De rechtspositie van de zittende huurder

Transcriptie

1 Masterscriptie Universiteit van Amsterdam Faculteit der Rechtsgeleerdheid De rechtspositie van de zittende huurder Een onderzoek naar de rechtspositie van de zittende huurder in een gemengd wooncomplex Auteur: adres: Studentnummer: Mastertrack: Begeleider: Datum: Aantal woorden: N.E. (Nicole) Reijnen Privaatrechtelijke rechtspraktijk mr. R.F. (Reinier) Groos 26 juli

2 ABSTRACT In deze scriptie staat de rechtspositie van de zittende huurder centraal. De zittende huurder is de huurder die hetzelfde gedeelte in een wooncomplex blijft huren, wanneer zijn verhuurder dat wooncomplex splitst in appartementsrechten en appartementsrechten in eigendom overdraagt. Het doel van deze scriptie is inzicht verschaffen in de rechtspositie van de zittende huurder. De volgende onderzoeksvraag is hiervoor opgesteld: Wat is onder het Nederlandse recht de rechtspositie van de zittende huurder in een gemengd wooncomplex? Door middel van onderzoek naar het positieve recht, een rechtsvergelijking en literatuuronderzoek is nagegaan wat de rechtspositie is van de zittende huurder tegenover de verhuurder, appartementseigenaar, gebruiker en de Vereniging van Eigenaars (hierna: VvE). Gebleken is dat de rechtspositie van de zittende huurder onder het Nederlandse recht niet in detail is bepaald. Dit komt doordat de rechtspositie van de zittende huurder afhankelijk is van het toepassingsbereik van artikel 7:226 BW. Het staat niet vast dat die wetsbepaling van toepassing is, als een appartementsrecht in eigendom wordt overgedragen dat behoort tot de splitsing in appartementsrechten waarin het gehuurde is betrokken. Indien die wetsbepaling dan van toepassing is, is de rechtspositie van de zittende huurder beter dan wanneer dat niet het geval is. De rechtspositie tegenover de verhuurder kan veranderen ten aanzien van voor de splitsing in appartementsrechten, als de verhuurder appartementsrechten in eigendom overdraagt. Indien artikel 7:226 BW van toepassing is als een appartementsrecht in eigendom wordt overgedragen, dan kan de verkrijger van dat appartementsrecht een (afzonderlijke) huurovereenkomst met de zittende huurder krijgen, medeverhuurder worden of rechten van de zittende huurder tegen zich moeten laten gelden. Als artikel 7:226 BW niet van toepassing is als de verhuurder een appartementsrecht in eigendom overdraagt waaraan niet het exclusieve gebruiksrecht van het gehuurde is verbonden, dan kan de zittende huurder tegen de verkrijger opkomen wanneer deze een onrechtmatig daad pleegt of onrechtmatige hinder veroorzaakt. Indien artikel 7:226 BW tevens niet van toepassing is als de verhuurder het appartementsrecht in eigendom overdraagt waaraan het exclusieve gebruiksrecht is verbonden, dan raakt de zittende huurder zijn woonruimte kwijt als de verhuurder tot die eigendomsoverdracht overgaat. Tegenover de gebruiker kan de zittende huurder steeds rechtsreeks optreden, als deze een onrechtmatige daad pleegt of onrechtmatige hinder veroorzaakt. Tegenover de VvE heeft de zittende huurder alleen in uitzonderingsgevallen rechten en plichten. Wel kan de zittende huurder, via de verhuurder en mogelijk op grond van artikel 7:226 BW via de appartementseigenaars, invloed uitoefenen op de VvE.

3 INHOUD ABSTRACT... 2 VERKLARENDE WOORDENLIJST... 5 AFKORTINGENLIJST INLEIDING Aanleiding Onderzoeksvraag en deelvragen Methode Leeswijzer VERHUURDER EN ZITTENDE HUURDER Inleiding Huurrecht en appartementsrecht Huishoudelijk reglement Overlast Renovatie en onderhoud Aanbrengen van wijzigingen Servicekosten Voorkeursrecht van koop en koopoptie Artikel 7:226 BW Overgang van rechten en plichten Deelconclusie APPARTEMENTSEIGENAAR, GEBRUIKER EN ZITTENDE HUURDER Inleiding Artikel 7:226 BW Monistisch en dualistisch stelsel Drie mogelijkheden Gemeenschappelijke gedeelten en privégedeelten Onrechtmatige daad Onrechtmatige hinder Deelconclusie VVE EN ZITTENDE HUURDER Inleiding VvE Discussie Aanbevolen wetswijzigingen Deelconclusie... 39

4 5. CONCLUSIE Inleiding Antwoord op de onderzoeksvraag Aanbevelingen Vervolgonderzoek AANGEHAALDE LITERATUUR AANGEHAALDE BRONNEN... 49

5 VERKLARENDE WOORDENLIJST Appartementseigenaar De partij die gerechtigd is tot een appartementsrecht. 1 Appartementsrecht Een aandeel van de in de splitsing in appartementsrechten betrokken goederen en een daaraan verbonden exclusief gebruiksrecht van een privégedeelte. 2 Gebruiker Degene die gebruikmaakt van de gebruiksrechten van een appartementseigenaar. 3 Het gehuurde De zaak waarop een huurovereenkomst betrekking heeft. 4 Gemeenschappelijke gedeelten Gedeelten van de in de splitsing betrokken grond en van het gebouw die bestemd zijn voor gemeenschappelijk gebruik. Dit kan bijvoorbeeld een gemeenschappelijk trappenhuis zijn. 5 (Gemengd) wooncomplex Een wooncomplex waarin zittende huurders, appartementseigenaars en gebruikers woonachtig zijn. 6 Huishoudelijk reglement Een reglement dat de vergadering van eigenaars kan vaststellen en kan laten inschrijven in de openbare registers. In dat reglement kunnen regels worden opgenomen over het gebruik van de gemeenschappelijke gedeelten. 7 Huurgenot Het genot dat de (zittende) huurder heeft van het gehuurde. De huurovereenkomst geeft aan op welk huurgenot de (zittende) huurder recht heeft en welk huurgenot deze mag verwachten Artikel 5:106 lid 5 BW. Artikel 5:106 lid 3 BW. Artikel 1.1 onder k Modelreglement 2017; Artikel 5:120 BW. Artikel 7:201 BW. Artikel 1.1 onder m Modelreglement 2017; Asser/Bartels & Van Velten /585. SAMR 2016, p. 4; Van der Vleuten, TBR 2015/161, p Artikel 5:128 lid 1 BW; Artikel 3:17 lid 1 sub d BW. Concl. A-G. M.H. Wissink, ECLI:NL:PHR:2017:517, par , bij HR 6 oktober 2017, JIN 2017/195 (El Attrache/Erven Arrindell); Hof Amsterdam 18 oktober 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:4196, r.o. 3.7; HR 26

