P. Westerman, Recht als Raadsel, tweede druk, Zutphen: Uitgeverij Paris 2013, tweede druk, Inleiding, HI

Transcriptie

1 HC 1. Inleiding P. Westerman, Recht als Raadsel, tweede druk, Zutphen: Uitgeverij Paris 2013, tweede druk, Inleiding, HI Inleiding Over wat rechtsfilosofie is, bestaan verschillende meningen. De definitie is of omstreden of nietszeggend. Het is handiger te beginnen met de vraag wat het niet is: Het is geen rechtswetenschap omdat je als rechtsfilosoof andere argumenten belangrijk vindt dan een rechtswetenschapper. Bij de rechtswetenschap gebruik je rechtsbronnen die je een kader geven voor het oplossen van een probleem. Een uitspraak van de Hoge Raad neem je bijvoorbeeld als een gegeven aan. Bij filosofie vraag je je af op grond van welke argumenten de Hoge Raad bijvoorbeeld is omgegaan in het Lindenbaum/Cohen-arrest. Je kijkt vanuit een extern perspectief naar hoe het recht in elkaar zit, hoe regels werken en wat de voor- en nadelen van die regels zijn. Rechtswetenschap brengt in kaart hoe het rechtens geregeld is, terwijl rechtsfilosofie de nadruk legt op wat men van deze regels vindt; Filosofie is een verzameling van verschillende perspectieven; Het is geen empirische wetenschap. Het is bij empirische wetenschappen van belang dat je steeds meer weet over de wereld. Je probeert de feitelijke werkelijkheid in kaart te brengen die je zelf, door onderzoek te doen, hebt ontdekt. Hierdoor wordt je kennisbestand veel groter. Bij filosofie is dat niet het geval. Het is zo dat de dilemma s vaak eeuwenoud zijn. Filosofie is daarnaast niet alleen beschrijvend, maar is ook waarderend (wat is de taak van de rechter?) en soms normatief (zijn de normen die we hebben ook rechtvaardig?). Het gaat om een visie op het recht. In feite hangt het af van degene die het fenomeen bestudeert, wat hij/zij belangrijk vindt. Je selecteert datgene wat je wel en niet belangrijk vindt. Dit leidt tot conflicten en een debat dat al eeuwen aan de gang is en wat nu nog relevant kan zijn; Het is geen rechtssociologie. Een socioloog heeft interesse in causale verbanden, zoals de effectiviteit van regelgeving. Sociologen zoeken constant naar verklaringen. Filosofen vragen zich juist af onder welke voorwaarden men het recht moet gehoorzamen. Er wordt niet gekeken naar de specifieke oorzaak, maar de redenen waarom die oorzaak zo is; Het is geen politieke mening. Filosofie is weliswaar een mening en een visie, maar er wordt niet alleen maar een standpunt uitgedragen. Filosofie is veel meer dan dat. Je draagt niet enkel je standpunt uit maar je expliciteert ook argumenten en vooronderstellingen. Ook doe je als filosoof onderzoek naar of vragen geherformuleerd kunnen worden zodat ze toegankelijker zijn. John Austin ( ) Austin heeft de meest kale theorie over de vraag wat het recht is. Als je vraagt aan een natuurwetenschapper wat de natuur is, krijg je gewoon een antwoord. Als je een jurist vraagt wat het recht is, houdt het al snel op. Austin vroeg zich af wat het recht eigenlijk precies inhield en wat het verschil tussen rechtsregels en andere (sociale) regels precies was. Sociale regels kun je niet inroepen voor de rechter, het zijn enkel do s & dont s. Rechtsregels daarentegen zijn beschrijvend, bijvoorbeeld door in het Burgerlijk Wetboek op te nemen dat dieren geen zaken zijn. Austin keek naar wat rechtssystemen gemeenschappelijk hadden. Daarnaast wilde hij graag het verschijnsel van recht uit kunnen leggen aan mensen die hier nog niet eerder mee in aanraking waren geweest. Dit wordt het marsmannetjes-perspectief genoemd. Ten slotte spreekt Austin niet over hoe het recht zou moeten zijn, maar over hoe het recht er op dit moment uitziet. Dit was in Austins tijd revolutionair, omdat andere filosofen dit niet deden. 1

