Renteaftrekbeperkingen: gerechtvaardige antimisbruik wetgeving?

Transcriptie

1 Top Masterclass Europese Fiscale Studies 2008 Referaat Mr. J.R. van der Linden 1 Renteaftrekbeperkingen: gerechtvaardige antimisbruik wetgeving? 1. Inleiding Eind vorig jaar heeft de Europese Commissie ( EC ) een oproep gedaan aan de lidstaten om antimisbruik wetgeving op het gebied van de directe belastingen kritisch te toetsen op strijdigheden met het gemeenschapsrecht en waar nodig naar gecoördineerde oplossingen te zoeken. Aanleiding van deze uitnodiging tot positieve harmonisatie is de observatie van de EC dat de lidstaten wetgeving hebben geïmplementeerd met als doel het eroderen van de belastinggrondslag door het wegsluizen van belastbaar inkomen naar laag belaste landen te bestrijden. Dergelijke antimisbruik wetgeving houdt vaak niet voldoende rekening met de door het gemeenschapsrecht gewaarborgde vrijheden en wordt in toenemende mate aangevochten tot aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen ( HvJ EG ). De Commissie onderstreept de noodzaak van een betere balans tussen enerzijds het publiek belang om misbruik van (belasting)wetgeving te bestrijden en anderzijds het belang om disproportionele beperkingen van grensoverschrijdende activiteiten binnen de Europese Gemeenschap te voorkomen. 2 Uit het antwoord van de staatssecretaris op de Kamervragen naar aanleiding van het communiqué van de EC blijkt dat de oproep van Commissie niet tot extra wetgevende inspanningen zal leiden voor het Ministerie van Financiën. De staatssecretaris is de mening toegedaan dat er op dit moment geen antimisbruik bepalingen in de Nederlandse fiscale wetgeving zijn waarvan vast staat dat zij in strijd zijn met de uitleg die het Hof van Justitie EG heeft gegeven aan de Europese wetgeving. Voor de staatssecretaris is met voorgaande opmerking (vooralsnog) de fiscale kous af. Het is daarom aan de rest van fiscaal Nederland om aan de oproep van de EC gehoor te geven. In deze bijdrage zal ik onderzoeken of de belangrijkste Nederlandse renteaftrekbeperkingen antimisbruik maatregelen zijn die mogelijk strijdig zijn met gemeenschapsrecht. Eerst zal ik uiteenzetten hoe de EG jurisprudentie betreffende antimisbruikwetgeving zich in de laatste twee decennia heeft ontwikkeld. Vervolgens zal ik de fraus legis leer en de artikelen 10a en 10d van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 ( Wet Vpb 1969 ) tegen het licht houden waarbij de nadruk zal worden gelegd of in geval van strijdigheid met een van de verdragsvrijheden er sprake is van een rechtvaardigingsgrond van algemeen belang. 2. Algemeen toetsingskader Voor de toetsing van directe belastingwetgeving aan het gemeenschapsrecht is de belangrijkste primaire rechtsbron onmiskenbaar het EG-verdrag. 3 Uit het EG-verdrag volgen zes fundamentele vrijheden te weten: het vrij verkeer van de burgers van de Unie, van goederen, van personen (inclusief de vrijheid van vestiging), van diensten, van kapitaal en vrij betalingsverkeer. De vrijheden van kapitaal- en betalingsverkeer gelden onder omstandigheden niet alleen tussen lidstaten onderling maar ook tussen lidstaten en derde landen. 4 Daarnaast is een algemeen verbod op discriminatie naar nationaliteit opgenomen in artikel 12 EG-verdrag. Door de directe werking van het 1 J.R. van der Linden is werkzaam als Tax Manager Europe bij AMB Property Corporation 2 Europese Commissie, 10 december 2007, nr. IP/07/1878. Dit communiqué is een uitwerking van de door de Europese Commissie op 19 december 2006 aangekondigde initiatieven om door betere coördinatie van nationale directe belastingregimes discriminatie en dubbele belasting weg te nemen terwijl misbruik en het eroderen van de belastinggrondslag wordt voorkomen, nr. IP/06/ Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap van 25 maart 1957, Trb 1957, 74 en 91, gewijzigd bij het Verdrag van Maastricht gesloten op 7 februari 1992 en het Verdrag van Amsterdam gesloten op 2 oktober 1997 dat in werking trad op 1 mei artikel 56 t/m artikel 59 EG-Verdrag 1

2 gemeenschapsrecht kunnen belanghebbenden rechtstreeks een beroep doen op de rechten die uit het EG-verdrag voortvloeien. 5 Net als verdragen ter voorkoming van dubbele belasting creëert het EG-verdrag geen bevoegdheid tot het heffen van directe belasting voor lidstaten. Volgens vaste EG rechtspraak behoren de directe belastingen tot de bevoegdheid van de lidstaten; echter de lidstaten zijn verplicht deze bevoegdheid in overeenstemming met het gemeenschapsrecht uit te oefenen. 6 Het kan voorkomen dat op een situatie verschillende vrijheden van toepassing kunnen zijn. Hoewel door het HvJ EG niet altijd consequent toegepast is er een zekere voorrangsregel uit haar jurisprudentie af te leiden. A-G Alber concludeerde in de zaak Baars dat gekeken moet worden naar de invloed van de nationale maatregel (gelet op de werking alsmede de doel en strekking van de bepaling) op het vrije verkeer en niet zozeer naar de onderliggende feiten van de concrete casus. 7 Wanneer sprake is van een directe aantasting van een van de Verdragsvrijheden die slechts indirect tot een belemmering van het een van de andere Verdragsvrijheden leidt, is slechts de direct aangetaste Verdragsvrijheid van toepassing. Het kan echter ook voorkomen dat meerdere Verdragsvrijheden direct worden aangetast. In dat geval zijn alle direct aangetaste vrijheden van toepassing. Uit haar jurisprudentie is een vast beslisschema af te leiden dat het HvJ EG toepast om nationale regelingen te toetsen aan de EG-verdragvrijheden 8 : 1) Valt belanghebbende onder de werking van het EG-verdrag? 2) Is er sprake van een discriminatie of belemmering in strijd met het EG-verdrag? 3) Is de nationale regeling gerechtvaardigd: a) door een dwingende reden van algemeen belang, b) wordt de regel zonder discriminatie/onderscheid toegepast, c) is de regeling geschikt is om het gerechtvaardigde doel te bereiken, en d) gaat de regeling niet verder dan voor het bereiken van dat doel noodzakelijk is? Indien de vragen 1 en 2 (toegang en strijdigheid) bevestigend worden beantwoord is de nationale regeling onder het gemeenschapsrecht verboden. De regeling mag echter in stand blijven wanneer sprake is van een rechtvaardigingsgrond waarbij de regeling voldoet aan de voorwaarden a tot d. 9 Wanneer een onderdaan van een EG lidstaat gebruik maakt van de vrijheden die voortvloeien uit het EG-verdrag, bijvoorbeeld door zich te vestigen in een andere lidstaat of in geval van een grensoverschrijdende kapitaalbeweging, is sprake van toegang tot het EG-verdrag en dienen lidstaten zich te onthouden van discriminerende of belemmerende nationale regels die een drempel vormen voor het vrije verkeer. Alleen een zuiver interne situatie waarbij geen enkel aanknopingspunt is met situaties die vallen onder het EG-verdrag valt niet onder de werkingssfeer van het Verdrag. 10 Uit de rechtspraak van het HvJ EG kunnen de verboden beperkingen van het vrije verkeer worden ingedeeld in drie categorieën: 5 dat gemeenschapsrecht directe werking heeft werd beslist in HvJ EG 5 februari 1963, zaak 26/62 (Van Gend & Loos):..dat de Gemeenschap in het volkenrecht een nieuwe rechtsorde vormt ten bate waarvan de staten, zij het op een beperkt terrein, hun soevereiniteit hebben begrensd en waarbinnen niet slechts deze lidstaten, maar ook hun onderdanen gerechtigd zijn; Dat het Gemeenschapsrecht derhalve, evenzeer als het, onafhankelijk van de wetgeving der lidstaten, ten lasten van particulieren verplichtingen in het leven roept, ook geëigend is rechten te scheppen welke zij uit eigen hoofde kunnen geldig maken. 6 een dergelijke overweging vindt men in een groot deel van de EG jurisprudentie inzake directe belastingen terug, o.a. in HvJ EG 14 februari 1995, zaak C-279/93 (Schumacker), HvJ EG 29 april 1999, zaak C-311/97 (Royal Bank of Scotland), HvJ EG 7 september 2004, C-319/02 (Manninen), HvJ EG 13 december 2005, C- 446/03 (Marks & Spencer) 7 HvJ EG 13 april 2000, zaak C-251/98 (Baars) (Concl. Alber) 8 zie bijvoorbeeld HvJ EG 15 juli 2004, zaak C-315/02 (Lenz) 9 HvJ EG 30 november 1995, zaak C-55/94 (Gebhard) 10 HvJ EG 5 juni 1997, zaken C-64/96 en C-65/96 (Uecker en Jacket) 2

