van het dienstverband en hierop terug is gekomen toen de hoogte van de ontslagvergoeding hem tegenviel. Dit zou afbreuk doen aan de integriteit van de werknemer. Voorts zou de arbeidsovereenkomst door het ontslagbesluit inhoudsloos zijn geworden, nu de werkzaamheden die de werknemer verrichtte, onlosmakelijk samenhingen met de statutaire functie van bestuurder. De rechtbank oordeelt dat er geen sprake is van een verstoring in de arbeidsrelatie maar kan zich vinden in de stelling dat de arbeidsovereenkomst inhoudsloos zou zijn geworden. Gelet op het lange dienstverband van de werknemer (sinds 1981), het feit dat de werkgever zelf heeft veroorzaakt dat de functie inhoudsloos is geworden en de vertrouwensbreuk die aan het ontslagverzoek ten grondslag is gelegd, voornamelijk door werkgever is veroorzaakt, oordeelt de rechtbank echter dat het de verantwoordelijkheid van de werkgever is om in een dergelijke situatie maatregelen te nemen om het vertrouwen te herstellen en het gesprek over voortgang in de functie van bestuurder aan te gaan, te meer nu de werknemer heeft aangegeven de functie van bestuurder voort te willen zetten nadat de hoogte van de vergoeding lager bleek dan hij had ingeschat. Het verzoek tot ontbinding wordt afgewezen. Het Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelt in hoger beroep echter anders.[11] Het gegeven dat de arbeidsovereenkomst inhoudsloos was geworden door het ontslagbesluit, zou in dit geval tot een beëindiging van het dienstverband moeten leiden aangezien er behoefte was aan een andersoortige bestuurder en de betreffende bestuurder dat zelf ook onderkende. De relatie tussen partijen is daarnaast onder druk komen te staan door de discussie over de hoogte van de vergoeding, hetgeen er volgens het Hof toe leidt dat het aanblijven van de

5 werknemer geen optie was, ook niet in een andere functie. De arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op basis van de h-grond. De rechtbank Rotterdam oordeelde op 24 oktober 2017 in een zaak waarin de bestuurder fors verlies had geleden op een project, zichzelf onder het mom van huur een lening heeft toebedeeld om in privé een perceel grond te kunnen kopen en door een slechte voorbereiding een nieuw project is misgelopen, dat één en ander niet zonder meer tot een redelijke grond voor ontslag kon leiden.[12] De werkgever heeft zich beroepen op de 15 april arresten met de stelling dat de aanwezigheid van een redelijke grond en een voldragen ontslaggrond gegeven zou zijn, nu een vennootschapsrechtelijk ontslag ook het einde van de arbeidsovereenkomst inhoudt. Zou al een ontslaggrond vereist zijn, dan is er sprake van een verschil van inzicht over de wijze waarop inhoud wordt gegeven aan de functie van statutair bestuurder (waaruit de rechtbank opmaakt dat de h-grond aan het ontslag ten grondslag is gelegd). De rechtbank gaat echter niet met dit betoog mee. Het kan zijn dat de arbeidsovereenkomst door het vennootschapsrechtelijk ontslag een lege huls wordt, maar dit neemt niet weg dat een redelijke grond voor ontslag aanwezig moet zijn, hetgeen uit de verwijzing in artikel 7:682 lid 3 BW naar artikel 7:669 BW blijkt. Het is de rechtbank gebleken dat de verwijten die de bestuurder worden gemaakt, in onvoldoende mate door de werkgever zijn besproken met de bestuurder. De bestuurder wordt door het ontslag overvallen en de werkgever had op zijn minst schriftelijk moeten attenderen op tekortkomingen in het handelen van de bestuurder. Dit geldt te meer nu de voorvallen die aan ontslag ten grondslag zouden liggen, niet in het ontslagbesluit zijn opgenomen. Partijen worden toegelaten tot bewijs, maar het standpunt van de rechtbank is duidelijk. Een opmerkelijke uitspraak is die van de rechtbank Zwolle d.d. 21 april 2017.[13] In deze zaak gaat het om een werknemer in de functie van directeur bij 2Switch Services B.V. De werknemer is tevens benoemd als bestuurder van 2Switch Holding B.V. 2Switch Holding is bestuurder van de werkmaatschappij 2Switch Services B.V. Wegens negatieve geluiden over het functioneren van de werknemer als directeur van 2Switch Services B.V, wordt de werknemer/bestuurder door de ava van de holding ontslagen als bestuurder. 