2 Austin heeft een kale theorie omdat hij geen beroep wil doen op dat wat je nodig hebt om het recht te begrijpen. Wat ook van belang is, is dat tot Austin met zijn theorie kwam, het gebruikelijk was dat rechtsregels rechtvaardig moesten zijn en sociale regels niet. Austin zegt dat we niet moeten beginnen met een normatieve definitie van wat recht zou moeten zijn. Hij zoekt niet naar morele kwalificaties maar naar structurele eigenschappen (het is expliciet, heeft continuïteit etc.). Austins bevelstheorie Volgens Austin zijn rechtsregels bevelen die zijn uitgevaardigd door een superieur en gericht aan een ondergeschikte. Een bevel is een rechtsregel waarmee de plicht van een onderdaan in het leven wordt geroepen. Een bevel wordt dus geen rechtsregel door het recht te zijn van een superieur, maar door het bevel van de superieur. Een bevel is een wensuiting die gepaard gaat met sancties als een bevel niet wordt nageleefd. Hierdoor moet er ook daadwerkelijk iemand zijn die de macht heeft om een sanctie op te leggen. Bij Austins theorie moet het gaan om algemene bevelen. Het bevel kan wel aan één persoon zijn gericht, maar er moet sprake zijn van continuïteit en eenmaligheid. Een voorbeeld van een algemeen bevel is de knechten moeten iedere dag om zeven uur opstaan, terwijl een incidenteel bevel zou zijn de knechten moeten vandaag om zeven uur opstaan. Een bevel kan op vier manieren algemeen zijn: de normadressaat kan algemeen zijn, de handeling, de tijd en de plaats kunnen algemeen zijn. Austin benadrukt met name de algemene klasse van een handeling. Een bevel moet dus betrekking hebben op deze algemene klasse van een handeling, maar deze handeling moet ook worden bekrachtigd door een soeverein voor het een rechtsregel kan zijn. Definitie soeverein Een soeverein is een aanwijsbaar en identificeerbaar persoon aan wie het merendeel van de bevolking gewend is te gehoorzamen. Een persoon is enkel soeverein als hij aan deze voorwaarde heeft voldaan en zelf niet de gewoonte heeft om te gehoorzamen. Bij het woord gewoonte moet onderscheid gemaakt worden tussen habit en custom. Een habit is een daadwerkelijke gewoonte, bijvoorbeeld om iedere dag thee te drinken. Hiermee heeft Austin het niet over custom, wat bijvoorbeeld de immuniteit van diplomaten is. Custom is niet de bron van kennis, maar juist habit omdat Austin geen gebruik wilde maken van juridische termen. Er moet worden gekeken of een volk de aanwijsbare gewoonte heeft om te gehoorzamen. Soeverein: de enige rechtsbron Recht is alleen dat wat aan de wil van de soeverein ontspruit en niets anders. Het is dus geen gewoonterecht. Dit is namelijk een positieve moraal en geen positief recht. Het is dus ook geen rechtersrecht omdat de rechter dienaar is van de wetgever. Wat zou Austin denken van de regels die gemaakt worden in opdracht van de soeverein? Je kunt zeggen dat het echt recht is omdat het uiteindelijk te herleiden valt tot de soeverein. Je kunt ook zeggen dat het geen recht is omdat er een eigen sanctiesysteem is. Gewoonterecht wordt pas recht volgens Austin als de soeverein zijn stempel van geldend recht erop heeft gedrukt. Volgens Austin is uiteindelijk alles te traceren tot de soeverein. Het idee is dat er een soort goedkeuringsstempel is dat alleen door de soeverein uitgedeeld kan worden. Balans Ondanks dat Austins theorie erg kaal is, komt daarmee de duidelijkheid ervan naar voren. Er ontstond door hem helderheid over de scheidslijnen tussen recht en moraal, zonder cirkelredenering. Het feit dat iets een rechtsregel is houdt niet in dat je ook een morele plicht hebt om het recht te gehoorzamen, je hebt enkel de wettelijke plicht. Er bestaan echter ook nadelen. 2

3 Zo doet de theorie geen recht aan bepaalde notities die wij als onlosmakelijk met recht verbonden beschouwen. Ook is er geen ruimte voor democratie, het volk is in een democratie immers zowel soeverein als onderdaan. Ook het idee van een rechtsstaat is in Austins theorie niet mogelijk, omdat de soeverein in dat geval is gebonden aan bijvoorbeeld de grondwet. Ten slotte is het ook niet verenigvaar met Internationaal en Europees recht, omdat de soeverein dan niet meer soeverein is. 3

