2.2 Schadeloosstelling bij onteigening

Transcriptie

1

2 schade in de vorm van een inkomensderving of een vermindering van de waarde van een onroerende zaak. Het planschadevergoedingsrecht kent een aantal beperkingen voor het vergoeden van de schade. Om te beginnen is sprake van een tegemoetkoming in de schade, dat volgt letterlijk uit artikel 6.1 lid 1 Wro. Daarnaast wordt alleen een tegemoetkoming toegekend voor zover de schade redelijkerwijs niet voor rekening van de aanvrager behoort te blijven en voor zover de tegemoetkoming in de schade niet voldoende anderszins is verzekerd. Verder blijft de binnen het normaal maatschappelijk risico vallende schade voor rekening van de aanvrager (art. 6.2 Wro). In ieder geval blijft de schade in de vorm van inkomensderving gelijk aan 2% van het inkomen voor rekening van de aanvrager, net als de schade in de vorm van vermindering van waarde gelijk aan 2% van de waarde van de onroerende zaak. Deze forfaitaire korting van 2% geldt niet voor directe planschade, dat wil zeggen dat de korting niet geldt voor zover het gaat om schade als gevolg van een planologische mutatie die betrekking heeft op de eigen onroerende zaak. Verder kan een aanvrager voorzienbaarheid worden tegengeworpen, alsmede het onbenut laten van het treffen van schadebeperkende maatregelen (art. 6.3 Wro). Of sprake is van voorzienbaarheid, moet worden beoordeeld aan de hand van het antwoord op de vraag of ten tijde van de aankoop van de onroerende zaak (peildatum voor voorzienbaarheid) voor een redelijk denkend en handelend koper aanleiding bestond om rekening te houden met de kans dat de planologische situatie ter plaatse in ongunstige zin zou veranderen. 3 Voor de samenhang met schadeloosstelling vanwege onteigening is van belang dat, zoals vermeld, een tegemoetkoming alleen wordt toegekend voor zover de tegemoetkoming in de schade niet voldoende anderszins is verzekerd. De Wro vermeldt niet expliciet om welke gevallen het gaat. Het oude artikel 49 WRO, dat door het huidige artikel 6.1 Wro is vervangen, regelde wel expliciet dat schade niet voor vergoeding in aanmerking kwam indien deze voldoende door aankoop of onteigening was verzekerd. 4 Met het huidige artikel 6.1 Wro is niet bedoeld om daar wijzigingen in aan te brengen. 5 Een aanvrager die meent dat hij ten gevolge van de bepalingen van een bestemmingsplan schade lijdt of zal lijden, welke redelijkerwijze niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven, zal na een onteigening dus eerst moeten aantonen dat vergoeding daarvan niet of onvoldoende door onteigening is verzekerd. 6 Voor zover de schade al is vergoed bij de schadeloosstelling, zal de aanvrager geen aanspraak op planschadevergoeding kunnen maken. Als de onteigende na de onteigening en dus als voormalig eigenaar nog een aanvraag om planschadevergoeding doet, hoeft hij overigens niet bevreesd te zijn dat zijn aanvraag zonder meer wordt afgewezen. Uit de jurisprudentie volgt namelijk dat de aanvrager dan nog steeds als belanghebbende bij de planschadeprocedure wordt aangemerkt Schadeloosstelling bij onteigening Net als artikel 6.1 Wro kent ook de Onteigeningswet een bepaling die dient te voorkomen dat tweemaal dezelfde schade wordt vergoed. Artikel 40f Ow bepaalt namelijk dat wanneer eerder een planschadevergoeding is toegekend, de onteigeningsrechter die vergoeding in mindering brengt op de hoogte van de schadeloosstelling. De rol van planschade bij de schadeloosstelling blijft bij eerdere toekenning van vergoeding dus beperkt tot de bepaling van artikel 40f Ow. Interessanter is om te bezien welke rol planschade bij de schadeloosstelling speelt als er geen planschade vergoed is, bijvoorbeeld omdat de onteigende (nog) geen aanvraag heeft ingediend. Daar zullen we in de rest van dit artikel onze aandacht op richten. Uitgangspunt van de schadeloosstelling bij onteigening is dat deze volledig moet zijn. 8 Dat volgt uit artikel 40 Ow, dat bepaalt dat de schadeloosstelling een volledige vergoeding vormt voor alle schade, die de eigenaar rechtstreeks en noodzakelijk door het verlies van zijn zaak lijdt. Het doel is om de onteigende na de onteigening zowel wat vermogen als wat inkomen betreft in een gelijkwaardige positie te laten verkeren als voorafgaand aan de onteigening. 9 De schade bestaat in de praktijk doorgaans uit verschillende schadeposten. 10 De eerste schadepost waar de deskundige en ook de rechter naar kijkt, is de waarde van de zaak die de onteigende als gevolg van de onteigening verliest. In onze voorbeelden gaat het om de waarde van de onteigende woning 3 ABRvS 16 december 2009, BR 2010, 46 m.nt. I.P.A. van Heijst. 4 Zie ook ABRvS 19 juli 2006, O&A 2006/51 en ABRvS 20 april 2000, BR 2001/ Kamerstukken II 2002/03, , nr. 3, p KB 5 april 1973, AB 248, BR 386 (Waalre) en zie ook NJB, 1977, HR 13 november 1974, NJ 1974/495 Overijssel/Roetgerink; zie KB 24 september 1980, AB 1981/18 waarin na de onteigening nog een aanvraag werd ingediend. 8 Zie voor een overzicht van de grondregels voor schadeloosstelling bij onteigening E. Van der Schans en A.C.M.M. van Heesbeen, Onteigening - het spel en de knikkers, Doetinchem: Reed Business 2011, p. 67 e.v. 9 HR 30 september 2005, NJ 2006/255 (Van der Horst/Staat); HR 8 augustus 2003, NJ 2004/249, m.nt. Van Wijmen (Staat/Van der Poel). 10 J.E.F.M. den Drijver-van Rijckevorsel e.a., Handboek onteigening, Deventer: Kluwer 2013, p nr. 1 - januari

