Partijen: De Commissie voor het Openbaar Voortgezet Onderwijs in Eindhoven, nader aan te duiden als bevoegd gezag

Transcriptie

1 Uitspraaknr. G397 Datum: 29 juli 1993 Soort geschil: Instemmingsgeschil Partijen: De Commissie voor het Openbaar Voortgezet Onderwijs in Eindhoven, nader aan te duiden als bevoegd gezag -tegende medezeggenschapsraad van de Gemeentelijke Scholengemeenschap Genderdal, nader aan te duiden als medezeggenschapsraad (MR) Overwegende met betrekking tot de feiten: Het geschil De bestuurscommissie voor het openbaar voortgezet onderwijs heeft op 19 februari 1993 het formatieplan ter instemming voorgelegd aan de personeelsgeleding van de MR. Dit formatieplan bestaat uit het plan zelve alsmede een zogenaamde hoofdlijnennotitie. Na overleg, op grond waarvan het voorstel op onderdelen is aangepast, heeft de MR het bevoegd gezag, bij brief van 17 mei 1993, laten weten zijn instemming aan het voorstel op een tweetal punten te onthouden. Het bevoegd gezag heeft vervolgens besloten zijn voorstel te handhaven en het geschil, overeenkomstig artikel 19, lid 1, onder a, WMO 1992, aanhangig te maken bij de Landelijke geschillencommissie voor het openbaar onderwijs, hetgeen is gebeurd bij schrijven van 28 mei Op 24 juni 1993 is een verweerschrift van de MR ontvangen. Na de aanmelding van het geschil zijn partijen na overleg alsnog tot overeenstemming gekomen ten aanzien van één der geschilpunten. Over het resterende geschilpunt heeft de commissie een openbare zitting gehouden op 14 juli 1993 te Eindhoven. Onder handhaving van hun standpunten hebben partijen een nadere toelichting gegeven. Het bevoegd gezag heeft op grond van onderstaande overwegingen het volgende voorstel gedaan. De vaststelling van het formatieplan 1993/1994 (artikel 8, lid b, WMO 1992) Uit de meerjarenprognoses van de Gemeentelijke Scholengemeenschap Genderdal (GSG) blijkt ten behoeve van het schooljaar 1994/1995 een zodanig tekort aan formatierekeneenheden (fre's) te ontstaan dat ten gevolge daarvan de school met faillissement bedreigd wordt. De primaire verantwoordelijkheid van het bevoegd gezag is de school in stand te houden. Omdat de school nu reeds een exploitatietekort heeft, kan het bedoelde tekort in 1994/1995 niet anders voorkomen worden dan door in het schooljaar 1993/1994 fre's te reserveren. Hierdoor zal de school ook het schooljaar 1994/1995 open kunnen blijven. In de tussenliggende periode zal getracht worden een fusie tot stand te brengen. Het bevoegd gezag is van mening dat de mogelijkheden om fre's te besparen zeer beperkt zijn. Het ziet zich geconfronteerd met het gegeven dat er een boventallige conrector is, die gedurende 6 jaar ontslagbescherming geniet. Hierdoor is ontslag van betrokkene voorlopig niet mogelijk. Wel beschikt deze conrector over een bevoegdheid tot het geven van economie. Het met de invoering van het formatiebudgetsysteem (fbs) gewijzigde Rechtspositiebesluit Onderwijspersoneel (RPBO) maakt het mogelijk een boventallige conrector te belasten met lessen die gegeven worden door het onderwijzend personeel. (Artikel I-Q408, lid 2, RPBO)

