Lijst van afkortingen

Transcriptie

1 Voorwoord Voor u ligt de vierde druk van het boek Inleiding Nederlands Ambtenarenrecht. De eerste druk verscheen in 2002, de tweede in 2005 en de derde in Deze vierde druk verschijnt op het moment dat de Tweede Kamer het wetsvoorstel Wet normalisering rechtpositie ambtenaren heeft aangenomen. Of de Eerste Kamer dit wetsvoorstel zal aannemen is op het moment van het schrijven van dit voorwoord nog niet zeker. Indien dit wel het geval is, zal het ambtenarenrecht zoals beschreven in bepaalde hoofdstukken van dit boek over enkele jaren ingrijpend wijzigen. Dit geldt in het bijzonder voor het in hoofdstuk 4 beschreven ontslagrecht en de in hoofdstuk 6 beschreven rechtsbescherming. Voor enkele andere onderdelen van het ambtenarenrecht, zoals met name de sociale zekerheid (hoofdstuk 5) en de medezeggenschap (hoofdstuk 8) geldt dat normalisering al eerder heeft plaatsgevonden. De onderwerpen die in laatst genoemde hoofdstukken aan bod komen, zullen daarom niet of minder vergaand wijzigen door eerdergenoemd wetsvoorstel. Van de auteurs die een bijdrage hebben geleverd aan de eerste drie drukken zijn alleen B.B.B. Lanting en L.C.J. Sprengers overgebleven. Van de hand van laatstgenoemde auteur zijn hoofdstuk 7 (Collectief ambtenarenrecht) en hoofdstuk 8 (Medezeggenschap). Aan deze vierde druk hebben twee nieuwe auteurs meegeschreven. D. Christe heeft het onderdeel Ontslagrecht herzien, waarbij aan hoofdstuk 4 een nieuwe paragraaf is toegevoegd over het van-werk-naar-werkbeleid van ondergetekende. N. Hummel heeft hoofdstuk 6 (Rechtsbescherming) grondig herschreven en meegedacht over de inhoudelijke wijzigingen van in het bijzonder hoofdstuk 3 over de materiële rechtspositie. Het hoofdstuk over privatisering uit de voorgaande drukken is vervallen. Daar staat tegenover dat een nieuw hoofdstuk 9 over de toekomst van de ambtenaar na inwerkingtreding van eerdergenoemd wetsvoorstel aan het boek is toegevoegd. De overige hoofdstukken zijn geschreven en bewerkt door ondergetekende. Zij heeft bij deze vierde druk ook de eindredactie van het boek overgenomen van E. Verhulp, waarbij zij L. van Woesik erkentelijk is voor de hulp bij de afronding van het boek. Dank gaat ook uit naar de studenten van de UvA, de VU en Tilburg University die in het cursusjaar 2013/2014 het vak ambtenarenrecht hebben gevolgd, voor hun kritiek op proefversies van het boek. De teksten zijn afgesloten op 15 juli Aangezien bestudering van het ambtenarenrecht veelal pas volgt na kennis te hebben genomen van het arbeidsrecht, is de bestuursrechtelijke benadering van het ambtenarenrecht in het onderwijs minder voor de hand liggend. In dit boek is er daarom voor gekozen het ambtenarenrecht te behandelen vanuit een meer arbeidsrechtelijke invalshoek. Dat uit zich in de vergelijkingen die worden gemaakt met het arbeidsrecht, maar vooral ook door de benadering van het rechtsgebied. De auteurs hopen met deze opzet zowel studenten in het wetenschappelijk en hoger onderwijs als de jurist die in de praktijk het 13

2 Voorwoord ambtenarenrecht toepast een dienst te bewijzen. De auteurs houden zich graag aanbevolen voor uw commentaar op de opzet en de inhoud van deze vierde druk. Linda Lanting s-hertogenbosch, 15 juli

3 Lijst van afkortingen AAC Advies- en arbitragecommissie AAOP aanvullend arbeidsongeschiktheidspensioen AB Administratiefrechtelijke Beslissingen ABP Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds Abpw Algemene burgerlijke pensioenwet AC Ambtenarencentrum ACOP Algemene Centrale van Overheidspersoneel Ag. Ambtenarengerecht AMvB algemene maatregel van bestuur AOF Arbeidsongeschiktheidsfonds Aok Arbeidsongeschiktheidskas AOW Algemene Ouderdomswet ARAR Algemeen rijksambtenarenreglement Arbowet Arbeidsomstandighedenwet 1998 Artw Arbeidstijdenwet art. artikel AW Ambtenarenwet AWF Algemeen werkloosheidsfonds Awb Algemene wet bestuursrecht BBA Buitengewoon Besluit arbeidsverhoudingen BBRA Bezoldigingsbesluit Burgerlijke Rijksambtenaren BBUW-Rijk Besluit bovenwettelijke uitkeringen bij werkloosheid voor de sector Rijk BW Burgerlijk Wetboek CAR Collectieve arbeidsvoorwaardenregeling cao collectieve arbeidsovereenkomst CBS Centraal Bureau voor de Statistiek CCGOA Centrale Commissie voor Georganiseerd Overleg in Ambtenarenzaken CCOOP Christelijke Centrale van Overheids- en Onderwijzend Personeel CMHF Centrale van Middelbare en Hogere Functionarissen bij overheid, onderwijs, bedrijven en instellingen CRvB Centrale Raad van Beroep CvA College voor Arbeidszaken e.a. en andere e.v. en volgende EG Europese Gemeenschap ESH Europees Sociaal Handvest EU Europese Unie 15

4 Lijst van afkortingen EVRM Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden FLO Functioneel Leeftijdsontslag FPU Flexibel Pensioen en Uittreden Gw Grondwet HR Hoge Raad der Nederlanden HvJ EG Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen IAO Internationale Arbeidsorganisatie ILO International Labour Organisation IOAW Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte werkloze werknemers IVA Inkomensvoorziening volledig arbeidsongeschikten IVBPR Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten JAR Jurisprudentie Arbeidsrecht JB Jurisprudentie Bestuursrecht KB koninklijk besluit KG kort geding LAAC Landelijke Advies en Arbitrage Commissie LOGA Landelijk Overleg Gemeentelijke Arbeidsvoorwaarden MAW Militaire Ambtenarenwet 1931 m.nt. met noot MvT memorie van toelichting NJ Nederlandse Jurisprudentie NJB Nederlands Juristenblad NJCM Nederlands Juristen Comité voor de Mensenrechten NJV Nederlandse Juristenverenging NvT nota van toelichting NTB Nederlands Tijdschrift voor Bestuursrecht par. paragraaf PRO Platform Rijk Ondernemingsraden PR Pensioenreglement van de Stichting Pensioenfonds ABP PS Periodiek voor sociale verzekering, sociale voorzieningen en arbeidsrecht ROP Raad voor het Overheidspersoneelsbeleid RSV Rechtspraak Sociale Verzekeringen SCO Samenwerkende Centrales van Overheidspersoneel SER Sociaal-Economische Raad SOR Sectoroverleg Rijk SMA Sociaal Maandblad Arbeid SR Tijdschrift voor sociaal recht Stb. Staatsblad Stcrt. Staatscourant TAP Tijdschrift arbeidsrecht praktijk 16