4 HC 2. Gewoonterecht P. Westerman, Recht als Raadsel, tweede druk, Zutphen: Uitgeverij Paris 2013, tweede druk, HII, HIII Gewoonte bij Austin Volgens Austin was er de gewoonte om het verschil tussen habit en custom aan te geven. Volgens Austin is een habit waarneembaar en maakt het de rechtsregels toegankelijker voor mensen die niets van het recht weten (marsmannetjesperspectief). Habit is ook de voorwaarde voor de soevereiniteit, want mensen moeten de gewoonte hebben om jou te gehoorzamen. Customary law is volgens hem geen recht. Het is enkel een positieve moraal, omdat de soeverein hier geen goedkeuring aan heeft gehecht. Rechtskracht is hierdoor afhankelijk van het uitdrukkelijke bevel van de soeverein. De vraag die bij Austin centraal staat is: wat is typerend voor rechtsregels? Ehrlich ( ) Ehrlich was een Duitse rechtsgeleerde die veel meer sociologisch georiënteerd was dan Austin. Customary law was voor hem het wezen van het recht, omdat dit het geheel van overtuigingen is die een bevolking heeft. Hij heeft kritiek op alle juristen die enkel beschrijven wat officieel recht is. Hij zegt dat als deze juristen naar het buitenland op vakantie gaan dat ze naar de gewoonten van dat land kijken, terwijl ze dat in hun eigen land niet doen. Ehrlich maakt onderscheid tussen juristenrecht en levend recht. Juristenrecht is het recht dat de verhoudingen tussen mensen regelt, maar levend recht zijn de regels die mensen feitelijk volgen. Ehrlich wordt dan ook wel gezien als de grondlegger van de rechtssociologie. Net als Austin neemt Ehrlich een buitenstaandersperspectief in. Austin kijkt echter nog steeds naar wat wel en niet geldig recht is, terwijl Ehrlich niet alleen kijkt naar de juridische regels, maar naar alle regels die in de werkelijkheid worden gevolgd. Hij bekijkt het recht op een beschrijvende manier en niet op normatieve wijze. Waar Austin nog juridische normen beschrijft, kijkt Ehrlich naar de normen die mensen feitelijk volgen. Hij is van oordeel dat de gewoonte de mensen bij elkaar houdt Dit levert de volgende drietrap op: Beschrijven van feiten (wordt gedaan door Ehrlich); Beschrijven van juridische normen (wordt gedaan door Austin); Normatief waarderen van de normen (wordt gedaan door zowel Austin als Ehrlich). Lon Fuller ( ) Fuller zegt dat je bij customary law kunt zien wat de functie is van recht. Hij stelt zichzelf de vraag hoe je de functie van recht kunt begrijpen. Hij kijkt naar wat recht doet en niet naar wat het is. Fuller vindt dat customary law de kern van al het recht is. Mensen hebben door deze customs de gedachte dat ze bepaalde regels moeten volgen, de regels hebben dus normatieve kracht. De normatieve kracht van een regel ontstaat niet door enkel de gewoonte zelf, maar door het feit dat iemand rekent op deze gewoonte en zijn gedrag daarop aanpast. Wanneer iemands verwachtingen in het geding komen, ontstaat er dus een normatieve kracht. Hiermee verwerpt Fuller de opinio iuris, waarbij de normatieve kracht wordt ontleend aan de opvatting van mensen dat een regel gevolgd moet worden. Dit vindt Fuller onzin, omdat hij juist wil weten waarom deze regel moet worden gevolgd. De functie van rechtsregels is daarom volgens Fuller de afstemming van gedrag. John Searle (1932-heden) Searle vroeg zich af wat een sociale werkelijkheid is en waar dit uit bestaat. Hij dacht dat hij een soort molecuul van de sociale werkelijkheid gevonden had, namelijk afspraken. 4

