Inleiding. 1.1 Inleiding

Transcriptie

1 HOOFDSTUK 1 Inleiding 1.1 Inleiding Het paard van Troje binnenhalen. Deze uitdrukking stamt uit de Trojaanse oorlog die zich afspeelde in de twaalfde en dertiende eeuw voor Christus. De oorlog begon naar aanleiding van een ruzie tussen de godinnen Hera, Athena en Aphrodite over wie van hen de mooiste was. 1 Uiteindelijk duurde de oorlog ruim tien jaar en al die tijd slaagden de Grieken er niet in om Troje te veroveren. Op een dag verzonnen de Grieken een list. Ze bouwden een reusachtig houten paard en plaatsten dit voor de stadspoorten van Troje. De Trojanen verkeerden in de veronderstelling dat het paard een geschenk van God was en zij reden het paard de stad in. Wat zij echter niet wisten, was dat in het paard ruim dertig soldaten verstopt zaten. Deze soldaten klommen s nachts het paard uit, maakten de stadspoorten open voor hun kameraden en beslechtten zo definitief de Trojaanse oorlog. Tegenwoordig wordt met de uitdrukking het paard van Troje binnenhalen een situatie bedoeld waarbij men denkt een gewenste uitkomst te accepteren, zonder zich bewust te zijn van de negatieve en ongewenste gevolgen die de uitkomst met zich brengt. In dit boek stel ik de vraag of men met zekerheidsstelling door het vestigen van een pandrecht op aandelen in een besloten vennootschap (hierna: BV) niet ook het paard van Troje binnenhaalt. 1.2 Aanleiding en doel van het onderzoek In tijden van economische crises speelt het aantrekken van vreemd vermogen een grote rol binnen elke onderneming. Dit vreemd vermogen kan noodzakelijk zijn om onder andere de bedrijfsvoering in stand te houden, een financiële herstructurering door te voeren of een fusie of overname te realiseren. Financiers zijn echter steeds terughoudender met het verlenen van krediet. Bij iedere financiering wordt door hen 1 Santon & MacKay 2006, p

2 De verpanding van aandelen in bv's een afweging gemaakt tussen enerzijds het behalen van rendement en anderzijds de mate van waarschijnlijkheid dat het uitgeleende geld daadwerkelijk wordt terugbetaald. Een van de middelen om de kans op terugbetaling te vergroten, is het bieden van zekerheid ten opzichte van deze externe financiers. Hiervoor worden vaak goederenrechtelijke zekerheden gevestigd, in het bijzonder een pandrecht op aandelen in de kapitaalvennootschap. Het pandrecht op aandelen in de BV lijkt in eerste instantie een zekerheidsrecht te zijn waarmee een financier zijn risico kan reduceren. Indien de schuldenaar zijn verplichtingen niet nakomt, kan de financier immers tot uitwinning van het pandrecht overgaan en zich vervolgens met voorrang verhalen op de opbrengst van het verpande goed. Hier komt echter het paard van Troje weer om de hoek kijken: wat de BV bijzonder maakt, is het besloten karakter van de groep aandeelhouders. Dit komt onder andere tot uitdrukking in het voorschrift dat aandelen in de BV altijd op naam zijn gesteld 2 en in het voorschrift dat in de statuten een blokkeringsregeling kan worden opgenomen. 3 Deze beslotenheid kan leiden tot ongewenste gevolgen, waardoor het pandrecht op aandelen in de BV in de praktijk wellicht een onzeker zekerheidsrecht is. Het besloten karakter roept vragen op als: is het mogelijk een stil pandrecht op aandelen te vestigen? Heeft de pandhouder de bevoegdheid tot bijeenroeping van de algemene vergadering en tot agendering van onderwerpen? Aan wie komt het stemrecht en het recht op dividend toe na verpanding van de aandelen? Kan de pandhouder een enquêteverzoek indienen bij de Ondernemingskamer (hierna: OK)? Welke rol speelt een statutaire blokkeringsregeling bij uitwinning van het pandrecht? Al deze vragen bevinden zich op het snijvlak van Boek 2 en 3 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en zijn naar mijn mening tot nu toe onderbelicht gebleven in de literatuur en de rechtspraak. Met deze bijdrage hoop ik duidelijkheid te verschaffen over hoe een pandrecht gevestigd en uitgewonnen kan worden en welke bevoegdheden na verpanding toekomen aan de pandhouder. 1.3 Methoden en grenzen van het onderzoek Met dit boek wil ik een bijdrage leveren aan de discussie over bovengenoemde vraagstukken. Aan de hand van de relevante wetgeving, Kamerstukken, literatuur en jurisprudentie zal ik de huidige stand van 2 Artikel 2:175 lid 1 BW. 3 Artikel 2:195 BW. 2