5 Lijst van afkortingen TAR TRA Trb. TW TZ UFO USZ USZO UWO UWV VNG VSO VUT Wap WAO WAZO Wet OOW Wet SUWI Wet WIA Wfsv WGA WPA WVP WOR Wulbz WW ZW Tijdschrift voor ambtenarenrecht Tijdschrift Recht & Arbeid Tractatenblad Toeslagenwet Wet terugdringing ziekteverzuim Uitvoeringsfonds voor de overheid Uitspraken sociale zekerheid Uitvoeringsinstelling Sociale Zekerheid voor Overheid en Onderwijs Uitwerkingsovereenkomst Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen Vereniging van Nederlandse Gemeenten Verbond Sectorwerkgevers Overheid vervroegde uittreding Wet aanpassing bestuursprocesrecht Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering Wet arbeid en zorg Wet Overheidspersoneel onder de werknemersverzekeringen Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen Wet financiering sociale verzekeringen Regeling werkhervatting gedeeltelijk arbeidsgeschikten Wet privatisering van het ABP Wet verbetering poortwachter Wet op de ondernemingsraden Wet uitbreiding loondoorbetalingsplicht bij ziekte Werkloosheidswet Ziektewet 17

6

7 1 Inleiding Mr. dr. B.B.B. Lanting Arbeidsverhoudingen bij de overheid Van de onafhankelijke beroepsbevolking in Nederland werkt ongeveer 12% voor de overheid bij in totaal 2360 overheidswerkgevers. 2 Het overgrote deel van de bijna 1 miljoen personen die bij de overheid werken heeft een aanstelling en is ambtenaar. Een beperkt aantal werkenden in dienst van de overheid heeft een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht. Dit zijn de zogeheten arbeidscontractanten, die bij de lagere overheden nog voorkomen, maar in de rijksdienst niet meer. 3 Naast het personeel dat werkzaam is in dienst van de overheid, is er het personeel in dienst van instellingen en organisaties die worden gefinancierd uit bijdragen van de overheid of uit sociale verzekerings premies, zoals verzorgingstehuizen, ziekenhuizen, welzijnsinstellingen, de publieke omroep, enzovoort. Tezamen worden deze instellingen en organisaties wel aangeduid als de gepremieerde en gesubsidieerde sector. In laatstgenoemde sector zijn ruim 1 miljoen mensen werkzaam in de regel op basis van een arbeidsovereenkomst. Bij elkaar genomen vormen de overheidssector en de gepremieerde en gesubsdieerde sector de collectieve sector, waarin de salarissen van het personeel op de een of andere wijze uit de collectieve middelen worden betaald. In de marktsector zijn ruim vijf miljoen mensen werkzaam. 4 De globale verdeling van overheidspersoneel over verschillende sectoren van de overheid is als volgt: 1. Oorspronkelijke tekst E. Verhulp, bewerkt door B.B.B. Lanting. 2. Werken in de publieke sector, Feiten en cijfers 2013, Uitgave van het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, 2013, p Zie uitgebreider over de rechtspositie van de arbeidscontractanten Messer-Dinnissen Zie Bouwens, Houwerzijl & Roozendaal 2013, p. 9, waar staat vermeld dat ongeveer werknemers op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam zijn. Uitgaande van 1 miljoen werk nemers met een arbeidsovereenkomst in de gepremieerde en gesubsidieerde sector zijn ruim 5 miljoen werknemers werkzaam in de marktsector. 19

8 hoofdstuk 1 Sector Aantal ambtenaren (afgerond op duizendtallen) 5 Rijk Gemeenten Provincies Rechterlijke macht Waterschappen Onderwijs en Wetenschappen Universitaire medische centra Defensie Politie Totaal Het is niet juist de overheid als één werkgever te beschouwen. Het begrip de overheid als werkgever is altijd een abstract begrip geweest, dat geen reëel beeld van de werkelijke verhoudingen geeft. Als werkgever treedt immers niet de overheid op, maar bijvoorbeeld een minister, het college van burgemeester en wethouders van een gemeente, of het college van bestuur van een universiteit. In feite zijn er dus vele overheidswerkgevers, die elk deel uitmaken van een van de verschillende sectoren binnen de overheid, zoals het Rijk, de gemeenten, het onderwijs of de politie. Welke rechtspositieregels voor een ambtenaar gelden, is mede afhankelijk van de sector waarin hij of zij is aangesteld. De regels van het ambtenarenontslagrecht bijvoorbeeld zijn niet helemaal gelijk voor een departementsambtenaar, een leraar in het openbaar onderwijs en een politiefunctionaris. Binnen de sectoren kunnen soms ook nog verschillen optreden, bijvoorbeeld tussen de rechtspositieregelingen van verschillende gemeenten. Ook voor de qua omvang grootste sector, het onderwijs met werknemers, geldt dat er geen sprake is van een uniforme rechtspositie. In de eerste plaats is meer dan de helft van het personeel in deze sector werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst bij het bijzonder onderwijs, terwijl minder dan de helft van het onderwijspersoneel werkzaam is bij het openbaar onderwijs op basis van een aanstelling als ambtenaar. In de tweede plaats is de sector Onderwijs onderverdeeld, 7 zodat de rechtspositie van bijvoorbeeld een docent in het voortgezet onderwijs verschilt van die van een onderwijzeres op een basisschool. Met betrekking tot bepaalde rechtspositionele aspecten, zoals het salaris, het pensioen, de hoofdlijnen van de regels voor aanstelling en ontslag, en de sociale zekerheid, bestaat binnen de overheidsdienst nog altijd wel een zekere mate van gelijkvormigheid. Die gelijkvormigheid is echter aan het verminderen onder invloed van de decentralisatie van het arbeidsvoorwaardenoverleg. 5. De cijfers in deze tabel zijn overgenomen uit Werken in de publieke sector, Feiten en cijfers 2012, Uitgave van het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, Hierbij valt op dat niet helemaal duidelijk wordt vermeld wat de precieze omvang is van de sector Waterschappen. Zie tevens de volgende voetnoot. 6. Het aantal van ongeveer werknemers bij de waterschappen is te vinden op < 7. Zie tevens paragraaf over de doordecentralisatie in de sector Onderwijs. 20

