Door: J.J. Bouman M.Sc. Post-Master European Fiscal Studies 2013.

Transcriptie

1 De reikwijdte van het begrip vervreemden in artikel 13b lid 2 onder a wet vpb 69 zorgt bij een grensoverschrijdende fusie voor strijdigheid met EUrecht Door: J.J. Bouman M.Sc. Post-Master European Fiscal Studies

2 Inhoudsopgave 1. Inleiding De regelingen in de Wet Vpb 69 ten aanzien van afgewaardeerde vorderingen Introductie Het raamwerk De ratio... 5 Anti-misbruik... 6 Extra territoriale heffing... 6 Toepassing van artikel 13b wet vpb 69 in grensoverschrijdende situaties Toetsing aan het EU recht Introductie Toegang tot het EU verdrag Is sprake van een verboden discriminatie of een belemmering...10 Verboden discriminatie...10 Is sprake van een belemmering...11 Kunnen de discriminatie en de belemmering worden gerechtvaardigd...13 Is artikel 13b lid 2 onder a wet vpb 69 proportioneel Conclusie en aanbevelingen...18 Conclusie...18 Aanbevelingen Literatuurlijst...20 Jurisprudentie...20 Literatuur...20 Parlementaire stukken en beleidsbesluiten...20 Verdragen

3 1. Inleiding Artikel 13b wet vpb 69 is per 1 januari 2001 ingevoerd als onderdeel van een drieluik bepalingen gericht op het voorkomen van dubbele verliesverrekening binnen een concern. De bepaling is kortgezegd van toepassing indien een afgewaardeerde vordering wordt vervreemd of overgebracht naar een persoon of onderdeel van een buitenlandse onderneming niet zijnde onderworpen aan de Nederlandse belastingheffing. Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel is EU rechtelijke houdbaarheid van de regeling ter sprake gekomen hetgeen heeft geleid tot aanpassingen van het voorstel van wet. Sinds de herziening van het drieluik per 1 januari 2005 en het uitvoeringsbeleid per 1 januari 2007 is er nauwelijks literatuur of rechtspraak verschenen waaruit blijkt dat er nog vragen bestaan ten aanzien van de EU rechtelijke houdbaarheid van artikel 13b wet vpb 69. Ik vraag mij af of dit een juiste conclusie is. Gezien de rigoureuze en tevens onweerlegbare werking heeft artikel 13b wet vpb 69 mijn aandacht getrokken. Het is namelijk zeer denkbaar dat bona fide gevallen deze bepaling als belemmerend ervaren. Deze vraag stel ik in het bijzonder ten aanzien van de ruime definitie van het begrip vervreemden van artikel 13b lid 2 onder a wet vpb 69. Deze definitie gaat verder dan de civielrechtelijke definitie van vervreemden omdat tevens de fiscale fictieve vervreemdingen daarmee worden gevat. Hiermee komt bijvoorbeeld de grensoverschrijdende juridische fusie binnen het bereik van de sanctie. De sanctie behelst een onmiddellijke heffing over een mogelijke toekomstige waardestijging, zonder mogelijkheid van tegenbewijs. Dit artikel gaat daarmee een stap verder dan de eindheffingen in de inkomsten- en vennootschapsbelasting welke bepalingen recentelijk door het HvJ EU onder voorwaarden zijn gesauveerd. In mijn verhandeling onderzoek ik of de huidige regeling van artikel 13b lid 2 onder a wet vpb 69 in strijd moet worden geacht met primair EU recht, zijnde de EU vrijheden van kapitaalverkeer en vestiging. Ik gebruik hierbij als uitgangspunt de situatie waarbij een BV met daarin een ten laste van de Nederlandse winst afgewaardeerde schuldvordering middels een grensoverschrijdende juridische fusie opgaat in haar buitenlandse aandeelhouder en daarmee ophoudt te bestaan. Na toetsing met het EU recht heb ik tot slot overwegingen opgenomen ten einde mogelijke strijdigheid weg te nemen. 3