3 INLEIDING zaken omtrent het pandrecht op aandelen in de BV onderzoeken. Waar mogelijk zal ik mijn onderbouwde mening aangeven. Ten slotte zal ik enkele aanbevelingen doen met betrekking tot het pandrecht. Pandrecht op aandelen is ook relevant bij de naamloze vennootschap (hierna: NV). Ook bij de NV speelt de vraag of het vestigen van pandrecht op aandelen überhaupt mogelijk is, welke praktische problemen zich kunnen voordoen en op welke wijzen het pandrecht kan worden geëxecuteerd. In dit boek beperk ik mij echter tot het pandrecht op aandelen in de BV. Evenmin ga ik in op de fiscale aspecten die bij vestiging en uitwinning van het pandrecht een rol kunnen spelen. Ten slotte is van belang op te merken dat het huidige BV-recht het uitgangspunt voor dit boek zal zijn. Waar nodig zal ik kort refereren naar het recht vóór invoering van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht. 1.4 Verantwoording van de opzet Aan de hand van een chronologische structuur zal het pandrecht op aandelen worden besproken. Op deze manier kan op heldere wijze worden weergegeven welke vraagstukken in de verschillende fases van het leven van het pandrecht spelen. Leeswijzer In hoofdstuk 2 wordt besproken of en hoe een (stil) pandrecht op een (toekomstig) aandeel wordt gevestigd en welke mogelijke problemen er na vestiging van het pandrecht kunnen ontstaan indien derden een beroep doen op het derde lid van artikel 2:196a BW, artikel 1:88 BW of de faillissementspauliana. Vervolgens wordt in hoofdstuk 3 gekeken naar de inhoud van dat gevestigde pandrecht. Eerst worden de bevoegdheden van de pandhouder met betrekking tot de algemene vergadering besproken. Hier wordt een onderscheid gemaakt tussen het bijeenroepingsrecht, het agenderingsrecht, het vergaderrecht, het stemrecht en het instemmingsrecht. De derde paragraaf van hoofdstuk 3 ziet op het uitkeren van dividend. De mogelijkheden tot het doen van een enquêteverzoek door de pandhouder en de gevolgen van een bevolen onmiddellijke voorziening voor de pandhouder komen in de laatste paragraaf van hoofdstuk 3 aan de orde. Om daadwerkelijk als zekerheid te dienen, moet het pandrecht ook kunnen worden uitgewonnen. De executie van het pandrecht wordt behandeld in hoofdstuk 4. Eerst wordt aandacht besteed aan de rol van een eventuele statutaire blokkeringsregeling bij uitwinning van het pandrecht. In de derde paragraaf van hoofdstuk 4 komen vervolgens de verschillende 3

4 De verpanding van aandelen in bv's wijzen van executie van het pandrecht aan de orde. Het hoofdstuk wordt afgesloten met een paragraaf die aandacht besteed aan de rol van de vennootschap in het executietraject. Ten slotte bevat hoofdstuk 5 de conclusie van dit boek. Hier zal ik tevens enkele aandachtspunten geven voor de praktijk. 4

5 HOOFDSTUK 2 Vestiging van het pandrecht 2.1 Inleiding De basisregels voor overdracht en bezwaring van vermogensrechten zijn te vinden in Boek 3 BW. Voor pandrecht op vermogensrechten verdient vooral titel 9 bijzondere aandacht. Uit artikel 3:227 lid 1 BW blijkt dat pandrecht een beperkt recht 4 is, dat kan worden gevestigd op alle roerende goederen die geen registergoederen zijn en ertoe strekt een vordering tot voldoening van een geldsom bij voorrang boven andere schuldeisers te verhalen. Artikel 3:227 lid 1 BW stelt twee voorwaarden aan de vestiging van een pandrecht. 5 Ten eerste moet het pandrecht strekken tot zekerheid van een (bestaande of toekomstige) vordering tot voldoening van een geldsom. Artikel 3:231 BW geeft enkele nadere voorschriften voor deze gesecureerde vordering. 6 Het pandrecht is een afhankelijk recht van deze gesecureerde vordering: gaat de vordering teniet, dan gaat krachtens artikel 3:7 juncto artikel 3:82 BW ook het pandrecht teniet. 7 Bovendien moet het pandrecht rusten op een goed, dat géén registergoed is. Aangezien het pandrecht moet kunnen worden uitgewonnen, dient krachtens artikel 3:81 en artikel 3:228 BW tevens de voorwaarde te worden gesteld dat het te verpanden goed kan worden omgezet in een geldsom en dus voor overdracht vatbaar is. 8 4 Uit artikel 3:8 BW blijkt dat een beperkt recht afgeleid is uit een meeromvattend recht waarop het rust. Dit kan het eigendomsrecht van een roerende zaak of het volledige recht op een vermogensrecht zijn. Zie omtrent dit onderwerp Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012, nr Steneker 2012, nr Zie Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012, nr. 751 voor een uitgebreide bespreking van dit artikel. 7 Het pandrecht is als zodanig dus niet voor levering vatbaar, aangezien het pandrecht verbonden is aan de vordering ten aanzien waarvan zekerheid is verleend. Wanneer de vordering dus met inachtneming van de leveringsformaliteiten van artikel 3:94 lid 1 BW wordt overgedragen, gaat het pandrecht ook mee over. Zie Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012, nr. 27; Van Olffen & Zaman, preadvies 1994, p Uit artikel 3:81 lid 1 BW volgt reeds dat alleen hij aan wie een zelfstandig en overdraagbaar recht toekomt, een beperkt recht kan vestigen. Artikel 3:228 BW sluit hierop aan 5

