Bestuursrecht. Bestuursrecht

Transcriptie

1 Mr. R.L. Vucsan Bestuursrecht De Algemene wet bestuursrecht Thorbecke heeft bij de behandeling van de rijksbegroting voor 1872 gezegd 'Dat wij, gelijk wij een wetboek van burgerlijk regt hebben, ook een wetboek van administratief regt erlangen'. Pas honderd en elf jaar later is er daadwerkelijk een begin gemaakt met het voldoen aan dit 'erlangen'. In 1983 is namelijk in de Grondwet de opdracht tot het opstellen van algemene regels van bestuursrecht opgenomen en is de Commissie wetgeving algemene regels van bestuursrecht onder leiding van regeringscommissaris M. Scheltema ingesteld. Nu, honderdtwintig jaar na de uitspraak van Thorbecke, is het eerste gedeelte van dit 'wetboek van administratief regt' een feit. Op 2 juni 1992 heeft de Eerste Kamer de eerste tranche van de Algemene wet bestuursrecht (Kamerstukken nr ) aangenomen. Op 4 juni 1992 is de wet door de Koningin bekrachtigd en eind juni in het Staatsblad verschenen (Stb. 1992, nr. 315). De Awb is een aanbouwwet. Dat wil zeggen dat de verschillende onderdelen van de wet in gedeeltes, tranches, tot stand worden gebracht. De eerste tranche, die nu tot wet is verheven, bevat het systeem voor het algemeen deel van het bestuursrecht. In het eerste hoofdstuk wordt een 'aantal centrale begrippen van het bestuursrecht gedefinieerd en in hoofdstuk 2 worden bepalingen gegeven die voor alle contacten tussen bestuur en burger gelden. Daarna volgen twee hoofdstukken met besluitvormingsrecht. In hoofdstuk 3 worden de algemene bepalingen over besluiten gegeven en in hoofdstuk 4 de bijzondere bepalingen over de beschikking. Conform de systematiek van de Awb is in hoofdstuk 4 ook ruimte gereserveerd voor de bijzondere bepalingen voor de overige besluiten. In de volgende twee hoofdstukken wordt de rechtsbescherming binnen het bestuur geregeld. In hoofdstuk 6 worden de algemene bepalingen over bezwaar en administratief beroep gegeven en in hoofdstuk 7 de bijzondere bepalingen. Voor een helder overzicht van het gehele systeem van de Awb kan worden verwezen naar N. Verheij, 'Algemene wet bestuursrecht in vogelvlucht' (Bestuurswetenschappen 1992, nr. 3, p. 160). Volgens de planning zal op 1 juli 1993 de eerste tranche in werking treden, tegelijkertijd met de tweede tranche (het bestuursprocesrecht). Mocht de tweede tranche dan nog niet klaar zijn, dan zullen de beide tranches op een later tijdstip in werking treden. De eerste tranche zal echter uiterlijk op 1 januari 1994 in werking treden. Voor alle bestuursorganen in Nederland wordt het zaak om hun bestuurspraktijk en hun wetgeving tijdig aan de normen van de Awb aan te passen. Met name voor de decentrale overheden zal dit een omvangrijk karwei zijn (zie het themanummer 'De Awb en de decentrale overheden', Bestuurswetenschappen '92, nr. 3). Doen zij dat niet dan lopen zij het risico dat hun besluiten, voor zover deze in strijd met de bepalingen van de AWB tot stand zijn gekomen, door de rechter zullen worden vernietigd wegens strijd met de wet. Justitie en Binnenlandse Zaken lijken er niet helemaal gerust op en hebben daarom het project Invoeringsondersteuning Algemene wet bestuursrecht gestart. Dit project voorziet onder meer in het experimenteel toepassen van bepalingen van de Awb bij enkele bestuursorganen, de zogenaamde proeftuinen. Dergelijke proeftuinen zijn momenteel van start gegaan bij de gemeente Groningen, de gemeente Wychem, de Sociale verzekeringsbank, de gemeentelijke belastingdienst Den Haag, de Rijksbelastingdienst Roosendaal en de provincie Noord-Holland. Intussen vordert het werk aan de volgende tranches gestaag. De tweede tranche is bij de Tweede Kamer ingediend (zie Katern 42) en voor de derde tranche is door de Commissie- Scheltema een voorontwerp gepubliceerd (zie Katern 43). De Raad voor het binnenlands bestuur heeft inmiddels geadviseerd over dit voorontwerp. De Raad signaleert een aantal tekortkomingen en vindt het voorontwerp op sommige punten niet helder (zie NJB 1992, nr. 25, p. 806). De plannen van de commissie voor de inhoud van de vierde tranche staan nog niet helemaal KATERN