2Switch Services B.V. verzoekt de rechtbank daarop tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, primair op grond van 7:669 lid 3 sub h (overige gronden), subsidiair sub g (verstoorde arbeidsverhouding) en meer subsidiair sub d (disfunctioneren). De h-grond wordt als volgt onderbouwd door 2Switch Services B.V: er zijn andere omstandigheden als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub a t/m g BW omdat de arbeidsovereenkomst met 2Switch Services B.V. door het ontslag uit de functie van bestuurder door de ava van 2Switch Holding, inhoudsloos zou zijn geworden. Verder is er geen vertrouwen dat het functioneren van de werknemer zal verbeteren. De rechtbank gaat met de werkgever mee omdat in onvoldoende mate zou zijn weersproken dat de arbeidsovereenkomst van de bestuurder met 2Switch Services B.V. geheel geënt is op zijn positie als statutair bestuurder van de holding, waarbij hij ook als indirect bestuurder van 2Switch Services B.V. is aan te merken. De benoeming als statutair bestuurder heeft tegelijkertijd plaatsgevonden met de start als directeur bij

6 2Switch Services B.V, hij is de enige bestuurder van de holding en daarmee de enige indirect bestuurder van de werkmaatschappij en in de arbeidsovereenkomst met 2Switch Services B.V. is opgenomen dat ten behoeve van haar directeur een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering wordt afgesloten. Hieruit maakt de rechtbank op dat de positie van de betreffende werknemer dusdanig verbonden is met zijn positie van statutair bestuurder (van de holding), dat het eindigen van de bestuurderspositie bij de holding met zich meebrengt dat de arbeidsovereenkomst bij de werkmaatschappij inhoudsloos is geworden. Van 2Switch kan niet worden verwacht dat zij haar organisatie wijzigt, door de werknemer als titulair bestuurder van de werkmaatschappij aan te houden en daarnaast een nieuwe statutair bestuurder aan te stellen voor de holding. Onder verwijzing naar de 15 april arresten wordt overgegaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:669 lid 3 sub h BW. Het verbreken van de vennootschapsrechtelijke band (hoger in het concern), kan dus gevolgen hebben voor de positie als titulair bestuurder (van een werkmaatschappij). Zoals de annotator bij deze uitspraak in mijn optiek terecht opmerkt, leidt dit ertoe dat een bestuurder in deze positie (zowel statutair bestuurder binnen het concern, als titulair bestuurder) minder bescherming geniet dan een bestuurder die enkel titulair bestuurder is (daarvoor geldt immers de ontslagbescherming in de zin van de preventieve toets) of een bestuurder die enkel statutair bestuurder is (daarvoor staat de mogelijkheid open om een billijke vergoeding te vorderen als er geen/onvoldoende rechtsgrond voor ontslag bestaat). De mogelijkheid tot het vorderen van een billijke vergoeding bestaat in de onderhavige situatie niet voor de bestuurder, terwijl ook niet getoetst wordt of een redelijke grond voor ontslag voor handen was. Het ontslagbesluit lijkt hier de redelijke grond in de zin van sub h te vormen, hetgeen een uitholling van de arbeidsrechtelijke bescherming zou inhouden. Dit zou dan ook gelden voor de bestuurder van een stichting waarop een preventieve ontslagtoets van toepassing is, maar waarbij vaak een samenhang bestaat tussen het zijn van bestuurder en de arbeidsovereenkomst. Billijke vergoeding Artikel 7:682 lid 3 BW bepaalt dat een billijke vergoeding kan worden gevorderd door de statutair bestuurder indien sprake is van strijd met artikel 7:669 BW en/of als de opzegging door de werkgever het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De hoogte van de billijke vergoedingen die tot op heden zijn toegekend, lopen flink op. In de zaak waarin de rechtbank Amsterdam op 7 december 2017 uitspraak deed, speelde het volgende.[14] De werknemer was vanaf september 2016 in dienst als COO bij Kijkshop B.V, tevens statutair bestuurder. De onderneming kampte met financiële problemen en al op 20 april 2017 werd een ontslagbesluit genomen met betrekking tot de bestuurder. De bestuurder heeft hierop een billijke vergoeding gevorderd omdat er geen redelijke grond