6 De verpanding van aandelen in bv's Daarnaast dient voor een rechtsgeldige vestiging van het pandrecht voldaan te zijn aan een aantal zelfstandige voorwaarden. Deze voorwaarden voor vestiging van een beperkt recht zijn krachtens artikel 3:98 BW gelijk aan de voorwaarden die worden gesteld voor overdracht van de goederen. Voor de vestiging van een rechtsgeldig pandrecht zijn de basisregels van artikel 3:83 en 3:84 BW dus van belang: er dient sprake te zijn van een geldige titel, 9 beschikkingsbevoegdheid 10 van de pandgever en een vestiging, bestaande uit een goederenrechtelijke overeenkomst en een aantal vestigingsformaliteiten. 11 In Boek 2 BW is bepaald dat op aandelen in een kapitaalvennootschap een pandrecht kan worden gevestigd. 12 Uitgangspunt daarbij is dat de regeling in Boek 2 BW een lex specialis is en steeds in het licht moet worden gezien van de algemene pandrechtregels van Boek 3 BW. 13 In dit hoofdstuk wordt onderzocht of, en zo ja op welke wijze het mogelijk is een pandrecht op aandelen te vestigen. In beginsel is het pandrecht een uitdrukkelijk bedongen recht waarvoor onder meer wilsovereenstemming is vereist. Daarnaast merk ik op dat enige vormen van pandrecht niet ontstaan bij overeenkomst, maar op grond van het bepaalde in de wet. 14 In deze bijdrage beperk ik mij echter tot vestiging van een pandrecht, aangezien dit de belangrijkste wijze is waarop dit beperkte recht op aandelen ontstaat. Allereerst wordt in dit hoofdstuk de mogelijkheid tot een statutaire uitsluiting van verpanding besproken. Vervolgens zal ik bekijken welke vestigingshandelingen van belang zijn en of het tevens mogelijk is een stil pandrecht op aandelen te vestigen. Aansluitend komt in paragraaf 2.5 de bescherming van een derde te goeder trouw aan de orde. In paragraaf 2.6 staat de mogelijkheid tot vestiging van een pandrecht bij door te impliceren dat het onmogelijk is een pandrecht op een niet-overdraagbaar goed te vestigen. Zie o.a. Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012, nr Onder titel moet worden verstaan: de rechtsgrond voor vestiging, de rechtsverhouding die aan de vestiging ten grondslag ligt en die haar rechtvaardigt. Een geldige titel kan bestaan uit een wettelijke of obligatoire verbintenis waarbij partijen afspreken dat er een pandrecht zal worden gevestigd tot zekerheid van de nakoming van een geldlening die door een kredietverschaffer (pandhouder) is verstrekt aan de aandeelhouder (pandgever) of de vennootschap. 10 Onder beschikkingsbevoegdheid moet worden verstaan: het zijn van rechthebbende van een aandeel op naam. 11 Zie artikel 3:236 lid 2 BW. 12 Zie artikel 2:198 BW. 13 Veerbeek, O&F 2003, p Voorbeelden hiervan zijn het pandrecht krachtens zaaksvervanging (artikel 3:229 BW), het pandrecht voor kosten tot behoud van het verpande (artikel 3:243 lid 2 BW) en het pandrecht op aandelen ten behoeve van houders van certificaten op naam die met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven (artikel 3:259 BW). 6

7 VESTIGING VAN HET PANDRECHT voorbaat op toekomstige aandelen centraal en de laatste paragraaf richt zich op de mogelijkheid om op grond van artikel 42 Faillissementswet (hierna: Fw) of artikel 1:88 BW een gevestigd pandrecht te vernietigen. 2.2 Mogelijkheid tot uitsluiting van verpanding Inleiding De specifieke vereisten voor vestiging van een pandrecht op een aandeel in een BV worden opgesomd in artikel 2:196 BW en zullen in de volgende paragraaf worden besproken. Voordat men echter toe komt aan deze vestigingsvereisten, moet ingevolge artikel 2:198 lid 1 BW eerst aandacht aan de statuten worden besteed. Deze bepaling maakt het namelijk mogelijk dat vestiging van een pandrecht op aandelen in de BV statutair wordt uitgesloten. De gedachte die hieraan ten grondslag ligt is dat, anders dan bij vruchtgebruik, sociale overwegingen bij het vestigen van een pandrecht een minder zwaarwegende rol spelen. 15 Bij vruchtgebruik op aandelen moet in aanmerking worden genomen dat vestiging van vruchtgebruik geschiedt ter uitvoering van een legaat ter voorziening in het onderhoud van de langstlevende echtgenoot. 16 De maatschappelijke behoefte aan het pandrecht op aandelen is veel minder zwaarwegend en van andere aard. Vandaar dat de wetgever van oordeel is dat vennootschappelijke belangen hier doorslaggevend zijn. Verpanding van aandelen moet dus statutair kunnen worden uitgesloten, evenals het mogelijk is bij vorderingen op naam overeen te komen dat zij niet kunnen worden verpand. 17 Partijen hebben op deze manier dus de vrijheid om zelf de inhoud en de grenzen van hun rechten te bepalen Statutaire uitsluiting met goederenrechtelijke werking? In het algemene vermogensrecht kan de mogelijkheid om een vorderingsrecht te verpanden uitdrukkelijk worden uitgesloten door krachtens artikel 3:98 juncto artikel 3:83 lid 2 BW een beding tussen de schuldeiser 15 Boschma & Schutte-Veenstra, in: T&C Burgerlijk Wetboek, commentaar op artikel 2:198 BW, aant. 3 (online, laatst bijgewerkt op 1 juli 2016); Schutte-Veenstra, in: GS Rechtspersonen, artikel 198 boek 2 BW, aant. 2 (online, laatst bijgewerkt op 1 mei 2006). 16 Kamerstukken II 1973/74, , nr. 3, p Zie artikel 3:98 juncto 3:83 lid 2 BW. Dit contractueel overeengekomen verpandingsverbod heeft ook werking jegens derden krachtens HR 17 januari 2003, NJ 2004/281 (Oryx/Van Eesteren). 7