6 Koopoptie Een recht van de (zittende) huurder dat de verhuurder verplicht het gehuurde aan de (zittende) huurder te verkopen, zodra deze zich op de koopoptie beroept. 9 Modelreglement Een reglement opgesteld door de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie, dat gebruikt kan worden als splitsingsreglement. 10 Privégedeelten Gedeelten van de in de splitsing betrokken grond en van het gebouw die bestemd zijn voor afzonderlijk gebruik. Dit kan bijvoorbeeld een berging in een gebouw zijn waar één appartementseigenaar gebruik van mag maken. 11 Rechtspositie De rechten en plichten die voor iemand gelden. 12 Verhuurder De verhuurder van de zittende huurder die na de splitsing in appartementsrechten tevens appartementseigenaar is. 13 VvE Een rechtspersoon die als doel heeft de gemeenschappelijke gedeelten en zaken te beheren en de gemeenschappelijke belangen van de appartementseigenaars te behartigen. 14 Voorkeursrecht van koop Een recht van de (zittende) huurder dat de verhuurder verplicht het gehuurde eerst aan de (zittende) huurder te koop aan te bieden, wanneer de verhuurder besluit het gehuurde te verkopen. 15 Servicekosten De kosten voor zaken en diensten die voor het bewonen van het gehuurde door de verhuurder maart 2010, NJ 2010/368, r.o. 4.4 (Van Rijbroek-Verstappen/Verstappen Beheer); Kamerstukken I 2001/02, 26089, 162, p. 11 (MvA). Concl. A-G J. Spier, ECLI:NL:PHR:2015:84, par. 4.6, bij HR 20 februari 2015, RvdW 2015/352; Huijgen 2017, p. 89. Artikel 5:111 sub d BW; HR 10 februari 2012, NJ 2012/113, r.o (Kittler/De Woonplaats). Artikel 5:111 sub b BW; Artikel 1.1 onder x Modelreglement 2017; Asser/Bartels & Van Velten /585. Hof Den Haag 20 maart 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:471, r.o. 5. Artikel 7:201 BW; Artikel 5:106 lid 5 BW. Artikel 5:124 lid 1 BW; Asser/Bartels & Van Velten /512; Nijenhof, HIP 2012/3; Artikel 46.3 Modelreglement HR 28 maart 2014, JOR 2014/189, r.o. 3.1; Concl. A-G J. Wuisman, ECLI:NL:PHR:2011:BO5769, par. 1.1, bij HR 28 januari 2011, RvdW 2011/183.

7 worden verstrekt. Hieronder vallen niet de kosten voor elektriciteit, water en gas. 16 Servicekosten zijn bijvoorbeeld televisiekosten die niet rechtstreeks bij de zittende huurder in rekening worden gebracht. 17 Splitsing in appartementsrechten Het splitsen van een gebouw met grond en toebehoren in appartementsrechten. 18 Splitsing in appartementsrechten geschiedt door middel van het inschrijven van een akte van splitsing in de openbare registers door een notaris. 19 Splitsingsreglement Een reglement dat een verplicht onderdeel is van de akte van splitsing. In dat reglement dient onder meer een bepaling te worden opgenomen over de kosten en schulden die voor rekening komen van de appartementseigenaars gezamenlijk en kan bijvoorbeeld een bepaling worden opgenomen over het gebruik, beheer en onderhoud van privégedeelten. 20 Zittende huurder De huurder die hetzelfde gedeelte in een wooncomplex blijft huren, wanneer zijn verhuurder dat wooncomplex splitst in appartementsrechten en appartementsrechten in eigendom overdraagt Artikel 7:237 lid 3 BW. Kamerstukken II 1997/98, 26089, 3, p. 39 (MvT). Artikel 5:106 lid 1 BW. Artikel 5:109 lid 1 BW. Artikel 5:111 sub d BW; Artikel 5:112 lid 1, 3 en 4 BW. HR 9 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BIO481, r.o. 4.5.

8 AFKORTINGENLIJST aant. aantekening AB AB Rechtspraak Bestuursrecht afl. aflevering A-G advocaat-generaal art. artikel BR Bouwrecht BW Burgerlijk Wetboek concl. conclusie diss. proefschrift e.a. en anderen e.v. en verder ECLI European Case Law Identifier HIP Huurrecht in Praktijk Hof gerechtshof HR Hoge Raad der Nederlanden JG Jurisprudentie voor gemeenten JHV Journaal Huur en Verhuur JOL Jurisprudentie Online JOR Jurisprudentie Onderneming & Recht Kamerstukken I Kamerstukken Eerste Kamer Kamerstukken II Kamerstukken Tweede Kamer ktr. kantonrechter m.nt. met noot van MvA memorie van antwoord MvT memorie van toelichting NJ Nederlandse Jurisprudentie NJF Nederlandse Jurisprudentie Feitenrechtspraak NV II nota naar aanleiding van het verslag (Tweede Kamer) o.a. Onder andere p. pagina par. paragraaf

9 Parl. Gesch. Prg. Rb. red. r.o. RvdW RVR Sr TREMA TvPP TvHB TVV Verslag II vzr. WPNR WR parlementaire geschiedenis De Praktijkgids, Kantonrechtspraak voor de rechtspraktijk rechtbank redactie rechtsoverweging Rechtspraak van de Week Rechtspraak Vastgoedrecht Wetboek van Strafrecht Tijdschrift voor de Rechterlijke Macht Tijdschrift voor de Procespraktijk Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte Tijdschrift voor de Volkshuisvesting Verslag (Tweede Kamer) voorzieningenrechter Weekblad Privaatrecht, Notariaat en Registratie WR. Tijdschrift voor huurrecht

10 1. INLEIDING 1.1 Aanleiding Stel, een verhuurder verhuurt afzonderlijke gedeelten van zijn wooncomplex aan verschillende huurders als woonruimte. Aan een aantal huurders wil de verhuurder de door hen gehuurde woonruimte in eigendom overdragen. Ter realisatie daarvan splitst de verhuurder zijn wooncomplex in appartementsrechten en sluit met een aantal huurders een koopovereenkomst. Vervolgens draagt de verhuurder aan die huurders appartementsrechten in eigendom over. Voor de zittende huurder lijkt niets te veranderen. Deze indruk wekt het adagium koop breekt geen huur, dat doelt op artikel 7:226 BW. Toch is het de vraag of de splitsing in appartementsrechten en de overdracht van appartementsrechten de zittende huurder niet raakt. Deze wetsbepaling is namelijk alleen van toepassing bij eigendomsoverdracht van het gehuurde of vestiging of overdracht van een beperkt recht daarop. Dit betekent dat die wetsbepaling niet van toepassing is als de verhuurder een appartementsrecht in eigendom overdraagt, indien die eigendomsoverdracht niet als de eigendomsoverdracht van het gehuurde wordt beschouwd. 22 Een appartementsrecht is immers geen beperkt recht. 23 Voorspeld wordt dat de aankomende jaren het aantal wooncomplexen met huurders en appartementseigenaars toeneemt. 24 Een onderzoek naar de rechtspositie van de zittende huurder is daarom maatschappelijk relevant. 1.2 Onderzoeksvraag en deelvragen Het doel van deze scriptie is inzicht verschaffen in de rechtspositie van de zittende huurder in een gemengd wooncomplex. Met het oog daarop staat de volgende onderzoeksvraag centraal: Wat is onder het Nederlandse recht de rechtspositie van de zittende huurder in een gemengd wooncomplex? Bewust is gekozen voor de begrippen gemengd wooncomplex en het Nederlandse recht. Daarmee wordt aangekondigd dat het onderzoek zich beperkt tot huur van woonruimte in de zin van artikel 7:232 BW. De rechtspositie van de zittende huurder in een gemengd Artikel 5:117 lid 2 BW Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012, p. 517 Van der Vleuten noemt voor die toename meerdere redenen. Zie Van der Vleuten 2017, p. 2 en 14. Pagina 10 van 50