3 I. Directe en indirecte discriminatie naar nationaliteit. Deze categorie wordt ook wel gebod van nationale behandeling genoemd. II. Discriminatoire belemmering / maatregel met onderscheid. Maatregelen met onderscheid zijn nationale regels die onderscheid maken tussen interne situaties en situaties waarin gebruik wordt gemaakt van het vrije verkeer waarbij de situatie van grensoverschrijding slechter wordt behandeld. III. Niet-discriminatoire belemmering / maatregelen zonder onderscheid. Maatregelen zonder onderscheid zijn nationale regels die gebruikmaking van het vrije verkeer minder aantrekkelijk maken / beperken, hoewel ze onder vergelijkbare omstandigheden ook in interne situaties gelden. Deze categorie wordt ook wel generalisatieverbod genoemd. 11 Zoals aangegeven kan een maatregel die het vrij verkeer belemmert toch toegepast worden indien sprake is van een rechtvaardigingsgrond. Daarbij wordt onderscheid gemaakt tussen geschreven en ongeschreven rechtvaardigingsgronden. De geschreven rechtvaardigingsgronden zijn terug te vinden in verschillende artikelen van het EG-verdrag en betreffen ondermeer rechtvaardiging uit hoofde van openbare orde, de openbare veiligheid en de volksgezondheid. 12 De ongeschreven rechtvaardigingsgronden zijn te herleiden uit de jurisprudentie van het HvJ EG waar zij worden aangeduid als dwingende reden van algemeen belang of rule of reason. De ongeschreven rechtvaardigingsgronden kunnen door het HvJ EG worden ingevuld en wellicht is dit de reden dat veel lidstaten soms tegen beter weten in uiteenlopende argumenten opperen ter rechtvaardiging van nationale regels. Het HvJ EG sluit in het algemeen economische of budgettaire beleidsdoeleinden uit als dwingende reden van algemeen belang. Wat betreft de directe belastingheffing zijn er tot op heden vijf dwingende redenen van algemeen belang door het HvJ EG gehonoreerd: 13 - de doeltreffendheid van fiscale controles, - de verstoring van het evenwicht en de wederkerigheid van de tussen een lidstaat en een derde land gesloten bilaterale internationale overeenkomst, - de noodzaak om de samenhang van het belastingsysteem te handhaven, - de bestrijding van ontwijking van nationaal (belasting)recht en misbruik van gemeenschapsrecht, - een combinatie van de verschillende gronden (evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid/double dipping/belastingontwijking) De laatst genoemde rechtvaardigingsgrond volgt uit Mark & Spencer 14 waaruit goed blijkt hoe de toepassing van rechtvaardigingsgronden door het HvJ EG in beweging is. Anders dan in het hierboven geschetst vast beslisschema van het HvJ EG werd een regeling die onderscheid maakte toch gered door een rechtvaardiginggrond. Nieuw was daarbij dat in het arrest een combinatie van rechtvaardigingsgronden bij elkaar tot de conclusie leiden dat de onderhavige regeling is gerechtvaardigd. Hierna wordt nader ingegaan op jurisprudentie die betrekking heeft op het hierboven geschetste toetsingskader. Uit jurisprudentie van het HvJ EG blijkt dat bij de behandeling van antimisbruik bepalingen dezelfde criteria worden toegepast op fiscale en niet fiscale zaken, directe en indirecte belasting zaken of situaties die vallen onder primair of secundair gemeenschapsrecht, zoals de EGmoeder dochterrichtlijn of de EG-fusierichtlijn. 15 Eerst zal de toegang tot het gemeenschapsrecht in geval van misbruik worden behandeld en daarna zal ik dieper ingaan op de rechtvaardigingsgrond van de bestrijding van ontwijking van nationaal (belastingrecht) en misbruik van gemeenschapsrecht. 11 Dr. D.M. Weber, Fiscale Monografieën 105, Belastingontwijking en de EG-verdragvrijheden, 12 EG-Verdrag artikel 30 mbt vrije verkeer van goederen, artikel 39 lid 3 mbt vrije verkeer van werknemers, artikel 45 en 46 mbt het recht van vestiging en het vrije verkeer van diensten 13 Brandsma/Pancham/van der Paardt/Weber, Cursus belastingrecht, Europees belastingrecht, 2008, Hoofdstuk V, paragraaf HvJ EG 13 december 2005, zaak C (Marks & Spencer) 15 zie bijvoorbeeld de verscheidenheid van de arresten aangehaald in HvJ EG 12 september 2006, zaak C-196/04 (Cadbury Schweppes), BNB 2007/54 en F. Vanistendael, EC Tax Review 2006/4, Halifax and Cadbury Schweppes: one single European theory of abuse in tax law 3