2 Tevens stelt het Rechtspositiebesluit Onderwijspersoneeldat het bevoegd gezag bij de vaststelling van de formatie er voor zorgt dat dit niet leidt tot een wijziging in de onderlinge afvloeiingsvolgorde zoals vastgelegd in het HOS-protocol, tenzij dit in het licht van een goede en doelmatige uitvoering van de aan de instelling te verrichten werkzaamheden in redelijkheid niet van het bevoegd gezag kan worden gevergd. (Artikel V-P6, RPBO) Het bevoegd gezag beroept zich op deze bepaling door in het formatieplan 1993/1994 voor te stellen de conrector te belasten met de lessen economie van een docent in een schaal-12-functie en de laatste ontslag te verlenen, hoewel betrokkene hoger op het HOS-protocol staat dan de conrector. Deze maatregel levert uiteindelijk een besparing op van 386 fre's, die ingezet zullen worden in 1994/1995. Ter onderbouwing van dit voornemen heeft het bevoegd gezag in de hoofdlijnennotitie 1993/1994 deze mogelijkheid als vijfde stap - wanneer de andere maatregelen zijn uitgeput - opgenomen in het uitgangspunt voor zijn handelen bij een eventueel optredend tekort, waardoor de lessen niet meer bekostigd kunnen worden. Deze passage in de hoofdlijnennotitie dient men zo te zien dat, met behoud van dezelfde uitgangspunten voor de twee onder het bevoegd gezag vallende scholengemeenschappen, er een antwoord gegeven kan worden op schoolspecifieke problemen. Daar het probleem van een boventallige conrector op de andere school niet bestaat en deze een leerlingenstijging kent en mitsdien in een andere positie verkeert, is deze vijfde stap uit de hoofdlijnennotitie voor die school geschrapt. Het uitvoeren van een dergelijke noodgreep zal op die school derhalve niet nodig zijn. Toch moet opname van deze vijfde stap in de hoofdlijnennotitie voor de GSG niet gezien worden als een ad hoc maatregel. Deze school verkeert in de gevarenzone, maar het bevoegd gezag streeft naar behoud van het openbaar onderwijs en de werkgelegenheid van betrokkenen. Er is een reële verwachting dat de krimp zal doorzetten. Daarom heeft het bevoegd gezag deze beleidslijn geformuleerd. Dat kan geen ad hoc beleid genoemd worden. Het bevoegd gezag ziet zich gedwongen deze maatregel te nemen, hoezeer het ontslagen ook had willen voorkomen. Het is zich bewust van het willekeurige effect van deze maatregel, waardoor toevallig deze economiedocent getroffen wordt. Had de boventallige conrector een andere bevoegdheid gehad, dan was een andere docent door deze maatregel getroffen. Het bevoegd gezag heeft voor het komende schooljaar geen beroep gedaan op de 'Adviescommissie knelpunten invoering fbs in het voortgezet onderwijs' van het ministerie van O & W, daar deze volgens het bevoegd gezag bedoeld was voor de overgang van HOS-systeem naar fbs. Het ministerie heeft aan het begin van dit schooljaar bekend gemaakt dat geen beroep gedaan kon worden op de noodvoorziening, waarvan de school het afgelopen jaar wel gebruik heeft gemaakt. De door de MR aangeleverde alternatieve mogelijkheden tot besparen van fre's, acht het bevoegd gezag niet uitvoerbaar. Het intern vervullen van een aantal vacatures, acht het bevoegd gezag geen goede mogelijkheid. Hoewel het, indien dat nodig is, er geen tegenstander van is onbevoegden met een aantal lessen te belasten waarvoor zij wel geschikt zijn, ziet het in deze geen mogelijkheid voor wat betreft het vak Algemene Technieken. De hiervoor in aanmerking komende docenten zijn daartoe niet geschikt te achten. Het bestuur zou op een veel eerder moment omscholing hebben moeten initiëren om dit mogelijk te maken. De besparing van fre's door de rector te belasten met 9 uren scheikunde, acht het bestuur zeer ongewenst. In het algemeen is het geven van zoveel uren door een rector van een school met deze omvang en zoveel verschillende afdelingen niet verstandig, maar bovendien hebben de komende fusiebesprekingen absolute prioriteit en kan de rector niet voor zoveel uren in de week gemist worden. De uiteindelijk wel te realiseren interne vervulling van vacatures zou al met al een besparing van slechts 44 fre's opleveren.