3 met tuin of de waarde van het onteigende deel van de tuin. Daarbij wordt, zoals vermeld, rekening gehouden met de (nieuwe) bestemming die daarop ligt. Verder kan de onteigening schade veroorzaken doordat het overblijvende deel van de zaak dat niet wordt onteigend, in waarde daalt. Dat is de tweede mogelijke schadepost. Hiervan is sprake wanneer het overblijvende deel van de tuin met de woning in waarde daalt door de verkeersbestemming op het onteigende deel van de tuin (overlast), maar het overblijvende deel van de tuin met de woning kan ook in waarde dalen doordat het louter als gevolg van de verkleining van de tuin minder waard wordt. 11 In feite zijn er dus twee mogelijke schadeoorzaken met betrekking tot de waardevermindering van het overblijvende. Een derde schadepost kan aan de orde zijn als het overblijvende niet langer kan worden gebruikt, bijvoorbeeld bij de (gedeeltelijke) onteigening van een bedrijfspand. Door het verlies van de mogelijkheid het pand en/of de bijbehorende gronden te gebruiken, wordt inkomensschade geleden. 12 Tot slot kan er nog allerlei bijkomende schade worden geleden, bijvoorbeeld doordat de onteigende wordt gedwongen zich elders te vestigen. Daarbij kan worden gedacht aan verhuiskosten, maar bijvoorbeeld ook aan de financieringskosten voor de aankoop van een nieuwe woning of een nieuw bedrijfspand, of aan belastingschade. Zogeheten schaduwschade komt in beginsel niet voor vergoeding in aanmerking. Dit is schade die ontstaat als gevolg van het bekendmaken van het voornemen van het werk of de activiteit. 13 Wij lichten de eerste twee schadeposten met betrekking tot de waarde van het onteigende en het overblijvende hierna nog verder toe, voordat wij uitgebreider ingaan op de waardeverminderende invloed van de bestemming daarop. Voor het bepalen van de waarde van de zaak die wordt onteigend, de eerste schadepost die wij noemden, wordt in beginsel uitgegaan van de werkelijke waarde van de onteigende zaak (artikel 40b Ow). Dit is volgens vaste jurisprudentie de prijs waarop partijen zich bij een vrijwillige verkoop op commerciële basis zouden vinden, waarbij wordt verondersteld dat koper en verkoper als redelijk handelende partijen optreden. 14 Daarnaast dient bij het bepalen van de waarde van de onteigende zaak rekening te worden gehouden met artikelen 40c tot en met 40e Ow die wij hierna zullen toelichten. Deze artikelen dienen achtereenvolgens te worden toegepast. 15 Bij het bepalen van de waarde van de onteigende zaak mag geen rekening worden gehouden met voor- of nadelen die zijn veroorzaakt door het werk waarvoor onteigend wordt of overheidswerken die met dat werk verband houden (artikel 40c Ow). Deze moeten worden weggedacht of geëlimineerd. Datzelfde geldt voor de plannen voor dat betreffende werk. Nemen wij weer ons voorbeeld waarbij de woning wordt onteigend vanwege de aanleg van een weg. Als op de naastgelegen gronden ten tijde van de onteigening al een deel van de weg is aangelegd, dient dat deel van de weg bij de bepaling van de waarde van de woning te worden weggedacht. Ook de plannen die zijn gemaakt voor de aanleg van die weg dienen te worden weggedacht bij het bepalen van de waarde van de woning. Bestemmingsplannen worden in beginsel niet aangemerkt als dergelijke plannen. Op de rol van het bestemmingsplan hierin, komen wij nog terug bij de verdere behandeling van de eliminatieregel in par Indien sprake is van onteigende gronden die deel uitmaken van een complex, wordt onder andere rekening gehouden met alle bestemmingen die gelden voor zaken die deel uitmaken van het complex, in dier voege dat elke bestemming van een zaak de waardering van alle zaken binnen het complex beïnvloedt (artikel 40d Ow). Onder complex wordt verstaan de als één geheel in exploitatie gebrachte of te brengen zaken. Een typisch voorbeeld is de ontwikkeling van een landelijk gebied met woningen, winkels, kantoren, openbaar groen en infrastructuur. Het in exploitatie te brengen gebied heeft daarbij allerlei verschillende bestemmingen, maar deze bestemmingen zijn, bezien vanuit de grondeigenaren, vaak willekeurig geprojecteerd. Sommige gronden krijgen een kantoorbestemming, terwijl andere gronden een verkeersbestemming krijgen. Om te voorkomen dat bepaalde gronden toevallig veel hoger worden gewaardeerd dan andere gronden, worden de gronden gelijk gewaardeerd tegen een gemiddelde of complexwaarde. Deze regel wordt ontleend aan het egalisatiebeginsel. Bij het bepalen van de waarde van een zaak wordt de prijs verminderd of vermeerderd met voordelen of nadelen ten gevolge van bestemmingen ten behoeve van het werk waarvoor onteigend wordt of 11 Het duidelijkst is deze schade als de gehele tuin zou worden onteigend. 