8 De verpanding van aandelen in bv's en de schuldenaar op te nemen. Lange tijd bestond onduidelijkheid over een dergelijk beding, maar sinds het arrest Oryx/Van Eesteren 18 is er een einde gekomen aan deze onzekerheid. In dit arrest overwoog de Hoge Raad namelijk dat een dergelijk beding goederenrechtelijke werking heeft: vestigt de schuldeiser ondanks het overeengekomen verbod alsnog een pandrecht op de vordering dan komt het pandrecht niet tot stand, omdat de vordering niet overdraagbaar is. Een handeling in strijd met een dergelijk beding leidt aldus niet tot beschikkingsonbevoegdheid van de pandgever, maar tot onoverdraagbaarheid van de vordering. Dit arrest kreeg de nodige kritiek omdat schuldeisers hier grote nadelen van ondervonden indien hun activa voornamelijk uit vorderingen bestonden. 19 Recent heeft de Hoge Raad zich in een arrest van 21 maart nogmaals gebogen over bovengenoemd vraagstuk. De mogelijkheid tot een beding met goederenrechtelijke werking blijft bestaan, maar niet ieder beding dat de overdracht of verpanding van de vordering beperkt is volgens de Hoge Raad een beding in de zin van artikel 3:83 lid 2 BW. Of er in een concreet geval sprake is van een beding met slechts verbintenisrechtelijke werking 21 of toch met goederenrechtelijke werking, is een kwestie van uitleg. Het oordeel van de Hoge Raad komt erop neer dat een dergelijk beding ook werking heeft jegens een derde (de pandhouder) en daarom dient te geschieden naar objectieve maatstaven, met inachtneming van de Haviltex-maatstaf. Hierdoor geldt als uitgangspunt dat een dergelijk beding slechts verbintenisrechtelijke werking heeft. Goederenrechtelijke werking wordt alleen aangenomen als dit expliciet is bepaald. Statutaire uitsluiting bij verpanding van aandelen De hiervoor genoemde arresten zien slechts op onoverdraagbaarheidsbedingen ten aanzien van vorderingen, opgenomen in algemene voorwaarden. De vraag rijst of een dergelijke uitleg ook kan worden toegepast bij een statutaire uitsluiting van verpanding ten aanzien van aandelen. Hoewel vennootschapsverhoudingen niet gelijk zijn aan contractuele verhoudingen, is de rechtspraak over uitleg van overeenkomsten wel van belang voor uitleg van de statuten. 22 Leidend hierbij is dat bij uitleg 18 HR 17 januari 2003, NJ 2004/281 (Oryx/Van Eesteren). 19 Voor een uitgebreide bespreking van deze kritiek verwijs ik naar Verdaas 2008, p. 126; Orval, WPNR 2009/6823, p ; Rongen 2012, p HR 21 maart 2014, JOR 2014/151 (Coface Finanz GmbH/Intergamma BV). 21 Is er sprake van een beding met verbintenisrechtelijke werking, dan heeft dit als gevolg dat de vordering toch kan worden verpand. Handelen in strijd met een dergelijk beding levert slechts wanprestatie op. 22 Rb. Amsterdam 4 maart 2015, JOR 2016/38; Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/181. 8

9 VESTIGING VAN HET PANDRECHT van de statuten steeds gekeken moet worden naar hetgeen overwogen is in het arrest DSM/Fox. 23 Gelet op het bijzondere karakter van de statuten leidt dit er mijns inziens toe dat de statuten van een BV naar objectieve maatstaven moeten worden uitgelegd. De statuten worden namelijk openbaar gemaakt, bepalen de inrichting en structuur van een rechtspersoon die ook als extern rechtssubject functioneert en zijn naar hun aard bestemd om tevens de rechtspositie van derden te beïnvloeden die niet bij de totstandkoming van de statuten zijn betrokken. Hierdoor moet mijns inziens groot gewicht worden toegekend aan de formulering van een statutaire bepaling, waarin de mogelijkheid tot verpanding van aandelen wordt uitgesloten. Leidend hierbij zal dus veelal zijn hetgeen een redelijk oordelend mens onder de bewoordingen van de statuten verstaat, gelet op de context waarin de woorden zijn gebezigd en gelet op de totale inrichting van de rechtspersoon zoals die uit de wet en de statuten blijkt. 24 Deze benadering sluit dus nauw aan bij hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in de eerder genoemde arresten ten aanzien van uitleg van cessie- en verpandingsverboden in algemene voorwaarden, waardoor mijns inziens de conclusie kan worden getrokken dat de beginselen uit de voornoemde arresten ook op de (statutaire uitsluiting van) verpanding van aandelen toepasbaar zijn. Hierdoor heeft een statutaire bepaling waarin de mogelijkheid tot verpanding van aandelen wordt uitgesloten mijns inziens slechts goederenrechtelijke uitwerking indien uit objectieve maatstaven blijkt dat met de statutaire bepaling goederenrechtelijke werking in de zin van artikel 3:83 lid 2 BW is beoogd. Alleen bij een dergelijke expliciete formulering verhinderen de statuten de mogelijkheid tot vestiging van een pandrecht op aandelen in de BV Pandrecht op aandelen ondanks statutaire uitsluiting van verpanding? Zoals in hoofdstuk 1 reeds ter sprake is gekomen, is pandrecht op aandelen een gebruikelijke vorm van zekerheid bij financieringstransacties. Denkbaar is echter dat onder andere de verpanding van prioriteitsaandelen of aandelen van praktijkvennootschappen statutair wordt uitgesloten. Er treden complicaties op indien de statuten een dergelijke verpanding niet 23 HR 20 februari 2004, NJ 2005/493 (DSM/Fox). De Hoge Raad overwoog in dit arrest uitdrukkelijk dat tussen de subjectieve Haviltex-norm en de objectieve CAO norm geen tegenstelling, maar juist een vloeiende overgang bestaat. Welke uitleg in een concreet geval prevaleert, hangt sterk af van de omstandigheden van het geval. 24 Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/181; Hof Arnhem 16 juni 2010, JOR 2010/150 (Kerncentrale Borssele). 9

