NIET ALLEEN IN VOOR- MAAR ÓÓK IN TEGENSPOED?

Transcriptie

1 NIET ALLEEN IN VOOR- MAAR ÓÓK IN TEGENSPOED? De huidige economische situatie heeft een grote impact op echtscheidingen. Te denken valt aan de situatie dat de echtelijke woning onverkoopbaar is, er sprake is van een onderwaarde in de woning of als de echtgenoten aanzienlijke andere schulden zijn aangegaan. Financiële problemen zijn veelal een reden om uit elkaar te gaan; soms is uit elkaar gaan evenwel onmogelijk vanwege de financiële situatie aan het einde van het huwelijk. Mr. C. Heijs en mr. G.H.G. Reitsma-van Riel zijn werkzaam als advocaat bij De Haan Advocaten en Notarissen. Vanaf 1 augustus 2011 worden de hypotheekregels aangescherpt: de nieuwe Gedragscode Hypothecaire Financiering van de Nederlandse Vereniging van Banken en het Verbond voor Verzekeraars treedt dan vermoedelijk in werking. Kredietverstrekkers mogen vanaf dat moment alleen nog hypotheken verstrekken van maximaal 110% van de waarde van de woning. Ook mag een hypotheek voor maximaal de helft aflossingsvrij zijn. De volledig aflossingsvrije hypotheek, waarmee maximale hypotheekrenteaftrek behaald kan worden, zal daarmee tot het verleden gaan behoren. De regeling beoogt overkreditering te voorkomen zodat de eigenwoningbezitter niet met grote schulden blijft zitten bij (gedwongen) verkoop van de woning. Deze regelgeving brengt de toekomstige ex-partners in moeilijker vaarwater als zij uit elkaar wensen te gaan. De leencapaciteit wordt beknot. In deze bijdrage wordt ingegaan op de wettelijke gemeenschap van goederen en meer in het bijzonder de daarin vallende schulden. Uiteengezet zal worden hoe de regeling is tijdens het huwelijk en daarna. Ook zal aan de hand van jurisprudentie worden ingegaan op instrumenten die de wet biedt om de aansprakelijkheid te beperken. Verder wordt aandacht besteed aan de situatie dat een van de echtgenoten verkoop van een gemeenschappelijk goed, bijvoorbeeld de woning, nodig vindt maar de ander niet wil meewerken. DE HUWELIJKSGOEDERENGEMEENSCHAP In Nederland trouwt men in algehele gemeenschap van goederen, tenzij er huwelijksvoorwaarden worden opgesteld waarin een afwijkende regeling wordt getroffen (art. 1:93 BW). Gemeenschap van goederen wil zeggen dat in principe alle bezittingen en schulden gemeenschappelijk zijn. Er zijn evenwel uitzonderingen. In art. 1:94, eerste lid, BW is bepaald dat de gemeenschap wat haar baten betreft, alle tegenwoordige en toekomstige goederen van de echtgenoten omvat, met uitzondering van de goederen waarvan testamentair door de erflater of, in geval van schenking bij de gift is bepaald dat zij buiten de gemeenschap zullen vallen. Een tweede uitzondering is gegeven in het tweede lid van art. 1:94 BW en ziet op goederen en schulden die op enigerlei bijzondere wijze verknocht zijn aan een van beide echtelieden. Deze goederen vallen slechts in de gemeenschap, voor zover de verknochtheid zich daartegen niet verzet. Recent oordeelde Rechtbank Den Haag (28 april 2011, LJN BQ6115) dat schulden uit een faillissement van een van de echtgenoten niet kunnen worden aangemerkt als verknocht. Tot slot vallen pensioenrechten waarop de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding van toepassing is en met die pensioenrechten verband houdende rechten op nabestaandenpensioen niet in de gemeenschap (art. 1:94, derde lid, BW). Vorenstaand uitgangspunt brengt in beginsel mee dat alles wat de echtgenoten vóór het huwelijk bezaten en tijdens het huwelijk verkrijgen, zowel de bezittingen als schulden, van rechtswege gemeenschappelijk worden. Individuele schulden, die reeds door de echtgenoten waren aangegaan voor het huwelijk, daaronder mede begrepen. Te denken valt daarbij bijvoorbeeld aan een studieschuld, die voor het huwelijk is ontstaan. Wil men dit niet, dan dient men huwelijksvoorwaarden op te stellen. Huwelijksvoorwaarden kunnen vóór alsook tijdens het huwelijk worden opgesteld. In de huwelijksvoorwaarden kan iedere gemeenschap worden uitgesloten. Deze meest vergaande vorm wordt koude uitsluiting genoemd. Als de echtgenoten in de praktijk toch gezamenlijk bezittingen en/ of schulden hebben, wordt gesproken over een eenvoudige gemeenschap (art. 3:166 e.v. BW). Een voorbeeld hiervan is het gezamenlijk bezit van de echtelijke woning. Daarnaast kan in de huwelijksvoorwaarden een beperkte gemeenschap worden overeengekomen, bijvoorbeeld de gemeenschap van woning en inboedel. In die situatie is er niet sprake van één vermogen dat bij de algehele gemeenschap van goederen wel het geval is, maar van drie vermogens. Het 10 VAKBLAD FINANCIËLE PLANNING - SEPTEMBER 2011 NUMMER 9

