Noot bij HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:563 (Vossenberg/Curatoren Aldel)

Transcriptie

1 Mr. dr. drs. B.T.M. van der Wiel en mr. drs. A. Stortelder 1 Noot bij HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:563 (Vossenberg/Curatoren Aldel) Afl. 2januari/februari Inleiding In het arrest Koot Beheer/Tideman q.q. 2 heeft de Hoge Raad het fel bekritiseerde toedoencriterium 3 verlaten. Er is al veel geschreven over Koot Beheer/Tideman q.q. en de daarin door de Hoge Raad gegeven (limitatieve) categorisering van boedelschulden en ongetwijfeld zullen nog veelvuldig vragen over de nadere uitwerking hiervan aan de Hoge Raad worden voorgelegd. Het arrest Vossenberg/Curatoren Aldel betreft zo n uitwerkingsvraag. Het oordeel van de Hoge Raad in dit arrest komt erop neer dat de curator in zijn hoedanigheid gehouden is tot de boedel behorende zaken die zich op andermans terrein bevinden op vordering van een exclusief gebruiksgerechtigde van dat terrein te verwijderen, tenzij de curator stelt en bij tegenspraak bewijst dat de exclusief gebruiksgerechtigde daarop uit hoofde van haar verhouding met de eigenaar van het terrein geen aanspraak kan maken. 2. Feiten en procedure in feitelijke instanties Vossenberg Kranenpool B.V. ( Vossenberg ) exploiteert een opslaglocatie voor afvalstoffen. Het betreffende terrein is eigendom van de provincie Limburg. Vossenberg is contractueel bevoegd tot gebruik van dit terrein, om niet. Op het terrein lagen onder meer reststoffen opgeslagen afkomstig van Aluminium Delfzijl B.V. ( Aldel ). Voor de opslag van deze reststoffen is Aldel op 12 mei 2011 met (voor zover hier van belang) Vossenberg een overeenkomst aangegaan. Op 30 december 2013 is Aldel failliet verklaard. Curatoren hebben Vossenberg kenbaar gemaakt dat zij de overeenkomst niet gestand doen. Vossenberg heeft de overeenkomst hierop gedeeltelijk ontbonden en curatoren gesommeerd om de reststoffen, die een negatieve waarde vertegenwoordigen, van het terrein te verwijderen. Curatoren hebben hieraan geen gehoor gegeven. Vossenberg vordert in kort geding curatoren te veroordelen de reststoffen van het terrein te verwijderen, op straffe van een dwangsom. Zij legt aan haar vordering ten grondslag dat curatoren inbreuk maken op het eigendomsrecht van Vossenberg op het terrein en dat curatoren in hun hoedanigheid onrechtmatig handelen door de reststoffen niet van het terrein te verwijderen. Curatoren verweren zich met name door zich op het standpunt te stellen dat sprake is van een (concurrente) faillissementsvordering die ter 1 Gelieve dit artikel aan te halen als Noot bij HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:563 (Vossenberg/Curatoren Aldel),. B.T.M. van der Wiel en A. Stordelder zijn advocaat bij Houthoff Buruma. 2 HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108, NJ 2013/291, m.nt. F.M.J. Verstijlen (Koot Beheer/Tideman q.q.). 3 Zie over het toedoen-criterium en een overzicht van de kritiek daarop de conclusie van A-G Wissink voorafgaand aan Koot Beheer/Tideman q.q. verificatie kan worden ingediend. De voorzieningenrechter heeft de vordering van Vossenberg toegewezen. De voorzieningenrechter ging uit van de onjuiste veronderstelling dat Vossenberg eigenaar was van het terrein en overwoog, zeer verkort weergegeven, dat door de aanwezigheid van de reststoffen op het terrein, onrechtmatig inbreuk wordt gemaakt op het eigendomsrecht van Vossenberg. Curatoren zijn in hoger beroep gegaan. Het hof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en de vordering van Vossenberg alsnog afgewezen. Het hof heeft, opnieuw verkort weergegeven, overwogen dat tussen partijen