3 Het tweede alternatief, namelijk het doen verdwijnen van een aantal uren lichamelijke opvoeding acht het bestuur niet mogelijk zonder de maximale groepsgrootte te overschrijden en de veiligheid in de gymnastieklessen in gevaar te brengen. Ook de verwachting dat er structureel leerlingen zullen uitvallen, acht het bevoegd gezag te speculatief om daarvan uit te gaan. Het niet deelnemen aan de lessen door doubleurs uit mavo-4 acht het bevoegd gezag niet wenselijk in verband met de verbrokkeling van het rooster van deze leerlingen. Het ziet alleen mogelijkheid tot reductie van het aantal gymnastieklessen in havo-5. Tenslotte wijst het bevoegd gezag erop dat ook bij het reduceren tot 0 van het aantal gymnastiekuren van de betreffende docent, hij recht kan doen gelden op toewijzing van cumi-eenheden en eenheden onderwijsvoorrangsbeleid en zijn functie daardoor blijft bestaan. Hij staat hoger op de afvloeiingslijst dan degenen die nu voor ontslag zijn voorgedragen. De MR heeft gememoreerd aan meevallers in de formatie-omvang in verband met de onlangs bekend geworden lineariseringsformules. Hier staat evenwel tegenover, zo merkt het bevoegd gezag op, dat de prognoses weer tegenvallen. Het eerste levert 177 fre's op, het laatste kost er 150 fre's. Hoewel het zo is dat er vanaf volgend schooljaar geen boventalligheid in de directie bestaat wegens het waarschijnlijke gebruikmaken van de VUT-regeling door een tweede conrector, ziet het bevoegd gezag geen kans deze periode te overbruggen zonder de door de MR gewraakte maatregel te treffen. Immers, allereerst is het nooit zeker dat betrokkene gebruik maakt van de VUT-regeling. Bovendien zijn de berekeningen van de tekorten wel gebaseerd op zijn vertrek. Deze vallen veel hoger uit wanneer hij geen gebruik maakt van de VUT-regeling. De besparing van fre's gedurende het komende schooljaar zou aanzienlijk meer moeten zijn om dat tekort te dekken. Desgevraagd geeft het bevoegd gezag te kennen zelf geen contact met de personeelsvakorganisaties te hebben opgenomen over zijn voorstel. Wel heeft het via de MR van de andere scholengemeenschap begrepen dat één en ander in strijd met het HOS-protocol zou zijn. Het is zich daarvan bewust, maar beroept zich dan ook op de ontsnappingsclausule in artikel V-P6 van het RPBO. De personeelsgeleding van de medezeggenschapsraad heeft op grond van de navolgende overwegingen haar instemming onthouden aan het voorstel van het bevoegd gezag tot De vaststelling van het formatieplan 1993/1994 (artikel 8, lid b, WMO 1992) De MR heeft zowel bezwaren tegen de hooflijnennotitie als tegen het formatieplan. De bezwaren tegen de eerste zijn van meer principiële aard, daar de MR toch de stellige indruk heeft dat de notitie algemene uitgangspunten formuleert voor de komende jaren en niet alleen voor 1993/1994 zal gelden. Zijn bezwaar tegen de hoofdlijnennotitie richt zich op het belasten met lessen van een boventallige conrector in strijd met het toedelingscriterium, met toepassing van het HOS-protocol en het daardoor ontslaan van een docent in dezelfde groep van vakken. De afvloeiingsvolgorde van het HOS-protocol wordt hierdoor verstoord en er ontstaat rechtsongelijkheid tussen docenten in een groep vakken waartoe geen boventallige conrector bevoegd is en die in vakken waarbij dat wel het geval is. De MR wijst er op dat conrectoren, anders dan onderwijsgevenden toch al een lange ontslagbescherming genieten. De MR acht de voorgestelde constructie in strijd met het Rechtspositiebesluit Onderwijspersoneel, dat voorschrijft dat eerst de functies verdeeld worden en daarna de werkzaamheden. Functietoedeling zou de conrector in de Fb-categorie en de betrokken docent in de Fa-categorie hebben geplaatst. Na de verdeling van werkzaamheden, zoals nu voorgesteld door het bevoegd gezag, komt de laatste evenwel in aanmerking voor ontslag. Het feit dat het bevoegd gezag, na kritiek van de kant van de onderwijsvakorganisaties, wel aan de wens van de MR van de andere scholengemeenschap is tegemoet gekomen door stap 5 van de noodgrepen bij tekort, te schrappen uit de hoofdlijnennotitie voor die school, maar weigert dat ook voor de GSG te doen, heeft bij de MR het vermoeden doen rijzen dat er andere motieven aan het voorstel van het bevoegd gezag ten grondslag liggen.