12 Een variant hierop is dat het overblijvende alleen nog op een minder winstgevende manier kan worden gebruikt. 13 Zie voor een recente behandeling van dit onderwerp in dit blad D.G.J. Sanderink, Een recht op onteigening of schadevergoeding bij schaduwschade?, TBR 2013, p HR 13 augustus 2004, NJ 2005, 151, m.nt. PCEvW (Limburg/Seegers). 15 J.E.F.M. den Drijver-van Rijckevorsel e.a., Handboek onteigening, Deventer: Kluwer 2013, p Zie voor een uitgebreid overzicht van de ontwikkeling van de rol van het bestemmingsplan (en daarvoor het uitbreidingsplan) bij de waardebepaling in onteigeningszaken J.R. Vermeulen en J.S. Procee, Weg is weg: eliminatie van bestemmingen bij de waardebepaling van het onteigende, Overheid en Aansprakelijkheid 2013/ nr. 1 - januari 2014

4 ten gevolge van bestemmingen voor de feitelijke handhaving waarvan onteigend wordt (artikel 40e Ow). Prijsvermindering of -vermeerdering is alleen mogelijk voor zover de voordelen of nadelen ook na toepassing van artikel 40d (egalisatie bij complexwaarde) niet of niet geheel ten bate of ten laste van de onteigende behoren te blijven. Het artikel maakt het dus mogelijk om de waarde te vermeerderen met planschade. 17 Dit artikel komt aan de orde nadat artikel 40c en artikel 40d Ow zijn toegepast. 18 In ons voorbeeld van de onteigende woning zou dat betekenen dat bij het bepalen van de waarde van de woning rekening wordt gehouden met de nadelige invloed van de verkeersbestemming. Dat heeft een positief effect op de waarde. Tot slot bespreken wij nog de tweede mogelijke schadepost, de waardevermindering van het overblijvende (artikel 41 Ow). Uit artikel 41 Ow volgt dat bij het bepalen van de schadeloosstelling rekening wordt gehouden met de mindere waarde welke voor niet onteigende zaken het rechtstreeks en noodzakelijk gevolg is van het verlies van de wel onteigende zaak. Van waardevermindering is sprake indien de som van de werkelijke waarde van het onteigende en van het overblijvende na de onteigening minder is dan de waarde van het geheel - het onteigende en het overblijvende - voorafgaand aan de onteigening. In ons voorbeeld van het onteigende deel van de tuin bij de woning, is sprake van waardevermindering van het overblijvende als de som van de werkelijke waarde van het onteigende deel van de tuin en het overblijvende deel van de tuin met de woning, na de onteigening minder is dan de waarde van de gehele tuin met de woning voorafgaand aan de onteigening. Daarnaast kan, zoals we al bespraken, waardevermindering van het overblijvende optreden door het werk dat op het onteigende wordt aangelegd of door het gebruik ervan. 19 In ons voorbeeld is dat de weg op het onteigende deel van de tuin en het verkeer op die weg. Het overblijvende deel van de tuin met daarop de woning zullen hierdoor in waarde dalen. 3. Schadeloosstelling en/of planschade met betrekking tot waardeverminderende invloed bestemmingswijziging Nu wij uiteen hebben gezet hoe bij een schadeloosstelling vanwege onteigening tot bepaling van de waarde van het onteigende wordt gekomen en hoe de waardevermindering van het overblijvende wordt bepaald, zullen wij dieper ingaan op de vraag hoe de nadelige invloed van een bestemmingswijziging daarop kan worden weggenomen dan wel gecompenseerd. Wij bespreken achtereenvolgens de eliminatie van een nadelige bestemming (artikel 40c Ow), gevolgd door de vergoeding van de waardevermindering van het onteigende vanwege een nadelige bestemmingswijziging (artikel 40e Ow) en de vergoeding van waardevermindering van het overblijvende (artikel 41 Ow) in verband met een nadelige bestemmingswijziging. 3.1 Eliminatie nadelige bestemming (artikel 40c Ow) Wij wezen al op de algemene regel dat de bestemming die bij het van kracht zijnde (nieuwe) bestemmingsplan aan het onteigende gegeven is, bij de waardebepaling dient te worden betrokken. De bestemming is dus van invloed op de waarde. Terug naar ons voorbeeld van de onteigende woning. Wij stelden al vast dat bij het bepalen van de waarde van de woning het al aangelegde deel van de weg op de naastgelegen gronden dient te worden weggedacht. Dat geldt ook voor de plannen voor de werken waarvoor onteigend wordt. Met het plan voor het werk wordt bedoeld het besluit van de onteigenaar om het werk zelf uit te voeren. 20 Het bestemmingsplan valt hier in beginsel niet onder, omdat het bestemmingsplan in het onteigeningsrecht meestal niet wordt beschouwd als het plan van de onteigenaar om het werk uit te voeren. 21 In het bestemmingsplan geeft de gemeente regels omtrent al hetgeen al dan niet is toegelaten op de binnen het plangebied gelegen gronden, waaronder de te onteigenen gronden. Het bestemmingsplan is dus niet bedoeld om de gronden ter onteigening aan te wijzen of om een (concreet) plan voor het werk te geven. 22 Het idee is dat het bestemmingsplan niet vereenzelvigd kan worden met het plan voor 17 J.E.F.M. den Drijver-van Rijckevorsel e.a., Handboek onteigening, Deventer: Kluwer 2013, p J.E.F.M. den Drijver-van Rijckevorsel e.a., Handboek onteigening, Deventer: Kluwer 2013, p J.E.F.M. den Drijver-van Rijckevorsel e.a., Handboek onteigening, Deventer: Kluwer 2013, p J.R. Vermeulen en J.S. Procee, Weg is weg: eliminatie van bestemmingen bij de waardebepaling van het onteigende, Overheid en Aansprakelijkheid 2013/ HR 21 oktober 1964, NJ 1965, 29, m.nt. HJP (Nefabas/Noord-Brabant). 22 E. Van der Schans en A.C.M.M. van Heesbeen, Onteigening - het spel en de knikkers, Doetinchem: Reed Business 2011, p nr. 1 - januari