4 2.1. Toegang tot het EG-Verdrag Bij de beoordeling of van het vrij gemeenschapsverkeer gebruik wordt gemaakt zijn volgens vaste rechtspraak van het HvJ EG alleen objectieve omstandigheden van belang. De subjectieve motieven van EG verkeersdeelnemers spelen geen rol bij de vraag of er toegang is tot het EG-Verdrag. 16 Wanneer misbruik of ontwijking de aanleiding is van bijvoorbeeld een grensoverschrijdende rentestroom beïnvloedt dit de beantwoording van de vraag of toegang bestaat tot het EG Verdrag niet. Als op basis van objectieve omstandigheden is vastgesteld dat bijvoorbeeld gebruik wordt gemaakt van het vrij verkeer van kapitaal zal een nationale regeling die genoemd misbruik beoogt tegen te gaan de toets van vragen 2 en 3 moeten kunnen doorstaan; is de regeling discriminerend of belemmerend en zo ja, is de regeling gerechtvaardigd? Opvallend is in dit verband het arrest van de Hoge Raad van 23 januari 2004 (BNB 2004/142) waarbij renteaftrek werd geweigerd met een beroep op het leerstuk van fraus legis. 17 Door een schuldig gebleven dividenduitkering had een dochtermaatschap een lening gecreëerd waarop rente werd betaald aan haar moeder welke haar zetel verplaatste naar de Nederlandse Antillen. Daar profiteerde de moedervennootschap van een zeer gunstig belasting regime. Het Hof s-hertogenbosch oordeelde dat het toestaan van een renteaftrek in Nederland in strijd zou zijn met doel en strekking van de wet aangezien zonder enig zakelijk doel een samenstel van rechtshandelingen had plaatsgevonden met als doorslaggevend motief belastingheffing te ontwijken. In cassatie werd door belanghebbende gesteld dat de fraus legis rechtspraak en met name de eis van compenserende buitenlandse heffing in strijd was met het EG-Verdrag. De Hoge Raad besliste dat wanneer niet is voldaan aan de eis van een compenserende heffing in deze casus sprake is van bestrijding van belastingontduiking die geen rechtvaardiging behoeft: Gelet op de rechtspraak van het HvJ EG, (..) is redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar dat hiertegenover niet met vrucht een beroep kan worden gedaan op de door het EG-Verdrag gewaarborgde vrijheid van kapitaalverkeer. Nu in cassatie ervan moet worden uitgegaan dat de omzetting geen enkel zakelijk doel dient en daaruit de ontzegging van de in geding zijnde renteaftrek geen ander kapitaalverkeer raakt dan een uitsluitend en rechtstreeks met de belastingontduiking verband houdende kapitaalbeweging, faalt het beroep dat het middel doet op het EG-Verdrag. Het arrest van de Hoge Raad heeft tot enige verwarring geleid in de literatuur. In zijn noot in BNB maakt Meussen uit de overwegingen van de Hoge Raad op dat in exceptionele gevallen van apert misbruik op basis van nationaalrechtelijke bepalingen of algemene misbruikconcepties, geen toegang tot het gemeenschapsrecht bestaat, dit ondanks de conclusie van Advocaat-Generaal Wattel in deze zaak. In zijn conclusie merkte de A-G op dat de vraag naar mogelijk misbruik volgens het HvJ EG los staat van de vraag of de desbetreffende verdragsvrijheid van toepassing is. De auteurs van de Cursus Belastingrecht onderschrijven de noot van Meussen niet en zijn van mening dat Hoge Raad wel degelijk de fraus legis rechtspraak volledig heeft getoetst aan het EG- Verdrag en dat deze volgens de Hoge Raad onder gemeenschapsrecht gerechtvaardigd is. 18 Engelen en Van der Vecht leiden uit BNB 2004/142 af dat de Hoge Raad heeft besloten dat wanneer niet wordt voldaan aan compenserende heffingseis uit de fraus-legisrechtspraak er sprake is van een misbruikgeval waarbij de belastingplichtige zich niet langer op de bescherming van de verdragsvrijheden kan beroepen. Zij geven daarbij aan dat zij er moeite mee hebben wanneer de compenserende heffingseis niet aan een inhoudelijke EG-rechtelijke toetsing wordt onderworpen. 19 Naar mijn mening is het in strijd met vaste rechtspraak van het HvJ EG wanneer de toegang tot het EG-Verdrag niet alleen wordt bepaald aan de hand van objectieve maatstaven maar mede afhankelijk is van subjectieve omstandigheden zoals een misbruik motief. Ik kan mij daarom het best vinden in een uitleg dat de Hoge Raad wel degelijk de fraus legis leer heeft getoetst aan het EG recht en zij 16 HvJ EG 9 maart 1999, zaak C-212/97 (Centros), HvJ EG 30 september 2003, zaak C-167/01 (Inspire Art Ltd.) 17 HR 23 januari 2004, nr , BNB 2004/142 (Concl. Wattel, noot G.T.K. Meussen) 18 Brandsma/Pancham/van der Paardt/Weber, Cursus belastingrecht, Europees belastingrecht, 2008, Hoofdstuk V, paragraaf A 19 F.A. Engelen en P.C. van der Vegt, WFR 2006/797, Werken aan winst in de Europese Unie 4

5 deze gerechtvaardigd heeft bevonden. Of naar mijn mening de fraus legis leer terecht de EG toets heeft doorstaan zal ik later behandelen De bestrijding van ontwijking van nationaal (belasting)recht en misbruik van gemeenschapsrecht Hoewel het HvJ EG in het voor EG begrippen stokoude arrest Avoir fiscal 20 nog overwoog dat het risico dat belasting wordt ontgaan geen rechtvaardigingsgrond kan zijn voor wetgeving in strijd met de vrijheid van vestiging blijkt uit latere fiscale en niet fiscale jurisprudentie dat de bestrijding van ontwijking van nationaal (belasting)recht een dwingende reden van algemeen belang kan vormen die de strijd met het gemeenschapsrecht van een antimisbruik regeling kan rechtvaardigen. 21 Een algemeen vermoeden van belastingfraude volstaat echter niet als rechtvaardigingsgrond. 22 Belangrijk vereiste voor een rechtvaardiging is dat de nationale antimisbruik regeling niet in strijd is met doel en strekking van het gemeenschapsrecht. 23 Uit de preambule en artikel 2 EG-Verdrag blijkt dat de algemene doelstelling van het EG-Verdrag onder meer is te komen tot een gemeenschappelijke markt waar voor wat betreft economische activiteiten de grenzen tussen de lidstaten niet langer bestaan. 24 In de beoordeling of een antimisbruik regeling niet in strijd is met doel en strekking van het gemeenschapsrecht wordt daarnaast de specifieke doelstelling van de belemmerde Verdragsvrijheid in overweging genomen. Zo was er in Centros sprake van het ontgaan van de nationale regeling dat een minimaal gestort kapitaal was vereist voor Deense vennootschappen. In het Verenigd Koninkrijk werd een dergelijke eis niet gesteld voor vennootschappen. Door een vennootschap in het Verenigd Koninkrijk op te richten zonder economische substance en vervolgens een filiaal te vestigen in Denemarken waar wel economische activiteiten werden ontplooid kon aan de regels inzake het minimum gestort kapitaal worden ontkomen. Het door de Deense overheid weigeren van registratie van de buitenlandse vennootschap was in strijd met recht van vestiging. Het HvJ EG overwoog dat: Volgens de rechtspraak van het Hof [HvJ EG] kan een lidstaat stellig maatregelen treffen die tot doel hebben te verhinderen, dat sommige van zijn onderdanen van de krachtens het [EG-]Verdrag geschapen mogelijkheden profiteren om zich op onaanvaardbare wijze aan hun nationale wetgeving te onttrekken en dat de justitiabelen zich met het oog op misbruik of bedrog op het gemeenschapsrecht kunnen beroepen. (..) Ofschoon in dergelijke omstandigheden de nationale rechtelijke instanties op basis van objectieve gegevens rekening kunnen houden met misbruik of bedrog en hen in voorkomend geval een beroep op de betrokken bepalingen van gemeenschapsrecht te ontzeggen, dienen zij evenwel bij de beoordeling van een dergelijk gedrag ook het doel van de betrokken bepalingen van gemeenschaprecht in aanmerking te nemen. (..) De verdragsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging beogen juist, vennootschappen die in overeenstemming met de wetgeving van een lidstaat zijn opgericht en die hun statutaire zetel, hun hoofdbestuur of hun hoofdvestiging binnen de Gemeenschap hebben, in staat te stellen door middel van een agentschap, een filiaal of een dochtervennootschap activiteiten in andere lidstaten te ontplooien. Zoals in de aanhef van deze paragraaf besproken is het doel van het gemeenschapsrecht en in het bijzonder het recht van vestiging een vrij verkeer van economische activiteiten binnen de gemeenschap. 25 Centros had wellicht de nationale wetgeving van Denemarken omzeild, er was geen 20 HvJ EG 28 januari 1986, zaak 270/83 (Commissie v. Franse republiek, Avoir fiscal ) 21 zie bijvoorbeeld HvJ EG 9 maart 1999, zaak C-212/97 (Centros), HvJ EG 16 juli 1998, zaak C-264/96 (ICI) en HvJ EG 12 december 2002, zaak C-324/00 22 HvJ EG 26 september 2000, C-478/98 (Commissie/België) 23 HvJ EG 12 mei 1998, zaak C-367/96 (Kefalas) 24 preambule en artikel 2 EG-Verdrag en F. Amtenbrink en H.H.B. Vedder, Boom Juridische Studieboeken, Recht van de Europese Unie, tweede druk, hoofdstuk VI, paragraaf 2, p Gelet op dit doel om in de lidstaat van ontvangst te integreren, impliceert het begrip vestiging in de zin van de verdragsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging, de daadwerkelijke uitoefening van een economische 5