4 Desgevraagd meent de MR dat het RPBO niet verbiedt dat een conrector lessen krijgt toebedeeld van een docent en deze daardoor niet in de formatie wordt opgenomen, indien dat in redelijkheid niet van het bevoegd gezag kan worden gevergd in het licht van een goede en doelmatige uitvoering van de werkzaamheden. Echter, de MR betwijfelt ten sterkste dat dat laatste in casu het geval is. Hij heeft in de loop van de onderhandelingen zelf twee alternatieve mogelijkheden genoemd, met daarbij de nadrukkelijke kanttekening dat hij het niet tot zijn taak rekent dergelijke rekenexercities te doen, maar juist van het bevoegd gezag verwacht dat het meerdere mogelijkheden had gepresenteerd of tenminste overwogen. De MR vindt het buitengewoon schrijnend dat ontslag wordt geëffectueerd van een docent met een volledige betrekking in een vaste aanstelling, ten behoeve van een conrector die met ingang van 1994/1995 niet boventallig meer is. Dat terwijl de MR serieus meent dat er andere mogelijkheden bestaan om tot besparing van fre's te komen. Zijn voorkeur gaat uit naar het intern vervullen van vacatures. Hij vindt de tegenwerping van het bevoegd gezag dat met name voor Algemene Technieken geen geschikte mensen binnen het docentencorps zouden bestaan niet geloofwaardig, nu hem bekend is dat één van de in aammerking komende docenten het vak eerder op een andere school gegeven heeft. Ook het argument van het bevoegd gezag dat de rector uitgeroosterd moet worden in verband met fusiebesprekingen, gaat niet op, zo meent de MR, daar binnen de directie voldoende formatie blijft bestaan om de rector van een aantal taken te ontlasten. Op deze manier kan een groot deel van de benodigde fre's worden bespaard. De meevallende lineariseringsformules leveren een voordeel aan fre's op. Indien op deze wijze het nodige gereserveerd kan worden, totdat er een conrector met de VUT gaat, heeft dat de voorkeur van de MR. Ook zijn tweede alternatief, namelijk om de slechts met 5 reguliere lessen belaste l.o.-docent te ontslaan en de aan hem toebedeelde taakuren aan anderen op te dragen, acht de MR zeer wel uitvoerbaar. Er is door een bepaalde combinatie van groepen besparing op het aantal gymnastiekuren mogelijk, zonder dat de effectieve groepsgrootte boven de 32 leerlingen komt. Samenvattend komt de MR tot het oordeel, dat de beleidskeuze, zoals verwoord in hoofdlijnennotitie en geëffectueerd in het formatieplan, tot rechtsongelijkheid onder het onderwijzend personeel leidt en dat het nu voorgestelde ontslag niet nodig is. Overwegende ten aanzien van het recht: De vraag of het geoorloofd is dat het bevoegd gezag de voorgestelde ontslagmaatregel neemt door toepassing van de ontsnappingsclausule uit artikel V-P6 van het RPBO, beantwoordt de commissie bevestigend. Zij merkt op dat in de tekst van artikel I-P76 nadrukkelijk vermeld staat dat het niet nakomen van het daar bepaalde alleen in uiterste noodzaak is toegestaan. Het uitzonderlijke karakter van de mogelijkheid tot niet nakomen komt in de tekst tot uitdrukking doordat wordt gezegd, dat daaraan slechts toepassing mag worden gegeven, indien nakoming "in het licht van een goede en doelmatige uitvoering van de aan de instelling te verrichten werkzaamheden in redelijkheid niet van het bevoegd gezag kan worden gevergd." De commissie kan zich niet aan de indruk onttrekken dat het bevoegd gezag het uitzonderlijke karakter van het toepassen van de noodmaatregel, zoals het heeft voorgesteld, onvoldoende heeft onderkend. Uit de tekst van de gewraakte bepaling in de hoofdlijnennotitie valt niet op te maken dat het bevoegd gezag zich heeft gerealiseerd dat het eerst de in artikel I-P76 geformuleerde hoofdregel had moeten toepassen. Evenmin valt daaruit op te maken hoe gering de handelingsvrijheid in deze van het bevoegd gezag is en ook niet dat sprake moet zijn van een uitzonderlijke situatie. Het Rechtspositiebesluit legt een zware bewijslast bij het bevoegd gezag dat zulks in een bepaalde situatie het geval is. Om die reden ook had in het formatieplan zelf in ieder geval moeten staan de overweging van het bevoegd gezag waarom het meende dat voor het komende schooljaar aan toepassing van de ontsnappingsclausule niet viel te ontkomen.