5 de onteigening en dat de schade als gevolg van de bestemmingswijziging ook zonder onteigening zou zijn opgetreden. Daarom mogen de in het bestemmingsplan aangegeven bestemmingen, in ons voorbeeld de verkeersbestemming, in principe niet worden geëlimineerd. Dat betekent dat de waarde van het onteigende in beginsel wordt bepaald door de verkeersbestemming in plaats van door de bestemming voor wonen en tuin. Dat heeft een negatief effect op de waarde. Als de eigenaar het gebruik van de woning had kunnen voortzetten op basis van het overgangsrecht, dan wordt dit negatieve effect weliswaar gemitigeerd, maar de aldus resterende gebruikswaarde zal nog steeds lager zijn dan de waarde onder het voorgaande bestemmingsplan. 23 In de bekende arresten Matser en Markus is de visie dat het bestemmingsplan geen plan voor het werk is, echter gewijzigd. Het ging om het vaststellen van een verkeersbestemming die door de hogere overheid als het ware werd opgelegd 24, waardoor die activiteit niet meer als een eigen zelfstandige werkzaamheid van de gemeente kon worden beschouwd. 25 De invloed van een tot stand gekomen verkeersbestemming dient in zo n geval te worden gelijkgesteld met de op grond van artikel 40c Ow te elimineren invloed van het plan voor het werk. 26 Hiermee werd een uitzondering mogelijk gemaakt op de regel dat bij de waardebepaling met bestemmingsplannen rekening wordt gehouden. 27 Voor onze casus zou dat betekenen dat de waarde van het onteigende mede wordt bepaald door de woonbestemming in plaats van door de verkeersbestemming, mits de verkeerswaarde is opgelegd door een hogere overheid. Er zou dan geen negatief effect zijn op de waarde als gevolg van de verkeersbestemming. 28 Inmiddels lijkt de Hoge Raad, gezien een aantal recentere arresten, aan de oplegging van een hogere overheid minder betekenis toe te kennen. Het lijkt in feite te gaan om het criterium of het bestemmingsplan slechts is vastgesteld teneinde daarmee de juridisch-planologische onderbouwing en regeling te geven ter realisering van de met een al bestaand (concreet) plan beoogde aanleg van het werk waarvoor onteigend wordt. 29 Hierdoor is er meer aandacht voor de verhouding tussen het plan voor het werk waarvoor wordt onteigend en het bestemmingsplan, in plaats van de rol van de hogere overheid. 30 Als de bestemming van het onteigende voortvloeit uit het plan voor het werk waarvoor wordt onteigend of als het onderscheid daartussen minimaal is, dan moet de bestemming worden geëlimineerd. 31 De waardeverminderende invloed van het bestemmingsplan dient in dat geval bij de vaststelling van de werkelijke waarde buiten beschouwing te blijven. De invloed van een bestemmingswijziging ten nadele van de onteigende wordt op die manier weggenomen. In ons voorbeeld van de onteigening van de woning met tuin, zou dat betekenen dat de woning met tuin moet worden gewaardeerd alsof er geen verkeersbestemming op ligt. Er is dan geen negatief effect op de waarde als gevolg van de verkeersbestemming. 3.2 Vergoeding waardevermindering onteigende vanwege nadelige bestemming (artikel 40e Ow) Sinds 1981 biedt artikel 40e Ow een basis om eventuele planschade in het kader van de onteigening aan de orde te laten komen. Dit komt pas aan de orde nadat is beoordeeld of artikel 40c Ow of artikel 40d Ow moet worden toegepast. Als blijkt dat de (nadelige) invloed van het bestemmingsplan op het onteigende niet hoeft te worden geëlimineerd overeenkomstig artikel 40c Ow, wordt bekeken of het onteigende deel uitmaakt van een complex. Indien dat het geval is wordt overeenkomstig artikel 40d Ow rekening gehouden met alle bestemmingen van alle zaken binnen het complex. Daarna wordt 23 J.A.M.A. Sluysmans, De vitaliteit van het schadeloosstellingsrecht in onteigeningszaken - een studie naar theorie en praktijk, Den Haag: Instituut voor Bouwrecht 2011, p E. Van der Schans en A.C.M.M. van Heesbeen, Onteigening - het spel en de knikkers, Doetinchem: Reed Business 2011, p HR 22 november 1978, NJO 1979, 1 (Staat/Matser) en HR 18 juni 1980, NJO 1980, 7 (Staat/Markus). 