niet in geschil was dat Vossenberg geen eigenaar was van het terrein. Vossenberg heeft volgens het hof slechts een concurrente vordering wegens het tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst door curatoren en eventuele schade die ontstaat als gevolg van dit tekortschieten. De vordering tot verwijdering althans betaling van de daaraan verbonden kosten kan als concurrente vordering in het faillissement van Aldel worden ingediend. Dat daarnaast sprake is van onrechtmatig handelen door curatoren, indien deze rechtmatig gebruikmaken van de mogelijkheid op grond van art. 37 Fw om een wederkerige overeenkomst niet gestand te doen, maar de gevolgen daarvan niet ongedaan maken, met een boedelschuld als gevolg, ziet het hof niet in. De positie van Vossenberg kan volgens het hof niet gelijk worden gesteld met die van verhuurder, pachter of bruikleengever, omdat het nimmer de bedoeling van de partijen bij de overeenkomst is geweest dat de reststoffen door Aldel bij het einde van de overeengekomen opslag zouden worden teruggenomen, en Vossenberg bovendien geen eigenaar is. 3. De procedure in cassatie en het oordeel van de Hoge Raad In cassatie klaagt Vossenberg in de kern dat op curatoren in hun hoedanigheid wel degelijk de verplichting rustte de reststoffen van het terrein van Vossenberg te verwijderen. Het hof heeft volgens Vossenberg dan ook ten onrechte overwogen dat (slechts) sprake is van een concurrente vordering die in het faillissement van Aldel kan worden ingediend. De Hoge Raad stelt bij de beoordeling van de klachten het in Koot Beheer/Tideman q.q. uiteengezette kader voorop. In Koot Beheer/Tideman q.q. is de Hoge Raad expliciet teruggekomen van het toedoencriterium. Uit de faillissementswet volgt volgens de Hoge Raad dat boedelschulden vorderingen zijn die een onmiddellijke aanspraak geven jegens de faillissementsboedel (i) ingevolge de wet; (ii) omdat zij door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan; of (iii) omdat zij een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een op hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting. Vorderingen die een boedelschuld opleveren moeten worden onderscheiden van vorderingen 86 Afl. 2 - januari/februari 2018

2 op de schuldenaar, met het oog op de voldoening waarvan de vereffening van de boedel plaatsvindt (oftewel faillissementsvorderingen). Vorderingen die voortvloeien uit een reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar en die geen boedelschuld opleveren op een van de drie door de Hoge Raad vermelde gronden, behoren tot de faillissementsvorderingen, ook als ze pas tijdens het faillissement ontstaan. Dit blijkt uit art. 37 en 37a Fw en de op art. 37 Fw gegeven toelichting (Van der Feltz I, p. 409). De Hoge Raad werkt de categorie iii-boedelschuld in Koot Beheer/Tideman q.q. nog nader uit door te overwegen dat het verlaten van het onder meer in Van Galen q.q./circle Plastics 4 gehanteerde toedoencriterium niet meebrengt dat de ontruimingsverplichting na beëindiging van de huur geen boedelschuld kan zijn. Onder verwijzing naar Smit/ Van Hees q.q. 5 overwoog de Hoge Raad dat de verhuurder uit hoofde van zijn recht op het gehuurde kan verlangen dat de curator de tot de boedel behorende zaken uit het gehuurde verwijdert. Deze verplichting rust op de curator in zijn hoedanigheid en is derhalve een boedelschuld, aldus de Hoge Raad in Koot Beheer/Tideman q.q. 6 Door een weglating in de herhaling van deze overwegingen in het hier geannoteerde arrest valt op dat de Hoge Raad zichzelf lijkt te corrigeren. Zoals hiervoor aan de orde kwam, overwoog de Hoge Raad destijds dat de verplichting om tot de boedel behorende zaken uit het gehuurde te verwijderen rust op de curator in zijn hoedanigheid en derhalve een boedelschuld is. Dit laatste blijft in de weergave van Koot Beheer/Tideman q.q. in Vossenberg/Curatoren Aldel achterwege. Juist is dat de verwijderingsverplichting rust op de curator in zijn hoedanigheid. Daarmee is die verplichting echter nog geen boedelschuld. Een boedelschuld ontstaat pas op het moment dat de curator in strijd handelt met deze verplichting. 