Bestuursrecht. Bestuursrecht. Mr. R.L. Vucsan. Inleiding

Transcriptie

1 Mr. R.L. Vucsan Bestuursrecht Inleiding De vorige twee Katernen bestuursrecht werden geheel gedomineerd door de op 1 januari jongstleden ingevoerde eerste en tweede tranche van de Algemene wet bestuursrecht. Intussen staat de Awb-wetgevingsmachine niet stil en zijn er twee wetsvoorstellen ingediend met aanvullingen op de Algemene wet bestuursrecht. Op 13 december vorig jaar is het wetsvoorstel tot Wijziging van de Algemene wet bestuursrecht in verband met de opneming van regels betreffende het gebruik van de taal in het bestuurlijk verkeer bij de Tweede Kamer ingediend (TK 1993/1994, , nrs. 1-2 intussen gewijzigd door nr. 6, de nota van wijziging). Het wetsvoorstel verheft het Nederlands tot de officiële bestuurlijke taal en regelt het gebruik van het Fries in de provincie Friesland. Op 29 april van dit jaar is het wetsvoorstel tot Aanvulling van de Algemene wet bestuursrecht (Derde tranche Algemene wet bestuursrecht) bij de Tweede Kamer ingediend {TK 1993/ , nrs. 1-2). Door middel van dit wetsvoorstel zal de Algemene wet bestuursrecht worden aangevuld met bepalingen over subsidies, beleidsregels, handhaving, mandaat en delegatie en het toezicht op bestuursorganen en zal de Afdeling over de motivering van beschikkingen worden verplaatst naar hoofdstuk 3 Awb zodat deze be- KATERN

2 palingen voor alle besluiten (met uitzondering van de algemeen verbindende voorschriften) gaan gelden. Het wetsvoorstel wijkt niet sterk af van het voorontwerp dat in deze Katernen al uitgebreid is besproken (zie voor beleidsregels Katern 43 en 46, voor de handhaving Katern 43, voor de subsidies, mandaat en delegatie Katern 44, voor het toezicht op bestuursorganen Katern 45 en voor de motivering Katern 47). Het wetsvoorstel is in RegelMaat uitgebreid beschreven door J. Veltman (RegelMaat 1994, nr. 3, p. 116). In het vorige Katern is uitgebreid aandacht besteed aan de systematiek van het besluitvormingsrecht dat door de eerste tranche van de Algemene wet bestuursrecht is gecreëerd. In dit Katern zullen het gebruik van de taal in het bestuurlijk verkeer en de beleidsregels tegen de achtergrond van deze systematiek worden besproken. Het gebruik van de taal in het bestuurlijk verkeer Volgens een uitspraak van de Afdeling rechtspraak van 20 juni 1990 heeft een Nederlandstalige Fries recht op een Nederlandse vertaling van een Friestalig stuk. Hoewel de motivering van deze uitspraak de nodige vraagtekens opriep was de rechtsregel zeer duidelijk. Zolang de wetgever niet het tegendeel heeft bepaald, geldt Nederlands als de in het rechts- en bestuurlijke verkeer aangewezen taal (zie ook Katern 47). Het wetsvoorstel tot Wijziging van de Algemene wet bestuursrecht in verband met opneming van regels betreffende het gebruik van de taal in het bestuurlijk verkeer voorziet in de aanvulling van hoofdstuk 2 Awb met een Afdeling 2.2 over het 'Gebruik van de taal in het bestuurlijk verkeer'. De kern van het wetsvoorstel is artikel 2:6 Awb: 1. Bestuursorganen en onder hun verantwoordelijkheid werkzame personen gebruiken de Nederlandse taal, tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald. 2. In afwijking van het eerste lid kan een andere taal worden gebruikt indien het gebruik daarvan doelmati ger is en de belangen van derden daardoor niet one venredig worden geschaad. Het eerste lid bevestigt de regel die in de eerder genoemde uitspraak was opgenomen. Er wordt echter ook uitdrukkelijk de mogelijkheid geopend om andere talen een officiële status in het bestuurlijk verkeer te verlenen. Van die mogelijkheid is gebruik gemaakt door in de artikelen 2:7 tot en met 2:13 het gebruik van het Fries te regelen. Ondanks het feit dat het wetsvoorstel zodanig is opgebouwd dat er na de Friese taal ook andere talen nog een officiële positie kunnen krijgen, zal dat volgens de Memorie van Toelichting vooralsnog niet gebeuren. In het tweede lid wordt de bestaande bestuurspraktijk waarbij bestuursorganen