10 De verpanding van aandelen in bv's toestaan en men op basis van uitleg van de statuten tot de conclusie komt dat de statutaire bepaling ten aanzien van de uitsluiting van verpanding goederenrechtelijke werking heeft. Krachtens artikel 2:25 BW is hetgeen bepaald in artikel 2:198 lid 1 BW immers van dwingend recht. Indien in strijd met de statuten dus alsnog een pandrecht gevestigd zou worden, is dit pandrecht ingevolge artikel 3:40 lid 2 BW nietig. In de literatuur 25 worden in een dergelijk geval drie mogelijke opties aangedragen, waarmee partijen wellicht een statutaire uitsluiting van verpanding kunnen omzeilen. Ten eerste kunnen partijen onmiddellijk overgaan tot het tekenen van de kredietovereenkomst en het verstrekken van krediet opschorten totdat de statuten zodanig zijn gewijzigd dat verpanding wel mogelijk is. Het wijzigen van de statuten kan echter een tijdrovende procedure zijn en de vennootschap zal als geldnemer graag zo snel mogelijk willen beschikken over het krediet. Zeker in tijden van financiële nood, is het voor vennootschappen bovendien niet altijd mogelijk te wachten tot de tijdrovende procedure van wijziging van de statuten is afgerond. De financier kan ook onverwijld het krediet verstrekken en de vennootschap verplichten de statuten na het verstrekken van het krediet te wijzigen. Aan deze oplossing kleeft echter een groot bezwaar voor de financier in geval van een surseance of faillissement, aangezien de kredietverstrekker tot het moment van statutenwijzing en de daaropvolgende vestiging van het pandrecht niet wordt beschermd tegen een eventueel faillissement. Ten slotte is nog een derde variant denkbaar: het vestigen van een pandrecht onder de opschortende voorwaarde dat de statuten worden gewijzigd. Partijen kunnen aan een verbintenis tot vestiging van een pandrecht ingevolge artikel 3:38 lid 1 BW een opschortende voorwaarde verbinden. Op deze manier is de werking van de verbintenis afhankelijk van een toekomstig onzekere gebeurtenis, namelijk van een succesvolle statutenwijziging. Dit brengt met zich mee dat op het moment van voltooiing van de statutenwijziging, de opschortende voorwaarde vervuld is en het pandrecht van rechtswege ontstaat. De vraag is of dit alternatief uitkomst biedt indien zich een tussentijds faillissement of surseance voordoet. Deze vraag moet mijns inziens ontkennend worden beantwoord. Onder meer Faber 26 en Pitlo 27 verbinden aan de rechtshandeling onder opschortende voorwaarde namelijk de gedachte dat bescherming tegen 25 Brinkman, V&O 2007, p Faber 1997, p. 210 en Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012, nr

11 VESTIGING VAN HET PANDRECHT een tussentijds faillissement slechts wordt geboden indien de vereisten voor vestiging van een pandrecht onvoorwaardelijk vervuld zijn. Slechts het rechtsgevolg (de vestiging van het pandrecht) dient afhankelijk te worden gesteld van een toekomstig onzekere gebeurtenis. Indien de statuten verpanding niet toestaan is de voorwaarde die dient te worden vervuld een van de constitutieve vereisten voor vestiging. Tot het moment van statutenwijziging verhindert een tussentijds faillissement van de pandgever aldus de vestiging van een pandrecht. Overigens heeft vervulling van de opschortende voorwaarde krachtens artikel 3:38 lid 2 BW geen terugwerkende kracht. Het ontbreken van terugwerkende kracht heeft tot gevolg dat de rechtshandeling pas volledige werking kan krijgen door het intreden van de opschortende voorwaarde. 28 Partijen kunnen op deze manier dus niet een eenmaal ingetreden faillissement, dat ingetreden is ná de vereiste vestigingshandelingen maar vóór vervulling van de opschortende voorwaarde, omzeilen door de statutenwijziging na de faillietverklaring alsnog te voltooien. Al met al maakt het vestigen van een pandrecht onder de opschortende voorwaarde van wijziging van statuten het leven weliswaar een klein beetje gemakkelijker, maar deze optie kan evenals de twee voorgaande opties zeker niet worden gezien als het ei van Columbus. Een kredietverstrekker ziet zich immers voor grote risico s gesteld indien de statuten, anders dan het wettelijk uitgangspunt, een streep zetten door verpanding van aandelen. Uit het bovenstaande kan worden afgeleid dat in een dergelijk geval de verpanding van aandelen als een onmogelijkheid moet worden beschouwd. Doorgaans zal dit tot gevolg hebben dat de kredietverstrekker weigert het krediet te verlenen, nu de kans op terugbetaling van een verstrekt krediet niet kan worden veiliggesteld middels het vestigen van goederenrechtelijke zekerheden. Geen pandrecht betekent in de praktijk dus veelal ook geen krediet. 2.3 Vestiging van een pandrecht op aandelen op naam Inleiding Uit het bovenstaande blijkt dat vestiging van een pandrecht op aandelen statutair kan worden uitgesloten op grond van artikel 2:198 lid 1 BW. Indien een dergelijk verbod niet is opgenomen, is de eerste horde genomen en kan in beginsel een pandrecht op een aandeel worden gevestigd. Indien 28 Olthof, in: GS Vermogensrecht, artikel 38 Boek 3 BW, aant. 23 (online, laatst bijgewerkt op 20 januari 2013). 11