6 sprake van misbruik van het recht van vestiging aangezien het recht om een vennootschap op te richten in overeenstemming met de wetgeving van een lidstaat en filialen in het leven te roepen in andere lidstaten is inherent aan de uitoefening, binnen een gemeenschappelijk markt, van de door het [EG-]Verdrag gewaarborgde vrijheid van vestiging. 26 Een nationale antimisbruik regeling kan dus pas gerechtvaardigd zijn in een situatie dat het EG-recht wordt misbruikt. Daarnaast moet er volgens hierna besproken jurisprudentie sprake zijn van een subjectieve intentie tot misbruik. In Emsland-Stärke was sprake van uitvoer van een lidstaat naar een derde land direct gevolgd door invoer naar een andere lidstaat. De reden voor deze transactie was dat de uitvoerrestitutie significant hoger was dan de verschuldigde invoerrechten bij wederinvoer. Het HvJ EG stelde dat er aan twee criteria moet zijn voldaan wil er misbruik zijn van gemeenschapsrecht: 27 1) strijd met doel en strekking EG-recht (objectief element) 2) de wil om een voordeel te krijgen door kunstmatig voorwaarden te creëren waaronder het recht op dat voordeel ontstaat (subjectief element) De zaak werd door het HvJ EG terugverwezen naar de nationale rechter waarbij als handvat voor de toets aan het tweede criterium, het subjectieve misbruik element, de nationale rechter werd gevraagd aan te tonen dat de importeur en de exporteur samenwerken. Het subjectieve element van misbruik criterium is daarna door het HvJ EG in verschillende directe 28 en indirecte 29 belastingzaken nader ingevuld. In de BTW zaak Halifax werd door het HvJ EG overwogen dat voldaan is aan het subjectieve misbruik element wanneer uit het geheel van objectieve factoren blijkt dat het wezenlijke doel van de betrokken handeling erin bestaat een belastingvoordeel te verkrijgen. Het arrest riep de vraag op of wanneer er in een bepaalde situatie naast het doel van belastingbesparing ook andere economische beweegredenen een rol speelden nooit werd voldaan aan het subjectieve misbruik criterium. In de recente uitspraak in de Part Services zaak werd deze vraag door het HvJ EG beantwoord. Het betrof de lease van auto s waarbij twee gelieerde partijen separate verbintenissen aangingen met de gebruiker van de auto, één partij ging een verbintenis aan inzake het gebruik van de auto en de ander in zake de financiering van de lease. Het belastingvoordeel van deze constructie was dat alleen BTW werd geheven over het verlenen van het gebruik van de auto en niet over de verleende financiële dienst. Part Services claimde echter dat deze formule niet was gekozen om belasting te ontwijken maar om economische redenen waaronder marketing, risicoallocatie en zekerheidstelling. Het HvJ EG overwoog dat het splitsen van een lease overeenkomst in twee verschillende prestaties in strijd was met gemeenschapsrecht, in het bijzonder de Zesde richtlijn. Met betrekking tot het tweede criterium, het subjectieve misbruik element, overwoog het HvJ EG dat in Halifax niet als voorwaarde voor misbruik is gesteld dat er uitsluitend belastingvoordeel wordt beoogd. Het is aan de nationale rechter om het louter kunstmatige karakter van handelingen in aanmerking te nemen, alsmede de juridische, economische en/of persoonlijke banden tussen de betrokken ondernemingen. Uit dergelijke omstandigheden kan blijken dat de verkrijging van een belastingvoordeel het wezenlijke doel is activiteit voor onbepaalde tijd door middel van een duurzame [fixed] vestiging in deze lidstaat HvJ EG 25 juli 1991, C-221/89 (Factortame) 26 HvJ EG 9 maart 1999, zaak C-212/97 (Centros) 27 HvJ EG 14 december 2000, zaak C-110/99 (Emsland-Stärke), BNB 2003/ ICI, Hoechst, Lankhorst-Hohorst, X en Y, De Lasteyrie, Cadbury Schweppes, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, HvJ EG 17 januari 2008, C-105/07 (Lammers & Van Cleeff) 29 HvJ EG 21 februari 2006, zaak C-255/02 (Halifax) en HvJ EG 21 februari 2008 (Part Services) 6

7 geweest, ook al hebben daarnaast economische doelen op het vlak van marketing, organisatie en garantie een mogelijke rol gespeeld. 30 De zaak werd terugverwezen naar de nationale rechter om het kunstmatige karakter te onderzoeken waarbij het HvJ EG als handvat meegaf dat kan worden gesproken van één prestatie wanneer handelingen zo nauw met elkaar verbonden zijn dat zij objectief gezien in één enkele ondeelbare economische prestatie vormen dat splitsing kunstmatig zou zijn. Uit bovenstaande blijkt dat de economische realiteit bij het onderzoek of sprake is van een kunstmatige constructies een belangrijke maatstaf is. Door de gekunstelde splitsing van een dienst in verschillende diensten terwijl dit afwijkt van de economische realiteit, de lease van een auto, was voldaan aan het subjectieve misbruik criterium. Er was sprake van een kunstmatige constructie, ondanks het bestaan van ondergeschikte economische motieven. Ook in directe belasting zaken is voor misbruik vereist dat er sprake is van strijd met het doel en strekking van EG-recht (criterium 1) en dat er sprake is van een subjectief misbruik element dat objectief blijkt uit een kunstmatige constructie (criterium 2). In Cadbury Schweppes werd de vraag gesteld of de door het Verenigd Koninkrijk toegepaste Controlled Foreign Company wetgeving ( CFC ) een antimisbruik regeling was die was toegestaan onder het gemeenschapsrecht. In het kort volgde uit de CFC wetgeving dat inkomsten van bepaalde buitenlandse dochters direct in de heffing bij de moedervennootschap werden genomen waar dit in binnenlandse situaties pas gebeurde op het moment van winstuitkering. Met betrekking tot de vraag welke Verdragsvrijheid van toepassing was overwoog het HvJ EG dat aangezien de regeling van toepassing was op een deelneming in het kapitaal van een vennootschap die een zodanige invloed op de besluiten van de vennootschap verleent dat de aandeelhouder de activiteiten ervan kan bepalen, die regeling getoetst moest worden aan de vrijheid van vestiging. 31 Nadat was vastgesteld dat de regeling strijd opleverde met het recht van vestiging werd door het HvJ EG uitvoerig stil gestaan bij de vraag of de regeling wellicht gerechtvaardigd was door een dwingende reden van algemeen belang. Het Verenigd Koninkrijk betoogde dat de CFC regeling kon worden gerechtvaardigd omdat het beoogde belastingontwijking te bestrijden, namelijk het kunstmatig overdragen van winsten naar een staat met een laag belastingniveau door het oprichten van een dochtervennootschap en transacties te sluiten met als hoofdzakelijk doel hebben tegen een lager tarief te worden belast. Het HvJ EG verwijst daarop naar de eerder besproken Centros rechtspraak en overweegt dat bij de beoordeling of het gedrag van belanghebbende kwalificeert als misbruik rekening moet worden gehouden met het doel dat de vrijheid van vestiging beoogt. Het doel van de vrijheid van vestiging bestaat er volgens het HvJ EG in om economische activiteiten uit te oefenen door een vestiging in een ander lidstaat. Het HvJ EG overweegt vervolgens: Bijgevolg kan een beperking van de vrijheid van vestiging slechts door de strijd tegen misbruiken worden gerechtvaardigd wanneer zij specifiek tot doel heeft gedragingen te verhinderen die erin bestaan, volstrekt kunstmatige constructies op te zetten die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaal verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied. 32 Het is van belang op te merken dat het HvJ EG ook in deze uitspraak het ontbreken van economische realiteit koppelt aan het criterium van een volstrekt kunstmatige constructie. In de zaak Cadbury Schweppes overweegt het HvJ EG dat er geen sprake is van een kunstmatige constructie wanneer de oprichting van de dochter verbonden is met een reële vestiging en de dochter daadwerkelijk een economische activiteit uitoefent. De vaststelling daarvan moet berusten op door 30 HvJ EG 21 februari 2008 (Part Services), r.o overweging ontleent uit HvJ EG 13 april 2000, C-251/98 (Baars) 32 HvJ EG 12 september 2006, C-196/04 (Cadbury Schweppes), r.o. 55 7