2 privévermogen van de ene echtgenoot, het privévermogen van de andere echtgenoot en het gemeenschappelijke vermogen (de woning en daartoe behorende inboedel). Zoals het er nu naar uitziet zal per 1 januari 2012 een herziening plaatsvinden van de wettelijke gemeenschap van goederen. In eerste instantie leek het zo te zijn dat dit wetsvoorstel het einde van de algehele gemeenschap zou meebrengen. Er zouden bij een huwelijk mits in huwelijkse voorwaarden geen andere afspraken waren gemaakt drie vermogens ontstaan. Het privévermogen van ieder van de echtgenoten en het gemeenschapsvermogen. Tot het privévermogen zou dan onder andere behoren hetgeen bij huwelijk werd aangebracht, zowel de bezittingen als de schulden, en wat door schenking of gift, ook tijdens huwelijk, werd verkregen. Van het oorspronkelijke wetsvoorstel, dat al op 7 mei 2003 bij de Tweede Kamer is ingediend (wetsvoorstel tot wijziging van de titels 6, 7 en 8 van boek 1 Burgerlijk Wetboek) is echter na acht jaren niet veel overgebleven. Er blijft sprake van een algehele gemeenschap van goederen. Een aantal in het oog springende veranderingen zullen daar waar relevant in dit artikel worden benoemd. De wijzigingen zullen op grond van het overgangsrecht automatisch van toepassing zijn op huwelijken, gesloten ná de inwerkingtreding van de wet en beoogd wordt de positie van de economisch zwakkere echtgenoot te versterken. In het wetsvoorstel wordt in art. 1:87 BW de beleggingsleer geïntroduceerd. Nu is het zo dat als een echtgenoot zijn privévermogen gebruikt voor de aanschaf van een goed dat mede tot het vermogen van de andere echtgenoot gaat behoren, die echtgenoot nominaal recht heeft op terugbetaling van het door hem ter beschikking gestelde bedrag. Hiervoor is besproken dat bij een huwelijk in gemeenschap van goederen in principe alle bezittingen en schulden gemeenschappelijk worden. Kan er desalniettemin wel privévermogen zijn? Ja, te denken valt aan de situatie dat een van de echtgenoten geld erft, aan welke erfenis door de erflater in een uiterste wilsbeschikking een uitsluitingsclausule is verbonden. Dat wil zeggen dat de erflater heeft bepaald dat het geërfde niet in enige gemeenschap van goederen zal vallen. Wordt dit geld belegd in een goed dat ook tot het vermogen van de andere echtgenoot gaat behoren, de echtgenoten kopen bijvoorbeeld samen een huis wat zij deels financieren met een hypothecaire geldlening en deels met het privévermogen van een van de echtgenoten, dan heeft die echtgenoot recht op terugbetaling van het ter beschikking gestelde bedrag. Dit betreft onder het huidige recht een nominale vergoeding. In het nieuwe recht ontstaat een aanspraak naar evenredigheid van de investering. Zowel in een eventuele waardestijging als in een waardedaling wordt naar evenredigheid gedeeld. AANSPRAKELIJKHEID EN DRAAGPLICHT VOOR (GEMEENSCHAPS)SCHULDEN Op de dag dat de echtscheiding wordt ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand eindigt het huwelijk en wordt de huwelijksgoederengemeenschap ontbonden (art. 1:99 juncto art. 1:149 juncto art. 1:163 BW). Met de inwerkingtreding van voornoemd wetsvoorstel wordt de huwelijksgoederengemeenschap ontbonden per datum waarop het verzoekschrift tot echtscheiding bij de rechtbank wordt ingediend. Het tijdstip van ontbinding van de huwelijksgemeenschap en dat van de ontbinding van het huwelijk vallen dus niet langer samen. Hiermee gaat de huidige regel dat de tijdens de echtscheidingsprocedure ontstane schulden tot de gemeenschap behoren, tot het verleden behoren. Ook bij de scheiding van tafel en bed (art. 