Jurisprudentie. O ver ig pr iva at recht

Transcriptie

1 niet te snel mag worden aangenomen; er zal van een behoren in te lichten in het algemeen slechts sprake zijn als de wederpartij van de dwalende zelf van de juiste stand van zaken op de hoogte was. Er bestaat volgens de Hoge Raad bijvoorbeeld een verplichting tot preventief inlichten indien de wederpartij vanwege haar deskundigheid ten aanzien van de omstandigheid waaromtrent gedwaald wordt, geacht moet worden van de juiste stand van zaken op de hoogte te zijn. 9. In de zaak die heeft geleid tot het arrest van 7 oktober 2016 hebben de kopers een oude woonboerderij gekocht waaraan het nodige onderhoud moet gebeuren. Ter discussie stond de uitleg van de koopakte. De centrale vraag in voornoemd arrest is die naar de uitleg van de garantie dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik als woning nodig zijn. Volgens de Hoge Raad moet de omvang van de garantie uitgelegd worden in het licht van hetgeen eisers op grond van de overeenkomst, mede gelet op de kenbare ouderdom en gebreken van de boerderij, aan eigenschappen mochten verwachten. Gelet op de vele bekende en kenbare gebreken hadden de kopers nader onderzoek moeten verrichten naar de staat van de boerderij, en bij gebreke daarvan kunnen de kopers zich naar het oordeel van de Hoge Raad er niet op beroepen dat de geleverde zaak niet aan de overeenkomst (inclusief de daarin gegeven garantie) voldoet. 10. In de arresten van de HR van 16 december 2016 werd een voormalige boerderij als woning verkocht terwijl op grond van het bestemmingsplan een agrarische bestemming op het perceel rustte. De verkopende partij heeft de voormalige boerderij met toestemming van de gemeente gebruikt voor bewoning en tevens een tandtechnisch laboratorium. Ten tijde van de koop heeft de verkopende partij echter aan de kopende partij niets meegedeeld over de agrarische bestemming. Het hof heeft naar het oordeel van de Hoge Raad de agrarische bestemming ten onrechte aangemerkt als een bijzondere last of beperking in de zin van artikel 7:15 BW. De zaak wordt door de Hoge Raad naar het hof verwezen en die moet in het kader van artikel 7:17 BW beoordelen of op de verkopende partij ter zake van de agrarische bestemming een mededelingsplicht rustte. Over het eigen schuld verweer dat de verkopende partij heeft opgeworpen oordeelt de Hoge Raad als volgt: indien de verkoper voor de totstandkoming van de overeenkomst aan de koper bepaalde inlichtingen had behoren te geven teneinde te voorkomen dat de koper zich omtrent het desbetreffende punt een onjuiste voorstelling zou maken, verzetten redelijkheid en billijkheid zich ertegen dat de verkoper ter afwering van een beroep op dwaling of non-conformiteit aanvoert dat de koper het ontstaan van de onjuiste voorstelling aan zichzelf heeft te wijten. Dat neemt volgens de Hoge Raad echter niet weg dat een eventueel uit schending van de mededelingsplicht voortvloeiende verplichting van de verkoper tot schadevergoeding op de voet van artikel 6:101 BW kan worden beperkt als de onjuiste voorstelling van zaken mede is te wijten aan de koper, bijvoorbeeld door gebrek aan onderzoek aan zijn zijde. 11. Uit de hiervoor besproken arresten kan de lijn worden gedestilleerd dat als zowel sprake is van een schending van de onderzoeksplicht als van een schending van een mededelingsplicht, degene die zijn onderzoeksplicht heeft geschonden aan het kortste eind trekt. Als sprake is van een doorslaggevende schending van een mededelingsplicht aan de zijde van de verkoper kan een daaruit voortvloeiende verplichting tot schadevergoeding op grond van artikel 6:101 BW worden verminderd als de onjuiste voorstelling van zaken ook is te wijten aan het schenden van de onderzoeksplicht aan de zijde van de koper. 12. In de onderhavige kwestie was de precieze bestemming van het gehele perceel voor de kopers eenvoudig te achterhalen. Daarvoor hadden de kopers slechts het (aan de koopakte gehechte) bestemmingsplan hoeven te raadplegen. In dit kader is bovendien van belang dat in artikel 5.3 van de NVM-koopakte is neergelegd dat de koper zich op de hoogte heeft gesteld van het vigerende bestemmingsplan. De kopers hebben gelet op het bepaalde in artikel 5.3 hun onderzoeksplicht geschonden door het vigerende bestemmingsplan niet te raadplegen. Dat de verkopers voor het sluiten van de koopovereenkomst de kopers er niet uitdrukkelijk op hebben gewezen dat slechts op een gedeelte van het perceel de bestemming wonen rust wordt hen door het hof niet aangerekend nu de kopers hun onderzoeksplicht hebben geschonden. De koers van de Hoge Raad die inhoudt dat aanspraken gebaseerd op schending van de mededelingsplicht worden afgewezen in gevallen waarin niet alleen de mededelingsplicht maar ook de onderzoeksplicht wordt geschonden wordt door het hof op juiste wijze toegepast. N. B o u a ya d O ver ig pr iva at recht Hoge Raad 24 februari 2017, nr. 15/01948 (Mrs. E.J. Numann, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders en G. de Groot) m.nt. K. Meijering en M.H.W.C.M. Theunisse 1 (Art. 3:105, art. 3:107, art. 3:310, art. 3:314, art. 6:103, art. 6:162 BW) NJB 2017/563 JWB 2017/85 RN 2017/45 RvdW 2017/298 O&A 2017/46 Gst. 2017/77 RVR 2017/39 ECLI:NL:PHR:2016:532 E C L I:N L :H R :2 017:3 0 9 Verkrijging door verjaring, (openbaar) bezit, vordering uit onrechtmatige daad van voormalig eigenaar die zijn 1 K. Meijering is advocaat bij AKD, M.H.W.C.M. Theunisse is promovendus aan de Radboud Universiteit. 532 Afl. 9 - september 2017

2 OVERIG PRIVAATRECHT eigendom door verjaring is verloren en verjaring van die vordering ex art. 3:310 BW Verweerders in cassatie ( de erven ) en hun rechtsvoorgangers maken al geruime tijd gebruik van een strook bosgrond ( de strook ) die in eigendom is bij de gemeente Heusden ( de gemeente ). De erven onderhouden de strook, hebben het omheind en daarop twee boshutten, een houtopslag en een jeude-boulesbaan gerealiseerd. De erven beginnen in 2012 een procedure tegen de gemeente en vorderen (o.a.) dat voor recht wordt verklaard dat zij de strook door verjaring in eigendom hebben verkregen. In reconventie vordert de gemeente (o.a.) dat voor recht wordt verklaard dat de strook nog altijd bij haar in eigendom is. Een belangrijk verweer van de gemeente was daarbij dat van buitenaf niet onmiddellijk zichtbaar zou zijn dat de erven de strook bezaten. Daarvoor was onderzoek nodig, wat volgens de gemeente met zich bracht dat geen sprake was van de vereiste openbaarheid en daarmee (dus) niet van bezit als bedoeld in art. 3:107 BW. De rechtbank gaat hierin mee en wijst de vordering van de erven af en die van de gemeente toe. Het hof gaat de andere kant op en wijst de vordering van de erven toe en die van de gemeente af. Uit het enkele feit dat van buitenaf niet onmiddellijk zichtbaar zou zijn dat de erven de strook in gebruik hebben genomen, zou volgens het hof namelijk niet zonder meer volgen dat het bezit niet openbaar was. Gesteld noch gebleken was, aldus het hof, dat de erven de strook heimelijk in bezit hadden genomen, terwijl het voor de gemeente mogelijk was om de strook te inspecteren. Hiermee was het bezit volgens het hof wel degelijk openbaar en was, nu ook aan het vereiste van ondubbelzinnigheid werd voldaan, wel degelijk sprake van bezit in de zin van art. 3:107 BW. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep van de gemeente en overweegt dat niet is vereist dat de rechthebbende daadwerkelijk heeft kennis gedragen van de bezitsdaden van de landjepikker. Voldoende is dat een en ander naar buiten toe en dus ook voor de eigenaar kenbaar was. Hier is (ook) sprake van als de gemeente van die bezitsdaden alleen door onderzoek op de hoogte kon raken. Eerst indien moeilijke begaanbaarheid of moeilijke toegankelijkheid aan de kenbaarheid van de bezitsdaden in de weg staat, is van bezit (van een landjepikker) geen sprake. De Hoge Raad oordeelt ten overvloede nog dat de originele eigenaar in bepaalde gevallen een vordering uit onrechtmatige daad heeft op de bezitter te kwader trouw die door verjaring eigenaar is geworden van de grond. Op grond van art. 6:162 BW kan de originele eigenaar schadevergoeding vorderen van de bezitter te kwader trouw, welke schade ex art. 6:103 BW ook kan worden vergoed door teruglevering van de (verloren) grond. Deze vordering is op haar beurt weer onderworpen aan verjaring ex art. 3:310 BW. ( ) 3 Beoordeling van het middel ( ) Onderdeel 1 richt rechtsklachten tegen rov Onderdeel 1.1 keert zich tegen het oordeel van het hof dat voor verjaring voldoende is dat door een inspectie voor de Gemeente kenbaar zou zijn geweest dat [verweerder] c.s. de strook in bezit hebben genomen. Het betoogt dat het bij de beantwoording van de vraag of sprake is van bezit, aankomt op uiterlijke kenmerken waaruit naar verkeersopvattingen een wilsverklaring kan worden afgeleid als rechthebbende op te treden. Bij de beoordeling van de vraag of de rechthebbende tegen wie de verjaring is gericht, uit de gedragingen van degene die zich op verjaring wil beroepen, duidelijk kan opmaken dat deze pretendeert rechthebbende te zijn, moeten alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en de bestemming van het goed waarom het gaat, in aanmerking worden genomen. Van het voor verjaring vereiste bezit is niet (zonder meer) sprake indien voor derden, althans voor een eigenaar, eerst na gericht onderzoek ter plaatse kenbaar is dat daden worden verricht die mogelijk als bezitsdaden zijn te kwalificeren. Onderdeel 1.2 betoogt dat van de rechthebbende niet kan worden gevergd dat hij ter voorkoming van het enkel door tijdsverloop verloren gaan van zijn recht, steeds of met zekere regelmaat ter plaatse onderzoekt of van mogelijke bezitsdaden sprake is, indien die bezitsdaden uiterlijk niet (aanstonds zonder onderzoek) waarneembaar zijn. Dit kan te minder worden gevergd indien het gaat om bosgronden of ruigtegebieden die vanwege de dichte begroeiing onbegaanbaar of moeilijk toegankelijk zijn en die naar hun aard minder intensief (of in het geheel niet) door de rechthebbende worden gebruikt Bij de beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld. Ingevolge art. 3:314 lid 2 BW, voor zover in deze zaak van belang, vangt de verjaringstermijn van een rechtsvordering die strekt tot beëindiging van het bezit van een niet-rechthebbende aan op de dag nadat de niet-rechthebbende bezitter is geworden. Uit art. 3:107 lid 1 BW in verbinding met art. 3:108 BW volgt dat de vraag of iemand bezitter is, moet worden beantwoord naar verkeersopvatting, met inachtneming van de regels die in de daaropvolgende wetsartikelen worden gegeven en overigens op grond van uiterlijke feiten. Er geldt dus een objectieve maatstaf. De rol van de verkeersopvatting brengt mee dat bij de aan de orde zijnde vraag de aard en de bestemming van het betrokken goed in aanmerking moeten worden genomen. Anders dan onder het recht zoals dat gold tot 1992, noemt de wet als vereisten voor bezit niet meer met zoveel woorden dat het niet dubbelzinnig en openbaar is. Uit de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder en 2.7 vermelde wetsgeschiedenis blijkt evenwel dat ook naar het huidige recht deze eisen gelden en dat beide eigenschappen in het wettelijk begrip bezit besloten liggen. Afl. 9 - september

3 Niet-dubbelzinnig bezit is aanwezig wanneer de bezitter zich zodanig gedraagt dat de eigenaar tegen wie de verjaring loopt, daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn (HR 15 januari 1993, E C L I:N L :H R :19 93:Z C 0 826, NJ 1993/178 (rov. 3.2)), hetgeen naar objectieve maatstaven beoordeeld moet worden In een geval als het onderhavige gaat aan het bezit van de niet-rechthebbende die het bezit immers niet overgedragen gekregen heeft inbezitneming vooraf. Daaromtrent bepaalt art. 3:113 lid 2 BW dat voor inbezitneming van een goed dat in het bezit van een ander is, enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen ontoereikend zijn. Vereist is dat de machtsuitoefening zodanig is dat naar verkeersopvatting het bezit van de oorspronkelijke bezitter wordt tenietgedaan. (Vgl. HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2743, NJ 2016/78 (rov )). 3.4 De onderdelen 1.1 en 1.2 zijn ongegrond. Voor het in art. 3:105 BW bedoelde gevolg van voltooiing van de verjaringstermijn van art. 3:314 lid 2 BW is voldoende dat bij de niet-rechthebbende sprake is van bezit dat voldoet aan de door de wet gestelde eisen. Met name is niet vereist dat de rechthebbende daadwerkelijk heeft kennis gedragen van de bezitsdaden van de niet-rechthebbende waardoor zijn bezit is tenietgegaan. Voldoende is dat een en ander naar buiten toe en dus ook voor de eigenaar kenbaar was. Het hof heeft dan ook zonder miskenning van enige rechtsregel kunnen oordelen dat [verweerder] c.s. door de handelingen, weergegeven hiervoor in 3.1 onder (iii) en het begin van 3.2.2, de grond in bezit hebben genomen. Daaraan doet niet af dat de Gemeente van die bezitsdaden niet dan na onderzoek op de hoogte kon raken. Hoezeer het ook voor eigenaren van met name moeilijk begaanbare of moeilijk toegankelijke percelen bezwarend kan zijn deze periodiek op bezitsinbreuken te controleren, in de gelding van meerbedoelde wettelijke vereisten voor bezit kan die omstandigheid geen verandering brengen. Eerst indien moeilijke begaanbaarheid of moeilijke toegankelijkheid aan de kenbaarheid van de bezitsdaden in de weg staat, is van bezit van een inbreukmaker geen sprake. ( ) Ten overvloede wordt nog het volgende overwog en Dat de vordering van [verweerder] c.s. in dit geding is toegewezen en die van de Gemeente is afgewezen, is mede het gevolg van de keuze van de wetgever een beroep op eigendomsverkrijging als bedoeld in art. 3:314 lid 2 BW in verbinding met art. 3:105 lid 1 BW niet te ontzeggen aan de partij zelf die te kwader trouw de zaak in bezit heeft genomen. Aan