2 vast. Gedacht wordt aan de verzoekschriften, integratie van de nieuwe Wet openbaarheid van bestuur in de Awb (deze wet is op 1 mei jongstleden in werking getreden), intrekken en wijzigen van beschikkingen, bestuursovereenkomsten en plannen. Voorts heeft de minister aan de commissie gevraagd zich te beraden op de regeling van de verplichte ontvangstbevestiging, de informatievoorziening tussen bestuursorganen, beginselen van behoorlijk overleg, de klachtprocedure en schadevergoeding bij rechtmatig overheidsoptreden (zie voor de recente ontwikkelingen op het gebied van de Awb de NTB-Nieuwsbrief, in het NTB). Een algemene wet De Algemene wet bestuursrecht is een algemene wet en geldt ook voor de bijzondere delen van het bestuursrecht. Voor de gevolgen van de Awb voor het ambtenarenrecht kan worden verwezen naar het Tijdschrift voor Ambtenarenrecht dat hierover een serie artikelen is gestart (1992, nr. 2 e.v.). Voor het belastingrecht en het milieurecht brengt de invoering van de Awb specifieke problemen met zich mee. Voor beide rechtsgebieden zijn immers belangrijke deelcodificaties tot stand gebracht die door de Awb worden doorkruist. Het algemene fiscale recht wordt geregeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken en de Invorderingswet. De fiscalisten bleken erg ingenomen met deze wetgeving en verzetten zich aanvankelijk sterk tegen de Awb. Zij hebben echter niet kunnen bereiken dat hun rechtsgebied zou worden uitgezonderd van de werking van de Awb. Wel hebben zij een groot aantal aanpassingen bewerkstelligd die voortvloeien uit de eisen die de fiscale praktijk aan het bestuursrecht stelt (zie P. Wattel, 'De algemene wet bestuursrecht en het belastingrecht', NTB 1992, nr. 4, p. 121; Ch.J. Langereis, 'Belanghebbende in het Nederlands belastingrecht', VAR-reeks 108, p. 191). Het wetsvoorstel In het milieurecht wordt al geruime tijd gewerkt aan de codificatie van het algemene milieurecht. Dit heeft geleid tot de Wet algemene bepalingen milieuhygiëne die binnenkort door het wetsvoorstel Vergunningen algemene regels (TK , verder te noemen Var) zal worden omgedoopt in de Wet milieubeheer. In deze wijzigingswet is tevens een nieuwe procedure voor het voorbereiden van milieuvergunningen opgenomen (hoofdstuk 13 Wet milieubeheer). Daarbij wordt de Wabm-procedure, die voorzag in inspraak naar aanleiding van de vergunningaanvraag én daarna inspraak met betrekking tot de ontwerpvergunning, vervangen door een enkele inspraakmogelijkheid met betrekking tot de ontwerpvergunning. In deze procedure zal, indien daar belangstelling voor bestaat, ook een openbare hoorzitting gehouden worden. Mijn bezwaren tegen deze nieuwe procedure heb ik al eerder verwoord in katern 36. De inspraak met betrekking tot de aanvraag heeft vooral een democratische achtergrond en voorziet in de mogelijkheid tot participatie in de besluitvorming. De inspraak met betrekking tot de ontwerp-vergunning daarentegen is veel meer een middel voor de individuele burger om een onevenredige of onrechtmatige belangen schending te voorkomen. Het valt te betreuren dat het wetsvoorstel Var de participatie-gedachte in het milieurecht laat varen. Deze ontwikkeling in het milieurecht