12 De verpanding van aandelen in bv's aan de overige vereisten van artikel 3:83 juncto artikel 3:84 BW is voldaan, geschiedt vestiging ingevolge artikel 3:236 lid 2 BW op overeenkomstige wijze als voor levering van het goed bepaald is. Dit heeft tot gevolg dat voor vestiging van een pandrecht op aandelen op naam moet worden gekeken naar artikel 2:196 e.v. BW. Opgemerkt dient te worden dat het voornoemde artikel alleen spreekt over levering. Volgens de minister is het begrip levering in de terminologie van het NBW echter een algemeen begrip dat zowel op levering als op vestiging van beperkte rechten betrekking kan hebben. 29 De vestiging van een beperkt recht is daarom niet afzonderlijk in de wet vermeld. Hier kunnen wel enige vraagtekens bij worden geplaatst, aangezien er naar mijn mening wel degelijk een juridisch verschil bestaat tussen vestiging en levering. Vestiging is immers een wijze waarop een beperkt recht ontstaat, terwijl levering ziet op een situatie waarin het beperkte recht reeds gevestigd is. Bovendien kunnen niet alle beperkte rechten na vestiging zelfstandig worden geleverd. 30 Voorwaarden rechtspositie pandhouder De voltooiing van een volwaardige rechtspositie van het pandrecht op een aandeel kent vervolgens drie categorieën van voorwaarden: het goederenrechtelijke deel, dat zoals hierboven vermeld wordt gevormd door voltooiing van de vestiging overeenkomstig de regels van overdracht, de erkenning van de vestiging door de BV en de naleving van de goederenrechtelijke blokkeringsregeling van artikel 2:195 BW. In deze paragraaf zullen de eerste twee categorieën aan de orde komen. Eerst zal kort aandacht worden besteed aan de roerige ontstaansgeschiedenis van artikel 2:196 BW. Vervolgens zullen de vereiste vestigingshandeling en erkenning door de BV uitgebreid worden besproken. De laatste categorie, de rol van de blokkeringsregeling, komt in hoofdstuk 4 van dit boek aan de orde Historische achtergrond Na een jarenlange politieke en wetenschappelijke discussie omtrent levering van aandelen op naam is per 1 januari 1993 een nieuwe regeling voor de uitgifte en levering van aandelen ingevoerd, in de vorm van de Wet 29 Kamerstukken II 1990/91, , nr. 7, p Beperkte rechten kunnen krachtens artikel 3:83 BW alleen worden overgedragen indien de wet of de aard van het recht zich niet tegen overdracht verzet. Een pandrecht is een afhankelijk recht dat niet zelfstandig overdraagbaar is (artikel 3:7 juncto artikel 3:82 BW). De wet verzet zich aldus tegen een dergelijke overdracht. Zie o.a. Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012, nr

13 VESTIGING VAN HET PANDRECHT houdende wijzigingen van de regeling van de overdracht van aandelen op naam in naamloze vennootschappen en besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid (hierna: de Wijzigingswet ). De discussie startte naar aanleiding van het wetsvoorstel dat leidde tot de Derde Anti-Misbruikwet. 31 Kamerleden Vermeend, Van der Burg en De Grave dienden tijdens de parlementaire behandeling van deze wet een amendement in dat zag op de levering van aandelen in een BV en NV. 32 Het amendement vereiste ter bevordering van de rechtszekerheid en ter voorkoming van misbruik van besloten vennootschappen voor de uitgifte en levering van aandelen een geregistreerde akte. Dit stuitte op veel verzet in de literatuur 33 en in de Eerste Kamer, 34 aangezien de uitwerking van de regeling leidde tot een relatieve werking van de levering: de levering zou pas werking krijgen jegens de vennootschap vanaf het tijdstip dat zij aan de vennootschap werd medegedeeld door afgifte van de geregistreerde akte of een betrouwbaar afschrift of uittreksel daarvan. 35 Uiteindelijk kwam Maeijer met een compromis om het bezwaar van de relatieve werking van de levering te ondervangen. 36 Een overdracht van aandelen kon in zijn visie worden voltooid door de registratie van een notariële akte. De nieuwe aandeelhouder kon zijn verkregen rechten echter pas uitoefenen nadat de vennootschap de overdracht schriftelijk had erkend of nadat de akte van overdracht aan haar was betekend. Deze gedachte ligt nog steeds ten grondslag aan artikel 2:196a lid 1 BW en is uiteindelijk ook vastgelegd in de Wet van 3 september Zoals eerder vermeld is deze Wijzigingswet uiteindelijk per 1 januari 1993 in werking getreden De vestigingshandelingen nader bezien De vestiging van een pandrecht op aandelen op naam kent blijkens artikel 2:196 lid 1 BW slechts één constitutieve vestigingshandeling: een notariële akte waarbij de betrokkenen partij zijn. De akte kan slechts verleden 31 Voor een uitgebreide bespreking van deze discussie verwijs ik naar Hamers 1996, p. 28.e.v.; Van Olffen, WPNR 1992/6073, p ; Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIa 2013/ Kamerstukken II 1980/81, , nr. 29, p Zie onder andere Van Mourik, WPNR 1988/5877, p ; Eisma, WPNR 1989/5932, p Kamerstukken I 1980/81, , nr. 27a, p en Kamerstukken II 1980/81, , nr. 31, p Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIa 2013/ Stb. 1992, Stb. 1992,