1:169 BW) wordt de huwelijksgoederengemeenschap ontbonden. Het huwelijk blijft wel in stand, maar de echtelieden zijn feitelijk uit elkaar. Scheiden van tafel en bed kan een oplossing zijn, indien echtgenoten vanwege hun geloofsovertuiging niet mogen scheiden. Ook deze scheiding wordt op verzoek van één van de echtgenoten uitgesproken door de rechtbank. De scheiding van tafel en bed wordt echter niet ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, maar in het huwelijksgoederenregister bij de rechtbank, gehouden ter griffie van de rechtbank binnen wiens rechtsgebied het huwelijk is voltrokken (gelijk aan de inschrijving van huwelijksvoorwaarden indien de aanstaande echtelieden die zijn overeengekomen). Bij een scheiding van tafel en bed geldt ook in het nieuwe recht dat de gemeenschap wordt ontbonden op het moment van indiening van het verzoekschrift tot scheiding van tafel en bed bij de rechtbank. Uitgangspunt van de huwelijksgoederengemeenschap is dat de echtgenoten een gelijk aandeel hebben in de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap, tenzij anders tussen partijen schriftelijk is overeengekomen (art. 1:100 BW). Persoonlijke goederen en kleinodiën kunnen tegen een geschatte prijs worden overgenomen. Door de ontbinding van het huwelijk verandert de aansprakelijkheid en draagplicht voor (gemeenschaps)schulden. Tijdens het huwelijk geldt: de echtgenoot die de schuld is aangegaan of door wie de schuld is ontstaan, is aansprakelijk (art. 1:96 BW); het gehele vermogen van die echtgenoot is uitwinbaar, dus zowel zijn privévermogen en de gehele gemeenschap (art. 1:95, eerste lid, BW); voor huishoudelijke schulden zijn beide echtgenoten voor het geheel aansprakelijk, bijvoorbeeld de hypotheekrente; ten aanzien van gemeenschapsschulden zijn beide echtgenoten ieder draagplichtig voor de helft. Na ontbinding van het huwelijk blijft ieder van de echtgenoten aansprakelijk voor de schulden waarvoor hij voordien ook aansprakelijk was. Dit zijn de door de echtgenoot-debiteur aangegane gemeenschapsschulden, de schulden (door de andere echtgenoot aangegaan) voor de gewone gang van VFP JURIDISCHE ASPECTEN - SEPTEMBER 2011 NUMMER 9 11

3 de huishouding (art. 1:85 BW) en schulden waarvoor hij op basis van andere wettelijke bepalingen of op grond van een overeenkomst hoofdelijk aansprakelijk is. Daarnaast komt er een extra aansprakelijkheid bij: voor gemeenschapsschulden geldt dat na de ontbinding van het huwelijk de echtgenoot die niet aansprakelijk was, voor de helft mede aansprakelijk wordt voor deze schulden (art. 1:102 BW). Er komt dan een extra uitwinbaar vermogen bij, namelijk het privévermogen van die echtgenoot, zij het voor de helft van de schuld. Nu is het dus zo dat na ontbinding van de gemeenschap de andere echtgenoot voor de helft mede-aansprakelijk wordt, voor schulden waarvoor die echtgenoot voordien niet aansprakelijk was. In het hiervoor genoemde wetsvoorstel is opgenomen dat er een mede-aansprakelijkheid optreedt van 100%, maar zal deze alleen verhaalbaar zijn op gemeenschappelijk vermogen, indien dit bij de verdeling is ontvangen. Wordt de ene echtgenoot aansprakelijk voor schulden die aangegaan zijn door de andere echtgenoot, dan kan wellicht een beroep op art. 1:164 (in geval van echtscheiding) of art. 1:174 BW (in geval van scheiding van tafel en bed) uitkomst bieden. Daarin is bepaald dat, indien de echtgenoten in gemeenschap van goederen zijn gehuwd en één van hen in de periode van aanvang van de echtscheidingsprocedure of de procedure tot scheiding van tafel en bed, of binnen zes maanden daarvóór, op lichtvaardige wijze schulden maakt of goederen van de gemeenschap verspilt, deze echtgenoot gehouden is, nadat de beschikking terzake de echtscheiding of de scheiding van tafel en bed is ingeschreven, de aangerichte schade aan de gemeenschap te vergoeden. De schuldeisers staan in beginsel buiten deze aanspraak. De echtgenootdebiteur moet de schade aan de gemeenschap vergoeden. OPHEFFING VAN DE HUWELIJKSGOEDE- RENGEMEENSCHAP Hiervoor is uitgelegd dat de gemeenschap wordt ontbonden per de datum dat de echtscheiding