11 wooncomplex is een verzameling van de rechtspositie van de zittende huurder tegenover de verhuurder, appartementseigenaar, gebruiker en de VvE. De deelvragen luiden daarom: 1. Wat is de rechtspositie van de zittende huurder tegenover de verhuurder? 2. Wat is de rechtspositie van de zittende huurder tegenover de appartementseigenaar en gebruiker? 3. Wat is de rechtspositie van de zittende huurder tegenover de VvE? 1.3 Methode De onderzoeksvraag en deelvragen worden beantwoord aan de hand van onderzoek naar het positieve recht en de literatuur. 25 Het onderzoek naar het positieve recht bestaat uit wetgevingsonderzoek en jurisprudentieonderzoek. Het jurisprudentieonderzoek ziet hoofdzakelijk op het toepassingsbereik van artikel 7:226 BW. Het wetgevingsonderzoek heeft betrekking op wetsbepalingen omtrent huur en appartementsrechten. Het literatuuronderzoek omvat onderzoek naar Modelreglement 2017 en naar tijdschriftartikelen, dissertaties en handboeken betreffende appartementsrechten, huur en gemengde wooncomplexen. Een onderdeel van het wetgevingsonderzoek is een vergelijking van het monistische stelsel van Nederland met het dualistische stelsel van Frankrijk, België en Duitsland. Dit rechtsvergelijkende onderzoek is relevant voor de vraag of artikel 7:226 BW van toepassing kan zijn, als een appartementsrecht in eigendom wordt overgedragen. Dit komt omdat die stelsels een andere eigendomsverdeling toekennen aan een in appartementsrechten gesplitst wooncomplex. Gekozen is voor onderzoek naar het dualistische stelsel van Frankrijk, België en Duitsland, omdat Nederland bij het ontwerpen van de wetsbepalingen omtrent appartementsrechten rekening heeft gehouden met het recht van deze landen. 26 Bovendien zijn de primaire bronnen voor dat onderzoek toegankelijk. 1.4 Leeswijzer Het hiernavolgende hoofdstuk (hoofdstuk 2) maakt de rechtspositie van de zittende huurder tegenover de verhuurder inzichtelijk. Hoofdstuk drie staat stil bij de rechtspositie van de zittende huurder tegenover de appartementseigenaar en gebruiker. Hoofdstuk vier behandelt de rechtspositie van de zittende huurder tegenover de VvE. Hoofdstuk vijf geeft antwoord op de onderzoeksvraag. Eveneens bevat dit afsluitende hoofdstuk aanbevelingen en suggesties voor vervolgonderzoek Zie voor meer informatie over het positieve recht Henket 2016, p. 26. Gerver, WPNR 1997/6279, p ; Asser/Bartels & Van Velten /335. Pagina 11 van 50

12 2. VERHUURDER EN ZITTENDE HUURDER 2.1 Inleiding Zoals uit het eerste hoofdstuk volgt, staat dit hoofdstuk stil bij de rechtspositie van de zittende huurder tegenover de verhuurder. Eerst komt aan de orde of de zittende huurder en verhuurder aan appartementsrechtelijke regels gebonden zijn. Vervolgens wordt vastgesteld of het huurrecht en het appartementsrecht op elkaar zijn afgestemd, en zo niet, wat dan de rechten van de zittende huurder zijn. Tot slot komt aan bod of de rechtspositie van de zittende huurder tegenover de verhuurder verandert, wanneer de verhuurder het appartementsrecht in eigendom overdraagt waaraan het exclusieve gebruiksrecht van het gehuurde is verbonden. Artikel 7:226 BW staat daarbij centraal. 2.2 Huurrecht en appartementsrecht De verhuurder die zijn verhuurde wooncomplex splitst in appartementsrechten draagt na de splitsing de pet van verhuurder en de pet van appartementseigenaar. Dit brengt mee dat de verhuurder rekening dient te houden met het huurrecht en het appartementsrecht. Met betrekking tot het appartementsrecht is de verhuurder gebonden aan wetsbepalingen omtrent appartementsrechten, het splitsingsreglement, het eventuele huishoudelijke reglement en vergaderbesluiten. 27 De dubbele pet van de verhuurder lijkt voor de zittende huurder niet van betekenis te zijn. Het uitgangspunt is namelijk dat de zittende huurder alleen gebonden is aan zijn huurovereenkomst en aan wetsbepalingen omtrent huur en niet aan wetsbepalingen omtrent appartementsrechten, reglementen en vergaderbesluiten. 28 Dit komt doordat de zittende huurder geen lid is van de VvE. De zittende huurder raakt alleen aan de reglementen en vergaderbesluiten gebonden, indien deze daar zelf mee instemt of de kantonrechter daartoe besluit. 29 Zowel de VvE als de appartementseigenaars afzonderlijk kunnen de kantonrechter verzoeken een reglementsbepaling of vergaderbesluit voor de huurder geldend te verklaren. Uit de jurisprudentie en literatuur blijkt dat zij geen tot weinig van deze mogelijkheid gebruikmaken Artikel 5:106 e.v. BW; Artikel 7:201 e.v. BW. Asser/Bartels & Van Velten /516; De Witte, TvHB 2014/2, p. 86. Artikel 5:120 lid 3 BW; Artikel 5:125 BW; Artikel 5:126 lid 3 BW; Artikel 5:128 lid 2 BW; Asser/Bartels & Van Velten /511 en 518; R.F.H. Mertens, in: GS Zakelijke rechten, art. 5:120 BW, aant. 6 (online, bijgewerkt 8 december 2017). Nijenhof, HIP 2012/3, p ; In de gepubliceerde jurisprudentie van na 2012 is geen voorbeeld te vinden (gezocht is op rechtspraak.nl, Legal Intelligence en Rechtsorde). Pagina 12 van 50

13 Toch kan de dubbele pet van de verhuurder voor de zittende huurder ongunstig zijn. Zolang de verhuurder over de meerderheid van de stemmen in de VvE beschikt, kan de verhuurder de andere appartementseigenaars overstemmen. Als gevolg daarvan kan de verhuurder de reglementen en vergaderbesluiten afstemmen op de huur van de zittende huurder. Als de verhuurder de meerderheid van de stemmen in de VvE verliest, kan de verhuurder juist overstemd worden. In dat geval kan de verhuurder bijvoorbeeld vergaderbesluiten die ongunstig zijn voor de zittende huurder niet tegenhouden. 31 Hieronder wordt stilgestaan bij de situaties waarin het huishoudelijk reglement afwijkt van de huur van de zittende huurder, de zittende huurder overlast ondervindt of veroorzaakt, de VvE of de zittende huurder onderhoud of renovatie noodzakelijk acht, de zittende huurder wijzigingen wil aanbrengen aan het gehuurde, de verhuurder een overzicht van de gemaakte servicekosten dient te verstrekken en de zittende huurder een beroep doet op een met de verhuurder overeengekomen voorkeursrecht van koop respectievelijk koopoptie. Deze situaties maken inzichtelijk wat voor ongunstige vergaderbesluiten bijvoorbeeld genomen kunnen worden door de VvE. Tevens wordt daarmee duidelijk of het huurrecht en het appartementsrecht op elkaar zijn afgestemd en wat de rechten van de zittende huurder in die situaties recht zijn tegenover de verhuurder. 2.3 Huishoudelijk reglement Wanneer de verhuurder een huishoudelijk reglement vaststelt dat niet overeenstemt met de huur van de zittende huurder, kan zittende huurder daar in twee situaties nadeel van ondervinden. 32 Ten eerste als de verhuurder een appartementsrecht overdraagt aan een andere huurder dan de zittende huurder of een derde. Indien bijvoorbeeld volgens alle huurovereenkomsten van voor de splitsing in appartementsrechten het plaatsen van vuilnis in de gemeenschappelijke gang verboden is, dan mocht de zittende huurder erop vertrouwen dat geen bewoner van het wooncomplex in de gemeenschappelijke gang vuilnis mocht plaatsen. De huurder en derde waaraan een appartementsrecht in eigendom is overgedragen na de splitsing in appartementsrechten, zijn evenwel niet (langer) aan een huurovereenkomst gebonden. Als het verbod op het plaatsen van vuilnis niet in het huishoudelijk reglement is opgenomen, mogen de appartementseigenaars op basis daarvan hun vuilnis in de gemeenschappelijke gang plaatsen. De zittende huurder mag dat niet op grond van zijn huurovereenkomst. De verhuurder kan als deze niet over de meerderheid van de stemmen in Artikel 3:296 BW; Artikel 5:127 lid 1 BW; Asser/Bartels & Van Velten /562a. Artikel 5:128 lid 1 BW. Pagina 13 van 50