deze keuze van de wetgever ligt wat betreft art. 3:105 BW ten grondslag dat in het ontwerp van het BW is gebroken met de [destijds] bestaande anomalie, dat de werkelijke rechthebbende de zaak niet kan opvorderen en anderzijds de bezitter in zijn bezit beschermd wordt, maar met niet meer dan bezitsacties. Het recht dient zich op den duur bij de feiten aan te sluiten, vooral wanneer dit recht de nodige rechtsvorderingen om wijziging te brengen in de feitelijke verhoudingen aan de rechthebbende onthoudt. (Parl. Gesch. Boek 3, p. 416). Aan de eigendomsverkrijging op grond van art. 3:105 BW door een bezitter te kwader trouw ligt dus niet een afweging ten grondslag van de tegenover elkaar staande belangen van de rechthebbende en van die bezitter, zoals dat wel het geval is bij de verjaring ten gunste van een bezitter te goeder trouw ( art. 3:99 BW). Art. 3:105 BW is uitsluitend ingegeven door de wens dat, als geen vordering meer kan worden ingesteld om het bezit te beëindigen, de bezitter eigenaar wordt, ook al staat zijn goede trouw niet vast Die keuze van de wetgever laat evenwel onverlet dat de zojuist bedoelde partij bloot kan staan aan een vordering uit onrechtmatige daad van de (voormalige) rechthebbende die zijn eigendom aan die partij heeft verloren door de werking van art. 3:105 BW. Een persoon die een zaak in bezit neemt en houdt, wetende dat een ander daarvan eigenaar is, handelt tegenover die eigenaar immers onrechtmatig. Dat brengt mee dat deze laatste, mits aan de overige voorwaarden daarvoor is voldaan, kan vorderen dat hem door de bezitter de schade wordt vergoed die hij als gevolg van dat onrechtmatig handelen lijdt. Daaraan staan, gelet op de hiervoor in vermelde bedoeling van de wetgever, het stelsel van de wet en in het bijzonder de door art. 3:105 BW teweeggebrachte eigendomsverkrijging, niet in de weg. In een dergelijk geval ligt het voor de hand dat de rechter, indien de gedepossedeerde dat vordert en de occupant nog steeds eigenaar is, op de voet van art. 6:103 BW de bezitter veroordeelt bij wijze van schadevergoeding de wederrechtelijk in bezit genomen zaak aan de benadeelde in eigendom over te dragen. Een en ander strookt met de opmerkingen die de minister in 2004 over de werking van art. 3:105 lid 1 BW heeft gemaakt: Op grond van de algemene regeling van artikel 3:105 lid 1 BW jo artikel 3:306 BW wordt de bezitter inderdaad na 20 jaren eigenaar van de gestolen zaak, ook al is hij niet te goeder trouw. ( ) Een en ander sluit niet uit dat na het intreden van de verjaringstermijn zowel de dief als de koper aansprakelijk zijn uit onrechtmatige daad waarbij vergoeding van de schade «in natura» kan plaatsvinden, namelijk door teruggave van de gestolen zaak. (Aanhangsel Handelingen II, nr. 332, Vergaderjaar ) Opmerking verdient daarbij nog het volgende. (a) De bezitter kan in een dergelijke procedure, indien die betrekking heeft op een onroerende zaak, de benadeelde in de regel niet, bij wijze van eigen schuld ( art. 6:101 BW) of ten betoge dat causaal verband ontbreekt, tegenwerpen dat deze heeft nagelaten regelmatig onderzoek te doen naar eventuele inbezitnemingen van zijn zaak door onbevoegden. Van een grondeigenaar kan niet worden verlangd dat hij zijn percelen periodiek op bezitsinbreuken controleert 534 Afl. 9 - september 2017

4 OVERIG PRIVAATRECHT als daarvoor geen concrete aanleiding bestaat in het bijzonder niet voor zover die percelen moeilijk begaanbaar of moeilijk toegankelijk zijn op straffe van het verval of de beperking van zijn aanspraken op schadevergoeding jegens degenen die hem toebehorende grond wederrechtelijk in bezit mochten hebben genomen. Daarom kan het achterwege laten van dergelijke periodieke inspecties in de regel niet worden aangemerkt als een aan de eigenaar toerekenbare omstandigheid waarvan het verlies van de eigendom mede het gevolg is. (b) De zojuist bedoelde vordering is onderworpen aan verjaring op de voet van art. 3:310 lid 1 BW. Voor zover de schade waarvan de benadeelde vergoeding wenst, bestaat in het verlies van zijn eigendom, neemt de vijfjarige verjaringstermijn ingevolge die bepaling een aanvang op het moment dat de benadeelde bekend is met zijn eigendomsverlies (en met de daarvoor aansprakelijke persoon), en is de verjaring in elk geval voltooid twintig jaar na de voltooiing van de verjaring van art. 3:314 lid 2 BW, zijnde de gebeurtenis waardoor de schade het verlies van de eigendom is veroorzaakt, alles onverminderd eventuele stuiting van die ver ja r i n g. 4 B e s l i s s i n g De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] c.s. begroot op 393,34 aan verschotten en 2.200,- voor s a l a r i s. N o o t I. I n l e i d i n g 1. Juridisch vuurwerk en dat ten overvloede. In dit arrest oordeelt de Hoge Raad dat een landjepikker te kwader trouw 2 er nog niet is als hij door verjaring eigenaar is geworden van andermans grond. De originele eigenaar kan volgens de Hoge Raad op grond van art. 6:162 BW (onrechtmatige daad) namelijk schadevergoeding van de landjepikker vorderen voor het verlies van zijn eigendom, ook in de vorm van (terug)levering daarvan. 2. Maar, zoals gezegd, dit is een oordeel ten overvloede. In cassatie lag de vraag voor of aan het voor bezit vereiste van openbaarheid wordt voldaan als de rechtheb- 2 In deze annotatie gebruiken wij de termen (bezit) te goeder trouw en (bezit) te kwader trouw, waar met de laatste term wordt gedoeld op het bezit niet te goeder trouw uit art. 3:105 lid 1 BW (slot). Wij beperken ons op dit punt tot de opmerking dat titel 5 van Boek 3 BW slechts onderscheid maakt tussen bezit te goeder trouw en bezit niet te goeder trouw (lees: bezit te kwader trouw) en bij de totstandkoming van het nieuw BW expliciet is overwogen dat dat de enige twee smaken zijn (PG Boek 3, p. 443): Bij de bepaling, wie bezitter te kwader trouw is, is volstaan met als zodanig aan te wijzen allen, die niet bezitter te goeder trouw zijn. Men is immers te goeder trouw of te kwader trouw, een derde mogelijkheid kent de wet niet.. bende van dat gebruik alleen op de hoogte kan raken door onderzoek te doen (lees: controles uitvoeren). 3. Hieronder bespreken wij in III. het oordeel van de Hoge Raad op laatstgenoemd punt, maar pas nadat wij in II. kort de achtergrond van deze zaak hebben geschetst. Onder IV. gaan wij vervolgens in op de mogelijkheid van de originele eigenaar om een vordering in te stellen tot vergoeding van de schade die hij heeft geleden doordat zijn grond is gepikt. Meer specifiek richten wij ons op de verjaring van die vordering (ex art. 3:310 lid 1 BW). Wij eindigen onder V. met een korte beschouwing over de gevolgen van dit arrest voor de praktijk. I I. A c h t e r g r o n d 4. Verweerders in cassatie ( de erven ) en hun rechtsvoorgangers zijn sinds 1973 eigenaar van een perceel in de huidige gemeente Heusden ( de gemeente ). Achter hun perceel ligt een gemeentelijk (bos)perceel, waarvan de erven een gedeelte ( de strook ) hebben omheind. De strook is uitsluitend bereikbaar via een in die omheining aangebrachte poort. De erven plegen onderhoud aan de strook, hebben zij op de strook twee boshutten en een houtopslag gebouwd en een jeu-de-boulesbaan aangelegd. 