burgers die het Nederlands niet machtig zijn in hun eigen taal tegemoet komen, beschermd. Het algemene karakter van artikel 2:6 rechtvaardigt eigenlijk een plaatsing bovenaan Afdeling 2.1 de 'Algemene bepalingen'. De voorgestelde Afdeling 2.2 zou dan 'Gebruik van de Friese taal in het bestuurlijk verkeer' kunnen gaan heten. De motieven van de regering om het Fries een belangrijke rol in het bestuurlijke verkeer toe te kennen, zijn de wens om de Friese taal te emanciperen en de wens om te voldoen aan internationaalrechtelijke verplichtingen waarbij minderheden niet het recht mag worden ontzegd om zich van hun eigen taal te bedienen. Het werkingsbereik van de wet is uitdrukkelijk beperkt tot de provincie Friesland. Daardoor is het onmogelijk om in friestalige gemeenten net buiten Friesland het Fries in het bestuurlijke verkeer te gebruiken. Het Fries mag slechts in het 'reservaat' Friesland worden geëmancipeerd! Volgens artikel 2:7 kan een ieder mondeling of schriftelijk de Friese taal gebruiken in het verkeer met bestuursorganen, voor zover deze in de provincie Friesland zijn gevestigd, tenzij het bestuursorgaan meent dat dit tot een onevenredige belasting van het bestuurlijke verkeer zou leiden. Bestuursorganen kunnen volgens artikel 2:8 in het mondelinge verkeer binnen de provincie Friesland de Friese taal gebruiken tenzij de wederpartij daar bezwaren tegen heeft. Aangenomen moet worden dat met wederpartij zowel de burger als andere bestuursorganen in Fïiesland bedoeld worden. Er zijn immers in Friesland ook gemeenten waar nauwelijks Fries wordt gesproken. Volgens artikel 2:9 heeft een ieder het recht om in de vergaderingen van de vertegenwoordigende organen Fries te spreken. Hetgeen in het Fries wordt gesproken zal ook in het Fries worden genotuleerd. De faculteit der rechtsgeleerdheid van de Rijksuniversiteit Groningen heeft een dependance in Leeuwarden. De komende jaren zal ik, woonachtig in Groningen en geboren in Noord- Holland, daar bestuursrechtonderwijs gaan verzorgen. Aangezien ik voldoe aan de vereisten van artikel 1:1 Awb voor het begrip bestuursorgaan, zal ik onder de werking van deze wet gaan val KATERN 52

3 len. Wanneer de studenten mij straks mondeling of schriftelijk in het Fries benaderen, kan ik mij gelukkig beroepen op het tweede lid van artikel 2:7. Het gebruik van het Fries zou immers een onevenredige belasting van het bestuurlijk verkeer met mij betekenen. Ik zou volgens dit wetsvoorstel ook niet verplicht zijn om in het Fries te antwoorden, laat staan colleges te geven. Ik zou daar overigens wel gerechtigd toe zijn tenzij dit tot een onbevredigend verloop van het mondelinge verkeer zou leiden (artikel 2:9). Gezien mijn gebrekkige kennis van het Fries zal dat zeker het geval zijn. Het gebruik van de Friese taal in schriftelijke stukken wordt geregeld in de artikelen 2:10 tot en met 2:13. In het oorspronkelijke artikel 2:10 werd de bevoegdheid verleend om bij verordening regels te geven met betrekking tot het gebruik van Fries in schriftelijke stukken. Hierdoor was in ieder geval gegarandeerd dat het gebruik van de Friese taal door het gemeente- of het provinciebestuur zou worden gelegitimeerd door een democratische meerderheid. De gekozen formulering liet echter ook de mogelijkheid open dat Provinciale Staten van Friesland een regeling zouden opstellen waarvan de werking zich ook uitstrekt tot het gebruik van het Fries in schriftelijke stukken door bestuursorganen van de gemeenten. Deze tekortkoming is gelukkig op tijd opgemerkt. Door middel van de nota van wijziging (TK 1993/1994, , nr. 6) is een nieuwe formulering voorgesteld waarbij wordt bepaald dat de in Friesland gevestigde bestuursorganen die niet tot de centrale overheid behoren, regels kunnen stellen over het gebruik van de Friese taal in schriftelijke stukken. Op die manier is echter nog steeds niet bepaald dat het bestuursorgaan alleen voor zichzelf regels kan stellen zodat bijvoorbeeld provinciale bestuursorganen theoretisch