wordt ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Zoals hiervoor aangegeven zal dit per 1 januari 2012 wijzigen. De wet biedt de mogelijkheid al vóór de echtscheiding de gemeenschap op te heffen. De rechtbank kan de huwelijksgoederengemeenschap op verzoek van één van de echtgenoten opheffen (art. 1:109 BW). In art. 1:109 BW staan de gronden voor dit verzoek opgesomd te weten: a. het op lichtvaardige wijze schulden maken door een van de echtgenoten; b. het verspillen van goederen van de gemeenschap; c. het verrichten van handelingen die de bestuursbevoegd- heid met betrekking tot gemeenschapsgoederen overschrijden; d. het weigeren van het verschaffen van inlichtingen over de stand van die goederen en de daarop verhaalbare schulden en/of over het over de goederen gevoerde bestuur. De gronden zijn limitatief opgenomen in de wet en dus zal het verzoek zeer goed onderbouwd moeten worden. Dat de echtgenoot creditcards heeft en in het verleden wellicht heeft getracht financieringen te verkrijgen werd door Hof Amsterdam onvoldoende geacht om een verzoek tot opheffing van een gemeenschap toe te wijzen (28 april 2009, LJN BI2760). Recentelijk werd een verzoek door Hof Amsterdam (19 april 2011, LJN BQ5779) wel toegewezen. In dat geval was de man met zijn voormalige werkgever verwikkeld in twee gerechtelijke procedures. Een door de man geëntameerde loonvordering alsmede een door werkgever gestarte procedure betreffende een vordering op basis van een vermeende door de man gepleegde verduistering van geld. De vrouw legde aan haar verzoek ten grondslag dat de man haar onvoldoende inlichtingen had verschaft over de achtergronden en het verloop van genoemde procedures alsook dat zij werd geconfronteerd met diverse schuldeisers. Hof Amsterdam was van oordeel dat het op de weg van de man had gelegen de vrouw volledige openheid van zaken te geven, omdat eventuele privéschulden van de man die voortvloeien uit een van voormelde procedures op de gemeenschap van goederen van partijen kunnen worden verhaald. De man had deze volledige openheid niet verschaft. Hiermee stond vast dat de man had nagelaten de vrouw van voldoende informatie te voorzien over de stand van de op de goederen van de gemeenschap verhaalbare schulden. Het verzoek van de vrouw werd daarom in appèl alsnog toegewezen, met dien verstande dat de ingangsdatum werd gewijzigd in de datum dat aan beide publicatievereisten is voldaan. Het verzoek moet worden ingeschreven in het huwelijksgoederenregister gehouden bij de rechtbank binnen het rechtsgebied waar partijen zijn gehuwd. Tevens dient het verzoek te worden gepubliceerd in een regionaal of landelijk dagblad. Wordt het verzoek tot opheffing van de huwelijksgoederengemeenschap toegewezen, dan werkt de beschikking terug tot het moment dat aan beide publicatievereisten werd voldaan (art. 1:111, eerste lid, juncto art. 1:110 BW). Door dit publicatievereiste is de werking tegenover derden bewerkstelligd. Wordt het verzoek toegewezen dan bepaalt art. 1:111, eerste lid, BW dat met ingang van de datum dat aan beide publicatievereisten is voldaan de echtgenoten geacht worden met uitsluiting van gemeenschap van goederen gehuwd te zijn. Dit ziet dan alleen op de toekomst. Vanaf dat moment zijn de door een echtgenoot aangegane schulden en de door hem verworven goederen privé. Het verzoek tot opheffing kan onder meer een uitkomst zijn als een van de echtgenoten in de periode voorafgaand aan de echtscheiding lichtvaardig schulden maakt of goederen van de gemeenschap verspilt. De echtgenoot tegen wie het verzoek wordt toegewezen, moet dan namelijk de veroorzaakte schade aan de gemeenschap vergoeden. Voorwaarde is dan wel dat de benadeling tijdens de procedure heeft plaatsgevonden of binnen zes maanden daarvóór heeft plaats gehad (art. 1:111, tweede lid, juncto art. 1:164 BW). De schadevergoedingsactie dient binnen drie jaar na het in kracht van gewijsde gaan van de beschikking te worden ingediend. 12 VAKBLAD FINANCIËLE PLANNING - SEPTEMBER 2011 NUMMER 9