7 Iets eerder in de betreffende overweging herhaalt de Hoge Raad overigens (niet heel consequent) wel de overweging uit Koot Beheer/Tide man q.q. dat het verlaten van het toedoencriterium niet meebrengt dat de ontruimingsverplichting na beëindiging van de huur geen boedelschuld kan zijn. In 5 gaan wij op dit onderscheid tussen de boedelverplichting en de boedelschuld nog uitvoeriger in. De Hoge Raad vervolgt: te verlangen. Een exclusief gebruiksrecht omvat immers doorgaans mede de bevoegdheid zich te verzetten tegen een storing in het genot van de zaak waarop het gebruiksrecht betrekking heeft (zie Parl. Gesch. Boek 5, p. 65; vgl. HR 24 januari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0480, NJ 1992/280). De curator is dan ook gehouden de desbetreffende zaken te verwijderen, tenzij hij stelt en bij tegenspraak bewijst dat de wederpartij daarop uit hoofde van haar rechtsverhouding met de eigenaar van het gebouw of terrein geen aanspraak kan maken. De hierop gerichte klachten treffen doel. Er kan dus volgens de Hoge Raad wel degelijk sprake zijn van een op de curator in zijn hoedanigheid rustende verplichting jegens de exclusief gebruiksgerechtigde om de op het terrein opgeslagen reststoffen te verwijderen. 4. Inbreuk op het recht van de exclusief gebruiksgerechtigde Het oordeel van de Hoge Raad impliceert dat met de aanwezigheid zonder recht of titel van een zaak op een terrein waarop een ander een exclusief gebruiksrecht heeft, sprake is van een onrechtmatige daad jegens de gebruiksgerechtigde. Dit strookt met de opvatting van de onrechtmatigheidscategorie inbreuk op een recht die de Hoge Raad heeft aanvaard in het arrest XS4All/Ab.Fab: 8 Indien iemand zonder daartoe gerechtigd te zijn gebruik maakt van een goed waarop een ander een exclusief recht heeft, en hij daardoor zoals in de regel het geval zal zijn inbreuk maakt op dat exclusieve recht, handelt hij onrechtmatig tegenover die rechthebbende, behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond. Dat aldus niet alleen jegens de eigenaar onrechtmatig kan worden gehandeld, 9 maar tevens jegens de exclusief gebruiksgerechtigde, strookt eveneens met de door de Hoge Raad aangehaalde burenrechtelijke jurisprudentie. 10 Beslissend is dat de inbreukmaker iets doet dat alleen de eigenaar of de persoonlijk gerechtigde mag. Indien de wederpartij van de failliet, zoals in het onderhavige geval, geen eigenaar is van het gebouw waarin of van het terrein waarop zich na ontbinding van de overeenkomst nog tot de boedel behorende zaken bevinden, maar zij daarvan wel een exclusief gebruiksrecht heeft, ontleent zij aan dat gebruiksrecht in beginsel evenzeer het recht om van de curator verwijdering van die zaken 4 HR 18 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8170, NJ 2004/617, m.nt. P. van Schilfgaarde. 5 HR 9 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9234, NJ 2007/21 m.nt. P. van Schilfgaarde. 6 Dit laatste lijkt ons niet juist, waarover ook hierna. 