4 2. De regelingen in de Wet Vpb 69 ten aanzien van afgewaardeerde vorderingen 2.1 Introductie In dit onderdeel beschrijf ik het raamwerk van de regelingen die zien op de problematiek van afgewaardeerde vorderingen. Daarna ga ik in op de ratio en het karakter van artikel 13b wet vpb 69. Ik concentreer me daarbij uitsluitend op de vervreemding van een afgewaardeerde vordering, aangezien de parlementaire geschiedenis uitwijst dat het overbrengen van een vordering slechts een beperkte werking heeft. 1 Ik merk daarbij op dat onder vervreemden in de zin van artikel 13b lid 2 onder a wet vpb 69 tevens moet worden verstaan alle vervreemdingen op grond van een fiscale fictie. Dit leidt er toe dat tevens vervreemdingen in het geval van een bedrijfs-, juridische fusie en afsplitsing hieronder vallen. Naar deze vormen van vervreemding gaat mijn bijzondere aandacht uit, aangezien de nationale wet hier voorziet in diverse doorschuifmogelijkheden. De uitwerking van artikel 13b lid 2 onder a wet vpb 69 in grensoverschrijdende situaties beschrijf ik in paragraaf 2.4. Voor redenen van eenvoud beschrijf ik slechts de uitwerking in geval van een juridische fusie Het raamwerk Artikel 13b wet vpb 69 is, net als alle wettelijke regelingen ten aanzien van afgewaardeerde vorderingen, slechts van toepassing indien een schuldvordering civielrechtelijk als geldlening kwalificeert en niet voor fiscale doeleinden als schijnlening, bodemloze put lening, onzakelijke lening of tot (feitelijk) eigen vermogen wordt geherkwalificeerd. 3 Voorts ga ik ervan uit dat het de lezer bekend is dat de problematiek van artikel 13b wet vpb 69 slechts speelt in concernverband, aangezien sprake dient te zijn van een deelneming 4 en tevens van verbondenheid. 5 De problematiek van afgewaardeerde vorderingen kan al lange tijd op bijzondere aandacht van de wetgever rekenen. De geschiedenis van artikel 13b wet vpb 69 - in haar huidige vorm - begon als onderdeel van de wet ondernemerspakket Dit pakket bevatte een drieluik 1 Ik begrijp de parlementaire geschiedenis zo dat overbrengen slechts ziet op de situatie waarbij een belastingplichtige een afgewaardeerde vordering overbrengt naar het vermogen van een vaste inrichting of een buitenlandse onderneming waarop de winst waarvan een regeling ter voorkoming van dubbele belasting van toepassing is. 2 Wellicht ten overvloede merk ik op dat ten aanzien van de juridische afsplitsing, bedrijfsfusie dezelfde analyse geldt. 3 Zie HR 27 januari 1988, nr , BNB 1988/217 en HR 9 mei 2008, nr , BNB 2008/ Zie artikel 13 wet vpb Ingevuld door de bepaling van artikel 10a lid 4 en 5 wet vpb 69. 4

5 wetsartikelen die allen zagen op de problematiek van afgewaardeerde vorderingen: Artikel 12, 13b en 13ba wet vpb Artikel 13b wet vpb 69 ziet kortweg op de situatie waarbij een binnenlandse crediteur 7 een afgewaardeerde vordering vervreemdt of overbrengt naar een niet-ingezetene of een buitenlandse onderneming. 8 De sanctie van artikel 13b wet vpb 69 is een directe en volledige terugname van de afwaardering aan de zijde van de crediteur. In tegenstelling tot artikel 13ba wet vpb 69 bevat artikel 13b wet vpb 69 geen mogelijkheid tot tegenbewijs en is geen rekening gehouden met een mogelijke overkill De ratio De wetgever heeft artikel 13b wet vpb 69 ingevoerd om te voorkomen dat een afwaardering definitief wordt wanneer desbetreffende schuldvordering buiten de Nederlandse heffingssfeer wordt gebracht. In de parlementaire geschiedenis is als rechtvaardiging van de sanctie aangevoerd dat de bepaling beoogt te voorkomen dat dubbele verliesverrekening binnen concern plaatsvindt. 10 Echter, het is duidelijk dat de wetgever van deze rechtvaardiging is afgestapt sinds afschaffing van lid 3 (oud) per 1 januari Sindsdien wordt op geen enkele wijze rekening nog rekening gehouden met een eventuele heffing bij het verbonden lichaam dat de afgewaardeerde vordering verkrijgt. Immers, indien dit een binnenlandse crediteur is zal bij vollopen van de vordering sprake zijn van dubbele belastingheffing. Met oog op de hierna volgende EU rechtelijke toetsing van de regeling is van belang is om vast te stellen met welke bedoeling de wetgever de bepaling heeft ingevoerd. In de parlementaire geschiedenis zijn voorbeelden te vinden die wijzen op anti-misbruik en tevens op noodzaak om een mogelijke fiscale claim veilig te stellen. 6 Artikel 12 wet vpb 69 zag kortweg op de situatie waar een crediteur een afgewaardeerde vordering op een binnenlandse debiteur omzette of kwijtschold. De sanctie was hier van toepassing op het niveau van de debiteur. De wetgever wenste een parallel trekken met de kwijtscheldingswinstvrijstelling die tevens leidt tot een belastbare bate bij de debiteur. Artikel 12 wet vpb 69 is per 9 december 2005 afgeschaft omdat gekozen werd voor een exclusieve aanpak van aan de zijde van de schuldeiser. Dit mede door obstakels die het artikel in de praktijk vormde voor bedrijfseconomische wenselijke schuldsaneringen. Het bleek namelijk dat de compensabele verliezen bij de binnenlandse debiteur niet altijd toereikend waren om acute belastingheffing te voorkomen. Zie Tweede Kamer, vergaderjaar 2003/2004, , nr. 3. P 3 en 4. 7 Hier versta ik onder een binnen- of buitenlands belastingplichtige crediteur. 8 Hier versta ik onder het vermogen van een buiten Nederland gedreven (gedeelte van een) onderneming waarop een regeling ter voorkoming van dubbele belasting van toepassing is (hierna: Zie artikel 13b lid 2, onder b. 9 Ingeval van kwijtschelding wordt belastingplichtige de mogelijkheid geboden aannemelijk te maken dat een compenserende heffing plaatsvindt bij de debiteur. In geval van omzetting bestaat de mogelijkheid om een opwaarderingsreserve te vormen. Zie artikel 13ba lid 4 en 5 wet vpb Zie Tweede Kamer, vergaderjaar 2000/2001, nr. 3 P