9 Inleiding Omdat de overheid verschillende werkgevers omvat met een betrekkelijke zelfstandigheid, zou men misschien beter kunnen spreken van de overheid als bedrijfstak dan als werkgever. Binnen de bedrijfstak overheid kunnen de afzonderlijke sectoren worden onderscheiden (o.m. Rijk, politie, onderwijs, lagere overheden, defensie) die enigszins verschillende rechtspositie- en arbeidsvoorwaardenregelingen kennen, zoals ook het particuliere bedrijfsleven verschillende cao s kent. Men zou de overheidsdienst met zijn verschillende sectoren en afzonderlijke instellingen daarbinnen kunnen vergelijken met bijvoorbeeld de vervoersector, waarbinnen deelsectoren kunnen worden onderscheiden als het streekvervoer, het havenbedrijf en het goederenvervoer over de weg, elk met hun zelfstandige ondernemingen. Bij een dergelijke vergelijking valt een tweetal bijzondere kenmerken van de overheidsdienst op, die beide van grote betekenis zijn voor de positie van het personeel. In de eerste plaats ontbreekt in de overheidsdienst vrijwel geheel het element van de economische concurrentie. De wetten van de markt dicteren in belangrijke mate de arbeidsverhoudingen in ons systeem van ondernemingsgewijze productie. De noodzaak om winst te maken en het marktaandeel te behouden of te vergroten geeft richting aan het personeelsbeleid en aan de opstelling van de werkgever in arbeidsvoorwaardenonderhandelingen. Voor de overheid speelt de concurrentie in deze zin echter in de regel geen rol. Wel heeft de overheid te maken met concurrentie op de arbeidsmarkt: ook de overheid dient het personeel op die markt te werven en daarom een aantrekkelijke werkgever te zijn. Overigens bepalen de politieke en staatsrechtelijke verhoudingen veeleer het werkgeversgedrag. In de tweede plaats vormt de overheid een bedrijfstak waarin de werkgevers in vrij sterke mate een eenheid vormen. Zowel het ontbreken van onderlinge concurrentie als de gecentraliseerde opzet van het staatsapparaat met een ingebouwd stelsel van toezicht en coördinatiemechanismen draagt daartoe bij. Een belangrijke factor in dit verband is ook het feit dat de ambtenaren uit belastingopbrengsten worden betaald. De politieke controle op de wijze waarop de algemene middelen worden besteed, draagt bij aan een zekere uniformering in de arbeidsvoorwaarden en rechtspositie van de ambtenaren in dienst van verschillende overheidswerkgevers. In vergelijking met ons omringende landen valt op dat de Nederlandse overheid relatief weinig ambtenaren heeft. Het aantal ambtenaren als percentage van de totale bevolking bedroeg in 2009 in Nederland 6,03%. Alleen in Duitsland lag dit nog lager, namelijk op 5,52%, terwijl dit in Frankrijk lag op 7,88% en in Groot-Brittannië op 9,56%. 8 Een internationale vergelijking tussen de uurlonen van ambtenaren in enkele ons omringende landen, laat zien dat de salarissen van ambtenaren in Nederland zich in de middenmoot bevinden. 9 Wanneer wordt gekeken naar de situatie in Nederland valt op 8. Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, Werken in de publieke sector, Feiten en cijfers, Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, Werken in de publieke sector, Feiten en cijfers, 2013, p

10 hoofdstuk 1 dat de loonontwikkeling van markt, overheid en zorg tot ongeveer 2010 gelijk oploopt, maar dat de lonen sindsdien bij de overheid niet of slechts beperkt zijn gestegen, terwijl dat wel het geval is bij de marktsector en de zorg. 10 Dit is niet verwonderlijk, omdat de economische crisis van de afgelopen jaren het noodzakelijk maakte om de overheidsfinanciën op orde te brengen. In veel overheidssectoren is de inzet van werkgeverskant bij de arbeidsvoorwaardenonderhandelingen de laatste jaren dan ook geweest de zogenoemde nullijn. 11 De werkgelegenheid bij de overheid is sinds 2009 gedaald. Dit is niet alleen het gevolg van bezuinigingen op het overheidsapparaat denk bijvoorbeeld aan de sluiting van gevangenissen en de afslankingen bij Defensie maar hangt ook samen met demografische ontwikkelingen. Vanwege de vergrijzing gaan steeds meer ambtenaren met pensioen en zij worden niet altijd door jongere ambtenaren vervangen. Ook in de sector Onderwijs en dan vooral het primair onderwijs neemt de personeelsomvang af, vanwege het dalende aantal leerlingen. Alleen in de sector universitaire medische centra is wel sprake van een stijging van de werkgelegenheid, maar dat geldt vanwege de vergrijzing voor de hele zorgsector. 12 De situatie bij de overheid sinds 2008 valt tot op zekere hoogte te vergelijken met die tijdens de economische crisis die ons land trof aan het begin van de jaren tachtig van de vorige eeuw. In het kader van bezuinigingen en het terugdringen van de rol van de overheid werd het regeringsbeleid toen onder meer gericht op vermindering van het aantal ambtenaren, verlaging van de ambtenarensalarissen en het wachtgeld 13 alsmede op decentralisatie van het bestuur. 14 De in 1983 gestarte afslankingsoperatie leidde ertoe dat het aandeel van het overheidspersoneel in de totale beroepsbevolking, dat van was opgelopen van 12% naar 15%, vanaf 1987 tot 2005 verminderde. Een groot aantal arbeidsplaatsen (sinds 1983 ongeveer ) is vanuit de overheidsdienst overgeheveld naar de particuliere sector in het kader van de zogeheten privatisering. 15 De grootste privatiseringsoperatie was die van de Posterijen, Telegrafie en Telefonie (PTT) in 1989 (ongeveer arbeidsplaatsen). Eind 2013 lag het aandeel van het overheidspersoneel in de totale beroepsbevolking weer op 12%. Resumerend kan over de arbeidsverhoudingen bij de overheid wat de werkgeverskant betreft worden opgemerkt dat de overheid nog steeds als de grootste werkgever in 10. Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, Werken in de publieke sector, Feiten en cijfers, Zie uitgebreider paragraaf en Sprengers 2011a, p Gegevens zijn ontleend aan Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, Werken in de publieke sector, Feiten en cijfers, 2013, p Lanting 2009, p Decentralisatie betekent vermindering van de invloed van de centrale overheid, bijvoorbeeld door het vervangen van een stringent toezicht door meer globale beïnvloeding of door veranderingen in het belastingsysteem. 15. Zie over privatisering in deze periode, Bijker