7 Zie ook A-G Rank-Berenschot in haar conclusie voorafgaand aan het arrest, nr en de noten onder het arrest van A.A.J. Smelt in Ondernemingsrecht 2017/131 en A.J. Tekstra in JOR 2017/ De door de curator in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting De Hoge Raad overweegt in het hier geannoteerde arrest niet expliciet dat de verplichting de afvalstoffen van het ter- 8 HR 12 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8483, NJ 2009/549, m.nt. P.B. Hugenholtz, r.o Vgl. HR 7 mei 1982, NJ 1983/478, m.nt. C.J.H. Brunner (Trechsel/Lameris) en HR 4 november 1988, NJ 1989/854, m.nt. C.J.H. Brunner (Scholz-Pelzers/ Heijnen). 10 In het burenrecht werd reeds aanvaard dat ook de gebruiker/niet-eigenaar hieraan bescherming kan ontlenen, waarbij overigens wel moet blijken dat de eigenaar tegen het instellen van de betreffende actie door zijn huurder geen bezwaar heeft, vgl. HR 24 januari 1992, NJ 1992/280 (Van Aken/ Heideman). Afl. 2 - januari/februari

3 rein te verwijderen rust op de curator in zijn hoedanigheid. Dit kan echter worden afgeleid uit het daaraan voorafgaan van de overwegingen uit Koot Beheer/Tideman q.q., waaronder met name de bespreking van de categorie iii-boedelschuld, onder verwijzing naar Van Galen q.q./circle Plastics en Smit/Van Hees q.q. Nu de verplichting rust op de curator in zijn hoedanigheid betreft de schadevergoedingsvordering die ontstaat wegens het niet nakomen van deze verplichting een boedelschuld. Interessant is te bezien waarom deze verplichting rust op de curator in zijn hoedanigheid. Zo kan immers worden beredeneerd wanneer een handelen of nalaten van de curator een boedelschuld in categorie iii op kan leveren. De Hoge Raad beantwoordt deze vraag niet. Ook de Faillissementswet geeft het antwoord niet, maar geeft wel aanknopingspunten. Door de faillietverklaring verliest de schuldenaar op grond van art. 23 Fw van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorend vermogen. De curator is op grond van art. 68 lid 1 Fw belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel. Art. 25 Fw bepaalt dat rechtsvorderingen, welke rechten en verplichtingen tot de failliete boedel behorende ten onderwerp hebben, zowel tegen als door de curator worden ingesteld. In de memorie van toelichting bij art. 25 Fw wordt opgemerkt: 11 Alles wat een derde teegenover den schuldenaar kan doen gelden, kan hij bij faillissement ook den realiseerenden schuldeischers tegenwerpen. Elk vermogen bestaat uit een samenstel van rechten en verplichtingen. Als vereffenaars van het vermogen huns schuldenaars treden de schuldeischers dus zowel in de daartoe behoorende rechten als in de daaraan verbonden verplichtingen. Hiermede is tevens de verhouding tusschen den schuldenaar, de schuldeischers en den curator aangewezen. ten na te leven. 12 Ook indien de onderneming niet wordt voortgezet, kunnen op de curator dergelijke verplichtingen rusten. 13 Denkbaar is ook dat de curator bij het voortzetten van de onderneming zorgvuldigheidsnormen overtreedt en aldus onrechtmatig handelt jegens derden. De kosten en schulden die met het voortzetten van de onderneming gepaard gaan betreffen overigens eveneens boedelschulden, namelijk categorie ii-boedelschulden, evenals de omzetbelasting die daarmee verschuldigd wordt. 14 Omvat de failliete boedel gebrekkige zaken of gevaarlijke stoffen, dan kan de curator aansprakelijk zijn jegens derden die als gevolg daarvan schade lijden. Rusten op tot de boedel behorende zaken pand- of hypotheekrechten, dan is de curator gehouden deze zekerheidsrechten te respecteren, 15 maar tevens de belangen te behartigen van bevoorrechte schuldeisers die in rang boven pand- en hypotheekhouders en andere beperkt gerechtigden gaan. 16 Kortom, verplichtingen die de curator in zijn hoedanigheid dient na te leven, kunnen voortvloeien uit rechten van anderen, de wet en uit hetgeen