8 derden objectief controleerbare elementen zoals huisvesting, personeel en uitrusting. Een brievenbusmaatschappij die geen enkele activiteit uitoefent in de desbetreffende lidstaat volstaat niet. 33 Het HvJ EG vervolgt dat er geen rechtvaardiging bestaat voor toepassing van de CFC wetgeving wanneer uit objectieve en door derden controleerbare elementen blijkt dat ondanks het bestaan van fiscale beweegredenen, de betrokken gecontroleerde buitenlandse vennootschap daadwerkelijk in de lidstaat van ontvangst is gevestigd en er daadwerkelijk economische activiteiten uitoefent. De economische realiteit werd door het HvJ EG ook in Test Claimants Thin Cap GLO aangegrepen bij de beoordeling of er een rechtvaardigingsgrond bestond voor thin capitalisaton wetgeving toegepast in het Verenigd Koninkrijk. 34 Het doel van de bepaling was het bestrijden dat vennootschappen hun belastingheffing ontweken door leningen aan te gaan met groepsmaatschappijen in een staat met een lager belastingtarief en op die wijze inkomen over te dragen naar een staat waar minder belasting wordt geheven. Op basis van de thin cap wetgeving werd rente betaald door een ingezeten vennootschap aan een niet-ingezeten groepsmaatschappij als winstuitkering van de ingezeten vennootschap beschouwd wanneer de rente meer bedroeg dan een redelijke commerciële opbrengst op de lening. De regeling werd door het HvJ EG in strijd met de vrijheid van vestiging bevonden. De thin cap wetgeving kan echter gerechtvaardigd kan zijn ter bestrijding van misbruik wanneer het rente raakt die onder normale voorwaarden, dat wil zeggen wanneer debiteur en crediteur niet tot dezelfde groep hadden behoord, niet tussen partijen tot stand was gekomen. Het feit dat rente niet was overeengekomen ingeval partijen niet tot dezelfde groep behoorden is immers een objectief en door derden verifieerbaar element om te bepalen of de betrokken transactie geheel of ten dele een louter kunstmatige constructie vormt, die voornamelijk is bedoeld om aan de belastingwetgeving van de lidstaat te ontsnappen. Wanneer sprake is van een zakelijke at arm s length rente is er blijkbaar in de ogen van HvJ EG geen sprake is van een louter kunstmatige constructie die economische realiteit mist. 35 Het HvJ EG overweegt ten slotte dat wanneer de rente deels zakelijk is, slechts dat deel van de rente onder de thin capitalisation wetgeving zou mogen vallen die partijen zonder gelieerdheid niet zouden zijn overeengekomen Geschikt en proportioneel Wanneer blijkt dat een antimisbruik regeling ziet op belastingontwijking in een situatie dat er sprake is van strijd met doel en strekking van EG-recht en voldaan is aan het subjectieve misbruik criterium kan de bepaling nog steeds niet gerechtvaardigd zijn onder gemeenschapsrecht. Een beperkende maatregel kan namelijk slechts gerechtvaardigd zijn wanneer zij in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel, dat wil zeggen zij moet geschikt zijn om het ermee nagestreefde doel te bereiken en mag niet verder gaan dan nodig is om dat doel te bereiken (proportionaliteit). 36 Vaak zal een misbruikbepaling geschikt zijn om zijn doel te bereiken, bijvoorbeeld het niet toestaan van renteaftrek op basis van thin capitalisation wetgeving dat als effect heeft dat belastingontwijking wordt voorkomen. De proportionaliteit van antimisbruik bepalingen staat vaker ter discussie. Dit kan zijn omdat een lidstaat minder hinderlijke maatregelen had kunnen treffen om misbruik te bestrijden, 33 verwezen wordt naar HvJ EG 2 mei 2006, C-341/04 (Eurofood) waarin de vraag centraal stond wat het centrum van voornaamste belangen was van een Ierse dochter van het Parmalat concern in de zin van de EG Verordening inzake solventieprocedures. Uit moet worden gegaan dat het centrum van voornaamste belangen in de lidstaat is waar de statutaire zetel is gevestigd tenzij kan worden aangetoond aan de hand van objectieve, voor derden verifieerbare factoren dat deze ergens anders is gelegen, bijvoorbeeld omdat de vennootschap in die lidstaat geen enkele activiteit uitoefent. Wanneer een vennootschap wel haar activiteiten in de lidstaat van statutaire zetel uitoefent volstaat het feit dat haar economische keuzen worden of kunnen worden bepaald door een moedermaatschappij in een andere lidstaat niet om een andere lidstaat aan te wijzen als het centrum van voornaamste belangen. 34 HvJ EG 13 maart 2007, C-524/04 (Test Claimants Thin Cap GLO) 35 Het HvJ EG kwam tot dezelfde conclusie in HvJ EG 17 januari 2008, C-105/07 (Lammers & Van Cleeff) 36 HvJ EG 26 september 2000, C-478/98 (Commissie/België) 8