wordt op twee manieren gecompliceerd door de Awb. Ten eerste zou ook voor het milieurecht de voorbereiding van de vergunning in de Awb geregeld moeten worden en ten tweede zou op deze beschikking de verplichte bezwaarschriftenprocedure van artikel 6.3.1a Awb van toepassing zijn. Op het ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer meende men echter dat de nieuw ontworpen procedure in de Wet milieubeheer zo veel beter is dan de uitgebreide voorbereidingsprocedure van de Awb (afdeling 3.4) dat er hiertoe een nieuwe procedure in de Awb zou moeten worden opgenomen. Voorts vond men deze procedure zo goed dat er ook geen bezwaarschriftenprocedure meer nodig zou zijn. Om deze problematiek te regelen heeft de regering op 12 mei 1992 bij de Tweede Kamer een wetsvoorstel tot wijziging van de Algemene wet bestuursrecht ingediend (TK , nrs. 1-2, zie ook NJB 1992, nr. 21, p. 687). Volgens dit voorstel zal de voorbereidingsprocedure uit de Wet milieubeheer worden veralgemeniseerd en overgeheveld naar de Awb (titel 3.4A De uitgebreide openbare voorbereidingsprocedure). Voor besluiten die deze uitgebreide openbare voorbereidingsprocedure hebben doorlopen behoeft de bezwaarschriftenprocedure niet meer te worden doorlopen KATERN 44

3 Men kan zich afvragen of deze uitgebreide openbare voorbereidingsprocedure nu werkelijk zoveel meer waarborgen biedt dan afdeling 3.4 van de Awb dat dit een zelfstandige procedure rechtvaardigt. Men enige aanpassingen van afdeling 3.4 had mijns inziens een hoop bereikt kunnen worden. Meer in het algemeen kan de oplossing mij niet bekoren. Vanuit de participatiegedachte had het meer voor de hand gelegen om de inspraak met betrekking tot de aanvraag voor de vergunning te handhaven. Hiertoe had afdeling 3.4 van toepassing verklaard kunnen worden. Vervolgens zou dan in plaats van de inspraak met betrekking tot ontwerp-vergunning de bezwaarschriftenprocedure kunnen worden voorgeschreven. Vanuit de systematiek van de Awb zou deze oplossing het fraaist geweest zijn. Voorts zou op die manier ook recht gedaan worden aan de participatie-gedachte die bij de Wabm-procedure een zo belangrijke rol speelde. De belanghebbende Op 15 mei jongstleden heeft de Vereniging voor administratiefrecht vergaderd over het begrip 'belanghebbende' in de Algemene wet bestuursrecht. Voor deze vergadering zijn drie preadviezen geschreven. R.M. van Male behandelt na een meer abstracte verhandeling over recht, bestuursrecht, rechtsstaat, belang en rechtsbescherming 'Enkele aspecten van het begrip belanghebbende in de Algemene wetbestuursrecht' (VAR-reeks 108, p. 7). Hij concentreert zich daarbij vooral op de vraag welk rechtssubject toegang tot de rechter behoort te hebben. M.B. Koetser concentreert zich op het begrip '"Belanghebbende" volgens de rechtsprekende afdelingen van de Raad van State' (VAR-reeks 108, p. 101). Hij legt er de nadruk op dat de Afdeling rechtspraak vooral in categorieën van belanghebbenden denkt. Omwonenden, eigenaren van percelen, zakelijk gerechtigden, enzovoorts worden al snel aangemerkt als belanghebbende. Biedt de categorale benadering geen uitkomst dan dient aan de hand van een aantal criteria, die ook door Van Male worden gehanteerd, bepaald te worden of men belanghebbende is of niet. Het belang moet objectief bepaalbaar zijn, het moet voldoende actueel zijn, het moet gaan om een eigen belang, het moet gaan om een persoonlijk belang, dat wil zeggen een belang dat zich onderscheidt van de belangen van een ieder, en men moet in dat belang rechtstreeks geraakt worden. P.J.J. van Buuren heeft in het NJB de preadviezen van Van Male en Koetser uitvoerig besproken (NJB 1992, nr. 