5 Hij noemt afspraken institutionele feiten, die ontstaan door het toekennen van een bepaalde status aan iets. Hij stelt dat X telt als Y in context C. Een voorbeeld hiervan is het opsteken van een hand. Dit gebaar heeft in verschillende contexten een andere betekenis: Als een groet als je iemand op straat tegenkomt; Als bod op een veiling; Als wil tot het stellen van een vraag in de klas; Als eedaflegging in de rechtszaal. Gewoonten en sociale regels worden op een bepaald moment gevormd tot rechtsregels, waar rechten en plichten aan worden ontleend. Stel je hebt een stapel stenen in een landschap. Het kan zijn dat twee naburige stammen bedacht hebben om de grens te bepalen met een stapel stenen die een muur vormt waardoor je fysiek niet over de grens heen kunt. Stel dat die muur niet goed wordt onderhouden en instort. Dan blijft het zo dat mensen de stapel blijven zien als een grens. Dit komt omdat de stenen een status hebben gekregen (de sociale betekenis) van rechten en plichten die een grens met zich meebrengt. Wanneer geldt iets als een juridisch feit? Waar eindigen sociale regels en waar beginnen rechtsregels? Er moet onderscheid gemaakt worden tussen telt als en geldt als. Bij een sociale regel weet iedereen wat de context is, zonder dat hier nog uitleg over hoeft te komen. Bij rechtsregels daarentegen, moet de context vaak nog door rechtsregels worden omschreven. X geldt als Y als het voldoet aan bepaalde voorwaarden voor de context C, die door rechtsregels worden omschreven. De structuur van rechtsregels is hierdoor conditioneel, ze beschrijven wat geldt als de context. De vraag wat een geldige rechtsregel is kan je dus op twee manieren benaderen. Een rechtsregel kan zijn wat de Nederlandse wetgever als rechtsregel ziet en wat rechtsregels zelf voor waarde aan andere regels toekennen. Hans Kelsen ( ) Kelsen is een van de bekendste rechtsfilosofen. Hij is rechtspositivist, wat betekent dat hij ook wil bekijken wat de structurele eigenschappen zijn van het recht en niet alleen naar wat de morele eigenschappen zijn van het recht. Hij is geïnteresseerd in het onderscheid tussen rechtsregels en sociale regels. Hij vond Austins criterium dat een rechtsregel altijd gepaard gaat met een sanctie niet juist, omdat volgens hem het recht zelf de wijze waarop sancties worden opgelegd voorschrijft. Rechtsregels hebben als kenmerk dat je vooraf al weet welke sanctie wordt opgelegd bij overtreding, terwijl dit bij sociale regels niet het geval is. Ook weet je bij rechtsregels al door wie de sanctie zal worden opgelegd, dat is namelijk ook door een rechtsregel geregeld! Moeilijk gezegd: er zijn regels die andere regels regelen. Harts gelaagde definitie van het recht Hart onderscheidt twee type regels. Ten eerste bestaan er volgens hem primaire regels. Deze regelen het gedrag van normadressaten. Daarnaast bestaan er volgens Hart secundaire regels, die de reikwijdte en het toepassingsbereik van de primaire regels bepalen. Alleen de sociale systemen die bestaan uit primaire en secundaire regels zijn rechtssystemen. Volgens Hart zijn secundaire regels nodig om drie problemen op te lossen: Onzekerheid over het geldende recht. Dit kan worden opgelost door de herkenningsregel. De herkenningsregel bepaalt welke criteria een regel aan moet voldoen om een rechtsregel te zijn; Statisch karakter van een systeem dat alleen uit primaire regel zou bestaan. Dit kan worden opgelost door veranderingsregels, die bepalen dat nieuwe regels kunnen worden gevormd; 5

6 Inefficiëntie als er niet geregeld is wie een beslissing mag nemen kunnen worden opgelost door berechtingsregels. Deze regels kunnen namelijk bepalen wie bevoegd is om een regel mag maken of een sanctie op mag leggen; Belang van secundaire regels Secundaire regels zorgen voor recht als eenheid, als systeem. Secundaire regels maakt dingen mogelijk. Het zijn bevoegdheidsverlenende regels. Mensen moeten hebben aanvaard dat de secundaire regels recht zijn. Als we niet aanvaarden, verliezen de regels hun kracht. De secundaire regels maken dat de primaire regels als echte regels worden gezien, volgens Hart. Austin versus Hart en Kelsen Er is een groot verschil tussen wat vorig college aan bod is gekomen en wat dit college naar voren kwam. Vorig college zagen we dat Austin stelt dat iets een rechtsregel is als de regel bekrachtigd is door de soeverein. Kelsen en Hart stellen dat de wetgever zijn bevoegdheid krijgt door een rechtsregel. Het recht bepaalt wie soeverein mag zijn. Het idee van Austin heeft een bepaald voordeel, namelijk dat je geen beroep hoeft te doen op juridische termen om te begrijpen wat recht is. Het is empirisch toegankelijk. Het geeft echter geen antwoord op de vraag hoe het kan dat het recht kan voortbestaan terwijl de wetgever al dood is. Een ander nadeel is dat Austin geen onderscheid kan maken tussen een rechtmatig bevel en een bevel dat alleen op sanctiedreiging gebaseerd is. Het idee van Hart en Kelsen heeft als voordeel dat het inderdaad inzichtelijk maakt dat het recht een ordening vastlegt terwijl de omstandigheden en tijden veranderen. Een ander voordeel is dat er duidelijkheid is omtrent de bevelen. Een rechtmatig bevel wordt uitgevaardigd door een rechtens bevoegde instantie/persoon. Een nadeel is dat het recht pas inzichtelijk wordt als je al een beetje snapt wat recht is. 6