14 de VvE beschikt niet zonder de medewerking van andere appartementseigenaars zorgen dat het verbod alsnog in het huishoudelijk reglement wordt opgenomen. 33 Als vuilnis in de gemeenschappelijke gang staat, dan kan de zittende in zijn huur worden belemmerd door stankoverlast of versperring van de toegang tot het gehuurde. Ten tweede kan de zittende huurder nadeel ondervinden, als de kantonrechter een van de huur afwijkende bepaling van het huishoudelijk reglement voor de zittende huurder geldend verklaart. 34 Dit is bijvoorbeeld het geval als de zittende huurder gebonden raakt aan een reglementsbepaling waarin staat dat het verboden is na 20:30 uur instrumenten te bespelen, terwijl de zittende huurder elke avond tot 21:30 uur piano speelt. Een huishoudelijk reglement dat niet afwijkt van de huur van de zittende huurder, kan dat in de toekomst alsnog. De inhoud van het huishoudelijk reglement kan wijzigen. Als de verhuurder niet over de meerderheid van de stemmen in de VvE beschikt en daardoor geen met de huur strijdige reglementsbepalingen met zijn stemrecht kan tegenhouden, kunnen de verhuurder en zittende huurder alleen proberen het vergaderbesluit tot reglementswijziging via de kantonrechter te vernietigen Overlast De verhuurder is aan zijn zittende huurder verplicht het genot van het gehuurde te verschaffen en op verlangen van de zittende huurder gebreken te verhelpen. 36 Op welke wijze(n) de verhuurder deze verplichtingen kan nakomen in geval van overlast, verandert door een splitsing in appartementsrechten en het verlies van de verhuurder van de meerderheid van de stemmen in de VvE. Onder overlast valt zowel achterstallig onderhoud, als geluidshinder en vervuiling van gemeenschappelijke gedeelten van het wooncomplex. 37 Onderscheid dient te worden gemaakt tussen het geval dat een huurder van dezelfde verhuurder als de zittende huurder overlast veroorzaakt, een appartementseigenaar dat doet en het geval dat een gebruiker die niet een huurder is van dezelfde verhuurder als de zittende huurder overlast veroorzaakt. In het eerste geval dient de verhuurder op grond van de redelijkheid en billijkheid alles te doen wat in zijn vermogen ligt ter wegneming van de overlast die de zittende huurder ondervindt. 38 De verhuurder kan bijvoorbeeld nakoming van Artikel 5:112 lid 2 sub d BW. Artikel 5:128 lid 2 BW. Artikel 2:15 BW; Artikel 5:130 BW; Hof Amsterdam 28 november 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4967; Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/ Artikel 7:204 BW; Kamerstukken II 1997/98, 26089, 3, p. 16; Rossel 2011, p Vegter 2011, p. 96; Artikel 2.2. Modelreglement 2017; Van der Vleuten 2017, p HR 17 december 1982, NJ 1983/511, m.nt. P.A. Stein, r.o. 3.2 (De Goede Woning/Antoon S.); HR 5 oktober 1990, NJ 1991/295, m.nt. P.A. Stein, r.o. 3.1 (Sloots/Lazaroski); HR 16 oktober 1992, NJ 1993/167, m.nt. Pagina 14 van 50

15 de huurovereenkomst vorderen 39, een vordering bij de kantonrechter indienen tot ontbinding van de huurovereenkomst 40 en via de VvE proberen op te treden tegen de overlast 41. Laat de verhuurder na actie te ondernemen, dan vormt dit een gebrek tegenover de zittende huurder. 42 De zittende huurder kan dan via de kantonrechter de verhuurder dwingen actie te ondernemen. 43 In de andere twee gevallen is de verhuurder mogelijk op basis van de huurovereenkomst verplicht de overlast tegen te gaan. 44 In de lagere rechtspraak is dit verruimd. 45 Daaruit blijkt dat de verhuurder op grond van de redelijkheid en billijkheid verplicht is alles te doen wat in zijn vermogen ligt om de overlast te laten eindigen. Dit houdt in dat de verhuurder gehouden is zijn mogelijkheden als appartementseigenaar binnen de VvE in te zetten. Op grond van Modelreglement 2017 kan de VvE bij vergaderbesluit overgaan tot het geven van een waarschuwing, een boete en als zwaarste sanctie de overlastveroorzaker het gebruik van het privégedeelte ontzeggen. 46 De VvE kan deze acties namelijk inzetten als een appartementseigenaar of gebruiker andere appartementseigenaars of gebruikers onredelijke hinder toebrengt of als een appartementseigenaar of gebruiker geen maatregelen neemt die hinder beperken of voorkomen. 47 Wanneer de verhuurder niet beschikt over de meerderheid van de stemmen in de VvE, dan kan de verhuurder de VvE slechts aansporen actie te ondernemen tegen de overlast veroorzakende appartementseigenaar of gebruiker. 48 Het hangt dan af van de stemmen van de andere appartementseigenaars of gebruik wordt gemaakt van de acties die de VvE ter beschikking staan. Indien de VvE besluit niet op te treden tegen de overlastveroorzaker, dan P.A. Stein, r.o (Van Gent/Wijnands); Concl. A-G F.B. Bakels, ECLI:NL:PHR:2002:AD9335, par. 2.5, bij HR 19 april 2002, JOL 2002/246; Kamerstukken II 1997/98, 26089, 3, p. 15 (MvT); Kamerstukken I 2001/02, 26089, 162, p. 12 en 16 (MvA); Asser/Rossel & Heisterkamp 7-II 2017/37. Artikel 7:213 BW; Artikel 3:296 BW; Kamerstukken I 2001/02, 26089, 162, p. 16 (MvA). Slechts in een aantal gevallen is buitengerechtelijke ontbinding mogelijk. Zie artikel 6:265 BW en 7:231 BW. Overlast in het verleden kan niet ongedaan gemaakt worden en levert daarom een tekortkoming in de nakoming op. Als gevolg daarvan is ontbinding mogelijk, tenzij de tekortkoming te gering is. Zie HR 11 januari 2002, NJ 2003/255, r.o. 3.4 (Schwarz/Gnjatovic). Artikel 2-4, 41en 45 Modelreglement Artikel 7:204 lid 2 BW. Artikel 7: BW. Kamerstukken II 1999/00, 26089, 6, p. 9 (NV II); Kamerstukken II 2000/01, 26089, 19, p. 19 (Verslag II). Rb. Amsterdam 17 maart 1999, WR 1999/65 (Shoketsu finance/van dedem); Concl. A-G J.L.R.A. Huydecoper, ECLI:NL:PHR:2012:BV7337, par , bij HR 27 april 2012, NJ 2012/278 (Gemeente Den Haag/Jacobs). Artikel 2-4, 41 en 45 Modelreglement 2017; De kantonrechter kan een ontzeggingsbesluit vernietigen. Zie bijvoorbeeld Rb. Amsterdam (vzr.) 22 september 2011, JG 2011/72. Onredelijke hinder kan bijvoorbeeld worden toegebracht door het verspreiden van geluiden, gassen, geuren, trillingen en rook. Zie artikel 2.2. Modelreglement 2017; Onredelijke hinder is eerder aanwezig dan onrechtmatige hinder. Zie HR 2 december 1983, NJ 1984/367, r.o. 3. Artikel 5:112 lid 2 sub d BW; Artikel 5:127 lid 1 BW. Pagina 15 van 50