6 Anti-misbruik In de parlementaire geschiedenis van artikel 13b - en haar voorganger- zijn diverse aanwijzingen te vinden dat de wetgever de regeling typeerde als anti-misbruik maatregel. Dit valt af te leiden uit de volgende passages: Hiermee wordt de fiscale claim ter zake van de mogelijke latere waarde aangroei van de afgewaardeerde vordering zonder meer afgerekend. Van ongewenst profiteren [cursivering JB] van de deelnemingsvrijstelling lijkt mij dan geen sprake. 11 In de Memorie van Toelichting bij het ondernemerspakket 2001 werd hier nog aan toegevoegd: Onder de huidige wetgeving is op dit punt reeds een anti-misbruik maatregel opgenomen in de regeling van de deelnemingsvrijstelling. Deze anti-misbruik bepaling ziet op de situatie dat de schuldeiser reeds aandeelhouder is in de schuldenaar. 12 Ik concludeer op basis hiervan dat de bepaling als anti-misbruik regeling aangeduid kan worden. Extra territoriale heffing In de parlementaire geschiedenis is tevens zichtbaar dat de wetgever met invoering van artikel 13b streefde naar claimbehoud. Bijvoorbeeld in het kader van de uitzondering voor de situatie waar een afgewaardeerde vordering gealloceerd dient te worden aan een vaste inrichting van een binnenlandse crediteur in het buitenland: Voorts merk ik naar aanleiding van de door de leden van de VVD-fractie en van de CDA-fractie gestelde vraag met betrekking tot de voorgestelde aanpassing van artikel 13b op dat het EGrecht een lidstaat in beginsel niet verbiedt een maatregel te treffen als de onderhavige ten einde een belastingclaim veilig te stellen [cursivering: JB]. 13 artikel 13b heeft, zoals ook thans het geval is, betrekking op de overdracht binnen een concern van een ten laste van de Nederlandse belastbare winst afgewaardeerde vordering. Anders dan aanvankelijk voorgesteld, heeft artikel 12 derhalve geen betrekking meer op de overdracht van vorderingen. De reden voor deze wijziging is dat wordt onderkend dat bij de overdracht van een vordering er nog geen wijziging optreedt in de positie van de schuldenaar. De schuldenaar wordt er, kort gezegd, niet armer of rijker van. Wel is het bij de overdracht van een afgewaardeerde vordering mogelijk dat er op het niveau van de schuldeiser een claimverlies optreedt [cursivering: JB], bij voorbeeld door de vordering buiten de Nederlandse heffingssfeer te brengen Eerste Kamer, vergaderjaar 1989/1990, nr Zie Tweede Kamer, vergaderjaar 2000/2001, nr. 3 P Zie Tweede Kamer, vergaderjaar 2000/2001, , nr. 6 P Tweede Kamer, vergaderjaar 2000/2001, , nr. 7 P 12. 6