7 voor ontslag zou zijn en omdat de opzegging gevolg was van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Volgens werkgever zou sprake zijn van de d-grond, g-grond en h- grond. De rechtbank oordeelt echter dat het functioneren nooit onderwerp van gesprek is geweest, reden waarom de d-grond geen toepassing vindt. Een verstoorde arbeidsverhouding doet zich evenmin voor, aldus de rechtbank. Er is wel een deuk in de arbeidsrelatie ontstaan, maar dit is onvoldoende om te zeggen dat de verstoring dusdanig is dat van de werkgever niet kan worden verlangd dat het dienstverband voortduurt, te meer nu deze deuk in de arbeidsrelatie niet te wijten is aan de bestuurder. Voor de onderbouwing van de h-grond heeft de werkgever verwezen naar feiten en omstandigheden die ook aan de d-grond en g-grond ten grondslag zijn gelegd. Deze feiten en omstandigheden kunnen geen voldragen h-grond opleveren. Het vennootschapsrechtelijke ontslag brengt nog geen voldragen h-grond met zich mee, aangezien artikel 7:682 lid 3 BW in dat geval een lege bepaling zou zijn. Een terecht oordeel van de rechtbank in mijn optiek. Er heeft geen rechtsgeldige ontslaggrond aan het ontslag van de bestuurder ten grondslag gelegen, waarmee het verwijtbaar handelen van de werkgever een gegeven is nu de ernstige verwijtbaarheid besloten ligt in de schending van de opzeggingsregels. De werknemer krijgt een billijke vergoeding toegekend van ,- waarin onder meer de volgende aspecten zijn meegewogen door de rechtbank: Er is een arbeidsovereenkomst voor onbepaald tijd afgesproken met daarin een opdracht voor de voltooiing waarvan de bestuurder twee jaar voor zou krijgen; De bestuurder door toedoen van de werkgever geen redelijke kans heeft gehad de opdracht te voltooien; De bestuurder door het snelle ontslag geen aanspraak op een transitievergoeding kan maken; De werkgever heeft baat gehad bij de werkzaamheden die de bestuurder in zijn korte dienstverband heeft verricht; De bestuurder heeft genoegen genomen met een lager salaris dan hij had kunnen verdienen omdat dit gecompenseerd zou worden met bonussen, die de bestuurder nu niet ontvangt door het snelle ontslag; Het ontslag heeft diffamerende gevolgen voor de reputatie van de bestuurder; De werknemer heeft kosten moeten maken in verband met juridische bijstand omdat de werkgever zich niet heeft gedragen als een goed werkgever, die niet toezien op de onderhavige procedure. In de zaak tussen de werknemer/bestuurder en Peperzaken B.V. werd een billijke vergoeding toegekend aangezien er volgens de rechtbank geen grond is om tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst over te gaan.[15] De d-grond, g-grond en h-grond die de werkgever had aangevoerd worden niet of in onvoldoende mate aanwezig geacht. Voor het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding, bekijkt de rechtbank onder verwijzing naar New Hairstyle wat de waarde is van de arbeidsovereenkomst aan de hand van alle omstandigheden van het geval, waarbij een vergelijking wordt gemaakt van de situatie

8 zonder vernietigbare opzegging en de situatie waarin de werknemer zich nu bevindt. Gelet op het feit dat dossier voor ontslag ontbreekt, moet zes maanden salaris worden meegerekend, zijnde de periode waarin een functioneringstraject zou kunnen worden afgelegd. Voorts wordt meegewogen dat de werknemer aanspraak zou kunnen maken op een variabel deel van de koopsom van een aandelentransactie indien het dienstverband had voortgeduurd. Tot slot wordt een bedrag aan immateriële schade toegewezen, bestaande uit aspecten als de diffamerende wijze waarop partijen uit elkaar zijn gegaan, imagoschade en psychische schade die de werknemer heeft ondervonden aan het ontslag, mede omdat hij arbeidsongeschikt is, gelet op de korte duur van het dienstverband geen aanspraak kan maken op een transitievergoeding en geen WW rechten heeft opgebouwd. Dit leidt tot een bedrag ad ,- bruto. In de zaak waarin de rechtbank Oost-Brabant op 4 september 2017 uitspraak heeft gedaan, werd voor het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding waarde gehecht aan het feit dat na een intensieve sollicitatieperiode tot ontslag is overgegaan zonder de werknemer met enig signaal vooraf op een vermeende bestaande reden voor ontslag te confronteren en dat de werknemer een goede positie heeft opgegeven om naar de organisatie van werkgever over te stappen.