naar ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer jegens anderen betaamt, maar hangen alle samen met het beheren en vereffenen van vermogensbestanddelen die deel uitmaken van de failliete boedel. De afvalstoffen van Aldel maken deel uit van de failliete boedel. Dat zij een negatieve waarde hebben doet daaraan niet af. De verplichting de afvalstoffen van het terrein te verwijderen rust daarmee op de curator in zijn hoedanigheid. Schakelt de curator derden in om de afvalstoffen te verwijderen, dan leveren de kosten daarvan een categorie ii-boedelschuld op. De curator kan tot naleving van de verplichtingen die hij in zijn hoedanigheid dient na te leven worden bevolen op de voet van art. (25 of 28 Fw jo.) 3:296 lid 1 BW. Deze verplichtingen bestaan niet slechts voor zover de boedel daartoe toereikende middelen verschaft en zullen door de curator dus ook niet, zoals boedelschulden in geval van een boedeltekort, naar evenredigheid kunnen worden nagekomen. Het gaat er dus niet alleen om vast te stellen welke vermogensbestanddelen deel uit maken van de failliete boedel, maar ook welke verplichtingen daaraan verbonden zijn. Gelet op art. 20 Fw omvat het faillissement het gehele vermogen van de schuldenaar ten tijde van de faillietverklaring, alsmede hetgeen hij gedurende het faillissement verwerft. De curator dient zich er bij het beheren en vereffenen van dit vermogen voor in te spannen dat de daaraan verbonden verplichtingen na faillietverklaring (in beginsel) onverkort worden nagekomen. Omvat de failliete boedel een onderneming, dan gaat het (tijdelijk) voortzetten door de curator van die onderneming gepaard met dezelfde (wettelijke) verplichtingen die voorheen (tot aan zijn faillietverklaring) op de failliet rustten. Voorbeelden zijn de verplichting om over de benodigde vergunning te beschikken en (bijbehorende) milieu-voorschrif- 11 Van der Feltz I, p Vgl. ABRvS 23 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2728, JOR 2015/19, m.nt. A.J. Tekstra (Bavin B.V./Waterschap Hunze en Aa s); ABRvS 13 februari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ1261, JOR 2013/157, m.nt. J.J. van Hees (Dutch Infra Tech); ABRvS 9 mei 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA4703, AB 2008/132, m.nt. O.J.D.M.L. Jansen en ABRvS 11 juli 1997, ECLI:NL:RVS:1997:ZF2839, JOR 1997/105, m.nt. S.C.J.J. Kortmann (Alvat/Dordrecht). 13 ABRvS 11 juli 1997, ECLI:NL:RVS:1997:ZF2839, JOR 1997/105, m.nt. S.C.J.J. Kortmann (Alvat/Dordrecht); gelet op ABRvS 23 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2728, M en R 2014/156, m.nt. E.H.P. Brans & J.H. van der Weide geldt dit niet alleen voor voorwaarden verbonden aan een zaaks- of inrichtingsverbonden vergunning, maar ook voor een persoonsgebonden vergunning van de failliet. 14 Zo oordeelde de Hoge Raad zeer recent naar aanleiding van prejudiciële vragen in HR 15 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3149, r.o ; daarmee tegemoetkomend aan kritiek in de literatuur dat de fiscale schulden ten onrechte niet in één van de drie categorieën leken te passen, zie o.m. Toni van Hees, Omzwervingen van de Hoge Raad omtrent boedelvorderingen, TvI 2014/28 en A.J. Tekstra, Drie soorten boedelschulden in faillissement, FIP 2013/4. 15 Art. 57 lid 1 Fw; zie ook HR 5 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:199, NJ 2016/187, m.nt. F.M.J. Verstijlen (Rabobank/Verdonk q.q.); HR 30 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ0861, NJ 2010/96, m.nt. F.M.J. Verstijlen (Hamm q.q./abn Amro) waarin de Hoge Raad oordeelde dat de pandhouder na onrechtmatige inning van verpande vorderingen door de curator een boedelvordering verkrijgt met de aan zijn pandrecht verbonden voorrang en een concurrente boedelvordering voor zover hij bovendien als gevolg van het onrechtmatig handelen van de curator schade heeft geleden. 16 Art. 57 lid 3 Fw. 88 Afl. 2 - januari/februari 2018