gezien nog steeds regels zouden kunnen stellen voor gemeentelijke bestuursorganen. Voorts heeft deze afgrijselijke bepaling het akelige gevolg dat elk bestuursorgaan, dus provinciale staten, gedeputeerde staten, de commissaris van de Koningin, de gemeenteraden, de colleges van B&W, de burgemeesters en ieder ander orgaan, persoon of college dat krachtens artikel 1:1 Awb is aan te merken als bestuursorgaan, regels kan opstellen. Daardoor zullen er ontelbare regelingen kunnen komen, iets dat de Awb nu juist probeert te voorkomen. Voorts is de democratische legitimatie van het gebruik van het Fries nu geheel zoek. Voor bestuursorganen van de Rijksoverheid kan volgens het tweede lid van artikel 2:10 de minister bepalen of zij stukken in het Fries zullen opstellen of niet. De regering gaat er blijkens de toelichting vanuit dat dit alleen geldt voor de bestuursorganen van de gedeconcentreerde rijksdiensten waarvan het werkterrein zich uitstrekt tot (een deel van) de provincie Friesland. De huidige minister van Onderwijs wilde ooit dat het universitair onderwijs in het Engels verzorgd zou worden. Dat is toen gelukkig niet doorgegaan. Wanneer de volgende minister van Onderwijs een Fries zou zijn dan zou hij/zij in artikel 2:10 een solide wettelijke basis vinden om mij te verplichten het schriftelijke studiemateriaal en tentamens in het Fries te verstrekken. Het is maar te hopen dat hij/zij geen Fries zal zijn! Een aantal schriftelijke stukken, zoals algemeen verbindende voorschriften en beleidsregels en de daaraan voorafgaande stukken moeten in ieder geval ook in het Nederlands worden opgesteld. Dat is logisch omdat deze stukken ook van belang zijn voor degenen die het Fries niet machtig zijn. De wetgever heeft echter niet geregeld welke tekst voorrang heeft indien de tekst en zijn vertaling niet geheel hetzelfde zijn! Met andere woorden welke van de twee is de 'authentieke' tekst? Een ander puntje dat ongeregeld is gebleven, is de termijn waarbinnen de in artikel 2:13 bedoelde vertaling van een Fries stuk verstrekt moet worden. Indien de beslissing om een vertaling te verstrekken, analoog aan de Wet openbaarheid van bestuur, zou kunnen worden aangemerkt als een beschikking, dan zou via artikel 4:13 een termijn van acht weken van toepassing zijn. Dat lijkt onwaarschijnlijk lang. Een termijn van een week lijkt mij al aan de lange kant. Beleidsregels De beleidsregels worden via een aanvulling op artikel 1:3 in de Awb geïntroduceerd: '4. Onder beleidsregel wordt verstaan: een besluit, niet inhoudende een algemeen verbindend voorschrift, dat een algemene regel geeft omtrent de afweging van belangen, de vaststelling van feiten of de uitleg van wettelijke voorschriften bij het gebruik van een bevoegdheid van een bestuursorgaan.' De regering heeft de beleidsregels met opzet als besluit omschreven zodat met behulp van de systematiek van de Awb het vaststellen van be- KATERN

4 leidsregels genormeerd kan worden. Die opzet kan alleen lukken indien een beleidsregel inderdaad door middel van een besluit wordt genomen. Daartoe zal de schriftelijke beslissing van het bestuursorgaan een publiekrechtelijke rechtshandeling moeten inhouden (zie artikel 1:3, eerste lid). Naar het geldend recht is het twijfelachtig of het vaststellen van een beleidsregel rechtsgevolg heeft zodat er waarschijnlijk ook geen sprake is van een publiekrechtelijke rechtshandeling. Dit probleem is opgelost door de volgende bepalingen: artikel '1. Een bestuursorgaan kan beleidsregels vaststellen met betrekking tot een hem toekomende of onder zijn verantwoordelijkheid uitgeoefende, dan wel door hem gedelegeerde bevoegdheid.' artikel 'Het bestuursorgaan handelt overeenkomstig de beleidsregel, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen.' Misschien zou het door artikel gecreëerde publiekrechtelijke rechtsgevolg wel voldoende zijn geweest om een besluit aan te nemen. De regering was daar kennelijk niet helemaal zeker van want zij heeft in artikel 4.4.1, eerste