4 AFSTAND VAN DE HUWELIJKSGOEDEREN- GEMEENSCHAP Soms wordt een van beide echtgenoten bij echtscheiding geconfronteerd met schulden, die weliswaar gemeenschapsschulden betreffen, maar die zijn aangegaan door de andere echtgenoot, buiten zijn of haar medeweten om. Een wrange nasmaak na een veelal jarenlang huwelijk, met name nu door de echtscheiding op basis van art. 1:102 BW een extra aansprakelijkheid ontstaat voor niet huishoudelijke schulden. Immers, de echtgenoot niet-debiteur wordt ná ontbinding van het huwelijk voor de helft aansprakelijk. Als een echtgenoot wil voorkomen dat een schuldeiser zich op grond van art. 1:102 BW verhaalt op zijn vermogen, biedt de wet de mogelijkheid van het doen van afstand van de gemeenschap (art. 1:103 BW). Afstand is alleen mogelijk wanneer de huwelijksgoederengemeenschap is ontbonden. Het doen van afstand vindt plaats door binnen drie maanden nadat de echtscheiding is ingeschreven bij de burgerlijke stand, een akte van afstand in te schrijven in het huwelijksgoederenregister bij de rechtbank binnen wiens rechtsgebied partijen zijn gehuwd. De termijn is een harde termijn. Verlenging kan aan de rechtbank worden verzocht op basis van bijzondere omstandigheden (RB Utrecht 2 oktober 2009, LJN BJ9629). Het rechtsgevolg van het doen van afstand heeft grote gevolgen. Het deel waarvan door de ene echtgenoot afstand wordt gedaan, wast aan bij het aandeel van de andere echtgenoot. Dit brengt met zich mee dat alle voorheen gemeenschappelijke goederen uitsluitend eigendom worden van met de gemeenschap achterblijvende echtgenoot. Die echtgenoot verkrijgt dus de gehele gemeenschap. De echtgenoot die afstand doet, is slechts gerechtigd zijn of haar bed, beddengoed en kleding te behouden. Papieren en gedenkstukken uit de familie kunnen tegen een geschatte prijs worden overgenomen. Men dient zich er dus van bewust te zijn dat de gevolgen van het doen van afstand van de gemeenschap zeer ingrijpend zijn. Het doen van afstand ontheft de echtgenoot die afstand doet van de huwelijksgoederengemeenschap van zijn of haar aansprakelijkheid en draagplicht voor schulden waarvoor hij/ zij vóór de ontbinding nog niet aansprakelijk was. Met andere woorden de schulden die door de andere echtgenoot zijn aangegaan voor andere dan huishoudelijke doeleinden. Belangrijk is dan ook om de bestaande schulden goed te inventariseren. Niet uit het oog moet worden verloren dat het doen van afstand de echtgenoot niet ontheft van de aansprakelijkheid en draagplicht van de gemeenschapsschulden waarvoor hij of zij voor de ontbinding van het huwelijk ook aansprakelijk was. Denk hierbij aan de hypothecaire geldlening waarvoor beide echtgenoten in de praktijk tekenen of andere huishoudelijke schulden. Daarnaast verliest een echtgenoot het recht op het doen van afstand wanneer hij andere goederen dan het bed, het beddengoed en de kleding die hij voor persoonlijk gebruik nodig heeft, van de gemeenschap aantrekt (dat wil zeggen dat hij zich gedraagt als ware hij enig rechthebbende op die goederen), wegmaakt of verduistert. Maar wat gebeurt er nu als de andere echtgenoot óók besluit om afstand te doen? Dit maakt de eerste afstand niet ongedaan. De tweede afstand is wel van invloed op de aansprakelijkheid en de draagplicht van de echtgenoot die aldus tot de gehele gemeenschap gerechtigd is. Het gevolg van de dubbele afstand is dat beide echtgenoten volledig aansprakelijk zijn voor de gemeenschapsschulden die zij zelf zijn aangegaan, met uitzondering van de schulden waarvoor de echtgenoten voor de afstand hoofdelijk aansprakelijk waren. Daar blijven zij aansprakelijk voor. Het doen van afstand van de gemeenschap kan een uitkomst bieden in geval van zakelijke belastingschulden van een van beide echtgenoten (Rechtbank s-gravenhage 21 april 2008, LJN BD2530). De man had gedurende het huwelijk diverse belastingschulden (om en nabij ) onbetaald gelaten, waaronder ook schulden die betrekking hadden op de door de man in de vorm van een eenmanszaak gedreven onderneming. De vrouw werd enkele jaren na de ontbinding van het huwelijk en nadat zij afstand had gedaan van de huwelijksgoederengemeenschap door de belastingdienst aansprakelijk gesteld voor belastingschulden. Daarnaast