4 Wel kan een curator in het kader van zijn verweer aanvoeren dat de boedel onvoldoende middelen bevat om aan een verplichting te voldoen. 17 De vorderingen die ontstaan wegens handelen van de curator in strijd met deze verplichtingen, zoals een schadevergoedingsvordering maar (waarschijnlijk) ook bijvoorbeeld een verbeurde dwangsom of een boete, betreffen boedelschulden, welke in geval van een boedeltekort wel slechts naar evenredigheid hoeven te worden nagekomen. Daarin is het onderscheid tussen de boedelverplichting en de boedelschuld gelegen. Dikwijls betreffen categorie iii-boedelschulden curatorenaansprakelijkheid. Het Hof Den Haag oordeelde in een arrest van 23 december 2014 dat het bij aansprakelijkheid van de curator in zijn hoedanigheid erom gaat of de curator bij de uitoefening van zijn taak (lees: bij het beheren en vereffenen van de failliete boedel) wettelijke normen heeft overtreden, waaronder de zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW. Onder verwijzing naar Koot Beheer/Tideman q.q. werd geoordeeld dat de boedel in dat geval gehouden is de daardoor veroorzaakte schade te vergoeden en dat deze aansprakelijkheid een boedelschuld betreft. Tegen dit oordeel gerichte cassatieklachten werden door de Hoge Raad onder verwijzing naar art. 81 RO verworpen. 18 Categorie iii-boedelschulden betreffen tevens vorderingen die een onmiddellijke aanspraak geven op de faillissementsboedel omdat zij het gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een op hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis. Deze sub-categorie roept misschien nog wel de meeste vragen op. De Hoge Raad noemt in Koot Beheer/Tideman q.q. als voorbeeld het door de curator onbevoegd opzeggen van een overeenkomst. De verplichting tot vergoeding van de daaruit voortvloeiende schade betreft een boedelschuld, omdat de curator in dat geval in strijd handelt met een door hem na te leven verbintenis, aldus de Hoge Raad. 19 Het uitgangspunt dat het faillissement geen invloed heeft op wederkerige overeenkomsten, brengt inderdaad mee dat de curator deze niet kan opzeggen indien hij daartoe niet op grond van de wet of de overeenkomst bevoegd is. Dat op de curator in zijn hoedanigheid een verbintenis zou rusten een overeenkomst niet op te zeggen, zien wij echter niet in. Wordt een overeenkomst opgezegd, zonder dat daartoe de bevoegdheid bestond, dan heeft die opzegging geen rechtsgevolg en blijft de overeenkomst (dus) in stand. Ontstaat er dan niet hooguit een schadevergoedingsvordering wegens tekortkoming in de nakoming door de curator, die in het faillissement ter verificatie kan worden ingediend (vgl. art. 37a Fw)? In ieder geval mag worden verwacht dat de curator de boedel niet onnodig met boedelschulden opzadelt door de overeenkomst onbevoegd op te zeggen, waar hij ook gewoon kan besluiten de overeenkomst niet na te komen, hetgeen hooguit faillissementsvorderingen oplevert. Dat hier sprake is van een door de curator in zijn 17 Conclusie van A-G Rank-Berenschot voorafgaand aan het arrest, nr en vgl. ook HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3080, NJ 2014/484 (CZ Zorgkantoor/Scholtes q.q.). 