9 bijvoorbeeld door gebruik te maken van wederzijdse informatie bijstand, maar ook omdat de antimisbruik bepaling te algemeen is waardoor ze ook situaties raakt die niet onder het specifiek te bestrijden misbruik vallen (overkill) 37. Aangezien een antimisbruik regeling uitsluitend volstrekt kunstmatige constructies mag raken die geen verband houden met de economische realiteit en waarvan het wezenlijke doel is om de belasting te ontwijken, is het voor een lidstaat moeilijk om wetgeving te maken die niet zo algemeen is dat zij in enige situatie kan overlappen met situatie waarin geen sprake is van misbruik van gemeenschapsrecht. Een oplossing kan door de lidstaten worden gezocht in het creëren van een tegenbewijsregeling. Zo zou een lidstaat bij een antimisbruik bepaling kunnen toevoegen dat de bepaling niet van toepassing is wanneer belastingplichtige de economische realiteit van de situatie aantoont. Terra en Wattel zijn van mening dat een omkering van de bewijslast door middel van een tegenbewijsregeling in specifieke gevallen geaccepteerd kan zijn aangezien aan de lidstaten een zekere vrijheid moet worden gelaten om antimisbruik regeling in hun wetgeving op te nemen. Daarbij moet wel gewaarborgd zijn dat 1) ieder geval nog steeds individueel wordt beoordeeld, 2) er mag niet gevraagd worden om meer informatie dan nodig en 3) de procedure moet open staan voor beroep bij een onafhankelijke rechter. 38 In Cadbury Schweppes is een tegenbewijsregeling onderzocht door het HvJ EG. De toepassing van de CFC regeling kende bepaalde uitzonderingen waarvan er één de motive test was. Wanneer een moedervennootschap werd geconfronteerd met de CFC regeling was er de mogelijkheid om tegenbewijs te leveren dat het ontgaan van belastingheffing niet de hoofdredenen of een van de hoofdredenen was voor transacties tussen moeder en dochter en ook niet voor het oprichten van de dochter. In wezen wordt door de regeling alleen gevraagd om tegenbewijs te leveren waaruit zou blijken dat het tweede criterium, het subjectieve element van misbruik, niet van toepassing is. Echter, de beweegreden om belasting te ontwijken is zoals ook boven besproken niet genoeg om aan dat criterium te voldoen. Er moet ook sprake zijn van een volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit. Het HvJ EG verwijst de zaak naar de nationale rechter met de opdracht te onderzoeken of de motive test naast de intentie om belasting te ontwijken, ook objectieve elementen waaruit de kunstmatigheid en de economische realiteit van de constructie blijkt, in aanmerking neemt. Ook in Test Claimants Thin Cap GLO heeft het HvJ EG zich uitgelaten over het leveren van tegenbewijs dat geen sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie die alleen voor belastingdoeleinden is opgezet. Het HvJ EG overwoog dat wanneer het bestaan van een kunstmatig constructie niet kan worden uitgesloten een antimisbruik bepaling niet verder gaat dan nodig is om misbruik te bestrijden wanneer de belastingplichtige in staat wordt gesteld om zonder buitensporige administratieve moeite bewijs aan te dragen met betrekking tot de eventuele commerciële redenen waarom de transactie heeft plaatsgevonden. Het lijkt verwonderlijk dat het tegenbewijs alleen bestaat in het bewijzen van commerciële beweegredenen waardoor het lijkt alsof geen tegenbewijs moet worden toegelaten dat de constructie economische realiteit heeft. Deze conclusie is echter niet juist aangezien het HvJ EG eerder had overwogen dat aangetoond is dat er geen sprake is van een louter kunstmatige constructie die economisch realiteit mist ingeval van een zakelijke rente. 37 in HvJ EG 17 juli 1997, zaak C-28/95 (Leur-Bloem) overwoog het HvJ EG dat lidstaten de fusierichtlijn buiten toepassing mogen laten wanneer blijkt dat het hoofddoel of een van de hoofddoelen van de fusie belastingontwijking of fraude is, echter het vooraf stellen van criteria met een algemene strekking is in strijd met het evenredigheidsbeginsel aangezien dat verder gaat dan noodzakelijk is. Elke concreet geval moet in haar geheel worden getoetst. 38 J.M. Terra en P.J. Wattel, Fed fiscale studieserie, European Tax Law, fourth edition, paragraaf , p

10 Ook uit Test Claimants Thin Cap GLO kan daarom naar mijn mening worden geconcludeerd dat een tegenbewijsregeling een te algemene antimisbruik regeling kan redden zolang naast de beweegreden ook de kunstmatigheid en economische realiteit van de constructie objectief wordt getoetst. 3. Analyse rente aftrekbeperkende maatregelen 3.1. Fraus legis leer Als eerste renteaftrekbeperkende antimisbruik maatregel zal ik de fraus legis leer bespreken. Al eerder is verwezen naar BNB 2004/142 waarin renteaftrek werd geweigerd met een beroep op het leerstuk van fraus legis. 39 Fraus legis kan aan de orde komen wanneer bij een samenstel van rechtshandelingen, rechtshandelingen zijn begrepen die voor een zakelijk doel niet noodzakelijk zijn, en die leiden tot een willekeurige en potentieel voortdurende verijdeling van belasting heffing. 40 Kenmerkend voor de fraus legis leer is dat het zeer specifieke situaties van misbruik bestrijdt die per individueel geval worden beoordeeld. Wanneer toepassing van de fraus legis leer leidt tot strijd met het vrije gemeenschapverkeer is er een grote kans dat dit gerechtvaardigd is aangezien de fraus legis leer zich richt op volstrekt kunstmatige constructies opgezet zonder zakelijk doel die leiden tot belastingontwijking. Daarbij merk ik op dat er voor een rechtvaardiging wel sprake moet zijn van misbruik van een van de EG vrijheden en dat de kunstmatigheid van de constructie bepaald moet worden aan de hand van objectief meetbare elementen waaruit blijkt dat de constructie geen verband houdt met de economische realiteit. Wanneer prejudiciële vragen gesteld worden naar de houdbaarheid van de fraus legis leer onder gemeenschapsrecht zal het HvJ EG waarschijnlijk terugverwijzen naar de nationale rechter om te oordelen of de fraus legis rechtspraak aan genoemde criteria voldoet. Een nationale rechter zal waarschijnlijk geneigd zijn om de fraus legis leer te accepteren onder EG recht door te verwijzen naar de Hoge Raad uitspraak van BNB 2004/142. Daarbij moet wel onderzocht worden dat de toepassing van de fraus legis leer niet verder gaat dan nodig (proportionaliteit). Het is de vraag of het ooit tot een dergelijke toets zal komen in geval van renteaftrek. Na het opschonen van het hierna besproken artikel 10a Wet Vpb 1969 per 1 januari 2007 heeft de Staatssecretaris van Financiën opgemerkt: Het is niet uitgesloten dat fraus legis van toepassing zou kunnen zijn bij renteaftrek. Het moet dan gaan om een uitzonderlijke situatie, waarbij de grens van geoorloofde belastingbesparing duidelijk is overschreden. Omdat dergelijke gevallen al verregaand zijn gecodificeerd, met name in artikel 10a, zal toepassing van fraus legis ten aanzien van renteaftrek zich in de praktijk niet snel kunnen voordoen. 41 Voor de praktijk zal het daarom meer van belang zijn artikel 10a Wet Vpb 1969 te toetsen aan de EG jurisprudentie inzake bestrijding van belastingontwijking. 3.2 Artikel 10a Wet Vpb 1969 Artikel 10a Wet Vpb 1969 is gericht tegen constructies in groepsverbanden waarbij op gekunstelde wijze rentelasten worden gecreëerd die ten koste gaan van de Nederlandse belastinggrondslag. De constructies hebben een gekunsteld karakter omdat vanuit de groep bezien eigen vermogen wordt omgezet of omdat bij de groep wel extern ingeleend vermogen binnen de groep op gekunstelde wijze wordt omgeleid. 42 Het doel van deze antimisbruik bepaling is belastingontwijking te voorkomen door renteaftrek in bepaalde misbruik situaties niet toe te staan. 39 HR 23 januari 2004, nr , BNB 2004/142 (Concl. Wattel, noot G.T.K. Meussen) 40 HR 26 april 1989, BNB 1989/217 en HR 7 juni 1989, BNB 1990/72 41 NV, Kamerstukken II 2005/2006, , nr. 8, blz 45-46, V-N 2006/43.2, blz J.L. van de Streek, Forfaitair 173 april 2007, Beperking van de aftrek van groepsrente in verband met winstdrainage per 1 januari