verrekende de belastingdienst een eerder aan de vrouw opgelegde negatieve aanslag inkomstenbelasting met de aansprakelijkstelling. Op het moment van aansprakelijkstelling was op de vrouw reeds enkele maanden de wettelijke schuldsaneringsregeling van toepassing verklaard. De bewindvoerder bestreed de aansprakelijkstelling van de vrouw voor de helft van de belastingschuld van de echtgenoot en stelde dat ten onrechte een verrekening van de belastingteruggave had plaatsgevonden. De rechtbank overweegt dat ieder van de echtgenoten na ontbinding van de gemeenschap voor het geheel aansprakelijk blijft voor de gemeenschapsschulden waarvoor hij al daarvóór aansprakelijk was. De ontbinding van de gemeenschap leidt tot een extra aansprakelijkheid voor door de andere echtgenoot aangegane gemeenschapsschulden. De andere echtgenoot wordt voor 50% aansprakelijk. Aan deze extra aansprakelijkheid kan evenwel worden ontkomen door rechtsgeldig afstand te doen van de gemeenschap. De rechtbank stelde vast dat de belastingschulden bedrijfsschulden betroffen, waarvoor de man tijdens het huwelijk aansprakelijk was en waarvoor de vrouw na ontbinding van het huwelijk in beginsel voor de helft aansprakelijk was geworden. De vrouw had echter afstand gedaan van de gemeenschap zodat zij in beginsel niet meer kon worden getroffen door de extra aansprakelijkheid voor deze belastingschulden. REDELIJKHEID EN BILLIJKHEID Een heel enkele keer wordt in de rechtspraak op grond van de redelijkheid en billijkheid een andere verdeling dan bij helfte aangenomen, bijvoorbeeld in het zogeheten Moordhuwelijkar- VFP JURIDISCHE ASPECTEN - SEPTEMBER 2011 NUMMER 9 13

5 rest (Hoge Raad 7 december 1990, NJ 1991, 593). De man had bij het huwelijk het voornemen de vrouw van het leven te beroven, zodat hij de helft van haar bezittingen zou verkrijgen. De man voerde zijn voornemen ook daadwerkelijk uit en hij werd veroordeeld voor moord. De man maakte aanspraak op de helft van de wettelijke gemeenschap die door de dood van de vrouw was ontbonden. Onder deze uitzonderlijke omstandigheden achtte de Hoge Raad dit niet gerechtvaardigd. In een andere procedure deelde Hof s-hertogenbosch (23 augustus 2005, LJN AV2106) de verkoopopbrengst van een executoriaal verkochte woning geheel toe aan de vrouw, omdat de man de belangen van de vrouw ernstig had veronachtzaamd door het op openbare verkoop aan te laten komen door een schuldeiser. De schuldeiser was nota bene de voormalige raadsman van de man die overging tot executoriale verkoop wegens het onbetaald blijven van zijn rekening. Het meest recente geval deed zich voor Rechtbank Den Haag (28 april 2011, LJN BW 6115), welke uitspraak hiervoor ook al aan bod kwam bij de verknochtheid. De rechtbank oordeelde dat de schulden die voortvloeiden uit het faillissement van de man, wel in de huwelijksgoederen gemeenschap vielen maar dat de vrouw op basis van de redelijkheid en billijkheid niet in de helft van de schulden hoefde bij te dragen. De man had zich naar het oordeel van de rechtbank ten opzichte van de vrouw onzorgvuldig gedragen door bewust voor haar te verzwijgen dat zijn eenmanszaak ten tijde van de huwelijksvoltrekking in staat van faillissement verkeerde. MACHTIGING TOT TE GELDE MAKEN ART. 3:174 BW Art. 3:174, eerste lid, BW biedt tot slot een relatief eenvoudige regeling tot tegeldemaking van een gemeenschapsgoed tegen de wil van de andere deelgenoot in. Deze tegeldemaking kan gevraagd worden ter voldoening van voor rekening van de gemeenschap komende schulden of om andere gewichtige redenen. Daarbij speelt een rol dat deelgenoten niet gedwongen kunnen worden in een (verdeelde) gemeenschap te blijven. In spoedeisende gevallen kan de machtiging worden gevraagd in een kortgedingprocedure (HR 21 juni 2002, NJ 2002, 420). Uitgaande van de situatie dat een van de echtgenoten de woning over wil nemen, is het nodig dat de andere echtgenoot door de geldverstrekker wordt ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid of de aansprakelijkheid voor de helft, betreffende de verplichtingen die voortvloeien uit de hypothecaire geldlening