18 HR 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2629, RvdW 2016/ HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108, NJ 2013/291, m.nt. F.M.J. Verstijlen (Koot Beheer/Tideman q.q.), r.o hoedanigheid na te leven verbintenis, anders dan misschien de uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenissen zelf, zien wij niet in. Evenmin zien wij een rechtvaardiging voor een onderscheid tussen de uit wanprestatie of onbevoegde opzegging voortvloeiende schadevergoedingsvorderingen. Voor het overige zal de categorie van door de curator in zijn hoedanigheid na te leven verbintenissen nog nader vorm moeten krijgen Een gerechtvaardigd onderscheid? Meer in het algemeen kan de vraag worden gesteld of de door de Hoge Raad in Koot Beheer/Tideman q.q. gegeven categorisering voor boedelschulden een gerechtvaardigd onderscheid oplevert met de faillissementsvorderingen en de niet-verifieerbare vorderingen. Wat betreft de in het hier geannoteerde arrest aan de orde zijnde verplichting om bij beëindiging van de overeenkomst voor verwijdering van de afvalstoffen (of vergoeding daarvan) zorg te dragen, geldt dat deze ook deel uit had kunnen maken (en misschien op grond van de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid ook wel daadwerkelijk maakt) van de overeenkomst zelf. Voor de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichting zou de wederpartij echter als concurrent schuldeiser in het faillissement hebben op te komen op de voet van art. 37a Fw, terwijl dezelfde vordering wegens inbreuk op een recht een boedelschuld oplevert. Dat lijkt een moeilijk te rechtvaardigen onderscheid: waarom zou een contractuele verwijderingsplicht de gerechtigde een slechtere positie (leidend tot een concurrente vordering) moeten opleveren dan een wettelijke verwijderingsplicht (leidend tot een boedelvordering)? 7. Onderscheid met aansprakelijkheid pro se Onrechtmatig handelen door de curator in zijn hoedanigheid moet worden onderscheiden van onrechtmatig handelen van de curator pro se. Het eerste levert, zoals hiervoor al meermaals aan de orde kwam, aansprakelijkheid van de boedel op. Het tweede leidt tot aansprakelijkheid van de curator in persoon. Voor persoonlijke aansprakelijkheid van de curator geldt een afzonderlijke, verzwaarde norm. Van persoonlijke aansprakelijkheid is slechts sprake indien de curator niet heeft gehandeld zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. Dit betreft een op de curator in persoon rustende zorgvuldigheidsnorm, die ook wel de Maclou-norm wordt genoemd. 21 Hoewel sprake is van een verzwaarde norm, komt persoonlijke aansprakelijkheid van de curator in beeld wanneer de curator in strijd handelt met in zijn hoedanigheid na te leven specifieke en concrete normen, die hem geen vrijheid 20 In deze zin ook F.M.J. Verstijlen in zijn noot onder Koot Beheer/Tideman q.q., NJ 2013/291, met name nr. 13 en HR 19 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2047, NJ 1996/727, m.nt. W.M. Kleijn (Maclou). Afl. 2 - januari/februari

5 laten. 22 Dat de door de curator in zijn hoedanigheid na te leven verplichting geen vrijheid laat, zal niet zelden het geval zijn. Het niet naleven van deze verplichting zal dan, behoudens voor zover daarvoor een rechtvaardiging bestaat, niet alleen aansprakelijkheid van de boedel, maar ook aansprakelijkheid pro se kunnen opleveren. De gecompliceerde verhouding tussen beide figuren gaat het bestek van deze noot te buiten. 22 HR 5 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:199, NJ 2016/187, m.nt. F.M.J. Verstijlen (Rabobank/Verdonk q.q.); HR 16 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU4204, NJ 2012/515, m.nt. F.M.J. Verstijlen (Prakke/Gips). Zie over persoonlijke aansprakelijkheid van de curator ook recent E.A.L. van Emden, Persoonlijke aansprakelijkheid van de curator in verband met verpande vorderingen, MvV 2017, p Afl. 2 - januari/februari 2018