5. In 2003 laat de gemeente de erven weten dat zij werkzaamheden op de strook gaat uitvoeren en zij de overeenkomst tot gebruik van [de strook] (dus) opzegt. Hierop delen de erven aan de gemeente mee dat er nooit een overeenkomst voor de strook is gesloten. Ook stellen zij door verjaring eigenaar van de strook te zijn geworden. 6. Uiteindelijk dagvaarden de erven de gemeente in Zij vorderen dat voor recht wordt verklaard dat zij de strook door verjaring in eigendom hebben verkregen. Spiegelbeeldig daaraan vordert de gemeente in reconventie dat voor recht wordt verklaard dat de strook nog altijd bij haar in eigendom is. Een belangrijk verweer van de gemeente dat in cassatie ook centraal staat is dat volgens haar van buitenaf niet onmiddellijk zichtbaar was dat de erven de strook bezaten. Om dat te kunnen zien was onderzoek ter plaatse nodig waarbij men de dijk af en de bosstrook in moest om (het gebruik van) de strook te kunnen inspecteren. Gezien de dichte begroeiing ter plaatse was dit nog niet zo gemakkelijk. Het bezit door de erven van de strook was volgens de gemeente, anders gezegd, niet openbaar. Daarmee zou niet zijn voldaan aan het openbaarheidsvereiste, dat besloten ligt in het bezitbegrip van art. 3:107 BW. 7. De rechtbank gaat mee in dit betoog en wijst de vordering van de erven af en die van de gemeente toe. Het hof gaat de andere kant op en wijst de vordering van de erven toe en die van de gemeente af. Uit het enkele feit dat van buitenaf niet onmiddellijk zichtbaar zou zijn dat de erven de strook in gebruik hebben genomen, zou volgens het hof namelijk niet zonder meer volgen dat het bezit niet openbaar was. Gesteld noch gebleken was, aldus het hof, dat de erven de strook heimelijk in bezit hadden genomen, terwijl het voor de gemeente mogelijk was om de strook te inspecteren. Hiermee was het bezit volgens het hof wel degelijk openbaar en was, nu ook aan het vereiste van ondubbelzin- Afl. 9 - september

5 nigheid werd voldaan, wel degelijk sprake van bezit in de zin van art. 3:107 BW. III. O p e n b a a r h e i d 8. Zonder bezit geen eigendomsverkrijging en -verlies door verjaring. En geen bezit zonder dat andermans grond op een zodanige manier wordt gebruikt dat voor derden, en dan met name voor die ander (de rechthebbende), duidelijk is dat de landjepikker pretendeert eigenaar van die grond te zijn. Om daarvan te kunnen spreken is vervolgens weer vereist dat het gebruik openbaar is en ondubbelzinnig op een eigendomspretentie bij de landjepikker duidt. Deze twee vereisten (openbaarheid en ondubbelzinnigheid) werden in art oud BW nog expliciet genoemd. In het huidige BW is dat niet meer het geval, maar uit de parlementaire geschiedenis volgt dat ze besloten liggen in het bezitbegrip uit art. 3:107 BW Van deze twee vereisten staat in de rechtspraak bijna altijd het ondubbelzinnigheidsvereiste centraal. 4 I n deze procedure speelt voor de verandering het vereiste van openbaarheid een prominente rol. Achter beide criteria zit overigens dezelfde gedachte: bescherming van de rechthebbende tegen eigendomsverlies door verjaring zonder dat hij de mogelijkheid heeft gehad om dat te voorkomen. 5 H ier t o e stipuleert het openbaarheidsvereiste dat de rechthebbende op de hoogte moet zijn of redelijkerwijs kan raken van het bezit door de landjepikker. 6 Alleen als dit het geval is en aan het vereiste van ondubbelzinnigheid wordt voldaan, kan sprake zijn van bezit en na verloop van de verjaringstermijn eigendomsverkrijging door de landjepikker wegens ver ja r i n g. 10. Tegen deze (beschermings-)achtergrond oordeelt de Hoge Raad in dit arrest als volgt: Met name is niet vereist dat de rechthebbende daadwerkelijk heeft kennis gedragen van de bezitsdaden van de niet-rechthebbende waardoor zijn bezit is tenietgegaan. Voldoende is dat een en ander naar buiten toe en dus ook voor de eigenaar kenbaar was. 7 Het openbaarheidsvereiste brengt dus met zich dat het bezit voor de rechthebbende kenbaar moet zijn. Dat de Hoge Raad het woord kenbaar in plaats van bekend gebruikt verklapt al wel dat deze bescherming niet zo ver gaat dat de rechthebbende ook daadwerkelijk op de hoogte moet zijn geweest van het feit dat een ander eigendomspretenties ten opzichte van zijn grond heeft. 11. De Hoge Raad kleurt het kenbaarheidsbegrip vervolgens in. In navolging van de A-G overweegt ons hoogste rechtscollege dat het feit dat de rechthebbende bepaalde 3 PG Boek 3, p Daarover ook randnummer 2.2.6, en 2.7 van de conclusie van A-G Rank-Berenschot bij dit arrest ( ECLI:NL:PHR:2016:532 ). 4 Zie bijvoorbeeld HR 4 september 2015, BR 2016/23, m.nt. K. Meijering & I.L.M.W. Theunisse en HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015: Zie daarover bijvoorbeeld de conclusie van A-G Van Soest bij HR 7 maart 1980, NJ 1980/ Zo ook randnummer 2.6 van de conclusie van A-G Rank Berenschot bij dit arrest ( ECLI:NL:PHR:2016:532 ). 7 R. o bezitsdaden pas na onderzoek kan ontdekken, er niet aan in de weg staat dat deze bezitsdaden kenbaar zijn en dus voldaan is aan het vereiste van openbaarheid. 8 Het oordeel van het hof, dat aan het vereiste van openbaarheid was voldaan omdat gesteld noch gebleken was dat de erven de strook heimelijk in bezit hadden genomen en het voor de gemeente mogelijk was om de strook te inspecteren vanaf in de buurt gelegen percelen, blijft daarmee in stand. 12. De A-G merkt in haar conclusie nog op dat het doen van periodiek onderzoek een aan de eigendom inherente verantwoordelijkheid is, ook als de eigenaar een overheid is en dus (hoogstwaarschijnlijk) een omvangrijke grondportefeuille heeft. 9 Voor elke grondeigenaar geldt namelijk, aldus de A-G, dat wie niet omkijkt naar zijn grond het risico loopt dat die grond door verjaring ten gunste van de bezitter verloren gaat Dat de eigenaar zijn grondposities zal moeten controleren, althans als hij eigendomsverlies door verjaring wil voorkomen, is goed te begrijpen. Zeker als dit wordt bezien tegen de achtergrond van de bedoeling die de wetgever had met de invoering van art. 3:105 BW. Wij lichten dit toe. 14. Met de invoering van dit artikel heeft de wetgever korte metten willen maken met de situatie dat bezit en eigendom gescheiden kunnen blijven. 11 Onder het Oud BW kon de bezitter te kwader trouw geen eigenaar door verjaring worden. Een soort schemerzone kon ontstaan, waarin de eigenaar het bezit van zijn grond door een ander niet meer kon beëindigen, maar de bezitter tegelijkertijd geen eigenaar van die grond kon worden. Onder het huidige BW kan zowel de bezitter te goeder als die te kwader trouw door verjaring eigenaar worden. 