5 Voorts overweegt de commissie dat het uitzonderlijke karakter van de in het geding zijnde ontsnappingsclausules van het Rechtspositiebesluit Onderwijspersoneel, het bevoegd gezag niet de mogelijkheid biedt van de toepassing daarvan een algemeen beleidsuitgangspunt te maken. Dat het bevoegd gezag in eerste instantie in de hoofdlijnennotities voor beide scholen toepassing van deze clausule had opgenomen, terwijl de situatie van de andere school een dergelijke toepassing geenszins vereist, vormt voor de commissie een sterke aanwijzing dat het dit heeft willen doen. Het niet nakomen van de verplichtingen van het RPBO is slechts mogelijk als correctie op een ongewenst resultaat, welk resultaat zich openbaart nadat de noodzakelijke berekeningen om, met inachtneming van de voorschriften van het RPBO, te komen tot het formatieplan zijn uitgevoerd. Indien het bevoegd gezag van mening is dat van hem niet gevergd kan worden dat het dat formatieplan zo vaststelt, kan het gebruik maken van de ontsnappingsclausules van het RPBO en vervolgens het plan vaststellen met toepassing van deze clausules. De motivering om daarvan gebruik te maken dient in het formatieplan zelf te worden genoemd, toegespitst op de alsdan ontstane situatie en niet verwijzend naar een in algemene zin geformuleerde mogelijkheid dat het bevoegd gezag deze bepaling wel eens zou kunnen inroepen. Het bevoegd gezag kan zichzelf, door vaststelling van een hoofdlijnennotitie, niet ontslaan van de plicht per geval en ieder jaar opnieuw te motiveren waarom in casu uitvoering van de reguliere regels niet van hem kan worden gevergd. Om deze reden komt de commissie tot het oordeel dat het bevoegd gezag niet in redelijkheid heeft kunnen voorstellen in de hoofdlijnennotitie de passage te handhaven met betrekking tot een mogelijk beroep op de ontsnappingsclausules van het RPBO. Vervolgens dient de commissie de vraag te beoordelen of in de betrokken situatie het bevoegd gezag in redelijkheid voor het formatieplan 1993/1994 zich heeft kunnen beroepen op de ontsnappingsclausules van het Rechtspositiebesluit Onderwijspersoneel. De commissie meent dat het bevoegd gezag heeft aangetoond dat de school zich geplaatst ziet voor grote problemen. Ook de MR heeft dit niet betwist. De MR heeft evenwel gemeend dat er alternatieven mogelijk zijn die de maatregel van ontslag kunnen voorkomen. Hoewel de MR terecht aangeeft dat hij het niet tot zijn taak rekent dergelijke alternatieven tot in detail uit te werken, vindt de commissie het prijzenswaardig dat de MR hiertoe toch een poging gedaan heeft. De commissie deelt de mening van de MR dat van het bevoegd gezag verwacht had mogen worden dat het zelf een dergelijke exercitie had gedaan, juist in het kader van de noodzaak die er voor het bevoegd gezag bestaat aan te tonen dat hem geen andere mogelijkheid open staat. Niettemin ziet de commissie, gelet op haar toetsingsmaatstaf en de bezwaren van het bevoegd gezag tegen de alternatieve voorstellen van de MR, welke door de MR niet genoegzaam zijn weerlegd, onvoldoende grond om tot het oordeel te komen, dat het bevoegd gezag zijn eigen voorstel niet in redelijkheid heeft kunnen handhaven. De commissie neemt hierbij mede in aanmerking het standpunt van het bevoegd gezag dat voorop moet staan dat de school ook gedurende het schooljaar 1994/1995 in stand wordt gehouden. De commissie komt derhalve tot het oordeel dat het bevoegd gezag, bij afweging van de betrokken belangen, voor het komende schooljaar in redelijkheid heeft kunnen voorstellen de ontsnappingsclausules van het Rechtspositiebesluit Onderwijspersoneel toe te passen. Concluderende: I dat het bevoegd gezag, bij afweging van de betrokken belangen, niet in redelijkheid heeft voorgesteld in de hoofdlijnennotitie, behorend bij het formatieplan 1993/1994, op te nemen de zin dat "Een conrector in de 6-jaren-garantie (Fb) wordt belast met lessen in strijd met het toedelingscriterium en een docent in dezelfde groep van vakken wordt ontslagen"; II dat het bevoegd gezag, bij afweging van de betrokken belangen, in redelijkheid heeft voorgesteld in het formatieplan 1993/1994 vast te leggen dat het zich gedwongen ziet onder toepassing van de ontsnappingsclausule van het Rechtspositiebesluit Onderwijspersoneel een bepaalde docent ontslag te verlenen, nadat het de conrector in de Fb-categorie met diens economielessen belast heeft.

6 Stelt bindend vast: A - dat de onder I genoemde bepaling geschrapt dient te worden; B - dat, met inachtneming van het gestelde onder A, het formatieplan 1993/1994, conform het na overleg met de MR tot standgekomen voorstel van het bevoegd gezag, mag worden omgezet in een definitief besluit.