lid, een uitdrukkelijke bevoegdheid tot het vaststellen van beleidsregels gecreëerd. Door in die bepaling ook de term 'beleidsregels' te gebruiken, krijgt de omschrijving van artikel 1:3, vierde lid, een normatieve lading: het bestuursorgaan kan regels opstellen zoals omschreven in artikel 1:3, vierde lid. Omdat die regels zijn omschreven als besluiten, zijn het ook besluiten en zijn de bepalingen van de Awb van hoofdstuk 3 en Titel 4.4 ook daarop van toepassing. Men dient er dus op verdacht te zijn dat volgens deze constructie er geen sprake kan zijn van een beleidsregel in de zin van artikel 1:3, vierde lid, omdat de beslissing van het bestuursorgaan aan de vereisten van die bepaling voldoet (zoals bij de leden 1 en 2 van artikel 1:3 wel het geval is). Er kan slechts sprake zijn van een beleidsregel in de zin van artikel 1:3, vierde lid, indien de bevoegdheid ex artikel juncto is uitgeoefend. Met andere woorden een beleidsregel is slechts een beleidsregel indien er beleidsregel op staat! De bevoegdheid tot het opstellen van beleidsregels is geen zelfstandige bevoegdheid. Artikel geeft slechts de bevoegdheid tot opstellen van beleidsregels met betrekking tot een andere bevoegdheid. Bij beleidsregels zijn dus altijd twee bevoegdheden in het spel. De bevoegdheid van artikel en de bevoegdheid waarop de beleidsregel betrekking heeft. Hierdoor passen de bepalingen van hoofdstuk 3 van de Awb niet allemaal even goed op de beleidsregels (vergelijkbare problemen doen zich voor bij andere samengestelde bevoegdheden in de Awb zoals bijvoorbeeld de bevoegdheden in de artikelen en in de titel over subsidies). Zo wordt het verbod op détournement de pouvoir in artikel 3:3 geheel toegespitst op het gebruik van de bevoegdheid. Dat is voor beleidsregels echter de bevoegdheid ex artikel die echter zelf geen duidelijk doel heeft. Het valt te overwegen om in artikel 3:3 het begrip 'bevoegdheid' te vervangen door 'bevoegdheden'. Dan loopt het helemaal rond (een vergelijkbaar probleempje doet zich overigens ook in artikel 3:4, eerste lid, voor). Het tweede lid van artikel 3:4 zorgt voor een interessanter probleem. Dit artikel schrijft immers voor dat er geen onevenredigheid mag bestaan tussen de nadelige gevolgen van het besluit voor een of meer belanghebbenden en het doel dat met de bevoegdheid wordt gediend. Dit betekent dat een beleidsregel altijd zo in elkaar gestoken moet worden dat hij geen onevenredig nadeel kan veroorzaken. Wie nu vervolgens artikel leest (zie hiervoor), ziet dat het bestuursorgaan van de beleidsregel kan/moet afwijken wanneer de bijzondere omstandigheden van het geval onevenredige gevolgen zou veroorzaken voor belanghebbenden in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen. Kennelijk kan de toepassing van de beleidsregel toch onevenredige gevolgen veroorzaken ondanks het feit dat de beleidsregel geen onevenredigheid tussen het doel van de regeling en de nadelige gevolgen voor een of meer belanghebbende mag hebben! Deze bepaling wordt begrijpelijk wanneer men zich realiseert dat een beleidsregel alleen betrekking mag hebben op gevallen die het bestuursorgaan wel van te voren heeft voorzien. Doen zich nu bijzondere omstandigheden voor die het bestuursorgaan in het geheel niet heeft voorzien dan zou het de regel eigenlijk in het geheel niet mogen toepassen en de beslissing op individuele basis moeten nemen. Artikel bepaalt nu dat het bestuursorgaan desondanks de regel toch mag toepassen tenzij dit onevenredige gevolgen heeft. Dit artikel betekent dus geen beperking van de werking van de beleidsregel maar juist een 2484 KATERN 52