19, p. 608). Hij merkt op dat in de beide preadviezen het begrip belanghebbende wordt behandeld aan de hand van de wijze waarop de administratieve rechter aan dit begrip invulling heeft gegeven. Terecht wijst hij erop dat de Awb niet alleen rechtsbeschermingsrecht maar ook besluitvormingsrecht (ook wel het non-contentieuze bestuursrecht genoemd) bevat. Bij de parlementaire behandeling, waarop dit punt aan de orde is geweest, is vast komen te staan dat de betekenis van het begrip voor de gehele Awb hetzelfde moet zijn. Problemen kunnen zich dan voordoen wanneer het besluitvormingsrecht aan 'belanghebbenden' bepaalde rechten of aanspraken toekent. Zo geeft artikel Awb de belanghebbende een recht op inspraak. Hoewel deze groep onder de omschrijving van artikel 1.2 Awb valt zal het duidelijk zijn dat het niet om precies dezelfde personen behoeft te gaan als degenen die tegen het vastgestelde besluit bezwaar maken of in beroep gaan. Dit geldt met name voor die bevoegdheden waarbij het bestuursorgaan over een grote mate van beleidsvrijheid beschikt zoals bijvoorbeeld bij bestuursregelgeving. Zo lang immers het besluit niet rechtens is vastgesteld staat de groep belanghebbenden niet vast. Met elke variatie die zich tijdens de besluitvorming voordoet in het ontwerp van het besluit zal de groep die door het besluit geraakt wordt, kunnen veranderen. Een betere omschrijving van het begrip belanghebbende in artikel 1.2 zou dan ook zijn geweest 'degenen wiens belang bij de uitoefening van de bevoegdheid is betrokken' in plaats van 'degene wiens belang bij het besluit is betrokken'. Zo lang de bevoegdheid nog niet is uitgeoefend moet het bestuursorgaan bepalen wie er door de uitoefening van de bevoegdheid geraakt kunnen worden. Wanneer de bevoegdheid is uitgeoefend kan aan de hand van het besluit worden bepaald wiens belangen door het besluit geraakt zijn. Mandaat en delegatie In het voorontwerp voor de derde tranche van de Awb is een uitgebreide regeling ontworpen voor mandaat en delegatie. Onder mandaatverlening wordt verstaan: het door een bestuursorgaan aan een ander verlenen van de bevoegdheid in zijn naam besluiten te nemen (IA Awb). Het KATERN

4 bestuursorgaan dat mandateert blijft echter volledig bevoegd tot, en verantwoordelijk voor de uitoefening van de bevoegdheid. Onder delegatieverlening wordt verstaan: het overdragen door een bestuursorgaan van zijn bevoegdheid tot het nemen van besluiten aan een ander die deze onder eigen verantwoordelijkheid uitoefent (1A Awb). Het bestuursorgaan is, voor de duur van de delegatie, niet meer bevoegd om, en niet meer verantwoordelijk voor de uitoefening van de bevoegdheid. F.A.M. Stroink vindt de 'Regeling delegatie in derde tranche Algemene wet bestuursrecht' ondoordacht (NJB 1992, nr. 15, p. 478). Hij ergert zich onder meer aan het ontbreken van een regeling van de 'attributie'. Van attributie wordt gesproken bij de toekenning van een bestuursbevoegdheid door een wetgever aan een bestuursorgaan. Voor zover geattribueerd wordt door de, formele wetgever is een regeling van dit onderwerp in de Awb mijns inziens niet op zijn plaats. De Awb geeft immers alleen normen voor besluiten van bestuursorganen. Voor zover geattribueerd wordt door lagere wetgevers kan men inderdaad twijfelen of een behandeling in de Awb niet gewenst zou zijn. Een regeling van attributie is echter minder urgent omdat veel van de problemen van mandaat en delegatie zich juist niet bij attributie voordoen. Omdat de attributie bij wettelijke regeling plaatsvindt bestaat er met betrekking tot de vraag welk bestuursorgaan bevoegd is en wat precies de inhoud van de bevoegdheid is, niet veel