16 kunnen de verhuurder en zittende huurder het vergaderbesluit via de kantonrechter proberen te vernietigen. 49 Daarnaast kan de verhuurder een gerechtelijke procedure starten tegen de appartementseigenaar of gebruiker die overlast veroorzaakt, indien de verhuurder net als de zittende huurder overlast ondervindt van die overlastveroorzaker. Volgens de literatuur en de jurisprudentie kan de verhuurder staking van de hinder of schadevergoeding vorderen. 50 Het voorgaande betekent dat de verhuurder niet zonder meer overlast kan laten eindigen, wanneer de overlast wordt veroorzaakt door een appartementseigenaar of gebruiker. Daarentegen kon de verhuurder voor de splitsing in appartementsrechten tegen alle overlastveroorzakers in het wooncomplex optreden. Toen waren de bewoners immers zijn huurders. In hoofdstuk drie zal blijken dat de zittende huurder mogelijk zelf kan optreden tegen de appartementseigenaar en gebruiker die overlast veroorzaken. Als de zittende huurder overlast veroorzaakt, schendt deze de verplichting zich te gedragen als goed huurder. 51 Net als een andere overlast veroorzakende huurder, schiet de zittende huurder daardoor tekort in de nakoming van de huurovereenkomst. 52 De verhuurder kan nakoming vorderen en de huurovereenkomst gerechtelijk proberen te ontbinden. 53 Als Modelreglement 2017 wordt gehanteerd en de overlast veroorzakende zittende huurder daaraan is gebonden, kan tevens de VvE tegen de overlast veroorzakende zittende huurder actie ondernemen. De VvE kan dan na een waarschuwing de overlast veroorzakende zittende huurder het gebruik van het privégedeelte en daarmee het gehuurde ontzeggen. Een ontzeggingsbesluit tast de huurovereenkomst niet aan, zodat de zittende huurder de huurprijs moet blijven betalen zonder van het gehuurde gebruik te kunnen maken. 54 Aangezien de verhuurder door een ontzeggingsbesluit niet in staat het gehuurde ter beschikking te stellen, schiet de verhuurder op zijn beurt tekort in de nakoming van de huurovereenkomst. De zittende huurder kan door die tekortkoming van de verhuurder de huurovereenkomst ontbinden. 55 Het gevolg van ontbinding is dat de zittende huurder zijn woonruimte verliest. Desondanks is de zittende huurder, door de mogelijkheid van de VvE een ontzeggingsbesluit te nemen, waarschijnlijk niet slechter af dan voor de splitsing in appartementsrechten. Als de zittende huurder immers zonder dat een splitsing in appartementsrechten heeft plaatsgevonden overlast veroorzaakt, kan de verhuurder via de kantonrechter de huurovereenkomst ontbinden Artikel 2:15 BW; Artikel 5:130 BW. HR 2 december 1983, NJ 1984/367; Asser/Bartels & Van Velten /459; Van der Vleuten 2017, p Artikel 7:213 BW; Rossel 2011, p HR 16 oktober 1992, NJ 1993/167, m.nt. P.A. Stein, r.o (Van Gent/Wijnands). Artikel 3:296 BW; Artikel 6:265 BW; Artikel 7:231 BW. Artikel 41.7 Modelreglement 2017; Asser/Bartels & Van Velten /440 en 511. Artikel 6:265 BW; Artikel 7:231 BW. Pagina 16 van 50

17 Bovendien is volgens Huydecoper de verhuurder verplicht actie te ondernemen tegen overlast veroorzakende huurders Renovatie en onderhoud De zittende huurder dient gedurende de huurperiode dringende werkzaamheden aan het gehuurde door de verhuurder toe te staan. Hetzelfde geldt voor renovatie, mits deze is gebaseerd op een redelijk voorstel. Een voorstel tot renovatie wordt geacht redelijk te zijn, als zeventig procent van de huurders van het wooncomplex daarmee instemt. 57 Dit is niet anders als de VvE wil gaan renoveren. De verhuurder dient desalniettemin voor de renovatie instemming te vragen aan de zittende huurder. Als zeventig procent van de huurders instemt maar de zittende huurder niet, kunnen de verhuurder en de zittende huurder de kantonrechter verzoeken de redelijkheid van het vergaderbesluit tot renovatie te beoordelen. De kantonrechter kan bepalen dat de zittende huurder de renovatie niet hoeft te gedogen. 58 Gecompliceerder wordt het als de zittende huurder meent dat wat aan het gehuurde dient te gebeuren. De verhuurder is verplicht gebreken op verzoek van de zittende huurder te verhelpen. 59 Gaat de verhuurder daar niet tijdig toe over, dan komt de verhuurder in verzuim te verkeren. Het risico op verzuim neemt toe nemen als de oorzaak van het gebrek zich in een gemeenschappelijk gedeelte bevindt, in plaats van in het privégedeelte waar de zittende huurder gebruik van maakt. De verhuurder heeft immers voor het herstellen van gebreken in gemeenschappelijke gedeelten de medewerking van de VvE benodigd. 60 De verhuurder verkrijgt deze niet vanzelfsprekend, indien de verhuurder niet over de meerderheid van de stemmen in de VvE beschikt. Als de VvE niets doet, besluit niet tot herstel van het gebrek over te gaan of besluit op een later moment te herstellen dan is het verzuim van de verhuurder gegeven, tenzij de kantonrechter aan de verhuurder tijdig vervangende machtiging verleend. 61 Het nadeel van het verzoeken om vervangende machtiging is, dat daar een gerechtelijke procedure voor nodig is. Een gerechtelijke procedure kost tijd en geld. Het gevolg is dat de verhuurder in verzuim kan zijn, voordat de vervangende machtiging wordt verleend. Wanneer de verhuurder in verzuim verkeert, is de zittende huurder gerechtigd zelf de gebreken te verhelpen en de daarmee gepaarde redelijke kosten bij zijn verhuurder in rekening te brengen Concl. A-G J.L.R.A. Huydecoper, ECLI:NL:PHR:2012:BV7337, par , bij HR 27 april 2012, NJ 2012/278 (Gemeente Den Haag/Jacobs). Artikel 7:220 lid 3 BW; Kamerstukken II 1997/1998, 26089, 3, p. 31 (MvT). Kamerstukken II 1997/98, 26089, 3, p. 31 (MvT). Artikel 7:204 BW; Artikel 7:206 BW. De VvE is niet verplicht een gebrek zoals bedoeld in artikel 7:204 BW te verhelpen. Zie Nijenhof, HIP 2013/4, p en Rb. Amsterdam 5 februari 2014, WR 2015/37, r.o. 18. Artikel 2:15 BW; Artikel 5:130 BW; Het vergaderbesluit hoeft niet eerst vernietigd te worden voordat vervangende machtiging kan worden verleend. Zie HR 4 juni 1993, NJ 1993/469, r.o Pagina 17 van 50