[16] Opzegverbod bij ziekte Zoals gezegd zal een ontslagbesluit met betrekking tot een statutair bestuurder tevens tot arbeidsrechtelijk ontslag leiden, tenzij sprake is van een opzegverbod of een andersluidende partijafspraak. In de zaak die bij de rechtbank Rotterdam voorkwam, stond het opzegverbod bij ziekte centraal.[17] Voor de statutair bestuurder geldt het opzegverbod tijdens ziekte niet, als de ziekmelding is gedaan nadat de werknemer is opgeroepen voor de ava waar het voorstel tot ontslag zal worden behandeld. Dit is een analoge toepassing van artikel 7:670 lid 1 sub b BW dat voor de gewone werknemer geldt, hetgeen als vaste jurisprudentie kan worden aangemerkt (het feit dat in de WWZ geen antimisbruik bepaling voor de bestuurder in de wet is opgenomen, heeft in de jurisprudentie niet tot andere inzichten geleid).[18] De rechtbank Rotterdam oordeelt anders, namelijk dat het opzegverbod niet van toepassing is als de ziekmelding wordt gedaan nadat de bestuurder bekend is geworden met het voornemen tot ontslag. De werknemer heeft zich ziek gemeld op 7 april 2011 om 6.55u, werd opgeroepen voor de ava bij brief die op 6 april 2011 is verzonden en die de bestuurder nog niet in zijn bezit had op het moment dat hij zich ziek meldde, en werd ontslagen als bestuurder en als werknemer op de ava van 8 augustus De bestuurder doet een beroep op het opzegverbod tijdens ziekte, omdat hij zich zou hebben ziekgemeld voorafgaand aan de oproeping voor de ava. Er zijn echter getuigen die verklaren dat zij de bestuurder reeds op 6 april 2011 hebben geïnformeerd over het voornemen tot ontslag en

9 dit met geluidsopnames hebben aangetoond, hetgeen ertoe leidt dat de bestuurder zich heeft ziekgemeld nadat hij kennis heeft genomen van het voornemen tot ontslag (voorafgaand aan de oproeping voor de ava). De rechtbank oordeelt dat het opzegverbod in dat geval geen toepassing vindt. Dit maakt dat meer discussie zal ontstaan over de vraag op welk moment de bestuurder al dan niet bekend was met het voornemen tot ontslag, hetgeen niet relevant is als wordt uitgegaan van het objectief bepaalbare moment van de oproeping voor de ava dat tot nu toe als doorslaggevend werd gezien. De gedachte achter de uitspraak acht ik desalniettemin correct, aangezien het niet de bedoeling kan zijn dat een vlucht in een ziekmelding (na op enige wijze bekend te raken met het voornemen tot ontslag) een ontslag zou kunnen voorkomen. Concluderend De statutair bestuurder geniet ontslagbescherming in die zin dat na een ontslag een billijke vergoeding kan worden verkregen indien geen redelijke grond voor ontslag aanwezig bleek te zijn, herplaatsing mogelijk zou zijn, en/of de opzegging van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de jurisprudentie blijkt dat een onderneming op basis van de h-grond relatief gemakkelijk tot arbeidsrechtelijk ontslag van een statutair bestuurder kan overgaan. Dit is gelet op de mate waarin een statutair bestuurder diens stempel op de vennootschap drukt te begrijpen. Het is echter opmerkelijk dat de WWZ een onderscheid in de hand lijkt te werken waar het gaat om ontslagbescherming, tussen een statutair bestuurder tevens zijnde titulair bestuurder binnen het concern, en een statutair bestuurder niet zijnde titulair bestuurder. Het enkele vennootschapsrechtelijke ontslagbesluit zou geen redelijke grond in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub h BW moeten opleveren, aangezien de ontslagbescherming hiermee wordt uitgehold. Een opmerkelijke ontwikkeling in positieve zin (in mijn optiek) is dat een opzegverbod bij ziekte geen toepassing vindt indien de ziekmelding is gedaan na oproeping voor de ava waar het voornemen tot ontslag zal worden behandeld, en evenmin indien de ziekmelding is gedaan voorafgaand aan de oproeping voor de ava indien de bestuurder op enige wijze wetenschap had van het voornemen tot ontslag, anders dan door aankondiging van de ava. [1] Zie De statutair bestuurder is beter af met de nieuwe WWZ d.d. 28 september [2] Rechtbank Rotterdam 3 juni 2016, JAR 2016/179, ECLI:NL:RBROT:2016:4316.