11 Kwalificerend misbruik kan ondermeer volgen uit schuldig gebleven dividenden, kapitaalteruggaven, kapitaalstortingen en vanaf 1 januari 2007 de externe verwerving of uitbreiding van een belang in een lichaam dat na uitbreiding of verwerving een verbonden lichaam vormt. De antimisbruik bepaling is echter niet van toepassing wanneer belastingplichtige aannemelijk maakt dat: 1. zakelijke overwegingen ten grondslag liggen aan zowel de besmette rechtshandeling, als aan de groepslening (dubbele zakelijkheidtoets), of 2. de rente bij de crediteur onderworpen is aan een compenserende heffing, tenzij de inspecteur aannemelijk maakt dat niet is voldaan aan de dubbele zakelijkheidtoets Van een compenserende heffing is in ieder geval sprake wanneer deze resulteert in een heffing naar een tarief van ten minste 10% over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde winst en er geen sprake is van verliesverrekeningen of aannemelijk was bij het aangaan van de schuld dat de rente verrekende zou worden met toekomstige verliezen. In de literatuur is door verschillende schrijvers de compenserende heffingtoets als verdacht aangemerkt aangezien in grensoverschrijdende situaties minder snel sprake is van een voldoende compenserende heffing bij de crediteur. 43 Als gevolg zal een belastingplichtige in grensoverschrijdende situaties eerder geconfronteerd worden met de bewijslast van de dubbele zakelijkheidtoets. Door de zwaardere bewijslast is het minder aantrekkelijk voor Nederlandse vennootschappen om leningen aan te trekken van buitenlandse vennootschappen dan van binnenlandse lichamen. Hoewel de regeling van artikel 10a geen onderscheid maakt tussen nationaliteiten of binnenlandse en buitenlandse situaties wordt indirect de gebruikmaking van het vrije verkeer minder aantrekkelijk gemaakt (generalisatieverbod). Naar mijn mening kan zowel sprake zijn van strijdigheid met het vrij verkeer van vestiging als met het vrij verkeer van kapitaal. De vraag doet zich dan voor welke verkeersvrijheid bij de beoordeling van het HvJ EG voorrang heeft. Aangezien de nationale regeling alleen ziet op leningen van groepsmaatschappijen kan worden gesteld dat de regeling de meeste invloed heeft op de vrijheid van vestiging. In verschillende arresten is herhaald door het HvJ EG dat nationale bepalingen die van toepassing zijn op een deelneming die een dusdanige invloed op de besluiten van een vennootschap verleent dat hij de activiteiten ervan kan bepalen, binnen de materiële werkingssfeer vallen van de verdragsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging. 44 Wanneer artikel 10a rechtstreeks de vrijheid van vestiging aantast en slechts indirect tot een belemmering van de vrijheid van kapitaal verkeer leidt zou alleen de vrijheid van vestiging van toepassing zijn. Dit zou tevens tot gevolg hebben dat artikel 10a niet strijdig zou zijn in derde landen verhoudingen. Zoals al eerder genoemd zijn de eerder geformuleerde voorrangsregels echter niet altijd consequent toegepast. Daarnaast kunnen verschillende vrijheiden tegelijk van toepassing zijn wanneer deze rechtstreeks worden aangetast. Een regeling die grensoverschrijdende rente aftrek belemmert, belemmert mijn inziens evident het vrije verkeer van kapitaal en ik ben daarom van mening dat zowel de vrijheid van vestiging als de vrijheid van kapitaal van toepassing is. Wanneer objectief blijkt dat een onderdaan van een lidstaat gebruik maakt van het vrije verkeer en hij met succes pleit dat er sprake is van strijd met het vrij verkeer van kapitaal en/of het vrij verkeer van vestiging komt de vraag op of artikel 10a een bepaling is die gerechtvaardigd wordt door een rechtvaardigingsgrond van algemeen belang, meer in het bijzonder de bestrijding van ontwijking van nationaal (belasting)recht en misbruik van gemeenschapsrecht Het doel van artikel 10a is het voorkomen van belastingontwijking. Uit de eerder besproken jurisprudentie volgt dat voldaan moet zijn aan de volgende twee criteria wil er sprake zijn van misbruik van gemeenschapsrecht: 43 F.A. Engelen en P.C. van der Vegt, WFR 2006/797, Werken aan winst in de Europese Unie, en G.M.R. Blokland, WFR 2005/1125, Compenserende heffingtoets EU-proof? 44 HvJ EG 13 april 2000, zaak C-251/98 (Baars), HvJ EG 12 september 2006, zaak C-196/04 (Cadbury Schweppes). 11

12 1) strijd met doel en strekking EG-recht, en 2) gedragingen die erin bestaan, volstrekt kunstmatige constructies op te zetten die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaal verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied Doel en strekking van het EG-recht hangt mede af van de vrijheid van verkeer dat in het onderhavige geval van toepassing is. Zo kan het daadwerkelijk vestigen van een actieve (financierings)dochtermaatschappij in een andere lidstaat op zich niet als misbruik van de vrijheid van vestiging worden aangemerkt aangezien het juist een uitoefening van het recht van vrije vestiging inhoudt. Een nationale antimisbruik bepaling die onder het toepassingsgebied van het recht van vestiging valt mag een dergelijke grensoverschrijdende economische activiteit niet bestrijden wanneer niet blijkt dat er op enige wijze sprake is van misbruik van EG-recht. Uit de parlementaire geschiedenis van artikel 10a blijkt dat een actieve financieringsfunctie een argument kan zijn dat er sprake is van zakelijke gronden waardoor 10a niet van toepassing is. 45 Het eerbiedigen van een daadwerkelijke economische grensoverschrijdende vestiging is in mijn ogen een juiste invulling van het eerste criterium ingeval van strijd met doel en strekking van vrijheid van vestiging. Met betrekking tot het tweede subjectieve criterium kunnen vraagtekens worden gezet bij de grote reikwijdte van artikel 10a Wet Vpb Het spectrum van leningen die in eerste instantie onder de regeling vallen is erg groot en door de weinig specifieke omschrijving zullen ook niet kunstmatige handelingen en structuren die verband houden met objectief vast te stellen economische realiteit onder de regeling kunnen vallen. Wanneer er geen sprake is van een compenseerbare heffing zal de belastingplichtige zich slechts met tegenbewijs van zakelijke beweegredenen van de rentebeperking van 10a kunnen redden. De vraag doet zich voor of de regeling van 10a niet verder gaat dan strikt noodzakelijk en daarom niet voldoet aan het proportionaliteitsbeginsel. Zoals eerder besproken kan naar mijn mening een tegenbewijs regeling worden toegevoegd aan een antimisbruik bepaling mits de antimisbruik regeling naast een eventuele zakelijke beweegreden ook de kunstmatigheid en economische realiteit van de constructie objectief toetst. Naast de eerder genoemde actieve financieringsfunctie is in de parlementaire geschiedenis van artikel 10a ook een consistente dividendpolitiek en parallelliteit waarbij een derde lening verband houdt met de interne lening als argumenten van zakelijke overwegingen genoemd. 46 Dit zijn naar mijn idee maatstaven die rekening houden met de economische realiteit die de toepassing van artikel 10a beperkt tot volstrekte kunstmatige constructies. Echter, in de besproken arresten zijn door het HvJ EG ook objectief meetbare elementen als lokalen, personeel en uitrusting van dochtersmaatschappijen en at arm s length interest tarieven genoemd die duiden op de situatie waarin geen sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit. 47 Het standpunt kan worden ingenomen dat onder EG recht een ruimere uitleg van zakelijkheid is vereist dan in de parlementaire geschiedenis is aangegeven. Wanneer voorbij wordt gegaan aan door derden objectief vast te stellen elementen die aantonen dat er geen sprake is van een volstrekt kunstmatige transactie die geen verband houdt met de economische realiteit kan artikel 10a niet worden gerechtvaardigd. Daarnaast zou de wetgever een minder hinderlijke maatregel kunnen treffen om belastingontwijking te bestrijden. Onder artikel 10a is rente betaald op een besmette lening die niet is onderworpen aan een compenserende heffing en waarbij geen tegenbewijs van zakelijkheid is geleverd volledig niet aftrekbaar. Dit terwijl de rente nog steeds binnen het concern onderworpen kan zijn, tegen een weliswaar niet afdoende, maar toch belaste heffing. Om het doel van de antimisbruik bepaling te 45 Nota navnv, TK 1995/1996, , blz MvT TK, 1995/1996, blz In dit verband merk ik op dat in HvJ 5 oktober 1994, zaak C-23/93 (TV10) sprake was van substance van een in Luxemburg gevestigde vennootschap. Toch was een regeling die TV10 behandelde als Nederlandse vennootschap die moest voldoen aan een bepaalde programmering een gerechtvaardigde antimisbruik bepaling. Naar mijn mening was hier niet de substance in Luxemburg doorslaggevend maar de economische realiteit dat TV10 alleen programma s maakte en uitzond die bedoeld waren voor de Nederlandse markt. 12