11 Inleiding Nederland kan worden beschouwd, maar dat de kenmerkende eenheid onder de diverse overheidswerkgevers sterk is afgenomen. Aan werknemerskant zijn eveneens duidelijke onderlinge verschillen zichtbaar. Traditioneel moge het begrip ambtenaar slechts associaties oproepen met bureaus, loketten en saaie werkplekken, in werkelijkheid oefent het overheidspersoneel een grote verscheidenheid aan functies uit, waarvan men er heel wat ook in de particuliere sector aantreft. Een ambtenaar kan chauffeur zijn, docent, keukenhulp, secretaresse of technisch onderhoudsmonteur, maar daarnaast zijn er ook functies die alleen bij de overheid voor komen zoals rechter, politieagent, belastinginspecteur en penitentiair inrichtings werker. Net als in het bedrijfsleven verschillen de werknemers bij de overheid wat betreft hun functie, opleiding, salarisniveau en natuurlijk ook wat betreft politieke en levens beschouwelijke opvattingen. Als het om de tevredenheid over het werk gaat, valt op dat de meeste ambtenaren aanzienlijk tevredener zijn over de inhoud van hun werk dan over de organisatie waarvoor zij werken. Het werkplezier is het grootst bij de sectoren Rechterlijke macht, Waterschappen en het primair onderwijs, terwijl dit het minst het geval is bij de sectoren Defensie, Politie en middelbaar beroepsonderwijs Overheidswerkgevers, ambtenarencentrales en vakorganisaties in de overheidssector Uit hetgeen in paragraaf 1.1 is geschreven, volgt al dat het onjuist is te denken dat de overheid één werkgever is. Deze constatering is vooral van belang voor de totstandkoming van de arbeidsvoorwaarden. In het civiele arbeidsrecht is iedere werkgever binnen de grenzen van de wet vrij om over de arbeidsvoorwaarden met zijn werknemers te onderhandelen. Meestal laten de werknemers deze onderhandelingen over aan een vakbond. Veel werkgevers zijn lid van een werkgeversorganisatie waaraan ze de onderhandelingen over arbeidsvoorwaarden en het maken van afspraken terzake overlaten. Een aantal werkgevers, met name indien die een bepaalde omvang hebben, houdt de onderhandelingen met de vakbonden liever zelf in de hand en sluit een ondernemingscao. Voor veel andere werkgevers sluit de werkgeversorganisatie met de bonden een collectieve arbeidsovereenkomst, waar de leden van de overeenkomstsluitende partijen krachtens de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst (Wet CAO) direct (art. 9, 12 en 13) of, voor zover het een ongebonden werknemer in dienst van een gebonden werkgever betreft, indirect (art. 14 Wet CAO), aan gebonden zijn. 16. Bij de Rechterlijke macht is 85% van het personeel (zeer) tevreden met de baan en ruim 60% met de organisatie; voor de Waterschappen zijn de percentages ruim 80% en bijna 70%; voor het primair onderwijs 80% en bijna 70%; voor de Politie 75% en iets meer dan 50%; voor Defensie 70% en 55% en voor het middelbaar onderwijs ruim 70% en nog geen 50%. Zie Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, Werken in de publieke sector, Feiten en cijfers, 2013, p

12 hoofdstuk 1 In het ambtenarenrecht gold als uitgangspunt dat de werkgever de arbeidsvoorwaarden zelf en eenzijdig bepaalt, en deze in een algemeen verbindend voorschrift aan de ambtenaren oplegt. De overheidswerkgevers hebben afgezien van de eenzijdigheid bij de vaststelling van de arbeidsvoorwaarden, zoals wordt besproken in hoofdstuk 7. Dit betekent dat ook de overheidswerkgevers pas na overeenstemming met de in aanmerking komende vakorganisaties tot vaststelling van de arbeidsvoorwaarden in een rechtspositiereglement kunnen komen. Ook voor de overheidswerkgevers bestaat daarom de noodzaak om zich te organiseren in werkgeversorganisaties. Deze overheidswerkgeversorganisaties zijn sectoraal ingericht. Onderstaand volgt een overzicht van de verschillende sectoren, met daarachter de werkgever of werkgeversorganisatie die voor de verschillende werkgevers het overleg voert: a. het sectoroverleg Rijk; de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties; b. het sectoroverleg Defensie; de minister van Defensie; c. het sectoroverleg Onderwijspersoneel; de PO-raad; d. het sectoroverleg Wetenschappelijk Onderwijs; de Vereniging van Samenwerkende Nederlandse Universiteiten (VSNU); e. het sectoroverleg Onderzoek en Wetenschapsbeleid; de Werkgeversvereniging Onder zoekinstellingen (WVOI); f. het sectoroverleg Hoger Beroepsonderwijs; de HBO-raad; g. het sectoroverleg Beroepsonderwijs en Volwasseneneducatie; de Bve-raad h. het sectoroverleg Academische Ziekenhuizen; de Vereniging Academische Ziekenhuizen (VAZ); i. het sectoroverleg Politie; de minister van Veiligheid en Justitie; j. het sectoroverleg Rechterlijke macht; de minister van Veiligheid en Justitie; k. het sectoroverleg Gemeenten; de Vereniging van Nederlandse Gemeenten; l. het sectoroverleg Provincies: het Samenwerkingsverband Interprovinciaal Overleg; m. het sectoroverleg Waterschappen; de Unie van Waterschappen. De door de werkgevers(organisaties) met de bonden bereikte overeenstemming (overeenkomst) moet vervolgens worden omgezet in regelgeving; dit wordt wel formalisering genoemd. Een ambtenaar kan aan de gesloten overeenkomst tussen de overheidswerkgever en de ambtenarenbonden niet rechtstreeks aanspraken ontlenen. 17 Met het overeenstemmingsvereiste is namelijk niet de systematiek van de eenzijdige vaststelling van de arbeidsvoorwaarden door de werkgever verlaten: die systematiek geldt nog steeds. Daarmee is duidelijk dat het resultaat van de onderhandelingen niet de vorm van een cao heeft. In het dagelijks spraakgebruik wordt dat niet duidelijk onderscheiden en spreekt men wel van de ambtenarencao. Onderhandelingspartijen dragen aan deze onduidelijkheid bij door zelf de arbeidsvoorwaardenregeling soms een cao te noemen. Tegenwoordig vindt nagenoeg al het arbeidsvoorwaardenoverleg in een van bovengenoemde sectoren plaats. Voor bepaalde onderwerpen, met name de pensioenen, vindt 17. CRvB 20 maart 2003, TAR 2003,

13 Inleiding nog sectoroverstijgend overleg plaats binnen het kader van de Raad voor het Overheidspersoneelsbeleid (ROP). Zie uitgebreider paragraaf In de marktsector is ongeveer 20% van de werknemers aangesloten bij een vakvereniging. 18 De organisatiegraad 19 onder ambtenaren ligt van oudsher hoger, maar verschilt nogal per overheidssector. Volgens de meest recente gegevens van het Centraal Bureau voor de Statistiek (CBS) lag de organisatiegraad bij het openbaar bestuur in 1995 nog op 46%, maar is deze inmiddels gedaald tot 36%, terwijl de sector Onderwijs in 1995 nog een organisatiegraad kende van 42% welke inmiddels is gedaald tot 32%. 20 Een verdere uitsplitsing naar overheidssectoren met recente gegevens over de organisatiegraad van ambtenaren is niet beschikbaar. Ten behoeve van het overheidspersoneel is een groot aantal vakorganisaties werkzaam. Deze vakbonden ofwel ambtenarenbonden zijn niet alleen lid van een vakcentrale, maar zijn ieder voor zich ook weer aangesloten bij een ambtenarencentrale. Een individuele ambtenaar kan geen lid worden van een ambtenarencentrale, maar wel van een vakbond. Dat kan een vakbond zijn zoals de AbvaKabo waarbij ook veel werknemers zijn aangesloten die geen aanstelling als ambtenaar hebben. Er zijn echter ook vakorganisaties die (voornamelijk) ambtenaren onder hun leden hebben, zoals CNV Publieke Zaak, de Algemene Nederlandse Politie Vereniging of de Vereniging van de Dienst Buitenlandse Zaken. De grotere bonden zoals de AbvaKabo zijn dus niet zozeer ambtenarenbonden maar eerder collectieve sectorbonden. Een voordeel van het lidmaatschap van zowel ambtenaren als werknemers van laatstgenoemde bonden zoals de AbvaKabo is dat de samenhang in de rechtspositieregelingen en arbeidsvoorwaarden in de hele collectieve sector wordt vergroot, omdat de centrales daarop immers een grote invloed uitoefenen. Er zijn vier ambtenarencentrales die zijn toegelaten tot de ROP. Dit zijn de Algemene Centrale van Overheidspersoneel (ACOP), de Christelijke Centrale van Overheids- en Onderwijspersoneel (CCOOP), de Centrale van Middelbare en Hogere Functionarissen bij overheid, onderwijs, bedrijven en instellingen (CMHF) en het Ambtenarencentrum. Verreweg de grootste vakbond in de overheidssector is AbvaKabo, met ongeveer leden, waarvan ongeveer in de sector Rijk werkzaam zijn, en ongeveer in de sector Gemeenten. AbvaKabo is aangesloten bij de vakcentrale FNV, maar ook lid van de ACOP. Bij de ACOP zijn ook bonden aangesloten zoals de Algemene Onderwijsbond en de Nederlandse Politiebond. Een andere grote vakbond in 18. Bouwens, Houwerzijl & Roozendaal 2013, p Onder organisatiegraad verstaat het CBS het aantal georganiseerde werknemers jonger dan 65 jaar met betaald werk voor ten minste 12 uur per week in procenten van het totaal aantal werknemers met betaald werk voor ten minste 12 uur per week. Zie < 20. Zie CBS-Statline geraadpleegd op 1 juli