18 Kiest de zittende huurder niet voor het verhelpen van de gebreken, dan kan de zittende huurder bij een gebrek van enige omvang aanspraak maken op huurprijsvermindering. 62 Het enige nadeel wat de zittende huurder daarom kan ondervinden door de vereiste medewerking van de VvE, is dat het langer kan duren voordat het gebrek in het gemeenschappelijke gedeelte wordt verholpen. De verhuurder is degene die er financieel op achteruit kan gaan. 2.6 Aanbrengen van wijzigingen De zittende huurder is gerechtigd zonder toestemming van zijn verhuurder wijzigingen en toevoegingen aan het gehuurde aan te brengen, mits deze bij beëindiging van de huur ongedaan gemaakt of verwijderd kunnen worden zonder het maken van vermeldenswaardige kosten. Zo is geen toestemming benodigd voor het ophangen van een wandspiegel met schroeven of het aanbrengen van een lantaarn op het balkon. 63 Daarentegen is voor het wijzigen van de inrichting van het gehuurde schriftelijke toestemming van de verhuurder vereist. 64 Deze toestemming kan de verhuurder alleen onthouden wanneer de wijzigingen waardedaling van het gehuurde teweegbrengen dan wel de verhuurbaarheid schaden. De verhuurder is om die reden snel gedwongen toestemming te verlenen voor bijvoorbeeld dubbele beglazing. 65 Wanneer de verhuurder geen toestemming verleent, kan de zittende huurder zich voor een vervangende machtiging wenden tot de kantonrechter. 66 Als de zittende huurder wijzigingen doorvoert, loopt de verhuurder het risico in strijd te handelen met wetsbepalingen omtrent appartementsrechten en het splitsingsreglement. 67 Dit houdt in dat voor de zittende huurder meer verboden en verplichtingen gelden, als deze gebonden raakt aan het splitsingsreglement. Zo mogen onder meer volgens Modelreglement 2017 zonder toestemming van de VvE geen wijzigingen aan de gemeenschappelijke gedeelten worden aangebracht en geen openhaardinstallaties in de privégedeelten worden aangelegd. 68 De zittende huurder kan niet zomaar aan het splitsingsreglement gebonden raken. 69 Het is 62 Artikel 7: BW; Artikel 7:241 BW; Artikel 7:257 BW; Kamerstukken II 1997/98, 26089, 3, p (MvT); Kamerstukken II 1999/00, 26089, 6, p. 11 (NV II); HR 6 juni 1997, NJ 1998/128, m.nt. P.A. Stein, par. 4 (Van Bommel/ Ruijgrok); Het is irrelevant of het gebrek te wijten is aan de verhuurder. Zie HR 26 april 2002, WR 2002/48, r.o. 3.4 (Paragh/St. Volkswoningen). 63 Kamerstukken II 1997/98, 26089, 3, p. 24 (MvT); Kamerstukken I 2001/02, 28064, 325b, p. 13 (MvA); Asser/Rossel & Heisterkamp 7-II 2017/ Artikel 7:215 BW; Kamerstukken II 1999/00, 26089, 6, p (NV II); Kamerstukken I 2001/02, 28064, 325b, p (MvA). 65 Asser/Bartels & Van Velten / Kamerstukken I 2001/02, 26089, 162, p (MvA). 67 Artikel 5:119 lid 1 en 2 BW; Asser/Bartels & Van Velten / Artikel 24 en 28 Modelreglement Artikel 5:120 lid 3 BW; Asser/Bartels & Van Velten /511. Pagina 18 van 50

19 daarom veelal de verhuurder die klem komt te zitten tussen door de plichten uit het huurrecht en het appartementsrecht. 2.7 Servicekosten De verhuurder dient binnen zes maanden na elk kalenderjaar een uitgesplitst overzicht van de servicekosten aan de zittende huurder uit te reiken. Tevens dient dit overzicht de berekening van de servicekosten van dat kalenderjaar te bevatten. 70 De verhuurder is hier niet toe in staat, als de VvE de jaarrekening niet tijdig vaststelt. Het gevolg is dat de verhuurder pas op een later moment met de zittende huurder kan afrekenen en het door de zittende huurder te betalen voorschot eventueel kan verhogen. Dit houdt in dat de zittende huurder op een later tijdstip het teveel betaalde aan servicekosten ontvangt dan wel een hoger voorschot dient te voldoen. 71 De zittende huurder kan de vertraagde afrekening als vervelend ervaren, maar zijn huurrechten worden niet aangetast. Binnen twee jaar, na het verstrijken van de zes maanden waarin het overzicht verstrekt dient te worden, kan de zittende huurder zich voor het teveel betaalde aan servicekosten wenden tot de huurcommissie. 72 De rechten van de verhuurder worden wel belemmerd, indien deze door de VvE het voorschot voor de servicekosten niet kan verhogen. 2.8 Voorkeursrecht van koop en koopoptie Een overeengekomen voorkeursrecht van koop respectievelijk koopoptie is een recht van de (zittende) huurder dat strekt tot eigendomsverkrijging van het gehuurde. 73 Als het gehuurde in een splitsing in appartementsrechten wordt betrokken, dan kan de verhuurder naar strikte toepassing van de wet waarschijnlijk niet langer uitvoering geven aan een overeengekomen voorkeursrecht van koop of koopoptie. De wetgever beschouwt de zittende huurder als huurder van (een gedeelte van) een onroerende zaak en niet van een appartementsrecht. 74 De rechten voorkeursrecht van koop en koopoptie zien in lijn daarmee op uiteindelijke eigendomsverkrijging van het gehuurde en niet op uiteindelijke eigendomsverkrijging van het appartementsrecht. Het probleem is dat geen van de in de splitsing betrokken goederen of De termijn van zes maanden is een streeftermijn. Zie artikel 7:259 lid 2 BW. Artikel 7:261 BW. Artikel 7:260 BW. Asser/Rossel & Heisterkamp 7-II 2017/158. Asser/Bartels & Van Velten /509; Asser/Rossel & Heisterkamp 7-II 2017/148. Pagina 19 van 50

20 gedeelten daarvan in eigendom kunnen worden overgedragen. Het is alleen mogelijk een appartementsrecht in eigendom over te dragen. 75 Toch kan de zittende huurder enig eigenaar worden van het gehuurde. Dit komt doordat elk appartementsrecht het mede-eigendom van de in de splitsing betrokken goederen omvat. 76 De zittende huurder wordt daarom de enige eigenaar van het gehuurde, wanneer deze alle appartementsrechten in eigendom verkrijgt. Die eigendomsverkrijging mag evenwel niet baten, als naast het gehuurde andere goederen in de splitsing in appartementsrechten zijn betrokken. De zittende huurder kan dan door het verkrijgen in eigendom van alle appartementsrechten, alleen indirect en inclusief alle andere goederen eigenaar worden van het gehuurde. De verhuurder komt in dat geval de huurovereenkomst niet na. 77 Uit de jurisprudentie blijkt dat het gerechtshof s-hertogenbosch deze situatie is voorgelegd en een andere weg inslaat. Volgens het gerechtshof s-hertogenbosch is het redelijk een overeengekomen voorkeursrecht van koop zo uit te leggen, dat het na de splitsing in appartementsrechten gaat gelden voor de appartementsrechten betreffende de onroerende zaken waarvoor het voorkeursrecht van koop is overeengekomen. 78 Deze uitleg is, zoals hierboven beschreven, naar strikte toepassing van de wet niet mogelijk. Volgens de literatuur is deze uitleg naar een analogische toepassing van artikel 7:227 BW wel mogelijk. Die wetsbepaling houdt in dat de overdracht of vestiging van een beperkt recht op de verhuurde zaak, niet de huurder in zijn gebruik mag belemmeren. Het doel van die wetsbepaling is dat de huurder niet in zijn genot van de zaak wordt aangetast, door een beperkt recht dat tot stand is gekomen na het sluiten van de huurovereenkomst. 79 Bartels en Van Velten stellen dat analogisch hieruit voortvloeit, dat: Het uitgangspunt dient te zijn dat de splitsing in appartementsrechten van een verhuurd gebouw de zittende huurders niet regardeert. Zij kunnen hun recht onverminderd en onbelemmerd uitoefenen. 80 De zittende huurder kan niet onbelemmerd en zonder aantasting van zijn huurgenot zijn huurrechten uitoefenen, als een splitsing in appartementsrechten meebrengt dat de verhuurder Artikel 5:117 BW. Artikel 5:206 lid 4 BW. Artikel 6:74 BW; Artikel 6:265 BW; Artikel 7:231 BW. Hof s-hertogenbosch 4 april 2006, JHV 2006/161, r.o Wanneer bijvoorbeeld een erfdienstbaarheid wordt gevestigd op een verhuurd erf, mag niet zodanig van die erfdienstbaarheid gebruik worden gemaakt dat de huurder in zijn huurgenot van het gehuurde wordt belemmerd. Zie Kamerstukken II 1997/98, 26089, 3, p. 36 (MvT); Kamerstukken II 1999/00, 26089, 6. p. 34 (NV II). Asser/Bartels & Van Velten /509a. Pagina 20 van 50