13 bereiken zou een deel van de rente, namelijk voorzover wel belast bij de crediteur, in aftrek genomen kunnen worden bij de lener. Voor dat deel is namelijk geen sprake van belastingontwijking. 3.3 Artikel 10d Wet Vpb 1969 In artikel 10d Wet Vpb 1969 is een thin capitalisation maatregel opgenomen die beoogd te voorkomen dat de Nederlandse heffingsgrondslag wordt uitgehold doordat belastingplichtigen binnen concernverband bovenmatig met vreemd vermogen worden gefinancierd. Van een bovenmatige financiering met vreemd vermogen wordt geacht sprake te zijn indien sprake is van een 'teveel aan vreemd vermogen'. Bij de aanwezigheid van een teveel aan vreemd vermogen wordt de rente ter zake van geldleningen aangegaan met groepsmaatschappijen in aftrek beperkt. Of sprake is van een teveel aan vreemd vermogen wordt bepaald aan de hand van twee toetsten: de vasteratiotoets en de concerntoets. Ingevolge de vasteratiotoets is sprake van een teveel aan vreemd vermogen voorzover het gemiddeld vreemd vermogen meer bedraagt dan driemaal het gemiddeld eigen vermogen en dit meerdere te boven gaat (3:1 debt:equity ratio). Bij toepassing van de concerntoets dient de belastingplichtige de verhouding eigen vermogen:vreemd vermogen (vennootschappelijk balans) te toetsen aan de verhouding binnen de groep als geheel (geconsolideerde balans). Voorzover belastingplichtige naar verhouding met meer vreemd vermogen is gefinancierd dan het concern als geheel, is sprake van een teveel aan vreemd vermogen. Op het eerste gezicht lijkt de Nederlandse thin cap wetgeving EG neutraal uit te werken aangezien het zowel van toepassing is op binnenlandse als buitenlandse situaties. Echter, in binnenlandse situaties bestaat de mogelijkheid om een fiscale eenheid te vormen met in Nederland gevestigde werkmaatschappij waardoor onder de gevolgen van de thin cap regels uit kan worden gekomen. Aangezien een dergelijke fiscale eenheid niet mogelijk is met een in het buitenland gevestigde werkmaatschappij kan hier sprake zijn van een discriminatoire belemmering van het recht van vestiging 48, dan wel van het vrij verkeer van kapitaal. De wettelijke regel kan namelijk in buitenlandse situaties slechter uitpakken dan in binnenlandse situaties. In Test Claimants Thin Cap GLO werd door het HvJ EG de thin cap regels van het Verenigd Koninkrijk slechts getoetst aan de vrijheid van vestiging aangezien volgens het HvJ EG een wettelijke regeling die alleen relaties binnen een groep van vennootschappen betreft hoofdzakelijk de vrijheid van vestiging raakt. Zoals al eerder betoogt ben ik van mening dat een regeling die grensoverschrijdende rentebetalingen raakt ook rechtstreeks de vrijheid van vestiging kan aantasten. Wanneer objectief blijkt dat een belanghebbende gebruik maakt van het vrije verkeer en hij met succes pleit dat er sprake is van strijd met het vrij verkeer van kapitaal en/of vrij verkeer van vestiging komt de vraag op of artikel 10d een bepaling is die gerechtvaardigd wordt een rechtvaardigingsgrond van algemeen belang, meer in het bijzonder de bestrijding van ontwijking van nationaal (belasting)recht en misbruik van gemeenschapsrecht. Het doel van artikel 10d is het voorkomen van belastingontwijking. Wil er misbruik zijn van gemeenschapsrecht moet er sprake zijn van: 1) strijd met doel en strekking EG-recht, en 2) gedragingen die erin bestaan, volstrekt kunstmatige constructies op te zetten die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaal verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied De belangrijkste criteria voor toepassing van de thin cap wetgeving zijn de vasteratio en de concerntoets. Deze toetsen richten zich op de wijze van financiering van de vennootschap. De mate waarin een vennootschap is gefinancierd met leningen van groepsmaatschappijen is naar mijn idee geen maatstaf om aan te tonen dat sprake is van misbruik van de EG Verdragsrechten zich in een 48 D.M. Weber, WFR 2004/1251, VPB Opruimen van EG-rechtelijke knelpunten 13

14 andere lidstaat te vestigen of gebruik te maken van het vrije kapitaalverkeer. Strijd met doel en strekking van EG-recht lijkt mij daarom niet aangetoond. Aanknopen bij de vasteratiotoets of de concerntoets heeft daarbij een dusdanig breed bereik dat er een groot risico bestaat dat niet alleen volstrekt kunstmatige constructies die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om belasting te ontwijken, geconfronteerd worden met een renteaftrekbeperking. Wanneer een vennootschap is gefinancierd met vreemd vermogen dat meer bedraagt dan driemaal het gemiddeld eigen vermogen of in verhouding met meer vreemd vermogen is gefinancierd dan het concern als geheel, is naar mijn mening nog niet objectief aangetoond dat er sprake is van belastingontwijking door een volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit. Met een dergelijke financiering staat namelijk niet vast dat de rente niet ook onder normale commerciële omstandigheden zou zijn verstrekt. Wil de regeling van art. 10a gerechtvaardigd worden, dan zou de regeling zich specifieker op misbruik situatie moeten richten of in ieder geval tegenbewijs mogelijk maken waaruit objectief blijkt dat de lening overeenkomt met de economische realiteit. Inmiddels is in zowel een zaak over de thin cap wetgeving van toepassing in het Verenigd Koninkrijk als in België door het HvJ EG voor het objectief aantonen van economische realiteit aansluiting gezocht bij at arm s length rente, dat wil zeggen commerciële voorwaarden waarover de vennootschappen overeenstemming zouden kunnen bereiken wanneer zij niet tot dezelfde vennootschapsgroep hadden behoord. 49 Het opnemen van een tegenbewijsregeling die in de mogelijkheid voorziet aan te tonen dat de onderhavige leningen onder zakelijke voorwaarden zijn overeengekomen zou naar mijn mening een toevoeging zijn waardoor in geval van strijd met één van de Verdragsvrijheden artikel 10d gerechtvaardigd zou kunnen zijn als bestrijding van ontwijking van nationaal (belasting)recht Conclusie Het is jammer dat de staatssecretaris de oproep van de EC tot positieve harmonisatie van antimisbruik wetgeving zo snel naast zich heeft neergelegd. Zowel artikel 10a en 10d Wet Vpb 1969 bevatten elementen die op strijdigheid met EG recht wijzen. Voor een rechtvaardiging van artikel 10a Wet Vpb 1969 is naar mijn mening een ruime toepassing van de dubbele zakelijkheidstoets vereist. De Nederlandse thin cap regels hebben naar mening een dusdanig (breed) bereik dat het onwaarschijnlijk is dat de regeling gerechtvaardigd is als bestrijding van ontwijking van nationaal (belasting)recht en misbruik van gemeenschapsrecht. De staatssecretaris zou kunnen overwegen een tegenbewijs regeling in te voeren die de belastingplichtige in staat stelt de at arm s lenght voorwaarden van de onderhavige lening aan te tonen. Tenslotte mogen beiden regelingen niet verder gaan dan nodig dus zou rente die wordt belast in het land van de ontvanger in aftrek moeten worden gelaten, net als rente die at arm s lenght overeen is gekomen. 49 HvJ EG 17 januari 2008, C-105/07 (Lammers & Van Cleeff) 50 Een dergelijke benadering zou in lijn zijn met de aanbevelingen van het in 1986 door de Council van de OECD aanvaarde Rapport on Thin Capitalistation inzake artikel 9 OECD Model Convention: the arm s lenght requirement (zie OECD Comm. Art. 9.1, Paragraph 3) 14