15. Het tweede doel dat de wetgever met art. 3:105 BW had, houdt verband met de rechtszekerheid. Ongeacht de vraag hoe iemand het bezit van andermans grond heeft verkregen, op een zeker moment moet er een einde komen aan alle discussie en onzekerheid. 12 Uiteindelijk moet de landjepikker die er voor de buitenwereld als eigenaar uit ziet, ook daadwerkelijk (juridisch) eigenaar worden. 16. Zou de Hoge Raad hebben geoordeeld dat geen sprake is van bezit in de gevallen dat onderzoek nodig is om dat bezit te ontdekken, dan zouden beide doelstellingen zijn ondergraven. Alsdan zou de lat voor het aannemen van openbaarheid en daarmee van bezit heel wat hoger zijn komen liggen. Om bezit van grond te ontdekken zal doorgaans namelijk (ten minste) enige vorm van onderzoek nodig zijn, zelfs als de bezitsdaden zich voor de neus van de rechthebbende afspelen. Zo is met het blote oog niet te zien of een hek over de kadastrale grens staat. Om dat vast te stellen is kadastrale inmeting nodig of zal gebruikgemaakt 8 Zo ook Hof s-hertogenbosch 7 oktober 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:4081, r.o Dit laatste (vanaf en dus ) betreft een toevoeging van de auteurs van deze annotatie. 10 Randnummer 2.12 van de conclusie van A-G Rank Berenschot bij dit arrest ( ECLI:NL:PHR:2016:532 ). 11 Dit is wat Jansen de leerstellige functie noemt, zie J.E. Jansen, Bezit te kwader trouw, bevrijdende en verkrijgende verjaring, Den Haag: BJu 2011, p P G B o e k 3, p Afl. 9 - september 2017

6 OVERIG PRIVAATRECHT moeten worden van luchtfoto s waarop de kadastrale kaartenbak is geprojecteerd. Dat onderzoek nodig is, geldt natuurlijk evenzeer of wellicht zelfs des te sterker als de rechthebbende niet direct geconfronteerd wordt met het bezit (lees: als het bezit niet direct zichtbaar is). Zo liggen veel (gemeentelijke) grondstroken achter woningen, waardoor moeite moet worden gedaan om überhaupt te kunnen zien of bewoners bezig zijn met landjepik Hogere eisen voor het aannemen van openbaarheid zou de door de wetgever ongewenste schemerzone nieuw leven hebben ingeblazen. Veel landjepikkers met een ondubbelzinnige eigendomspretentie zouden in dat geval nooit eigenaar worden. Zij hebben geen bezit omdat aan het openbaarheidsvereiste niet is voldaan. Dit terwijl de vordering tot beëindiging van dit gebruik van de grond wel verjaart. Het (continue) gebruik van andermans grond levert namelijk al snel een onrechtmatige toestand op, 14 wat betekent dat de verjaringstermijn voor de opheffing van deze onrechtmatige toestand gaat lopen ( art. 3:314 lid 1 BW). Als de landjepikker na verloop van die termijn geen bezitter van de grond is omdat zijn bezit niet is ontdekt, kan de rechthebbende aan de ene kant niet meer optreden tegen het gebruik door de landjepikker, terwijl diezelfde landjepikker aan de andere kant geen eigenaar wordt. 15 Precies de situatie die de wetgever met de invoering van art. 3:105 BW h e ef t w i l len vo or kom en. 18. Tegen de achtergrond van de gedachtegang van de wetgever bevreemdt het niet dat het belang van bescherming van de rechthebbende het in deze zaak aflegt tegen het belang van voorkoming van de schemerzone en van de rechtszekerheid. Iets wat overigens niet nieuw is in de jurisprudentie van de Hoge Raad, nu hij in het arrest Land Sachsen uit 1998 al als volgt oordeelde: De verjaringstermijn van de revindicatie begint te lopen vanaf het tijdstip dat een ander dan de eigenaar bezitsdaden ten aanzien van de zaak verricht (HR 14 november 1969, NJ 1970, 283 ). Blijkens het voorgaande heeft het Hof in cassatie niet bestreden aangenomen dat dit vanaf omstreeks 1950 het geval is geweest. De aanvang van voormelde verjaringstermijn is met name niet afhankelijk van het moment van het verkrijgen van de eigenaar van wetenschap met betrekking tot de feiten die mogelijk maken door middel van de revindicatie de zaak van een bepaalde persoon op te eisen. Het bezwaar dat de eigenaar aldus de revindicatie kan verliezen voordat hij deze daadwerkelijk tegen die persoon heeft kunnen instellen, is niet doorslaggevend tegenover de eisen van de rechtszekerheid in het rechtsverkeer, die het instituut van de verjaring mede beoogt te dienen en die verlangen dat na het verstrijken van een vanaf een vast tijdstip lopende, vaste termijn de zaak niet meer kan worden opgeëist op grond van vóór de aanvang van die termijn bestaande feiten (vgl. HR 3 november 1995, RvdW 1995, 229 ( NJ 1998, 380 ; red.)) Dat rechthebbenden moeite moeten doen om eigendomsverlies door verjaring te voorkomen is in ieder geval na dit arrest evident. De vraag is dus niet zozeer of van hen verlangd kan worden dat zij hun grondposities in de gaten houden, maar veeleer wat (lees: hoeveel moeite) van hen kan worden verlangd. Ook op dat punt gaat de Hoge Raad in het hier besproken arrest in: Hoezeer het ook voor eigenaren van met name moeilijk begaanbare of moeilijk toegankelijke percelen bezwarend kan zijn deze periodiek op bezitsinbreuken te controleren, in de gelding van meerbedoelde wettelijke vereisten voor bezit kan die omstandigheid geen verandering brengen. Eerst indien moeilijke begaanbaarheid of moeilijke toegankelijkheid aan de kenbaarheid van de bezitsdaden in de weg staat, is van bezit van een inb r e u k m a ker g e en s pr a ke. 20. Deze overweging en in het bijzonder de tweede volzin: de uitzonderingsclausule roept vragen op. De eerste is wat de Hoge Raad bedoelt met moeilijke toegankelijkheid en moeilijke begaanbaarheid in de tweede volzin. Betreft het slechts een fysiek criterium, in die zin dat het gaat om de vraag of het moeilijk is om bij een perceel te geraken? Of ziet het criterium op de mogelijkheid (in ruime zin) om bekend te kunnen raken met het bezit? Dit is relevant, omdat voor ontdekking van het feit dat een landjepikker je grond in bezit heeft genomen onderzoek op de grond niet altijd nodig is (en misschien ook zelfs niet altijd toereikend). Dit onderzoek gebeurt tegenwoordig, in ieder geval bij grootgrondbezitters, vaak aan de hand van luchtfoto s waarop de kadastrale kaartenbak is geprojecteerd. 17 Ook als grond in fysiek moeilijk begaanbare en moeilijk toegankelijke gebieden in bezit is genomen, kan dat op dergelijke foto s over het algemeen vrij eenvoudig worden gesignaleerd. Dat mensen die voor de gemeente onderzoek doen naar de grondposities mogelijk moeilijk bij een bepaald perceel kunnen komen, doet dus niets af aan het feit dat dat bezit voor deze gemeenten wel kenbaar kan zijn uit hoofde van d ie lu c ht fo t o s. 21. Dat brengt ons bij de tweede vraag, namelijk of het moeilijk begaanbaar/toegankelijk-criterium relatief is. Zo zal bezit, ook in moeilijk begaanbare/toegankelijke gebieden, voor een gemeente die over luchtfoto s beschikt eerder kenbaar zijn dan voor gemeenten (en andere partijen) die hier niet over beschikken. 18 Een ander voorbeeld is dat 13 In de zaak die wij hier bespreken kwam het hof tot het door de Hoge Raad gesauveerde oordeel dat van de gemeente verwacht mocht worden dat zij de strook inspecteerde vanaf de [straat] en vanuit het daaraan grenzende bosperceel of vanaf aangrenzende percelen met toestemming van de eigenaren daarvan. 14 Zelfs het in andermans erf slaan (en houden) van een paal kan al een onrechtmatige toestand zijn, zie PG Boek 3, p Zie bijvoorbeeld Rb. Rotterdam 23 januari 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:BZ HR 8 mei 1998, NJ 1999/44, m.nt. Th.M. de Boer. 17 Zie randnummer 2.12 van de conclusie van A-G Rank-Berenschot bij dit arrest ( ECLI:NL:PHR:2016:532 ). 18 Van Schaick lijkt relativiteit overigens niet uit te sluiten: Bezitsgebreken hebben soms een relatief karakter; bezit dat jegens de een gebrekkig is, kan jegens de ander volwaardig zijn. Zie A.C. van Schaick, Wat is gebrekkig bezit?, NTBR 2011/25. Afl. 9 - september