26 E. Van der Schans en A.C.M.M. van Heesbeen, Onteigening - het spel en de knikkers, Doetinchem: Reed Business 2011, p Zie hierover uitgebreid: J.S. Procee, De eliminatie van het bestemmingsplan bij de waardebepaling, preadvies voor de Vereniging van Onteigeningsrecht 2013, waarin hij wijst op de twee botsende regels van het onteigeningsrecht, (1) eliminatie van de invloed van het werk waarvoor wordt onteigend en (2) bij de vaststelling van de schadeloosstelling moet rekening worden gehouden met het bestemmingsplan, p. 25 en toepassing van Matser/Markus in de praktijk, p. 26 e.v. 28 Toepassing van de eliminatieregel bij een waardeverhogende bestemming komt in paragraaf 3.2 aan de orde. 29 HR 9 juli 2010, RvdW 2010/851 (Verburg/Zuid-Holland); HR 9 juli 2010, NJ 2010, 631 m.nt. P.C.E. van Wijnen (Maasstede e.a./ Zuid-Holland); en later HR 8 februari 2013, RvdW 2013/252, TBR 2013/44, m.nt. Van der Schans, (Ballast Nedam/Staat). 30 In de literatuur bestaat discussie over de vraag of de Hoge Raad hier daadwerkelijk een nieuwe koers ingezet heeft, zie hiervoor het proefschrift van J.A.M.A. Sluysmans, De vitaliteit van het schadeloosstellingsrecht in onteigeningszaken - een studie naar theorie en praktijk, Den Haag: Instituut voor Bouwrecht 2011, p Volgens hem is voorstelbaar dat de Hoge Raad het van hogerhand -criterium van minder doorslaggevende betekenis acht omdat de drie overheidsniveaus elk over de mogelijkheid tot zelfstandige planologische inpassing beschikken. 31 J.S. Procee, De eliminatie van het bestemmingsplan bij de waardebepaling, preadvies voor de Vereniging van Onteigeningsrecht 2013, Den Haag: Instituut voor Bouwrecht 2013, p nr. 1 - januari 2014

6 bekeken of de nadelen van de bestemmingswijziging overeenkomstig artikel 40e Ow als planschade gecompenseerd moeten worden. Dat deze volgorde moet worden aangehouden is bevestigd in het recente Ballast-Nedam-arrest. 32 In dat arrest ging het om de omgekeerde situatie, omdat er sprake was van een voordelige - in plaats van een nadelige - invloed van het bestemmingsplan. De Staat onteigende een stuk grasland in de polders tussen de Rijksweg A27 en de Eem ten behoeve van de aanleg van een verzorgingsplaats tussen het knooppunt Eemnes en de Stichtse Brug. Het onteigende had ten tijde van de onteigening de bestemming Verkooppunt van motorbrandstoffen. Voorheen had het stuk grasland een agrarische bestemming. De waardevermeerderende invloed van de bestemmingswijziging van agrarisch naar benzinestation diende volgens de Hoge Raad te worden weggedacht, omdat ten tijde van de totstandkoming van het bestemmingsplan een voor de toepassing van artikel 40c Ow voldoende concreet plan bestond. Artikel 40d en 40e Ow speelden door toepassing van artikel 40c Ow verder geen rol meer. De invloed van de bestemming werd immers volledig weggenomen. Dit arrest is overigens mede van betekenis vanwege het feit dat het eliminatiebeginsel werd toegepast op een waardevermeerderende invloed van het bestemmingsplan, nu door velen werd aangenomen dat artikel 40c Ow alleen van toepassing was op het elimineren van de waardeverminderende invloed. Artikel 40e Ow regelt dat bij het bepalen van de werkelijke waarde van een zaak de prijs wordt verminderd of vermeerderd met voordelen of nadelen ten gevolge van bestemmingen die tot uitvoering komen door het werk waarvoor wordt onteigend. Prijsvermindering of -vermeerdering is alleen mogelijk voor zover de voordelen of nadelen ook na toepassing van artikel 40d (egalisatie bij complexwaarde) niet of niet geheel ten bate of ten laste van de onteigende behoren te blijven. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het artikel toepassing zal vinden wanneer een complex gronden ten gevolge van de daaraan gegeven bestemmingen voor het werk waarvoor onteigend wordt, hetzij als bijzonder gunstig, hetzij als bijzonder ongunstig worden aangemerkt. 33 Artikel 40e heeft dus niet alleen betrekking op de wijziging van de bestemming van het onteigende, maar ook op de wijziging van de bestemmingen in de omgeving ervan. Wel beperkt deze mogelijkheid zich tot het effect op het onteigende zelf. Het ziet dus niet op de invloed van de nadelige bestemming op het overblijvende. In ons voorbeeld van de onteigening van een deel van een tuin ten behoeve van de aanleg van een weg, zou dat betekenen dat de planschade-invloed van de verkeersbestemming bij de waardering van het onteigende deel van de tuin wordt betrokken, maar niet bij de waardering van de woning en het resterende deel van de tuin. De waarde van het onteigende deel van de tuin wordt dan hoger, doordat met de nadelige invloed van de verkeersbestemming rekening wordt gehouden. Op de waarde van het overblijvende deel gaan wij hierna verder in. 3.3 Vergoeding waardevermindering overblijvende vanwege nadelige bestemming (artikel 41 Ow) Wij bespraken hiervoor (par. 3.1 en par. 3.2) de waardeverminderende invloed van een bestemming met betrekking tot de eerste schadepost, de waarde van het onteigende. In deze paragraaf bespreken wij de waardeverminderende invloed van een bestemming met betrekking tot de tweede schadepost, de waarde van het overblijvende. De vraag of planschade in de onteigeningsprocedure kan worden geclaimd is vaker aan de orde bij de bepaling van de schadecomponent van de waardevermindering van het overblijvende dan bij de bepaling van de waarde van het onteigende. 