5 uitbreiding! Door de derde tranche zal na Afdeling 3.6 een Afdeling 3.7 worden toegevoegd waarin de motivering van besluiten wordt geregeld. Deze afdeling was oorspronkelijk voor de beschikking geschreven maar wordt overgeheveld naar hoofdstuk 3 zodat hij voor alle besluiten, met uitzondering van de algemeen verbindende voorschriften, zal gaan gelden. Voor beleidsregels heeft dit interessante gevolgen. Volgens artikel 3.6.2, tweede lid, moet in de motivering vermeld worden (zo mogelijk) krachtens welk wettelijk voorschrift het besluit is genomen. Omdat er bij beleidsregels altijd twee bevoegdheden in het spel zijn die in het algemeen ook krachtens twee wettelijke voorschriften worden uitgeoefend, waaronder altijd artikel 4.4.1, schiet deze bepaling voor beleidsregels te kort. Daarom heeft de regering een artikel voorgesteld waarin het bestuursorgaan verplicht wordt om ook het wettelijk voorschrift waarop de beleidsregel betrekking heeft te vermelden. Men kan zich afvragen of hiervoor nu een extra artikel in het leven geroepen moest worden. Had niet simpelweg kunnen worden volstaan met artikel 3.6.2, tweede lid, waarbij de uitdrukking 'wettelijk voorschrift' wordt vervangen door 'wettelijke voorschriften'? In dit verband kan men tenslotte ook vraagtekens zetten bij de plaatsing van artikel 4.4.3; 'Ter motivering van een besluit kan slechts worden volstaan met een verwijzing naar een vaste gedragslijn voor zover deze is neergelegd in een beleidsregel.' Had het niet meer voor de hand gelegen om dit artikel, dat toch betrekking heeft op de motivering van alle besluiten en niet op de motivering van beleidsregels, op te nemen in Afdeling 3.7? Na deze bespreking van de beleidsregels volgens de derde tranche van de Algemene wet bestuursrecht kan de balans worden opgemaakt. Om te beginnen bevat Titel 4.4 eigenlijk bitter weinig bepalingen die exclusief betrekking hebben op de beleidsregels zelf. Slechts de artikelen en 4.4.5, waarin de bevoegdheid tot het opstellen van beleidsregels is geregeld, zijn echt bepalingen die eigen zijn aan de beleidsregels. Kennelijk meent de regering dat er voor beleidsregels geen 'eigen' besluitvormingsrecht nodig is. Indien men zich realiseert dat het vaststellen van een beleidsregel veelal een tussenstap is in de uitoefening van de beschikkingsbevoegdheid dan valt echter meteen op dat een bestuursorgaan bij de uitoefening van een beschikkingsbevoegdheid veelal de belanghebbende burgers moet horen (artikel 4:7 en 4:8) terwijl dat bij het vaststellen van de beleidsregel niet het geval is. Nu kan men redeneren dat dit in de praktijk geen probleem zal zijn omdat het vaststellen van beleidsregels de hoorplicht bij de concrete beschikking onverlet laat. Het zal echter duidelijk zijn dat bedenkingen die tijdens het horen tegen bepaalde feiten en belangen die reeds in het kader van de vaststelling van de beleidsregel zijn geïnventariseerd, mosterd na de maaltijd zullen zijn. Al was het alleen maar omdat voor de aanpassing van de beleidsregel, dus niet het afwijken in een bijzonder geval, het opnieuw vaststellen van de beleidsregel noodzakelijk zal zijn. Het ontbreken van een soort van hoorplicht voor de totstandkoming van beleidsregels klemt des te meer nu het bestuursorgaan bij het uitoefenen van de beschikkingsbevoegdheid aan de motiveringsplicht kan voldoen door slechts te verwijzen naar de beleidsregel terwijl tegen de vaststelling van de beleidsregel vooralsnog geen administratieve rechtsgang open staat. Op deze wijze wordt een belangrijk deel van de normering van de uitoefening van de beschikkingsbevoegdheid geheel aan de invloed van de burger onttrokken. Tenslotte is de verdienste van het voorontwerp, de verplichting om beleidsregels op te stellen, ergens in de departementale voorbereiding verloren gegaan. Dit artikel (4.4.2) luidde in het voorontwerp: 'Indien een bestuursorgaan bij het gebruik van een bevoegdheid tot het nemen van besluiten of het verrichten van privaatrechtelijke rechtshandelingen een vaste gedragslijn volgt ter zake van het afwegen van belangen, het vaststellen van feiten of het uitleggen van wettelijke voorschriften, wordt deze in een beleidsregel neergelegd, tenzij redelijkerwijs kan worden aangetoond dat daaraan geen behoefte bestaat.' Het is te hopen dat de Tweede Kamer deze verplichting alsnog door middel van een amendement in de Awb opneemt. KATERN