7 iemand met een tractor waarschijnlijk bepaalde gronden wel kan bereiken die voor iemand zonder tractor moeilijk of wellicht zelfs niet begaanbaar/toegankelijk zijn. 22. Ten slotte vragen wij ons af wat er gebeurt als aanvankelijk sprake is van (openbaar) bezit, maar er gedurende de looptijd van de verjaringstermijn moeilijke begaanbaarof toegankelijkheid optreedt (bijvoorbeeld omdat alles helemaal dichtgroeit). Uit art. 3:117 lid 1 en lid 2 BW volgt dat een bezitter slechts het bezit verliest als sprake is van kennelijke prijsgeving of een ander het bezit verkrijgt. Bij het gedurende de looptijd van de verjaringstermijn optreden van moeilijke begaanbaar- of toegankelijkheid is geen van beide situaties aan de orde. Naar de letter van de wet zou het bezit dan dus niet eindigen, wat met zich brengt dat het strikt vasthouden daaraan tot gevolg heeft dat het bezit voortduurt, terwijl het bezit slechts voor een beperkte periode kenbaar was. Dit staat op gespannen voet met de ratio van het openbaarheidsvereiste, omdat in dat geval de rechthebbende gedurende een deel van de verjaringstermijn niet redelijkerwijs op de hoogte kon zijn van het bezit. De rechthebbende is daardoor voor een bepaalde periode niet in de gelegenheid om actie te ondernemen tegen de verjaring. 23. Deze vragen zullen in de jurisprudentie beantwoord moeten worden. Of dat ooit gaat gebeuren, betwijfelen wij echter ten zeerste. Zoals hiervoor al opgemerkt, zal de beperkte bescherming die een rechthebbende aan de openbaarheidseis ontleent het zeker na dit arrest immers snel afleggen tegen (vooral) het belang van de rechtszekerheid. Uitgangspunt lijkt openbaarheid ( u had het kunnen ontdekken ), van welk uitgangspunt alleen in bijzondere gevallen wordt afgeweken. Zo n bijzonder geval deed zich voor in een zaak die heeft geleid tot een uitspraak van de rechtbank Den Haag van 26 maart Hierin ging het om kelderpikker X die een muur in zijn kelderbox had doorgebroken en een kruipruimte bij zijn kelderbox had getrokken. Het mangat dat via de gemeenschappelijke (kruip)ruimte toegang verschafte tot het stuk dat hij bij zijn kelderbox had getrokken, had X afgesloten. In dit (zeer uitzonderlijke) geval kwam de rechtbank, mede gezien het feit dat betreffende kruipruimten enkel in geval van technische mankementen door loodgieters en/of technici werden betreden, tot het oordeel dat sprake is geweest van het heimelijk in bezit nemen van een deel van de kruipruimte. Hiermee was niet voldaan aan de openbaarheidseis en dus geen sprake van bezit. 24. Uit dit arrest lijkt voort te vloeien dat grondeigenaren zich niet snel met succes achter het openbaarheidsvereiste kunnen verschuilen. Zij doen er goed aan de woorden van de A-G ter harte te nemen: het is de verantwoordelijkheid van de eigenaar om zijn grondpositie(s) goed in de gaten te houden en in dat kader onderzoek uit te voeren, al is het maar eens in de twintig jaar (maar vaker is natuurlijk b e t er). I V. Vordering uit onrechtmatige daad 25. Vervolgens komt de Hoge Raad met het in de inleiding van deze noot al aangekondigde juridische vuurwerk. 19 Rb. Den Haag 26 maart 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:3727. Volgens de Hoge Raad kan iemand die zijn eigendomsrecht door verjaring is verloren aan een bezitter te kwader trouw, de schade die hij door dat verlies lijdt op grond van art. 6:162 BW verhalen. Als de bezitter nog steeds eigenaar is van de grond, kan dat zelfs in de vorm van een veroordeling tot teruglevering van de grond ( art. 6:103 BW). 26. Waar de bescherming van de originele eigenaar het in het eerste deel van het arrest nog tegen de rechtszekerheid aflegde, voert in het deel ten overvloede, zoals Tuil het uitdrukt, de individuele rechtvaardigheid de boventoon. 20 De Hoge Raad schiet de originele eigenaar hier ten koste van de rechtszekerheid te hulp door te bepalen dat de strijd na twintig jaar niet meer gestreden is. Aan deze termijn, die de wetgever met het oog op de rechtszekerheid heeft opgenomen, voegt de Hoge Raad immers een verlenging toe. Een verlenging die begrensd wordt door verjaring ex art. 3:310 BW, maar waarvan het eind- en beginmoment niet altijd even duidelijk zal zijn. 27. In dit gedeelte richten wij ons voornamelijk op die verjaring. Over dit arrest valt nog veel meer te zeggen, en dat is ook al gebeurd. Wij verwijzen graag naar de andere commentaren die dit arrest heeft doen voortbrengen. 21 Verjaring ex art. 3:310 BW (vooraf) 28. De inbezitneming en -houding van de grond van een ander is, als dat niet te goeder trouw gebeurt, onrechtmatig, aldus de Hoge Raad. 22 Hiermee maakt een landjepikker namelijk inbreuk op een subjectief recht als bedoeld in art. 6:162 lid 2 BW, en wel op het eigendomsrecht. 29. Door deze inbreuk kan de rechthebbende twee soorten schade lijden: schade doordat hij gedurende het bezit door de landjepikker niet over zijn grond kan beschikken en schade die wordt veroorzaakt door eigendomsverlies. De wet biedt de rechthebbende mogelijkheden om het bezit door de landjepikker te beëindigen en beide vormen van schade te voorkomen. Deze vorderingen verjaren na twintig jaar (art. 3:314 lid 1 en 2 BW en art. 3:306 BW). 30. In het arrest dat wij hier bespreken is het kwaad reeds geschied en de schade geleden: de rechthebbende heeft twintig jaar niet over zijn grond kunnen beschikken en is bovendien haar eigendom verloren door de cocktail van bezit en tijdsverloop. Helder is dat zulke vorderingen niet aan het in het vorige randnummer genoemde verjaringsregime onderhevig zijn. Het gaat namelijk niet om een vordering die strekt tot beëindiging van een onrechtmatige toestand of bezit door een landjepikker; het gaat om vergoeding van schade. De vordering tot vergoeding van schade voor het niet over de grond kunnen beschikken verjaart in ieder geval te- 20 M.L. Tuil, Verkrijgende verjaring, tussen rechtszekerheid en individuele rechtvaardigheid, MvV 2017, nr. 4, i.h.b. p Zie bijvoorbeeld B. Hoops & L.C.A. Verstappen, Van 20 naar 40 jaar: De Hoge Raad helpt eigenaars in de strijd tegen landjepik, WPNR 2017, afl. 7143, p , A.A.J. Smelt, Verkrijgende verjaring van onroerende zaken: aansluiting van het recht bij de feiten?, NTBR 2017/23, afl. 5 (p ), M.L. Tuil, Verkrijgende verjaring, tussen rechtszekerheid en individuele rechtvaardigheid, MvV 2017, nr. 4, p en de annotaties van W. Lever ( Gst. 2017/77 ), S.E. Bartels en V. Tweehuysen (JOR 2017/186), A.G. Castermans (AA 2017, p ) en F.J. Vonck (TBR 2017/105). 22 Vgl. ook r.o van het onderhavige arrest. 538 Afl. 9 - september 2017