14 De verpanding van aandelen in bv's worden door een notaris met standplaats in Nederland. De notariële akte dient krachtens artikel 2:196 lid 2 BW een minimum aantal gegevens te vermelden: 39 krachtens sub a dienen de titel van het pandrecht en de aankomsttitel 40 te worden vermeld, op grond van sub b en c dienen de gegevens van de pandgever en de pandhouder te worden genoteerd, krachtens sub d dienen het aantal en het soort aandelen waarop de verpanding betrekking heeft te worden vermeld en sub e eist ten slotte dat de vennootschap op wiens aandelen de verpanding betrekking heeft, wordt vermeld. 41 Rechercheplicht De notaris heeft omtrent voornoemde gegevens binnen de grenzen van het mogelijke een rechercheplicht. 42 Er dient dus te worden onderzocht of zowel de voorafgaande overdrachten als de voorgenomen vestiging rechtsgeldig zijn geschied. Dit brengt met zich dat, voordat een akte kan worden gepasseerd, de notaris moet nagaan of er sprake is van een geldige titel, beschikkingsbevoegdheid van degene die wil leveren en, indien de vennootschap zelf partij is, of de vennootschap rechtsgeldig wordt vertegenwoordigd. 43 Titelrecherche Bij titelrecherche komen gebreken uit het verleden naar boven, waardoor de titel nietig of vernietigbaar is. 44 Ook dient in het kader van titelrecherche te worden onderzocht of de titel niet in strijd is met hetgeen bepaald 39 Verschillende schrijvers nemen aan dat het ontbreken van een of meerdere gegevens de vestiging niet ongeldig maakt, mits voldoende vaststaat wie partij is bij de vestiging en op welke aandelen de vestiging betrekking heeft. Zie Van der Heijden/Van der Grinten & Dortmond 2013, nr. 179; Van Schilfgaarde, Winter & Wezeman 2013, p. 127; Grundmann-van de Krol 1993, p Hieronder wordt verstaan: de wijze waarop het aandeel of het beperkte recht daarop is verkregen. Het ziet dus niet op het pandrecht zelf, maar op de titel waaronder de pandgever in het verleden zelf het te verpanden aandeel of het te verpanden beperkte recht op het aandeel verkregen heeft. Zie Grundmann-van de Krol 1993, p. 20; Steneker 2012, nr Het gebruik van generieke aktes bij verpanding, in het bijzonder bij verpanding bij voorbaat van toekomstige aandelen, wordt nader besproken in paragraaf Artikel 3 lid 2 Verordening beroeps- en gedragsregels KNB. 43 Krachtens artikel 2:240 BW is de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur of een bestuurder ettelijk toegestane of voorgeschreven beperking aanwezig is. Hierbij dient te worden opgemerkt dat de beperking ingevolge de slotzin van lid 3 alleen door de vennootschap kan worden ingeroepen. 44 Hierbij moet worden gedacht aan emissiebesluiten die ontbreken, besluitvorming die niet voldoet aan de wettelijke of statutaire vereisten of het met terugwerkende kracht ontvallen van de titel door wilsgebreken. 14

15 VESTIGING VAN HET PANDRECHT in artikel 3:84 lid 2 en lid 3 BW. De notaris zal zich in de praktijk echter vooral concentreren op nietigheid van de titel, aangezien hij de meeste vernietigingsgronden niet zal kunnen constateren. 45 Bij nietigheid is de titel van meet af aan ongeldig. Dit zal onder andere het geval zijn indien de titel door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden, de openbare orde of een dwingende wetsbepaling 46 of indien een besluit van een orgaan van de vennootschap strijdig is met de statuten. 47 De nietige titel leidt ertoe dat de overdracht of bezwaring altijd ongeldig is geweest. Degene die heeft geleverd, is derhalve steeds rechthebbende gebleven. Een succesvol beroep op vernietigbaarheid zal zich onder meer voordoen bij een wilsgebrek of een besluit van het bestuur dat in strijd is met de wettelijke of statutaire totstandkomingsregels, met de interne redelijkheid en billijkheid of met een reglement. 48 Doordat vernietiging ingevolge artikel 3:53 lid 1 BW terugwerkende kracht heeft, is er in een dergelijk geval achteraf geen geldige titel voor bezwaring. De vernietiging heeft daarmee goederenrechtelijk effect: degene die heeft geleverd, is steeds rechthebbende gebleven. Beschikkings(on)bevoegdheid De beschikkingsonbevoegdheid van degene die wil leveren kan worden veroorzaakt door verschillende factoren, waaronder het faillissement van de rechthebbende, een titel- of leveringsgebrek of verkrijging van een beschikkingsonbevoegde voorganger. Afgezien van de voornoemde onderzoeksplicht naar de rechtsgeldigheid van vroegere overdrachten, is aan de notaris tevens de taak toebedeeld te waarborgen dat aan alle wettelijke en statutaire formaliteiten wordt voldaan, te zorgen voor een juridisch juiste akte, erop toe te zien dat beide partijen de verplichtingen die het BW aan kopers oplegt te zullen nakomen en te onderzoek of de BV wel bestaat, en zo ja, hoe lang. 49 Omvang rechercheplicht Omstreden is hoe ver de notariële rechercheplicht reikt. 50 Ondanks alle taken en verplichtingen van de notaris is het voor hem enerzijds niet altijd mogelijk te garanderen dat de kredietverschaffer daadwerkelijk 45 Van Olffen, WPNR 1992/6073, p Artikel 3:40 BW. 47 Artikel 2:14 BW. 48 Zie artikel 3:44 BW, artikel 6:228 BW en artikel 2:15 BW. 49 Grundmann-van de Krol 1993, p Van Olffen & Zaman, preadvies 1994, p. 76 e.v.; Grundmann-van de Krol 1993, p. 43 e.v. 15