10 [3] Rechtbank Rotterdam 13 juni 2018, AR-Updates.nl , ECLI:NL:RBROT:2018:5344. [4] Zie voor een zaak waarin inhoudelijk wordt ingegaan op de rechtsgeldigheid van het besluit (in deze casus het ontslagbesluit) rechtbank Midden-Nederland 24 mei 2018, JAR 2018/158, ECLI:NL:RBMNNE:2018:2547. [5] Hoge Raad 15 april 2005, JAR 2005/117, ECLI:NL:HR:2005:AS2030 en Hoge Raad 15 april 2005, JAR 2005/153, ECLI:NL:HR:2005:AS2713. [6] Rechtbank Rotterdam 3 juni 2016, JAR 2016/179, ECLI:NL:RBROT:2016:4316. [7] Rechtbank Oost-Brabant 4 september 2017, JAR 2017/266, ECLI:NL:RBOBR:2017:6931. [8] Zie bijvoorbeeld ook rechtbank Noord-Holland 13 juli 2016, JAR2016/226, ECLI:NL:RBNHO:2016:5666 en de behandeling in hoger beroep Hof Amsterdam 18 juli 2017, JAR 2017/216, ECLI:NL:GHAMS:2017:2957. [9] Hof s-hertogenbosch 19 april 2018, RAR 2018/102, ECLI:NL:GHSHE:2018:1643. [10] Rechtbank Gelderland 6 november 2017, JAR 2017/298, ECLI:NL:RBGEL:2017:5917. Zie zo ook Rechtbank Amsterdam 7 december 2017, JAR 2018/100, ECLI:NL:RBAMS:2017:9104 die hieronder wordt behandeld. [11] Hof Arnhem-Leeuwarden 31 mei 2018, JAR 2018/162, ECLI:NL:GHARL:2018:4989. [12] Rechtbank Rotterdam 24 oktober 2017, JAR 2017/284, ECLI:NL:RBROT:2017:8137. [13] Rechtbank Overijssel 21 april 2017, JAR 2017/127, ECLI:NL:RBOVE:2017:1908. [14] Rechtbank Amsterdam 7 december 2017, JAR 2018/100, ECLI:NL:RBAMS:2017:9104. [15] Rechtbank Noord-Nederland 11 juli 2017, JIN 2017/160, ECLI:NL:RBNNE:2017:2726. [16] Rechtbank Oost-Brabant 4 september 2017, JAR 2017/266, ECLI:NL:RBOBR:2017:6931. In hoger beroep (Hof s-hertogenbosch 19 april 2018, RAR 2018/102, ECLI:NL:GHSHE:2018:1643) is het oordeel van de rechtbank bekrachtigd. [17] Rechtbank Rotterdam 5 april 2017, JAR 2017/164, ECLI:NL:RBROT:2017:2979. [18] Zie onder meer Hof s-hertogenbosch 22 augustus 2000, JAR 2007/207, ECLI:NL:GHSHE:2000:AD6362.