14 hoofdstuk 1 de overheidssector is CNV Publieke Zaak met ongeveer leden. Deze vakbond is aangesloten bij het CNV, maar daarnaast lid van de CCOOP. Enkele andere bonden die lid zijn van de CCOOP zijn bijvoorbeeld CNV Onderwijs en de Vereniging van de Dienst Buitenlandse Zaken. De twee andere ambtenarencentrales, de CMHF en het Ambtenarencentrum, vertegenwoordigen qua aantal veel minder ambtenaren, maar bij elk van deze twee centrales zijn naar verhouding veel kleine ambtenaren bonden aangesloten, die meestal een specifieke beroepsgroep vertegenwoordigen. Zo is bijvoorbeeld de VAWO (Vereniging van Academici bij het Wetenschappelijk Onderwijs) aangesloten bij de CMHF, maar ook de Vereniging voor de Rijksinspectie van het Onderwijs en de Vereniging Middelbare en Hogere Politieambtenaren. Tot de bij het Ambtenarencentrum aangesloten bonden behoren onder andere de Algemene Vereniging Schoolleiders, Justitievakbond Juvox en de Algemene Nederlandse Politievereniging. Het Ambtenarencentrum richtte in 1990 samen met enkele kleine bonden uit het bedrijfsleven de Algemene Vakcentrale (AVC) op. 1.3 Een afzonderlijke status voor ambtenaren Voor werknemers kwam de regeling van de arbeidsovereenkomst in het Burgerlijk Wetboek (BW) ruim honderd jaar geleden tot stand. 21 Bij de totstandkoming van de Wet op de arbeidsovereenkomst in 1907 was het aanvankelijk de bedoeling deze wet eveneens van toepassing te doen zijn op de arbeidscontractant, degene die op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst is bij een overheidswerkgever. In 1907 was de Ambtenarenwet (AW), die dateert van 1929, nog niet tot stand gekomen en ontbrak een sluitende definitie van het begrip ambtenaar. Met de bedoeling ambtenaren en niet zozeer arbeidscontractanten uit te zonderen van de titel over de arbeidsovereenkomst in het BW werd artikel 1637z BW opgenomen. De opvolger van laatstgenoemd artikel is het huidige artikel 7:615 BW, waarin is bepaald: De bepalingen van deze titel zijn niet van toepassing ten aanzien van personen in dienst van staat, provincie, gemeente, waterschap of enig ander publiekrechtelijk lichaam, tenzij zij, hetzij vóór of bij aanvang van de dienstbetrekking door of namens partijen, hetzij bij wet of verordening, van toepassing zijn verklaard. Het resultaat van bovenstaande bepaling was echter dat niet alleen ambtenaren, maar ook arbeidscontractanten van de regeling van de arbeidsovereenkomst in het BW werden uitgezonderd. Die uitzondering duurt tot op heden voort, omdat afgezien van de vernummering van het BW de inhoud van deze bepaling niet is gewijzigd De Wet op de arbeidsovereenkomst kwam tot stand in 1907 en trad pas in 1909 in werking. 22. Zie uitgebreider over de oorspronkelijke bedoeling van art. 1637z BW Messer-Dinnissen 1995, p

15 Inleiding Niet alleen de totstandkoming van de Wet op de arbeidsovereenkomst in 1907, maar ook de invoering in 1903 van een stakingsverbod voor ambtenaren en spoorwegpersoneel 23 geregeld in artikel 358bis in het Wetboek van Strafrecht (zie uitgebreider paragraaf 7.9.1), zorgde ervoor dat de roep om een regeling van de rechtspositie steeds luider klonk. Een belangrijke rol daarbij speelde de Rechtstoestandbond, een overkoepelende organisatie opgericht in 1901, die ijverde voor een algemene regeling van de rechtspositie in dienst van de overheid. De Rechtstoestandbond constateerde uiteenlopende misstanden, zoals het weigeren van verlof of schorsing van de ambtenaar zonder redelijke grond, verlaging van de bezoldiging tijdens ziekte en willekeur bij de verlening van ontslag. 24 Vooral het ontbreken van een beroep op de rechter werd als een misstand gezien. 25 Het is van belang erop te wijzen dat bepaalde onderdelen van de rechtspositie voor sommige groepen ambtenaren al wel reeds voor 1907 waren geregeld. Met name op het terrein van de pensioenen en de sociale zekerheid waren in de loop van de negentiende eeuw soms al tamelijk uitgebreide regelingen tot stand gekomen. 26 Dat het uiteindelijk tot 1929 duurde voordat de AW tot stand kwam, heeft twee oorzaken. Een staatscommissie 27 had in 1919 een zeer uitvoerig ontwerp van een ambtenaren wet ontworpen met niet alleen regels van formeel (proces)recht, maar ook een gedetailleerde regeling van de materiële rechtspositie. Dit ontwerp is echter nooit tot wet verheven, omdat kort na het einde van de Eerste Wereldoorlog het geld ontbrak om de materiële rechtspositie zo uitvoerig te regelen en te bekostigen. Een tweede bezwaar was dat de autonomie van de lagere overheden door het ontwerp van de staatscommissie te zeer zou worden aangetast door een centralistische regeling van de rechtspositie van het gehele overheidspersoneel. 28 In de AW die in 1929 tot stand kwam, ontbrak dan ook een uitvoerige regeling van de materiële rechtspositie. Wel werd in artikel 125 AW 29 de verplichting opgenomen voor overheidswerkgevers om specifiek opgesomde onderdelen van de rechtspositie, zoals aanstelling, ontslag, wachtgeld, bezoldiging enzovoort te regelen. De wet geeft in artikel 1 een definitie van het begrip ambtenaar en openbare dienst die tot op heden in essentie niet is gewijzigd. Hierbij wordt geen onderscheid gemaakt tussen degenen die typische overheidstaken (gezagsambtenaren) verrichten en ambtenaren met meer uitvoerende taken. Dit onderscheid blijkt in de praktijk namelijk moeilijk te maken en hierover wordt in de loop der tijd anders gedacht. De AW kent daarom een formeel 23. Zie uitgebreider over de achtergrond van dit stakingsverbod Stekelenburg 1999, Boek 1, p. 217 e.v. 24. Zie Stekelenburg 1999, Boek 1, p Zie Rapport Kranenburg 1958, p Zie uitgebreider Lanting 2009, p Staatscommissie Dresselhuys Vijftig jaar Ambtenarenwet 1979, p Eenzelfde verplichting werd ten aanzien van arbeidscontractanten opgenomen in art. 134 AW, omdat zij immers niet vallen onder het BW. 27