16 De verpanding van aandelen in bv's pandhouder is geworden. De notaris kan bijvoorbeeld niet nagaan of de pandgever zijn aandelen al eerder rechtsgeldig heeft verpand, indien het bestuur van de vennootschap heeft verzuimd de eerdere erkenning of betekening in te schrijven in het aandeelhoudersregister. 51 Anderzijds vloeit uit de rechtspraak voort dat de notaris, in verband met het vertrouwen dat deelnemers in het rechtsverkeer aan een notariële akte hechten, bij zijn recherche een hoge mate van zorgvuldigheid moet betrachten. 52 Hoe dient de notaris vervolgens te handelen indien hij de vereiste zekerheid omtrent de geldigheid van de levering niet kan verkrijgen? Ook hierover lopen de meningen uiteen. Ingevolge artikel 21 van de Wet op het Notarisambt kan de notaris alleen de verlangde werkzaamheden weigeren bij gegronde redenen. De notaris dient volgens Zaman 53 zelf in te schatten welke risico s een eventueel gebrek met zich brengt en of dit een gegronde reden is om zijn diensten te weigeren. De notaris zal partijen uiteraard over deze gebreken moeten informeren. Daarnaast kan in de notariële akte worden vermeld dat bij onderzoek niet is komen vast te staan dat het aandeel toebehoort aan de pandgever. Een notaris die vervolgens met een opvolgende overdracht of vestiging wordt geconfronteerd, dient wederom recherche te verrichten en zelfstandig de risico s in te schatten. Het gaat menigeen te ver om notarissen bij ieder gebrek dienstweigering voor te schrijven. 54 Ik deel hier het standpunt van Zaman. Het aantal dienstweigeringen dient mijns inziens zoveel mogelijk beperkt te blijven, aangezien de taak van de notaris bij een verpanding of overdracht van aandelen zwaarwegend en noodzakelijk is. Slechts in gevallen waarin het voor de notaris evident is dat de vervreemder of de pandgever niet bevoegd is de door hem gehouden aandelen over te dragen of te bezwaren, dient de notaris 51 Ook is krachtens artikel 2:194 lid 4 BW het aandeelhoudersregister niet voor iedereen te raadplegen. Het aandeelhoudersregister is niet openbaar, maar ligt op het kantoor van de vennootschap ter inzage van aandeelhouders en andere vergadergerechtigden. Aandeelhouders, vruchtgebruikers, pandhouders en certificaathouders met vergaderrecht hebben ingevolge het vierde lid ook het recht op een kosteloos uittreksel van het aandeelhoudersregister. Op deze manier kan de notaris dus slechts met medewerking van de pandgever of met medewerking van de vennootschap zelf voldoen aan zijn rechercheplicht. Hierin wordt wellicht binnenkort verandering gebracht, nu de minister besloten heeft tot invoering van een centraal aandeelhoudersregister, dat toegankelijk is voor bepaalde overheidsdiensten en voor het notariaat. Het notariaat krijgt toegang omdat daarmee de tijdrovende recherchewerkzaamheden in de toekomst in belangrijke mate kunnen worden gereduceerd. Zie Kamerstukken II 2012/13, , nr. 4, p. 1-8; Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIa 2013/ HR 28 september 1990, NJ 1991/473 (Cezet). 53 Van Olffen & Zaman, preadvies 1994, p Van Olffen & Zaman, preadvies 1994, p. 81. Anders: Blokland & Van Olffen 1992, p

17 VESTIGING VAN HET PANDRECHT zich te onthouden van medewerking aan de beoogde levering of vestiging. Buiten deze evidente gevallen kan de notaris naar mijn mening geen volledige zekerheid verschaffen betreffende de beschikkingsbevoegdheid van de pandgever, nu de wet geen verplichte openbare registerinschrijving kent. Zolang partijen zich hiervan bewust zijn, gaat het mij te ver het rechtsverkeer substantieel te belemmeren door een verplichte dienstweigering voor te schrijven. Het doel van de notariële akte voor vestiging is immers niet belemmering van het rechtsverkeer Erkenning door of betekening aan de vennootschap Uit het bovenstaande blijkt dat sinds 1 januari 1993 het aantal formaliteiten voor een rechtsgeldige vestiging is gereduceerd en enkel een notariële akte moet zijn verleden. Toch is het vervallen van het constitutieve vereiste van erkenning of betekening slechts een formele reductie van formaliteiten, gezien het rechtsgevolg dat de wet verbindt aan de erkenning. Met het verlijden van de notariële akte is de vestiging van het pandrecht weliswaar voltooid en werkt de vestiging van het beperkte recht mede van rechtswege jegens de vennootschap, de pandhouder is ingevolge artikel 2:196a lid 1 BW nog niet toegelaten tot de aan het pandrecht verbonden rechten 55 zolang erkenning door de vennootschap of betekening van de akte aan de vennootschap niet heeft plaatsgevonden. 56 Op deze manier wordt dus een einde gemaakt aan de relativiteit met betrekking tot de geldigheid van de overdracht, maar ontstaat juist relativiteit ten aanzien van de rechtsgevolgen De term aan het aandeel verbonden rechten dient volgens Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIa 2013/369 in overeenstemming met Kamerstukken II 1990/91, , nr. 6, p en p ruim te worden opgevat. Volgens hen vallen onder deze term niet alleen vergader-, stem- en uitkeringsrechten, maar ook de rechten die aandeelhouders onderling uitoefenen, zoals rechten uit de blokkeringsregeling, het enquêterecht, de uitkoop- en geschillenregeling en het voorkeursrecht bij emissie. Zie voorts: Ter Huurne 1994, p. 174 e.v. Zie anders: Van der Heijden/Van der Grinten & Dortmond 2013, nr. 179, noot Het is krachtens de tweede zin van artikel 2:196a BW toegestaan de erkenning of betekening achterwege te laten indien de vennootschap zelf partij is bij de rechtshandeling; erkenning of betekening heeft dan immers geen toegevoegde waarde. Met partij zijn bij de rechtshandeling wordt bedoeld dat de vennootschap zelf aandelen koopt of verkoopt, dat een beperkt recht op haar eigen aandelen wordt gevestigd of dat zij een beperkt recht krijgt op een aandeel in de vennootschap. Zie Kamerstukken II 1988/89, , nr. 3, p. 5. Onder het begrip valt dus niet de situatie dat de vennootschap partij is in de akte, zij moet ook partij zij bij de in de akte neergelegde rechtshandeling. Zie Wolf, in: GS rechtspersonen, artikel 2:196a Boek 2 BW, aant. 2 (online, laatst bijgewerkt op 1 juli 2016). 57 Ter Huurne noemt dit vennootschappelijke relativiteit, zie Ter Huurne 1994, p