21 niet langer uitvoering kan geven aan een overeengekomen voorkeursrecht van koop of koopoptie. Wanneer aannemelijk is dat het gehuurde in de toekomst in eigendom wordt verkregen zal de huurder immers anders omgaan met het gehuurde, dan wanneer dat niet het geval is. Vandaar dat naar de analogische toepassing van artikel 7:227 BW een overeengekomen voorkeursrecht van koop of koopoptie na een splitsing in appartementsrechten, dient te zien op de appartementsrechten betreffende de onroerende zaken waarvoor dit recht tot eigendomsverkrijging is overeengekomen. In de hiernavolgende twee paragrafen komt aan bod of de rechtspositie van de zittende huurder tegenover de verhuurder verandert, wanneer de verhuurder het appartementsrecht in eigendom overdraagt waaraan het exclusieve gebruiksrecht van het gehuurde is verbonden. 2.9 Artikel 7:226 BW Artikel 7:226 BW bepaalt dat rechten en plichten van de verhuurder in geval van eigendomsoverdracht van het gehuurde, overgaan op de verkrijger van het gehuurde. Dit brengt mee dat die wetsbepaling inbreuk maakt op de verbintenisrechtelijke hoofdregel dat overeenkomsten slechts tussen de handelende partijen van kracht zijn. 81 Die wetsbepaling bewerkstelligt dat de verkrijger in de plaats treedt van de verhuurder en daarom van rechtswege gebonden raakt aan rechten en plichten uit een niet zelf gesloten huurovereenkomst. 82 Indien de eigendomsoverdracht van het appartementsrecht waaraan het exclusieve gebruiksrecht van het gehuurde is verbonden een eigendomsoverdracht inhoudt van het gehuurde, verliest de zittende huurder daarom op grond van artikel 7:226 BW niet zijn woonruimte. Naar de letter van artikel 5:117 BW en de parlementaire geschiedenis is artikel 7:226 BW niet van toepassing bij eigendomsoverdracht van een appartementsrecht. Artikel 5:117 BW bepaalt dat het gehuurde als goed dat in de splitsing in appartementsrechten is betrokken, niet geheel en evenmin gedeeltelijk in eigendom kan worden overgedragen. Volgens de parlementaire geschiedenis blijft de zittende huurder na een splitsing in appartementsrechten de huurder van het gehuurde en is deze niet de huurder van een appartementsrecht. 83 In samenhang gelezen betekent dit dat eigendomsoverdracht van het gehuurde onmogelijk is, terwijl eigendomsoverdracht van het gehuurde een toepassingsvereiste is van artikel 7:226 BW Asser/Rossel & Heisterkamp 7-II 2017/156. Kloosterman, Rossel & Rozeboom 2017, p. 101; HR 9 augustus 2002, NJ 2002/544, r.o (Visser/De Boer). Asser/Bartels & Van Velten /509; Asser/Rossel & Heisterkamp 7-II 2017/148. Pagina 21 van 50

22 Uit de literatuur en jurisprudentie lijkt te volgen dat artikel 7:226 BW toch van toepassing is, als een appartementsrecht in eigendom wordt overgedragen waaraan het exclusieve gebruiksrecht van het gehuurde is verbonden. Rossel en Heisterkamp stellen dat die wetsbepaling in beeld komt als een appartementsrecht in eigendom wordt overgedragen. 84 Daarnaast is volgens het gerechtshof Amsterdam artikel 7:226 BW van toepassing, als een appartementsrecht in eigendom wordt overgedragen waaraan het exclusieve gebruiksrecht van een gedeelte van het gehuurde is verbonden. 85 Voorts stelt Wissink dat het mogelijk is de eigendomsoverdracht van een appartementsrecht waaraan het exclusieve gebruiksrecht van een gedeelte van het gehuurde is verbonden, aan te merken als gedeeltelijke eigendomsoverdracht van het gehuurde. 86 Deze auteurs en het gerechtshof Amsterdam hebben het naar mijn mening juist. Dit komt omdat artikel 5:106 lid 4 BW bepaalt, dat elk appartementsrecht een aandeel is in de goederen die de splitsende partij in de splitsing in appartementsrechten heeft betrokken. 87 Wanneer de verhuurder zijn verhuurde wooncomplex splitst in appartementsrechten, wordt het gehuurde in de splitsing betrokken. Dit betekent dat elk appartementsrecht een aandeel is in het gehuurde. Als de verhuurder een appartementsrecht in eigendom overdraagt, verkrijgt de verkrijger van dat appartementsrecht daarom een aandeel van het gehuurde. Elke appartementseigenaar is op basis hiervan mede-eigenaar van het gehuurde. De facto houdt de eigendomsoverdracht van een appartementsrecht, indirect een gedeeltelijke eigendomsoverdracht van het gehuurde in. Artikel 7:226 BW kan op basis daarvan van toepassing zijn, omdat de Hoge Raad heeft geoordeeld dat die wetsbepaling ook van toepassing is op gedeeltelijke eigendomsoverdracht van het gehuurde. 88 De conclusie is daarom te trekken dat artikel 7:226 BW van toepassing kan zijn, als een appartementsrecht in eigendom wordt overgedragen waaraan het exclusieve gebruiksrecht van (een gedeelte van) het gehuurde is verbonden. De volgende paragraaf maakt duidelijk wat de gevolgen van de toepassing van artikel 7:226 BW kunnen zijn Asser/Rossel & Heisterkamp 7-II 2017/148. Hof Amsterdam 16 september 2014, WR 2015/33, m.nt. C.L.J.M. de Waal, r.o ; Het lijkt dat het gerechtshof Den Haag in Hof Den Haag 7 mei 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:2, r.o. 2.1 en 3.4 oordeelt, dat artikel 7:226 BW van toepassing is als een appartementsrecht in eigendom wordt overgedragen waaraan het exclusieve gebruiksrecht is verbonden van het gehuurde als geheel. Concl. A-G. M.H. Wissink, ECLI:NL:PHR:2017:517, par , bij HR 6 oktober 2017, JIN 2017/195 (El Attrache/Erven Arrindell). Asser/Bartels & Van Velten /343. HR 6 oktober 2017, JIN 2017/195, r.o (El Attrache/Erven Arrindell). Pagina 22 van 50