16 hoofdstuk 1 ambtenaarsbegrip waarbij van belang is de wijze van indienstneming (een aanstelling en geen arbeidsovereenkomst) en de organisatie (openbare dienst) waarbij men in dienst is genomen. Een materieel ambtenaarsbegrip zou betekenen dat de inhoud van de werkzaamheden, verricht men typische overheidstaken of niet, bepalend zou zijn voor de vraag of men ambtenaar is of niet. Een voorbeeld ter illustratie: tot aan de eerder genoemde privatisering van de PTT werd het bezorgen van de post als een typische overheidstaak gezien en was een postbode ambtenaar. Tegenwoordig kan alleen de oudere generatie zich nog herinneren dat postbodes ambtenaar waren. Het merendeel van de bepalingen van de in 1929 tot stand gekomen AW had betrekking op het ambtenarenprocesrecht. Dit was geregeld in de artikelen 3 tot en met 114 AW die in 1994 met de inwerkingtreding van de Algemene wet bestuursrecht zijn komen te vervallen. Kenmerkend voor de huidige AW is nog altijd dat deze wet naast een definitie van ambtenaar en openbare dienst (art. 1) met vervolgens in titel II (art ) bepalingen inzake beslag, terugvordering, verrekening en korting, in artikel 125 AW aan het bevoegd gezag de opdracht geeft om regels van materieel recht op te stellen op een aantal specifiek genoemde terreinen. Hierbij geldt nog altijd dat de lagere overheden een grote mate van autonomie bezitten om de rechtspositie van hun personeel te regelen. Vanwege de sectoralisatie van het arbeidsvoorwaardenoverleg in 1993 (zie paragraaf 7.2.2) is deze autonomie versterkt. In de loop der tijd zijn aan de AW wel een aantal materieelrechtelijke bepalingen toegevoegd met name ter waarborging van de integriteit en ter beperking van de grondrechten van ambtenaren, zie paragraaf 3.5 en 3.6. De status van ambtenaren heeft een formeel en een materieel aspect. Formeel betekent de status niets anders dan dat de ambtenaar door zijn aanstelling in een rechtstoestand geraakt die hij zelf niet kan beïnvloeden. Dit komt omdat de bepalingen over de formele rechtspositie van de ambtenaar zijn vastgelegd in de AW. De AW vindt zijn basis in de Grondwet. In artikel 109 Gw is vastgelegd dat de wet regels stelt met betrekking tot de rechtspositie van de ambtenaar. Deze bepaling is te beschouwen als een lex specialis van artikel 19 lid 2 Gw, waarin is bepaald dat de wet regels stelt met betrekking tot de rechtspositie van hen die arbeid verrichten. In tegenstelling tot de werknemer die partij is bij een arbeidsovereenkomst en die althans in theorie samen met de werkgever de inhoud van de overeenkomst kan vaststellen en wijzigen, geldt als uitgangspunt voor de formele positie van de ambtelijke aanstelling dat die door de ambtenaar niet kan worden beïnvloed. De materiële zijde van de statuskwestie betreft de inhoud van de rechtspositie, dus de regels met betrekking tot bezoldiging, ontslag, pensioen, enzovoort. Deze materiële rechtspositie is voor ambtenaren voornamelijk geregeld in algemeen verbindende voorschriften en niet of nauwelijks in de AW. 28

17 Inleiding 1.4 Normalisering van de rechtspositie van de ambtenaar Na de inwerkingtreding van de AW in 1929 stond de bijzondere positie van het overheidspersoneel geruime tijd niet ter discussie. De uitbreiding van het overheidsapparaat na de Tweede Wereldoorlog leidde ertoe dat steeds meer werknemers 30 in dienst van de overheid werkzaamheden uitoefenden die in de regel niet als typische overheidstaak werden gezien. Dit riep de vraag op of een afzonderlijke status voor ambtenaren nog wel gerechtvaardigd was. In 1958 verscheen het Rapport van de Staatscommissie van advies inzake de status van ambtenaren onder voorzitterschap van staatsrechtgeleerde Kranenburg. Dat een staatsrechtgeleerde deze commissie voorzat, geef al aan dat het ambtenarenrecht destijds vooral als een zaak van publiekrecht werd gezien, maar ook Levenbach (een bekend arbeidsrechtgeleerde) maakte deel uit van deze commissie. Een minderheid van deze commissie huldigde een voor die tijd geheel nieuw standpunt, namelijk dat de ambtenaar primair een in ondergeschiktheid arbeid presterende mens gelijk iedere andere werknemer is. 31 Dit minderheidsstandpunt is en wordt nog altijd vaak aangehaald door voorstanders van afschaffing van de ambtelijke status. In de eerste twee decennia na het verschijnen van het rapport-kranenburg veranderde er niet zo heel veel aan de rechtspositie van ambtenaren. Waarschijnlijk heeft hierbij meegespeeld dat Nederland in de jaren zestig en zeventig van de vorige eeuw een sterke economische groei kende, waarbij de salarissen van ambtenaren en werknemers in de gepremieerde en gesubsidieerde sector via het zogenoemde trendbeleid automatisch werden verhoogd met het gemiddelde van de loonsverhoging in het particuliere bedrijfsleven. Voor de vakbonden van ambtenaren betekende dit dat er weinig of geen behoefte bestond om te gaan staken (hetgeen toen nog steeds strafrechtelijk was verboden) en dat de eenzijdige vaststelling van arbeidsvoorwaarden als minder bezwaarlijk werd gezien. 32 De discussie over de ambtelijke status komt pas in een stroomversnelling vanaf In de eerste plaats zorgde de ratificatie van het Europees Sociaal Handvest (ESH) voor een discussie over het stakingsrecht van ambtenaren. Het gevolg hiervan was dat artikel 358bis Wetboek van Strafrecht werd ingetrokken, maar dat bij de ratificatie van het ESH nog een voorbehoud werd gemaakt ten aanzien van het recht op collectieve actie 30. De toename van het overheidspersoneel kort na de Tweede Wereldoorlog betrof vooral arbeidscontractanten, omdat zij buiten de Pensioenwet 1922 vielen en zodoende goedkoper waren voor overheidswerkgevers. Pas vanaf 1954 krijgen arbeidscontracten vergelijkbare pensioenrechten en vervalt een belangrijke reden om hen in dienst te nemen, waardoor vaker een ambtelijke aanstelling wordt verleend. Lanting 2009, p Rapport-Kranenburg, 1958, p Overigens werd de plicht om de wensen van de vakbonden van art. 125 AW aan te horen al in 1967 omgezet in een verplichting tot overleg. Zie de Wet van 22 maart 1967, Stb. 1967, 197 en Lanting 2009, p