onduidelijkheid. In de praktijk is het onderscheid tussen attributie en delegatie evenwel niet altijd even duidelijk. Dat de memorie van toelichting in het geheel niet ingaat op attributie valt daarom te betreuren. Uit bovenstaande definities van mandaat en delegatie blijkt dat het ontwerp in beginsel ook van toepassing is op wetgevende bevoegdheden. Het mandateren van wetgevende bevoegdheden wordt echter in artikel IA Awb verboden. De delegatiebepalingen zijn wel onverkort van toepassing op wetgevende bevoegdheden. Artikel IA maakt daarop één uitzondering. De regel dat het bevoegde bestuursorgaan de gedelegeerde bevoegdheid niet meer zelf kan uitoefenen is niet van toepassing op wetgevende bevoegdheden. Volgens Stroink is het, onaanvaardbare, gevolg van deze regeling dat zowel het delegerende orgaan als het orgaan dat de bevoegdheid gedelegeerd krijgt, tegelijkertijd bevoegd zijn tot het uitoefenen van de betrokken wetgevende bevoegdheid. Dit is waar en niet waar. Het is waar dat beide organen de bevoegdheid kunnen uitoefenen. Zij kunnen dat echter niet tegelijkertijd. Op het moment dat de Kroon bij amvb een wetgevende bevoegdheid delegeert aan de Minister zal deze, indien nodig, de verlangde regeling maken. Op het moment dat de Kroon de regeling van het betrokken onderwerp weer aan zich wil trekken, zal het dit bij amvb moeten doen. In het algemeen zal daarbij de delegatiebepaling worden ingetrokken. Maar zelfs als dat verzuimd zou worden, dan nog houdt de ministeriële regeling van rechtswege op te bestaan en is de minister niet bevoegd om een andere regeling te maken. Op dit punt loopt de voorgestelde regeling dus mooi rond. Naar aanleiding van dit probleem kan men zich wel afvragen of het delegeren van wetgevende bevoegdheden zonder meer op één lijn is te stellen met de delegatie van de overige bestuursbevoegdheden. De voorgestelde bepalingen lijken voor wetgevende bevoegdheden geen problemen op te leveren. Men kan zich echter afvragen of de delegatie van wetgevende bevoegdheid hiermee voldoende geregeld is. De voor delegatie gebruikte terminologie, 'delegatieverlening' (zie artikel IA ), doet onnatuurlijk aan. Het woord 'delegatie' brengt naar mijn weten een activiteit tot uitdrukking; het overdragen van iets door de één aan de ander. Het begrip 'verlenen' impliceert ook een activiteit, namelijk het geven van iets door de één aan de ander. Door deze twee woorden te koppelen ontstaat er nu een begrip dat betekent 'het geven van de mogelijkheid om een bevoegdheid over te dragen'. Dat kan niet de bedoeling zijn. De bepalingen richten zich immers niet tot degene die delegatie mogelijk maakt, de wetgever, maar tot degene die delegeert, het bestuursorgaan. Interessante problemen ontstaan wanneer men zich gaat afvragen welke rol 'Beleidsregels bij mandaat en delegatie' kunnen spelen (C.P.J. Goorden, NTB 1992, nr. 5, p. 163). Goorden toont overtuigend aan dat de mandaatgever zonder meer beleidsregels kan opstellen over de uitoefening van de bevoegdheid door de gemandateerde. Kan nu ook de gemandateerde beleidsregels opstellen? Deze vraag beantwoordt hij terecht ontkennend. Het is onverenigbaar met de aard van mandaat dat de gemandateerde de mandaatgever zou kunnen binden aan een bepaalde uitvoering van de bevoegdheid. Daaruit volgt echter niet dat de gemandateerde geen beleid zou mogen voeren. Integendeel, voor zover de 2038 KATERN 44