8 OVERIG PRIVAATRECHT gelijkertijd met de vorderingen om het bezit te beëindigen en schade te voorkomen. Zo volgt uit art. 3:312 BW. In dit arrest kon derhalve voor het niet kunnen beschikken over de grond geen schade meer worden gevorderd. Dit artikel is (kennelijk) niet van toepassing op de door de Hoge Raad in dit arrest geintroduceerde vordering die het mogelijk maakt om schadevergoeding voor eigendomsverlies te vorderen Maar wanneer verjaart deze vordering dan wel? In r.o merkt de Hoge Raad op dat deze vordering is onderworpen aan verjaring op grond van art. 3:310 lid 1 BW. Daarbij noemt de Hoge Raad de twee verjaringstermijnen die dit artikel kent en hun aanvangstijdstip: de relatieve termijn van vijf jaar, die gaat lopen op het moment dat de benadeelde bekend is met zijn eigendomsverlies (en de daarvoor aansprakelijke persoon) en de (absolute) termijn van twintig jaar, die aldus de Hoge Raad aanvangt op het moment dat het eigendomsverlies zich heeft voorgedaan. Hieronder bespreken wij beide verjaringstermijnen. De vijfjarige termijn 32. Om met de vijfjarige termijn te beginnen: deze begint te lopen als de originele eigenaar (hierna: de benadeelde ) bekend is met (i) zijn schade, ofwel zijn eigendomsverlies; en (ii) de daarvoor aansprakelijke persoon, ofwel de landjepikker. Naar vaste rechtspraak 24 moet de eis van bekendheid met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon zo worden opgevat dat het gaat om daadwerkelijke (subjectieve) bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat. De verjaringstermijn begint ook pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. 25 Daarvan is vervolgens pas weer sprake als de benadeelde voldoende zekerheid die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Van belang daarbij is ten slotte nog dat voor het gaan lopen van de verjaringstermijn niet is vereist dat de benadeelde daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden Maar wanneer is de benadeelde nu daadwerkelijk in staat om een rechtsvordering in te stellen tot vergoeding van schade die hij heeft geleden doordat hij zijn eigendom wegens verjaring aan een landjepikker heeft verloren? Bij de eis dat de benadeelde bekend moet zijn met de aansprakelijke persoon (ii) voorzien wij niet veel problemen. In lijn met het Bemoti c.s. -arrest uit 2010 zal aan deze eis immers snel zijn voldaan, nu de identiteit van een landjepikker doorgaans eenvoudig kan worden achterhaald. Over het algemeen is de landjepikker een aanliggende eigenaar. Als de benadeelde niet al weet wie dat is, kan hij via het voor 23 Op de vraag waarom dat artikel niet van toepassing is op de vordering tot schadevergoeding na eigendomsverlies, gaan wij hier niet in. Zie over art. 3:312 BW in dit verband bijvoorbeeld de commentaren bij dit arrest van Lever in Gst. 2017/77 en van Bartels en Tweehuysen in JOR 2017/ Laatstelijk in HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017: HR 24 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF H R 2 6 n o v e m b e r , E C L I:N L :H R : : A R eenieder toegankelijke kadaster heel eenvoudig achter de identiteit van de aanliggend eigenaar komen Bij de eis van bekendheid met de schade (i) voorzien wij daarentegen wel problemen. Om te achterhalen wanneer sprake is van bekendheid met de schade, is een goed beginpunt de vaststelling dat deze zich bij eigendomsverlies door verjaring niet in feitelijke zin openbaart. We zien niet, zoals na een botsing, deuken in de auto zitten, we voelen geen pijn net als na een klap. Tussen de feitelijke situatie voor en na verjaring zullen waarschijnlijk geen verschillen waarneembaar zijn. De situatie voor en na zal exact hetzelfde zijn: hetzelfde hek staat nog altijd op precies dezelfde plaats en dus nog om precies hetzelfde stuk grond heen. 35. Ook in juridisch opzicht zal vaak onduidelijk zijn of, en zo ja, wanneer, de schade is ingetreden. Voor eigendomsverlies wegens verjaring moet de landjepikker de grond immers bezitten op het moment dat de verjaringstermijn verloopt. Ten aanzien van dat laatste punt geldt dat het voor de benadeelde vaak niet, of in ieder geval niet eenvoudig, te achterhalen is wanneer het gebruik door de landjepikker of diens rechtsvoorganger(s) is aangevangen. De benadeelde moet maar net geluk hebben dat (verifieerbaar gedateerde) luchtof andersoortige foto s bestaan waarop een (hetzelfde?) hek staat, of dat buurtbewoners die daar al lang wonen zich toevallig nog herinneren dat dat hek er al decennialang staat. En zelfs als de benadeelde vaststelt dat het gebruik van zijn grond al twintig jaar of langer geleden is aangevangen, kan hij er nog altijd niet zeker van zijn dat het eigendomsverlies (en dus schade) is ingetreden. Niet elk gebruik constitueert namelijk bezit en het recht is voor wat betreft de vraag wat wel en niet als bezit wordt aangemerkt constant in beweging. 36. Samenvattend: voor een benadeelde is het vrijwel onmogelijk om in subjectieve zin bekend te zijn met schade door eigendomsverlies wegens verjaring. Dat schade wordt geleden is immers feitelijk niet zicht- of voelbaar. Het is dan ook verleidelijk om aan te nemen dat de vijfjarige termijn pas gaat lopen als een rechter duidelijkheid verschaft door te oordelen dat de landjepikker door verjaring eigenaar is geworden. De Hoge Raad heeft echter bepaald dat een rechterlijk oordeel, evenals het inwinnen van juridisch advies, geen invloed heeft op de vraag of sprake is van bekendheid als bedoeld in art. 3:310 lid 1 BW De vraag wanneer dan wel sprake is van bekendheid met de schade is, zeker gezien de lang niet altijd eenduidige rechtspraak op dit punt, 29 niet eenvoudig te geven. Wij doen toch een poging en menen dat de vijfjarige termijn 27 HR 3 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6241 : Degene die de identiteit met een beperkt onderzoek had kunnen achterhalen, maar heeft nagelaten een dergelijk onderzoek in te stellen, kan zich niet ter afwering van een beroep op verjaring beroepen op subjectieve onbekendheid met de aansprakelijke persoon, ofschoon onder bekendheid met schade en aansprakelijke persoon daadwerkelijke bekendheid moet worden verstaan (vgl. HR 9 juli 2010, LJN BM1688 ).. 28 HR 26 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR1739 en recent bijv. HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:552. Zie ook HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM1688 voor de bevestiging dat bekendheid met de schade niet pas ontstaat naar aanleiding van een uitspraak van de rechter. 29 Zie voor een goed overzicht (tot december 2012): B.M. Jonk-Van Wijk en N. de Boer, Verjaring = bekendheid = bestaande schade = opeisbaarheid?, ORP 2012/8, p Afl. 9 - september