34 In de vergoeding van waardevermindering van het overblijvende (als bedoeld in artikel 41 Ow) is, zoals wij al vaststelden, inbegrepen de waardevermindering vanwege hetgeen op het onteigende wordt aangelegd. 35 Daarbij is de hoofdregel dat de te vergoeden waardevermindering beperkt blijft tot verrichtingen op het onteigende zelf en niet ook betrekking heeft op verrichtingen buiten het onteigende. 36 Dat betekent, terugkomend op ons voorbeeld, dat in beginsel de waardevermindering van het overblijvende deel tuin met de woning alleen in de schadeloosstelling wordt betrokken voor zover de waardevermindering een gevolg is van het deel van de weg dat op het onteigende deel van de tuin is aangelegd. Het overige deel van de weg (dat is gelegen buiten het onteigende deel van de tuin) en de nadelige invloed daarvan op het overblijvende deel tuin met de woning, wordt buiten de schadeloosstelling gehouden. De redenering is dat de schade daarbuiten geen schade is die de eigenaar lijdt als rechtstreeks gevolg van 32 HR 8 februari 2013, TBR 2013/44, m.nt. E. van der Schans. 33 Kamerstukken II 1980/81, , nr. 6., p Mulder, F.A., Voorzienbaarheid van in de onteigeningsprocedure geclaimde planschade en nadeelcompensatie, Overheid en aansprakelijkheid 2006, p. 131 en J.F. de Groot, De werkelijke waarde als onderdeel van de schadeloosstelling wegens onteigening, Overheid en aansprakelijkheid 2005, p J.F. de Groot, De werkelijke waarde als onderdeel van de schadeloosstelling wegens onteigening, Overheid en aansprakelijkheid 2005, p HR 15 maart 1967, NJ 1967, 210 en NJ 1967, 211 (Waterleidingmaatschappij/Maastricht en Ketels Noord-Brabant) en HR 23 december 1992, NJ 1993, 756, m.nt. MB (Staat/Van Erp). nr. 1 - januari

7 het verlies van een gedeelte van zijn onroerende zaak. De schade zou hij immers ook lijden als voor de aanleg van dat werk geen grond van hem nodig was. In zoverre onderscheidt dat de onteigende niet van bijvoorbeeld zijn niet-onteigende buurman. Voor de schade die de onteigende lijdt door waardevermindering van het overblijvende vanwege de invloed van de bestemmingswijziging van gronden buiten het onteigende, is de onteigende aangewezen op de planschadeprocedure. In ons voorbeeld zou dat betekenen dat de onteigende is aangewezen op een aanvraag om planschadevergoeding voor zover het gaat om de waardevermindering van de woning en het overblijvende deel van de tuin als gevolg van de rest van de weg (gelegen buiten het onteigende deel van zijn tuin). Uit de jurisprudentie blijkt echter dat de werkelijkheid toch net iets anders ligt. In het Sweeres-arrest heeft de Hoge Raad zijn standpunt ten aanzien van de toerekenbaarheid van schade ten gevolge van het werk voor zover dit is gelegen buiten het onteigende, namelijk verruimd. 37 Het ging om een onteigening van een deel van de achtertuin bij een woning voor de aanleg van de Betuwelijn, waarbij op het onteigende een gedeelte van twee spoorbanen zou worden gerealiseerd. De Hoge Raad achtte de waardevermindering van het overblijvende vergoedbaar voor zover deze het gevolg was van hinder uitgaande van de spoorbanen, ook voor het gedeelte dat niet op het onteigende werd aangelegd. De Hoge Raad heeft daarmee bevestigd dat planschade, ten aanzien waarvan wij hiervoor vaststelden dat de onteigende is aangewezen op een aanvraag om planschadevergoeding, in feite binnen het bereik van artikel 41 Ow kan vallen. De vraag is alleen welke omstandigheden daar bepalend voor zijn. In een later arrest over de aanleg van een nieuwe dijk langs de Lek, heeft de Hoge Raad dat duidelijk gemaakt door uiteen te zetten wanneer planschade met betrekking tot het overblijvende wel of niet binnen de onteigeningsprocedure valt. 38 Het arrest had betrekking op de onteigening van een deel van een achter- en zijtuin bij een buitendijks gelegen woning ten behoeve van de aanleg van een nieuwe dijk. De nieuwe dijk, die achter de woning kwam te liggen, verving de oude dijk die voor de woning lag. De onteigende zou schade lijden als gevolg van de uitzichtbelemmerende dijk. De Hoge Raad achtte het mogelijk om ten aanzien van die schade een onderscheid te maken tussen de hinder afkomstig van de dijk voor zover deze op het onteigende gelegen was en de hinder afkomstig van de dijk voor zover deze buiten het onteigende gelegen was. In tegenstelling tot het Sweeres-arrest, werd de planschade voor het overblijvende deel dus buiten de onteigeningsprocedure gehouden. Het criterium dat de Hoge Raad hanteerde, was of de schade respectievelijk de hinder al dan niet naar zijn aard valt te splitsen. Dat was hier volgens de Hoge Raad het geval, in tegenstelling tot het Sweeres-arrest, waarbij de splitsing van geluids- of trillingshinder juist niet mogelijk werd geacht. 