die op de woning rust. Het ontslag uit de aansprakelijkheid betekent dat de geldverstrekker afstand doet van een vorderingsrecht jegens de echtgenoot die de woning niet krijgt toebedeeld. Op grond van art. 3:94, eerste lid, juncto art. 3:98 BW is daarvoor een akte vereist met mededeling aan de schuldeiser. Wil de schuldeiser niet meewerken aan wijziging van de aansprakelijkheid, dan werkt deze alleen tussen de echtgenoten in hun onderlinge verhouding en niet tegenover de schuldeiser. Het verkrijgen van het ontslag uit de hoofdelijke of de gedeeltelijke aansprakelijkheid was vóór de financiële crisis veelal een formaliteit. Tegenwoordig wordt dit door de geldverstrekker als een hernieuwde aanvraag tot het verkrijgen van een financiering beschouwd. Dit brengt mee dat inzage moet worden gegeven in de inkomsten en vaste lasten. Dan blijkt soms dat de benodigde financiering niet kan worden verkregen. Partijen kunnen met die situatie bij het maken van afspraken over de financiële gevolgen van de echtscheiding geen rekening hebben gehouden. Een dergelijke casus werd vorig jaar behandeld door Hof s-hertogenbosch (28 april 2010, LJN BM3029). Tijdens de echtscheidingsprocedure werd afgesproken dat de man de echtelijke woning zou overnemen tegen de getaxeerde waarde, onder de opschortende voorwaarde dat de vrouw zou worden ontslagen uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid betreffende de hypotheek. Enkele maanden na het sluiten van het convenant raakte de man werkloos. De woning was op dat moment nog niet notarieel aan de man geleverd. De man kon geen nieuw werk vinden. Door de ingetreden werkloosheid was de man financieel niet in staat de woning over te nemen en de vrouw uit de hoofdelijkheid van de hypothecaire geldlening te laten ontslaan. De vrouw ging ervan uit dat de man in de nabije toekomst de woonlasten niet meer zou kunnen voldoen, waardoor de bank dan betaling van haar zou verlangen. De vrouw besloot daarom de rechtbank te vragen haar te machtigen tot verkoop van de voormalige echtelijke woning (art. 3:174 BW). Dit verzoek werd afgewezen. Het door de vrouw genoemde belang verder te kunnen met haar leven en geen verplichtingen meer uit het huwelijk te hebben werd niet zwaar genoeg bevonden. De rechtbank meende dat de man nog een jaar tijd gegund moest worden. De vrouw stelde van deze beslissing hoger beroep in bij Hof s-hertogenbosch (28 april 2010, RFR 2010, 88) en met succes. Het hof meent dat er wel zwaarwichtige redenen zijn om het verzoek tot te gelde maken toe te wijzen. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat niemand kan worden gedwongen in een gemeenschap te blijven, ook niet in een obligatoir verdeelde. De verplichtingen die de man in het convenant op zich heeft genomen kennen bovendien geen tijdsbepaling, en dienen daarom terstond nagekomen te worden (art. 6:38 BW). Verder staat vast dat er voor de man in de nabije toekomst geen enkel zicht op een baan bestaat en de man nu al niet in staat is alle uit het convenant voortvloeiende financiële verplichtingen na te komen, terwijl het inkomen van de man binnenkort verder zal dalen. De vrouw vreest dan ook terecht dat zij binnenkort zal worden aangesproken voor voldoening van achterstallige hypotheektermijnen. Relevant is bovendien dat de vrouw en haar nieuwe partner geen hypothecaire geldlening kunnen verkrijgen, zolang de vrouw niet is ontslagen uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid. Tot slot is het convenant meer dan twee jaar geleden gesloten, niet valt in te zien waarom de vrouw nog langer zal moeten wachten. 14 VAKBLAD FINANCIËLE PLANNING - SEPTEMBER 2011 NUMMER 9