9 aanvangt als de benadeelde bekend is geworden met het bezit van de landjepikker, lees: het feitelijk waarneembare ingrediënt van de cocktail die tot eigendomsverlies leidt. Het andere ingrediënt, het tijdsverloop (het bezit moet minimaal twintig jaar geleden zijn aangevangen), komt in die opvatting als eerst mogelijk startmoment van de vijfjarige termijn om de hoek kijken. Niet vereist is dat de benadeelde bekend is met het tijdsverloop. Anders gezegd: wij menen dat de vijfjarige termijn gaat lopen als de benadeelde bekend is geworden met het bezit, maar niet eerder dan dat de landjepikker het eigendom ex art. 3:105 en 3:306 BW heeft verkregen. Pas op dat moment verliest de benadeelde namelijk de eigendom van zijn grond en pas dan ontstaat de schade. Nu de korte verjaringstermijn pas kan aanvangen als de schade is ontstaan 30, kan de verjaringstermijn voor het verhalen van de schade die wordt geleden als gevolg van eigendomsverlies ook pas gaan lopen na voltooiing van de twintigjarentermijn van art. 3:105 en 3:306 BW. 38. Voor deze opvatting menen wij ondersteuning te vinden in een arrest van de Hoge Raad uit H ier i n wordt als volgt overwogen: Voor het gaan lopen van de verjaringstermijn is echter niet vereist dat de benadeelde bekend is met alle componenten of de gehele omvang van zijn schade als gevolg van dat tekortschietend of foutief handelen. Voldoende is dat de benadeelde bekend is geworden met schade die hij heeft geleden of lijdt als gevolg daarvan. De verjaringstermijn die vervolgens op de voet van art. 3:310 lid 1 begint te lopen geldt mede voor de vordering tot vergoeding van schade waarvan de benadeelde kon verwachten dat hij die als gevolg van datzelfde tekortschietend of foutief handelen van de aansprakelijke persoon zou kunnen gaan lijden. 39. Als de benadeelde het bezit van de landjepikker ontdekt, is hij bekend met de schade die hij als gevolg van dat bezit heeft geleden en op dat moment nog altijd lijdt. De benadeelde heeft voor de duur van het bezit, hoe kort of lang ook, namelijk geen gebruik kunnen maken van zijn grond. 32 Met deze bekendheid gaat naar onze mening (ook) de verjaringstermijn voor de schade als gevolg van het (eventuele) eigendomsverlies lopen. Dit betreft namelijk schade waarvan de benadeelde, gezien de regeling van art. 3:105 BW, kan verwachten dat deze wordt geleden als gevolg van hetzelfde foutief handelen c.q. van het door de landjepikker in bezit hebben en houden van de grond. Dat de landjepikker het eigendom ex art. 3:105 BW en 3:306 BW moet hebben verkregen voordat de termijn volgens ons kan gaan lopen, is omdat zoals wij hiervoor al hebben opgemerkt op dat moment de schade pas ontstaat. Bekendheid met de voltooiing is daarbij niet vereist, omdat de benadeelde niet bekend hoeft te zijn met alle componenten (ingrediënten) of de gehele omvang van de schade. Van bekendheid met het 30 HR 10 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF HR 10 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM De vordering tot vergoeding voor deze schade verjaart tegelijkertijd met de vorderingen om het bezit te beëindigen en schade te voorkomen ( art. 3:312 BW). feit dat de benadeelde zijn eigendomsrecht is verloren, hoeft zodoende naar onze mening dus ook geen sprake te zijn. 40. De achtergrond van de hiervoor geciteerde overweging is volgens de Hoge Raad dat de benadeelde bij bekendheid met een deel van de schade daadwerkelijk in staat is om tegen de aansprakelijke persoon een vordering tot schadevergoeding in te stellen. De redenering doortrekkend naar dit geval zou dan zijn dat de benadeelde bij constatering van bezit aanleiding heeft om een procedure tegen de landjepikker te starten om dat bezit te beëindigen. Als die procedure dan toch loopt kan hij ook meteen, al is het maar voor de zekerheid, schadevergoeding vorderen voor het geval hij zijn eigendom kwijt is geraakt (al dan niet in de vorm van teruglevering van zijn grond). 41. Inactiviteit kan de benadeelde (grondeigenaar) na ontdekking van bezit door een landjepikker duur komen te staan. Als hij zijn eigendom (nog) niet verloren is, kan dat nog gebeuren. 33 En als het eigendom al wel wegens verjaring naar de landjepikker is overgegaan, gaat de vijfjarige termijn (naar onze mening) bij de ontdekking van het bezit lopen. Ons advies aan de benadeelde is dan ook om het zekere voor het onzekere te nemen en bij ontdekking van illegaal gebruik snel actie te ondernemen. De twintigjarige termijn 42. De absolute termijn van twintig jaar vangt volgens de tekst van art. 3:310 lid 1 BW aan na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt. De schadeveroorzakende gebeurtenis is in dit geval de voltooiing van de verjaring van art. 3:314 lid 2 BW, zo zegge de Hoge Raad. Deze overweging kan men zo begrijpen dat de Hoge Raad meent dat de voltooiing van de verjaring op zichzelf de gebeurtenis als bedoeld in art. 3:310 lid 1 BW is. Hoops en Verstappen betogen naar onze mening terecht dat die opvatting onjuist zou zijn. 34 In het Erven Van Hese/Schelde -arrest heeft de Hoge Raad namelijk bepaald dat de gebeurtenis een gedraging (handelen of nalaten) betreft. 35 Verjaring is een bloot rechtsfeit. Een feit waar nu juist geen menselijk handelen aan te pas is gekomen. 43. Volgens ons kan men de overweging van de Hoge Raad ook anders lezen, op een manier die wél past binnen de lijn gekozen in het Ervan Van Hese/Schelde -arrest. 33 Hiervoor bespraken wij dat het voor de benadeelde niet met het blote oog zichtbaar is of illegaal gebruik door de landjepikker gekwalificeerd kan worden als bezit. Dat roept de vraag op of de verjaringstermijn ook kan beginnen te lopen als illegaal gebruik geen bezit in de zin van art. 3:107 BW oplevert. Het antwoord is nee. Zonder bezit kan de schade in de vorm van eigendomsverlies niet optreden. Wanneer het illegaal gebruik slechts een onrechtmatige toestand betreft, verjaart, als besproken, de vordering tot opheffing van de onrechtmatige toestand op grond van art. 3:314 lid 1 BW jo. art. 3:306 BW na twintig jaar. Eigendomsverlies treedt echter niet in. En dat is nu juist waarvoor de benadeelde schadevergoeding (al dan niet in de vorm van teruglevering) kan vorderen: niet voor het verjaren van de vordering tot opheffing van de onrechtmatige toestand. Nu een schadevergoedingsvordering niet zal bestaan, kan deze ook niet verjaren. Dit neemt echter niet weg dat het zonder meer raadzaam is voor de rechthebbende die illegaal gebruik ontdekt, niet zijnde bezit, om snel actie te ondernemen. Dit om te voorkomen dat de vordering tot opheffing van de onrechtmatige toestand verjaart. 34 B. Hoops & L.C.A. Verstappen, Van 20 naar 40 jaar: De Hoge Raad helpt eigenaars in de strijd tegen landjepik, WPNR 2017, afl. 7143, p R. o Afl. 9 - september 2017