4. Planschadecriteria bij bepalen schadeloosstelling? Wij hebben vastgesteld dat planschade een rol kan spelen bij het bepalen van de schadeloosstelling voor zover het gaat om: 1) de nadelige invloed van een bestemmingsplan op het onteigende zelf als bedoeld in artikel 40e Ow; en 2) de waardevermindering van het overblijvende als bedoeld in artikel 41 Ow, voor zover (a) het gaat om schade veroorzaakt op het onteigende deel zelf en (b) voor zover het gaat om schade veroorzaakt buiten het onteigende deel en de uitzondering van het Sweeres-arrest van toepassing is (omdat sprake is van hinder die naar zijn aard niet te splitsen valt). De vraag die dan nog overblijft, is of het betrekken van planschade in de onteigeningsprocedure betekent dat de criteria die voor toekenning van planschade gelden, ook in de onteigeningsprocedure van toepassing zijn. De criteria voor vergoeding van onteigeningsschade en planschade zijn immers niet gelijk. Een duidelijk verschil is dat het normaal maatschappelijk risico (artikel 6.2 Wro) en de voorzienbaarheid (artikel 6.3 Wro) bij onteigeningsschade geen rol spelen omdat de schadeloosstelling volgens artikel 40 Ow volledig is. In het geval van artikel 40e Ow is bepaald dat bij de bepaling van de waarde planschade wordt meegenomen voor zover deze voordelen en nadelen ook na toepassing van artikel 40d Ow redelijkerwijze niet of niet geheel ten bate of ten laste van de onteigende behoren te blijven. Men kan de mening zijn toegedaan dat het artikel dus eenzelfde redelijkerwijs -formule bevat als het planschaderecht van artikel 6.1 Wro. 39 Mogelijk wordt bij de toepassing van artikel 40e Ow rekening gehouden met de planschadecriteria als normaal maatschappelijk risico en voorzienbaarheid. 40 Daarbij merken wij op dat, nu artikel 40e Ow alleen betrekking kan hebben op de waarde van het onteigende zelf, de forfaitaire kor- 37 HR 20 februari 2004, NJ 2004, 409 (Railinfrabeheer/Sweeres). 38 HR 21 november 2008, NJ 2009, 303, m.nt. Van Wijmen (De Bruyn en Van Blanken/Waterschap Rivierenland). 39 Zie voor dit standpunt Mulder, F.A., Voorzienbaarheid van in de onteigeningsprocedure geclaimde planschade en nadeelcompensatie, Overheid en aansprakelijkheid 2006, p. 131; en de conclusies van A-G Keus (2.9) bij HR 21 november 2008, NJ 2009, 303 resp. Ilsink bij HR 22 april 1998, NJ 1999/ Zie ook J.R. Vermeulen en J.S. Procee, Weg is weg: eliminatie van bestemmingen bij de waardebepaling van het onteigende, Overheid en Aansprakelijkheid 2013/ nr. 1 - januari 2014

8 ting van 2% uit artikel 6.2 Wro in elk geval niet van toepassing is. Deze korting geldt immers niet voor directe planschade en heeft dus geen betekenis voor bestemmingswijzigingen ter plaatse van de eigen onroerende zaken. De Hoge Raad heeft zich over de vraag of de planschadecriteria uit de Wro van toepassing zijn op artikel 40e Ow, voor zover wij hebben kunnen nagaan, nog niet uitgesproken. Dat ligt anders voor wat betreft de toepassing van planschadecriteria bij de waardevermindering van het overblijvende uit artikel 41 Ow. In het arrest over de dijkaanleg langs de Lek overweegt de Hoge Raad dat indien de aan een onteigende toekomende schadeloosstelling mede een vergoeding omvat van planschade (zoals in het arrest Sweeres mogelijk wordt geacht), dat niet meebrengt dat de vergoeding moet worden bepaald met inachtneming van de rechtspraak in planschadezaken. 41 De planschadecriteria vinden dus geen toepassing indien de vergoeding van de waardevermindering van het overblijvende tevens een vergoeding van planschade inhoudt, zowel ingeval van niet-splitsbare hinder op en buiten het onteigende als ingeval van splitsbare hinder op het onteigende. 42 Dat een eigenaar voor deze hinder eerder of meer schadevergoeding zou ontvangen dan andere, niet-onteigende eigenaren, is kennelijk geen bezwaar. Het ligt voor de hand dat de Hoge Raad ook zo denkt over het betrekken van de planschadecriteria bij toepassing van artikel 40e Ow. Ook indien vanwege toepassing van artikel 40e Ow bij het bepalen van de werkelijke waarde van een zaak de prijs wordt vermeerderd met nadelen ten gevolge van een bepaalde bestemming, zullen de planschadecriteria dus vermoedelijk buiten boord worden gehouden. 5. Slotbeschouwing Wij hebben in het voorgaande uiteengezet welke rol het planschaderecht heeft bij de bepaling van de schadeloosstelling in het onteigeningsrecht. Uiteindelijk is deze rol redelijk beperkt. Planschade kan aan de orde komen via artikel 40e Ow of via artikel 41 Ow. Voor zover de planschade niet bij de schadeloosstelling wordt betrokken, kan de onteigende een aanvraag om planschadevergoeding overeenkomstig artikel 6.1 Wro indienen. Het heeft voor de onteigende de voorkeur om schade in het kader van de schadeloosstelling bij onteigening vergoed te krijgen, omdat het uitgangspunt is dat de schadeloosstelling volledig moet zijn, terwijl bij planschade beperkingen aan de vergoedingsplicht zijn gesteld. Voor zover schade als planschade binnen de schadeloosstelling valt, is niet zeker of deze beperkingen van toepassing zijn. Over de waardevermindering van het overblijvende (artikel 41 Ow) is het standpunt van de Hoge Raad duidelijk: daar geldt het beginsel van volledige schadeloosstelling onverkort. Met betrekking tot de waardevermindering van het onteigende (artikel 40e Ow) is dat niet het geval, maar te verwachten is dat de Hoge Raad ook dan van oordeel zal