6 De belangen van de man, te weten zijn woonbelang en zijn emotionele belang bij het behouden van de woning, leggen het hier tegen af. Bovendien is de door de rechtbank gegunde termijn van een jaar ook al bijna verstreken en er is geen enkel vooruitzicht dat de man voor afloop van die termijn alsnog aan zijn verplichtingen kan voldoen. De man had zich nog beroepen op overmacht, hij verwees daarbij onder meer naar de financiële crisis. Dit beroep wordt eveneens verworpen. De risico s van de financiële crisis dienen op basis van de wet voor zijn rekening te blijven (art. 6:74 BW). Door verkoop van de woning kan de man de hypothecaire geldlening inlossen en aan zijn verplichtingen jegens de vrouw voldoen. In een andere procedure die speelde bij Hof s-hertogenbosch (12 april 2011, LJN BQ1344) wilde geen van beide echtgenoten de woning toebedeeld krijgen, maar onthield de vrouw toch medewerking aan verkoop van de woning. Het hof kende in deze procedure de machtiging toe en nam bij haar beslissing in aanmerking dat geen van de partijen de woning toebedeeld wilde krijgen zodat deze verkocht moest worden. Partijen waren het erover eens dat sprake was van een onderwaarde. De vrouw weigerde evenwel de verkoopopdracht te tekenen. De rechtbank had de vrouw alleen het gebruik van de woning toegekend tot zes maanden na de echtscheiding, maar de vrouw voldeed geen gebruikersvergoeding voor het gebruik van de woning aan de man. De man daarentegen voldeed alle woonlasten, inclusief de hypotheekrente. De hypotheekrente was voor de man tot medio juli 2011 volledig fiscaal aftrekbaar. CONCLUSIE Door het huwelijk in gemeenschap van goederen wordt in beginsel alles gemeenschappelijk, zowel de bezittingen als de schulden en het is de vraag of de (aanstaande) echtgenoten zich hiervan bewust zijn op het moment van de feestelijke huwelijksvoltrekking voor de Burgerlijke Stand. Natuurlijk belooft men elkaar getrouwheid, hulp en bijstand, in goede en kwade dagen. Echter, het stelsel van de huwelijksgoederengemeenschap is zeer vergaand nu in beginsel ook het negatief resultaat, oftewel de in de loop der jaren ontstane schulden, moeten worden gedeeld bij een eventuele scheiding en wij betwijfelen of de (aanstaande) echtgenoten dit werkelijk beseffen. Zijn de aanstaande echtgenoten volledig op de hoogte van het financieel reilen en zeilen van de ander en biedt dit voldoende vertrouwen om een zo verstrekkende verbintenis aan te gaan? Vaststaat dat echtgenoten niet aan de aansprakelijkheid kunnen ontkomen voor door hen zelf aangegane schulden en schulden die zijn aangegaan ten behoeve van de gemeenschappelijke huishouding. Voor schulden die slechts door één van beide echtgenoten worden aangegaan en die geen betrekking hebben op de gemeenschappelijke huishouding, biedt de wet minimale mogelijkheden aan aansprakelijkheid en draagplicht te ontkomen. Het zou naar onze mening goed zijn als aanstaande echtgenoten zich vóór het huwelijk door een specialist laten voorlichten omtrent de gevolgen van het van rechtswege geldende huwelijksgoederenregime. Bij echtscheiding komt men dan hopelijk niet voor verrassingen te staan. De invoering van het nieuwe wetsvoorstel maakt het huwelijksvermogensrecht er zeker niet eenvoudiger op, wat ons betreft een reden te meer dat aanstaande echtegenoten zich voor de huwelijksvoltrekking door een notaris of advocaat goed laten informeren welke vermogensrechtelijke gevolgen het huwelijk voor hen tot gevolg heeft. Informatie: C.Heijs@dehaanlaw.nl of G.Reitsma-vanRiel@dehaanlaw.nl VFP JURIDISCHE ASPECTEN Deze omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien brachten het hof ertoe het verzoek van de man toe te wijzen, onder de voorwaarde dat de woning voor niet minder mocht worden verkocht dan 10% onder de door een makelaar getaxeerde waarde in het economische verkeer en de woning niet eerder aan een koper geleverd mocht worden dan na het verstrijken van de termijn van exclusief gebruik voor de vrouw. Op 1 juli 2011 is met terugwerkende kracht, namelijk met ingang van 15 juni 2011, de overdrachtsbelasting verlaagd van 6% naar 2%. Deze verlaging geldt voor een jaar. De maatregel moet de stagnerende woningmarkt uit het slop halen. Deze verlaging kan onder omstandigheden in een procedure als gewichtige reden tot het verkrijgen van de machtiging worden aangevoerd. Immers, het kunnen benutten van deze maatregel zal snel duizenden euro s voordeel kunnen opleveren. Als de financiële situatie van partijen niet florissant is, zal dit wellicht als gewichtige reden kunnen meetellen. - SEPTEMBER 2011 NUMMER 9 15