18 hoofdstuk 1 van ambtenaren, zie tevens paragraaf 7.9. In de tweede plaats had het kabinet-van Agt/ Wiegel onder de titel Bestek 81 zeer omvangrijke bezuinigingsplannen aangekondigd, waardoor de ambtenarensalarissen na uitgebreide stakingen in de hete herfst van 1983 alsnog met 3% bruto eenzijdig werden verlaagd en het wachtgeld met 10%. 33 Als derde kan nog worden genoemd dat de herziening van de Grondwet in 1983 een reden vormde om de positie van de ambtenaren en de beperking van hun grondrechten ter discussie te stellen. 34 Voor de Nederlandse Juristenvereniging vormden bovengenoemde ontwikkelingen aanleiding om De Jong en Niessen te verzoeken een preadvies te schrijven over de vraag: Bestaat er aanleiding de rechtspositionele verschillen tussen ambtenaren en civielrechtelijke werknemers te handhaven? De Jong kwam tot de conclusie dat het aanbeveling verdiende om de bestaande verschillen weg te nemen en deed de volgende voorstellen: a. een ambtelijke rechtspositie gebaseerd op collectieve onderhandelingen en collectieve arbeidsovereenkomsten; b. erkenning van het stakingsrecht voor allen die in ondergeschiktheid werken; c. integratie van arbeidsrechtspraak en ambtenarenrechtspraak; d. loslaten van het trendbeleid; e. het naar elkaar toebrengen van stelsels van sociale zekerheid; f. versterking van de medezeggenschap van het overheidspersoneel. 35 Het is interessant om te bezien wat er anno 2014 van bovengenoemde voorstellen uit 1982 terecht is gekomen. Opgemerkt werd al dat de diverse overheidssectoren afzonderlijke arbeidsvoorwaardenonderhandelingen kennen vergelijkbaar met die in de marktsector, zij het dat nog geen sprake is van vastlegging in cao s zoals bedoeld in de Wet op de CAO. Het stakingsrecht is de facto erkend in 1983, maar het voorbehoud bij het ESH ten aanzien van ambtenaren is pas in 2006 ingetrokken en voor militaire ambtenaren geldt nog wel een stakingsverbod. De integratie van arbeids- en ambtenarenrechtspraak heeft niet plaatsgevonden en daartoe bestaan ook geen concrete plannen. Uit hoofdstuk 3, paragraaf 3.8, zal echter blijken dat de bestuursrechter bij de vergoeding van schade geleden in de uitoefening van de dienstbetrekking aansluiting heeft gezocht bij civielrechtelijke normen. Het trendbeleid is al begin jaren tachtig losgelaten, waarbij kan worden opgemerkt dat de positie van de ambtenarencentrales vanwege de invoering van het overeenstemmingsvereiste in 1989 dusdanig is versterkt dat eenzijdig verlagen van de ambtenarensalarissen in Nederland 36 niet meer mogelijk is. Met betrekking tot de sociale zekerheid kan worden geconcludeerd dat niet zozeer de stelsels 33. Zie Lanting 2009, p. 18. Zie tevens Stekelenburg 1999, boek 2, p Zie Olde Kalter 1986, p De Jong 1982, p De huidige economische crisis heeft ertoe geleid dat de salarissen van ambtenaren in landen als Spanje, Portugal en Griekenland wel eenzijdig drastisch zijn verlaagd. 30

19 Inleiding van ambtenaren en werknemers naar elkaar zijn toegebracht, maar wel dat de WAO in 1998 en de ZW en de WW in 2001 voor ambtenaren zijn opengesteld. Anders gezegd, ambtenaren zijn komen te vallen onder het stelsel voor werknemers, de werknemersverzekeringen. 37 Daar staat tegenover dat de privatisering van de ZW ertoe heeft geleid dat werkgevers verantwoordelijk zijn geworden voor de loondoorbetaling tijdens ziekte op grond van artikel 7:629 BW. Een dergelijk systeem van doorbetaling van de bezoldiging komt al sinds het begin van de vorige eeuw voor bij ambtenaren, omdat zij tot 2001 waren uitgesloten van de ZW. 38 Wat het laatste door De Jong voorgestelde punt betreft, de Wet op de ondernemingsraden (WOR) is sinds 1995 opengesteld voor ambtenaren, zij het dat de WOR niet geldt in alle overheidssectoren. Bovendien leidt het zogenoemde primaat van de politiek ertoe dat er toch nog verschillen bestaan tussen de medezeggenschapsrechten van ondernemingsraden bij de overheid en in het particuliere bedrijfsleven. Zie verder paragraaf 8.5. Niessen, de tweede preadviseur, wees een bijzondere status voor ambtenaren a priori af, omdat volgens hem per rechtspositioneel element moest worden beoordeeld of de bestaande verschillen konden worden opgeheven. 39 Tegenwoordig geldt Niessen als een van de meest fervente tegenstanders van verdere normalisering van de rechtspositie van ambtenaren, zie paragraaf Dit mag enigszins tegenstrijdig lijken, maar is dit wellicht toch niet wanneer wordt bedacht dat Niessen kennelijk van mening is dat de bestaande rechtspositionele verschillen zich niet lenen voor een verdere gelijkschakeling van ambtenaren en werknemers. Op de vergadering van de Nederlandse Juristenvereniging van 1982 naar aanleiding van de preadviezen van De Jong en Niessen was de overgrote meerderheid van de aanwezigen van mening dat de divergentie in de rechtspositie van de ambtenaar en de werknemer verworpen moest worden en de overeenstemming in rechtspositie bevorderd. 40 Sindsdien wordt in de literatuur steeds vaker bepleit dat de bestaande verschillen tussen ambtenaren en werknemers maar beter kunnen verdwijnen. 41 In zijn proefschrift over de invoering van de WOR bij de overheid heeft Sprengers uiteengezet dat het opheffen van de ambtenarenstatus zonder al te veel moeilijkheden mogelijk, maar vooral ook wenselijk is. 42 Met betrekking tot de gelijke behandeling van ambtenaren en werknemers op het terrein van de sociale zekerheid concludeerde Lanting dat als het gaat 37. Al vanaf de invoering van de eerste volksverzekering, de AOW, vallen ambtenaren onder de volksverzekeringen. 38. Zie Lanting 2009, p Niessen 1982, p Zie Handelingen Nederlandse Juristenvereniging 1982, deel In deze zin, met onbegrip voor de vertraging, Van der Heijden 2002, p Zie al eerder Uhlenbroek Van der Heijden Sprengers