zijn dat de beperkingen van het planschaderecht buiten beschouwing moeten blijven. Er kunnen vraagtekens worden gezet bij het buiten toepassing laten van de planschadecriteria in de gevallen dat de onteigeningsschade ook uit planschade bestaat, zoals in het geval van het arrest Sweeres. De onteigende die een deel van zijn tuin onteigend ziet worden vanwege de aanleg van een weg, wordt qua de vergoeding van planschade immers bevoordeeld ten opzichte van zijn buurman die niet onteigend wordt, maar wiens tuin direct aan dezelfde weg grenst. De onteigende krijgt een volledige vergoeding van de waardevermindering van het overblijvende deel van zijn tuin met woning, ook voor de schade vanwege het deel van de weg dat gelegen is buiten het onteigende deel van zijn tuin. En juist voor dat deel van de weg dat gelegen is buiten het onteigende deel, verschilt zijn situatie niet van die van zijn buurman. Echter, de buurman krijgt geen volledige schadevergoeding, maar een vergoeding met toepassing van de planschadecriteria. Door toepassing van het forfait van 2% kan die vergoeding zelfs nihil zijn. Leidt dat niet tot rechtsongelijkheid? En hoe rechtszeker is het onderscheid tussen planschade die wel en planschade die niet als onteigeningsschade kan worden aangemerkt, met name tegen de achtergrond van het arrest Sweeres waarbij de Hoge Raad schade vanwege niet-splitsbare hinder volledig als onteigeningsschade aanmerkt? Valt het onderscheid tussen de toekenning van vergoeding van onteigeningsschade en planschade voor dezelfde soort schade wel te rechtvaardigen? Om op de beantwoording van deze vragen in kunnen gaan, staan wij nog even stil bij de verschillende gevallen waarin planschade een rol kan spelen bij de onteigeningsschade. Bij de onteigening van een deel van de tuin vanwege de aanleg van een weg lijdt de onteigende schade vanwege het verlies van het deel van de tuin en vanwege waardevermindering van het overblijvende deel van de tuin met woning. Ten eerste kan planschade aan de orde zijn bij de waardebepaling van het onteigende deel van de tuin ex artikel 40e Ow. Ten tweede kan planschade een rol spelen bij de waardevermindering van het overblijvende ex artikel 41 Ow, voor zover het gaat om de schade als gevolg van het deel van de weg dat op het onteigende wordt aangelegd. Ten derde kan planschade aan de orde zijn bij de waar- 41 HR 21 november 2008, BR 2009/18, r.o Zie annotatie I.P.A. van Heijst bij HR 21 november 2008, BR 2009/18. nr. 1 - januari

9 devermindering van het overblijvende ex artikel 41 Ow met betrekking tot de schade als gevolg van het deel van de weg dat buiten het onteigende wordt aangelegd. De eerste twee gevallen zien op schade vanwege wijzigingen op gronden die eigendom waren van de onteigende. Het laatste geval ziet op schade vanwege wijzigingen op gronden die niet in eigendom waren van de onteigende. Het laatste geval onderscheidt zich duidelijk van de andere twee gevallen in die zin dat de schade in ieder geval ook zonder onteigening zou zijn opgetreden. Immers, voor de aanleg van het deel van de weg dat buiten het onteigende is gelegen, is men niet afhankelijk van de onteigening. Niet valt in te zien waarom deze schade dan niet op dezelfde wijze wordt vergoed als de schade die de buurman lijdt. Voor de andere twee gevallen ligt dat anders. De schade die in die gevallen optreedt, houdt wel direct verband met de onteigening en het verlies van de eigendom van de gronden. Zonder de onteigening zou de schade (waarschijnlijk) niet zijn opgetreden. Als de gronden niet onteigend (zullen) worden, wordt de weg niet op dat deel van de tuin aangelegd en een wijziging naar een verkeersbestemming is dan ook onwaarschijnlijk. Kortom: de schade die wordt geleden raakt direct aan het eigendomsverlies van de onteigende. Daardoor heeft de onteigende een duidelijk andere positie dan zijn buurman die niet onteigend is en (slechts) planschade lijdt. Dat de schade van de onteigende op een andere wijze wordt vergoed dan de planschade die de buurman lijdt, is dan ook niet zo vreemd. De onteigende wordt immers met een ingrijpender overheidsoptreden geconfronteerd en verliest (een deel van) zijn eigendom, terwijl degene die planschade lijdt zijn eigendom behoudt. 43 Dit wezenlijke verschil rechtvaardigt in zoverre het onderscheid tussen de benadering van de schadevergoeding in het onteigeningsrecht en het planschaderecht. Het zou daarom niet alleen voor de hand liggen, maar ten behoeve van de rechtszekerheid ook de voorkeur hebben, dat bij het bepalen van de hoogte van de schadeloosstelling een duidelijk onderscheid wordt gemaakt tussen onteigeningsschade en planschade. 43 Dit onderscheid tussen ontneming en regulering van eigendom, wordt ook gemaakt bij de toepassing van artikel 1 EP EVRM, dat het recht op ongestoord genot van eigendom verdragsrechtelijk borgt. Zie hierover T. Barkhuysen en M.L. van Emmerik, De eigendomsbescherming van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM en het Nederlandse bestuursrecht, JBplus , nr. 1 - januari 2014