23 2.10 Overgang van rechten en plichten Uit de strekking en inhoud van artikel 7:226 BW en de jurisprudentie is af te leiden wat de toepassing van die wetsbepaling op de eigendomsoverdracht van een appartementsrecht kan betekenen. Het doel van artikel 7:226 BW is dat een huurder zijn huurgenot behoudt, in geval van eigendomsoverdracht van de verhuurde zaak. 89 In de parlementaire geschiedenis wordt vermeld dat het overgaan van de bevoegdheden van de verhuurder met betrekking tot het gehuurde op de verkrijger, niet de continuïteit waar een huurder volgens zijn huurovereenkomst recht op heeft behoort aan te tasten. Voorts beoogt artikel 7:226 BW te voorkomen dat een huurder met een verhuurder te maken krijgt die geen zeggenschap heeft over het gehuurde. 90 Artikel 7:226 BW bepaalt dat bij de eigendomsoverdracht van het gehuurde, rechten en plichten van de verhuurder uit de huurovereenkomst overgaan op de verkrijger van het gehuurde. Niet alle rechten en plichten gaan evenwel over. In de eerste plaats raakt de verkrijger slechts gebonden aan de rechten en plichten die na de eigendomsoverdracht opeisbaar worden. Dit brengt bijvoorbeeld mee dat de reeds voorafgaand aan de verkrijging verschuldigd geworden huurprijzen, de oorspronkelijke verhuurder toekomen en niet de verkrijger. 91 In de tweede plaats gaan alleen de rechten en plichten uit de huurovereenkomst over op de verkrijger, die in onmiddellijk verband staan met het doen hebben van de verhuurde zaak waarvoor de huurder een tegenprestatie betaalt. 92 Of een recht of plicht in onmiddellijk verband staat, dient te worden beoordeeld aan de hand van de inhoud van het recht of de plicht en de overige omstandigheden van het geval. 93 Bij het beoordelen van die inhoud komt het aan op de betekenis die de oorspronkelijke partijen aan het beding uit de huurovereenkomst of uit een mondelinge afspraak, waaruit dat recht of die plicht voortvloeit, mochten toekennen en wat zij van elkaar op basis daarvan mochten verwachten. 94 Het maakt voor het bestaan van onmiddellijk verband niet uit of de verkrijger de (inhoud van) de rechten en plichten die uit de huurovereenkomst voortvloeien of nadien (mondeling) zijn ontstaan HR 6 oktober 2017, JIN 2017/195, r.o (El Attrache/Erven Arrindell); HR 26 maart 2010, NJ 2010/368, r.o (Van Rijbroek-Verstappen/Verstappen Beheer); HR 5 maart 2004, NJ 2004/316, m.nt. P.A. Stein, r.o (Vagobel/Geldnet); Kamerstukken I 2001/02, 26089, 162, p. 33 (MvA); Asser/Rossel & Heisterkamp 7-II 2017/145; Rossel 2011, p ; Van Neck & Veerman, BR 2008/102, p Kamerstukken II 1999/00, 26089, 6, p (NV II). Kamerstukken II 1999/00, 26089, 5, p. 15 (Verslag II); Jongbloed, in: GS Huurrecht, art. 7:226 BW, aant. 19 (online, bijgewerkt 16 april 2018). Dit criterium komt uit HR 5 januari 1923, NJ 1923, p. 306 (Amsterdamse Rijtuigmaatschappij/Jesaia Lissauer en zn.). HR 9 augustus 2002, NJ 2002/544, r.o. 3.6 (Visser/De Boer). HR 8 april 1983, RvdW 1983/70, r.o. 3.3 (De Kleine Comedie); Asser/Rossel & Heisterkamp, 7-II 2017/156. Pagina 23 van 50

24 kende. 95 Onderhand staat vast dat huurprijsbedingen, zoals verrekening en huurprijsindexering, vanwege hun aard aan het vereiste van onmiddellijk verband voldoen. 96 Wanneer de zittende huurder geen beroep doet op een overeengekomen voorkeursrecht van koop of koopoptie gaat dit recht over op de verkrijger, indien aantoonbaar in de huurprijs een vergoeding is opgenomen voor de eigendomsverkrijging van het gehuurde. 97 Op basis van het voorgaande heeft de eigendomsoverdracht van een appartementsrecht waaraan het exclusieve gebruiksrecht van het gehuurde is verbonden tot gevolg, dat rechten en plichten van de verhuurder uit de huurovereenkomst die opeisbaar zijn en aan het vereiste van onmiddellijk verband voldoen, overgaan op de verkrijger van dat appartementsrecht. Volgens een arrest van het gerechtshof Amsterdam geldt hetzelfde als een appartementsrecht in eigendom wordt overgedragen waaraan het exclusieve gebruiksrecht van een gedeelte van het gehuurde is verbonden. Het gerechtshof Amsterdam oordeelt in dat arrest, dat de rechten en plichten ten aanzien van het in eigendom overgedragen gedeelte overgaan op de verkrijger. 98 Dit oordeel juich ik toe, aangezien artikel 7:226 BW dient te voorkomen dat een huurder met een verhuurder te maken krijgt die geen zeggenschap heeft over het gehuurde. 99 In het verlengde daarvan zal de wetgever eveneens niet te willen, dat een appartementseigenaar die niet over het exclusieve gebruiksrecht (van een gedeelte) van het gehuurde beschikt, (ten aanzien van dat gedeelte) de verhuurder van de zittende huurder is. Bovendien lijkt de Hoge Raad hetzelfde over de toepassing van artikel 7:226 BW te denken, als het gerechtshof Amsterdam. Volgens de Hoge Raad kan de toepassing van artikel 7:226 BW namelijk een splitsing in de huurovereenkomst teweegbrengen, indien een gedeelte van het gehuurde in eigendom wordt overgedragen en die splitsing zinnig is. 100 Zoals in paragraaf 2.9 is vastgesteld, kan de eigendomsoverdracht van een appartementsrecht worden aangemerkt als indirecte eigendomsoverdracht van een gedeelte van het gehuurde. Dit houdt in dat de eigendomsoverdracht van een appartementsrecht tot splitsing van de huurovereenkomst kan leiden, als die splitsing zinnig is. Eén arrest is gepubliceerd waarin tot uitdrukking komt wanneer volgens de Hoge Raad een splitsing van de huurovereenkomst 95 HR 11 december 1981, NJ 1982/239, r.o. 3 (Van de Veerdonk/Knijnenburg). 96 HR 8 april 1983, RvdW 1983/70, r.o. 3.2 (De Kleine Comedie); HR 21 januari 2000, NJ 2000/237, r.o (Stet/Braaksma); HR 2 januari 1987, NJ 1987/960, r.o. 3.2 (Vloeijberghs/Heiman); HR 3 maart 1978, NJ 1978/401, r.o. 3 (Klinkers/Vos). 97 HR 5 januari 1923, NJ 1923, p. 306 (Amsterdamse Rijtuigmaatschappij/Jesaia Lissauer en zn.); HR 15 juni 2007, NJ 2007/445, m.nt. P.A. Stein, r.o. 3.4 (Maxeda/C.A.S. Kampen); HR 26 maart 2010, NJ 2010/368, m.nt. P.A. Stein, r.o. 4.6 (Van Rijbroek-Verstappen/Verstappen Beheer). 98 Hof Amsterdam 16 september 2014, WR 2015/33, m.nt. C.L.J.M. de Waal, r.o Kamerstukken II 1999/00, 26089, 6, p HR 6 oktober 2017, JIN 2017/195, r.o (El Attrache/Erven Arrindell). Pagina 24 van 50