20 hoofdstuk 1 om de inkomensbescherming en re-integratie de doelstelling van een uniforme behandeling van ambtenaren en werknemers op het terrein van de wettelijke sociale zekerheid groten deels is bereikt, maar ook dat de handhaving van het eigenrisicodragerschap voor de werkloosheidslasten leidt tot verschillen tussen ambtenaren en werknemers. 43 De conclusie dat normalisering op bepaalde onderdelen zoals medezeggenschap en sociale zekerheid grosso modo het gewenste effect heeft gehad, betekent naar mijn mening niet zonder meer dat op alle onderdelen de regels van het arbeidsrecht moeten worden gevolgd. De aan het einde van deze paragraaf te bespreken benadering van harmonisatie, waarbij het beste van twee werelden het uitgangspunt vormt voor de verdere herziening van de rechtspositie van ambtenaren en werknemers spreekt mij meer aan. Behalve het feit dat veel van de door De Jong genoemde voorstellen reeds zijn gerealiseerd, moet nog worden gewezen op het feit dat steeds meer algemene arbeidsrechtelijke wetgeving, zoals de Arbeidsomstandighedenwet, de Arbeidstijdenwet en de Wet Arbeid en Zorg zowel van toepassing is op ambtenaren als werknemers. De meest opmerkelijke rechtspositionele verschillen die anno 2014 nog bestaan, zijn gelegen in het feit dat een ambtenaar een aanstelling heeft en geen arbeidsovereenkomst (zie nader hoofdstuk 2) en dat de materiële arbeidsvoorwaarden bij algemene maatregel van bestuur zijn geregeld en niet in titel 7.10 BW en cao s (hoofdstuk 3), hetgeen nog niets zegt over de inhoud van die materiële arbeidsvoorwaarden. Een in het oog springend verschil is verder gelegen in het ontslagrecht (zie nader hoofdstuk 4). Het eigenrisicodragerschap voor de WW (hoofdstuk 5) en de publiekrechtelijke rechtsbescherming (hoofdstuk 6). Over het collectief arbeidsvoorwaardenoverleg werd al vermeld dat de Wet cao niet van toepassing is, maar dat wel collectieve onderhandelingen plaatsvinden in de diverse overheidssectoren (hoofdstuk 7) en over de WOR dat deze sinds 1995 geldt in de meeste overheidssectoren (hoofdstuk 8). De discussie over de afschaffing van de ambtelijke status wordt goed beschouwd al vanaf 1980 gevoerd. Van normalisering wordt overigens pas gesproken sinds het begin van de jaren negentig van de vorige eeuw. 44 De letterlijke betekenis van normaliseren is regelen volgens een bepaalde norm, een bepaalde maatstaf. Bij het proces dat vanaf omstreeks 1980 in gang is gezet en waarbij reeds veel rechtspositionele verschillen tussen ambtenaren en werknemers zijn opgeheven wordt volgens Van Peijpe uitgegaan van twee niet geëxpliciteerde veronderstellingen. De eerste is dat uniformiteit tussen de rechtspositie van ambtenaren en werknemers moet worden nagestreefd en de tweede is dat de beoogde uniformiteit moet worden bereikt door vervanging van het ambtenarenrecht door het arbeidsrecht. 45 Dat het arbeidsrecht min of meer vanzelfsprekend als norm wordt gezien is niet zo vreemd als wordt bedacht dat met name in de jaren negentig van de vorige eeuw de markt in veel opzichten als voorbeeld werd gezien en bovendien zijn er veel meer werknemers in het particuliere bedrijfsleven dan bij de overheid. 43. Lanting 2009, p Lanting 2009, p Van Peijpe 1999, p

21 Inleiding Toch is in de discussie over de ambtelijke status ook wel een andere benadering bepleit die meer gericht is op het beste van twee werelden. 46 Waarom zouden bepaalde onderdelen die juist goed zijn geregeld in het ambtenarenrecht denk bijvoorbeeld aan het disciplinair tuchtrecht, de ontslagbescherming of het van-werk-naar-werkbeleid niet als voorbeeld voor de marktsector kunnen dienen? In plaats van eenzijdig de regelingen van de marktsector te volgen zou dan kunnen worden gestreefd naar harmonisatie, waarbij onnodige rechtspositionele verschillen tussen ambtenaren en werknemers worden opgeheven. Het ziet er overigens naar uit dat die laatste benadering niet of minder zal worden gevolgd, omdat de Tweede Kamer in februari 2014 een initiatiefwetsvoorstel heeft aangenomen met als titel Wetsvoorstel normalisering rechtspositie ambtenaren, zie paragraaf 9.1. Dit wetsvoorstel beoogt de nog bestaande rechtspositionele verschillen met name op het terrein van de aanstelling, het ontslagrecht, de rechtsbescherming en het cao-recht op te heffen door te bepalen dat de aanstelling van ambtenaren bij inwerkingtreding van deze wet van rechtswege in een arbeidsovereenkomst wordt omgezet. In hoofdstuk 9 zal nader op dit wetsvoorstel worden ingegaan. 1.5 Bronnen van het ambtenarenrecht Artikel 109 Gw bepaalt, zoals vermeld, dat de rechtspositie van de ambtenaren bij wet wordt geregeld. Onder wet wordt verstaan een wet in formele zin, in dit geval de Ambtenarenwet. Artikel 125 lid 1 AW bepaalt dat voor ambtenaren, voor zover die onderwerpen niet bij of krachtens de wet geregeld zijn, bij of krachtens algemene maatregel van bestuur voorschriften worden vastgesteld met betrekking tot een belangrijk aantal onderwerpen. Een van de onderwerpen die van oudsher bij wet was geregeld was het (aanvullend) ouderdoms- en invaliditeitspensioen in de Algemene burgerlijke pensioenwet 47 (Abpw). Vanwege de privatisering van het publiekrechtelijk geregelde Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds (ABP) per 1 januari 1996 zijn de pensioenen voor overheidspersoneel tegenwoordig geregeld in een op privaatrechtelijke leest geschoeid pensioenfonds, te weten de Stichting Pensioenfonds ABP. Opgemerkt werd al dat veel algemene arbeidsrechtelijke wetgeving die sinds het midden van de jaren negentig van de vorige eeuw is ingevoerd ook van toepassing is verklaard op ambtenaren, zoals de Arbeidstijdenwet, de Arbeidsomstandighedenwet en de Wet aanpassing arbeidsduur. 48 Vanwege het wettelijk voorbehoud van artikel 125 AW mogen over de in laatstgenoemde wetten geregelde onderwerpen nog wel nadere regels worden gesteld bij algemene maatregel van bestuur of gemeentelijke verordening, maar laatstgenoemde regels mogen dan niet in strijd zijn met de hogere wettelijke regeling. Bij wet zijn verder geregeld het risico van werkloosheid (WW), ziekte (ZW) en arbeidsongeschiktheid (WAO en Wet WOA). In aanvulling op 46. De Witte-van den Haak 2008, p. 677 e.v. 47. Wet van 6 januari 1966, Stb. 1966, Zie art. 1 van respectievelijk de Artw, de Arbowet en de Waa. 33