5 Vreemdelingenrecht mandaatgever daartoe ruimte laat, dient de gemandateerde de bevoegdheid stelselmatig, dus beleidsmatig, uit te oefenen. De gemandateerde mag deze regels echter niet zelfstandig als beleidsregels in de zin van de Awb vaststellen. Die bevoegdheid is aan de mandaatgever voorbehouden. Bij delegatie doen dergelijke problemen zich niet voor. Doordat delegatie de overdracht van de bevoegdheid inhoudt kan degene die delegeert per definitie niets zeggen over de uitoefening van de bevoegdheid. Dat zou slechts anders zijn wanneer er sprake zou zijn van een ondergeschiktheidsrelatie. Artikel IA verbiedt echter delegatie aan ondergeschikte. Subsidies In de derde tranche van de Awb is in hoofdstuk 4 ('Bijzondere bepalingen over besluiten') een titel over subsidies opgenomen. Onder subsidie wordt verstaan: de aanspraak op financiële middelen, door een bestuursorgaan verstrekt met het oog op bepaalde activiteiten van de aanvrager, anders dan als betaling voor aan het bestuursorgaan geleverde goederen of diensten (artikel ). Aan de wettelijke regeling van de subsidie ligt een tweeledige doelstelling ten grondslag. Enerzijds dienen rechten, plichten en bevoegdheden van subsidieverleners en subsidieontvangers op heldere wijze te worden afgebakend, een evenwichtig geheel te vormen en goed kenbaar te zijn. Anderzijds is een beheersing van de overheidsuitgaven op dit punt gewenst. I.C. van de Vlies bespreekt het voorontwerp vanuit deze beide uitgangspunten ('Regulering van subsidie', NJB 1992, nr. 26, p. 819). Zij meent dat het voorstel een goed kristallisatiepunt kan zijn voor een verdere ontwikkeling van het subsidierecht door de rechter mits het voorstel zodanig wordt aangepast dat de rechtspositie van de gesubsidieerde niet verslechtert. In het voorstel ziet zij weinig instrumenten die daadwerkelijk tot een beheersing van de kosten zullen kunnen leiden. Een bijzonder probleem bij subsidies doet zich voor wanneer een subsidie, die wordt bekostigd uit de openbare middelen, wordt verstrekt door het bestuur van een privaatrechtelijke rechtspersoon, bijvoorbeeld een stichting. Een dergelijke subsidie moet vallen onder de werking van de Awb. Uit de definitie van het begrip subsidie (artikel ) blijkt dat het bestuur van de stichting dan moet kunnen worden aange- merkt als een bestuursorgaan. Daartoe moet het volgens artikel 1.1 met enig openbaar gezag bekleed zijn. Wanneer de subsidiewet, die volgens artikel verplicht is, de subsidiebevoegdheid uitdrukkelijk aan het bestuur van de stichting toekent is het met enig openbaar gezag bekleed. Problemen doen zich echter voor wanneer deze wet ontbreekt. Volgens de memorie van toelichting is een dergelijk bestuur toch met enig openbaar gezag bekleed. Men verwijst daarvoor naar de jurisprudentie op basis van artikel 1 Wet Arob, waarop artikel 1.1 Awb is gebaseerd. De Arob-rechter heeft echter indertijd op basis van de wetsgeschiedenis van de Wet Arob niet beslist dat het bestuur van de stichting een bestuursorgaan is maar beslist dat het verlenen van subsidies, ook zonder wettelijke grondslag, de uitoefening van een publiekrechtelijke bevoegdheid is. Daaruit vloeide vervolgens voort dat het orgaan dat deze subsidies verleent met enig openbaar gezag bekleedt. Het verwijzen naar de Arob-jurisprudentie is daarom een cirkelredenering: De subsidie, verleend door het bestuur van een stichting, valt onder de Awb omdat het afkomstig is van een bestuursorgaan. Het is een bestuursorgaan omdat het subsidies verleent. Deze subsidies vallen onder de Awb omdat ze door een bestuursorgaan zijn verleend. Enzovoorts. Het probleem zou misschien kunnen worden opgelost door na artikel lid 1 de volgende bepaling in te voegen: 'Wordt de aanspraak gevestigd door het bestuur van een privaatrechtelijke rechtspersoon dan geldt dit als een subsidie indien de aanspraak direct of indirect wordt bekostigd uit de openbare middelen'. KATERN