7 Toepassing van artikel 13b wet vpb 69 in grensoverschrijdende situaties Tot slot is van belang om vast te stellen in welke situaties artikel 13b wet vpb 69 van toepassing is. Dat betreft de volgende gevallen: 1. Vervreemding van een afgewaardeerde vordering aan een verbonden lichaam of verbonden persoon; 2. Overbrengen van een afgewaardeerde vordering naar een in het buitenland gedreven (gedeelte van een) onderneming; of 3. Vervreemding van de onderneming van de schuldenaar aan belastingplichtige of aan een verbonden lichaam of verbonden persoon. In de praktijk zal met name variant 1 voorkomen. In het kader van deze verhandeling zal ik daarom alleen op deze variant ingaan. In mijn voorbeeld van de BV die in het kader van een grensoverschrijdende juridische fusie opgaat in haar buitenlandse aandeelhouder heb ik dan ook deze variant voor ogen. Met betrekking tot de sanctie bij vervreemding 15 kan worden vastgesteld dat sinds de aanpassing per 1 januari 2007 geen direct onderscheid wordt gemaakt ten aanzien van binnenen buitenlandse situaties. 16 In zowel binnen- als buitenlandse gevallen wordt de sanctie in beginsel toegepast. 17 Dat dit in beginsel leidt tot dubbele belasting indien de vordering wordt verkregen door een binnenlandse crediteur wordt op de koop toegenomen. Op grond van de in principe gelijke behandeling van binnenlandse en grensoverschrijdende gevallen kan men constateren dat er op het eerste gezicht geen sprake is van een verschillende behandeling. Echter, de vraag kan gesteld worden of in een specifiek geval artikel 13b lid 2 onderdeel a wet vpb 69 een indirect onderscheid maakt tussen binnen- en buitenlandse situaties. Deze vraag komt op wanneer in nationale context een faciliteit bestaat op grond waarvan de sanctie achterwege blijft terwijl die faciliteit niet open staat voor een grensoverschrijdende situatie. Hierbij denk ik aan de binnenlandse situatie waar de sanctie niet van toepassing is door 15 Onder vervreemding moet worden verstaan de civiele vormen van vervreemding (zoals koop en gift) alsmede overdrachten die op grond van een fictie bepaling als vervreemding worden aangemerkt voor fiscale doeleinden zoals een bedrijfsfusie, juridische afsplitsing, juridische fusie en de eindafrekeningsbepalingen. 16 Tot 1 januari 2007 bestond op grond van het derde lid een mogelijkheid om de sanctie buiten toepassing te laten indien belastingplichtige kon aantonen dat de afgewaardeerde vordering tot het vermogen van een in Nederland gedreven (gedeelte van een) onderneming ging behoren. Het beleidsbesluit van 22 november 1999, nr. DB99/1955M, BNB 2000/68 gaf hier nader invulling aan. Bij het wetsvoorstel werken aan winst is lid 3 (oud) komen te vervallen. In de parlementaire geschiedenis werd hierover opgemerkt dat deze mogelijkheid is afgeschaft omdat er in de praktijk nauwelijks gebruik van werd gemaakt. Kiekebeld en Van Eijsden in Nederlands belastingrecht in Europees perspectief (serie FED fiscale brochures) vermoeden dat afschaffing is ingegeven door de wens om de regeling EU proof te maken. 17 Dit ondanks het signaal dat dit in de praktijk een fiscale belemmering kan opwerpen voor bedrijfseconomisch gewenste bona fide schuldsaneringen, zie NOB commentaar Werken aan Winst, 26 juni 2006, p

8 bijvoorbeeld de toepassing van de gefaciliteerde bedrijfsfusie 18, juridische (af)splitsing 19 en juridische fusie 20 of de vervreemding binnen een fiscale eenheid. 21 In het volgende hoofdstuk ga ik nader in op de situatie waarbij in nationale context een faciliteit bestaat en in grensoverschrijdende situatie niet. Ten aanzien de sanctie van artikel 13b lid 2 onder b wet vpb 69 (het overbrengen van een afgewaardeerde vordering) wordt in de parlementaire geschiedenis opmerking gemaakt dat deze slechts van toepassing is binnen het vermogen van de dezelfde belastingplichtige. 22 Echter, de wettekst lijkt een veel ruimer toepassingsbereik lijkt te hebben. Op grond van een grammaticale interpretatie valt daar tevens een overbrenging van een afgewaardeerde vordering naar een ander dan de belastingplichtige onder. Echter, ik zal me in het kader van deze verhandeling slechts richten op de sanctie van artikel 13b lid 2 onder a wet vpb Als gevolg van fiscale indeplaatstreding op grond van artikel 14, eerste lid wet vpb Artikel 14a, tweede lid, wet vpb 69 of art 3.56 wet inkomstenbelasting 2001 juncto artikel 13j wet vpb Artikel 14b wet vpb 69 of artikel 3.57 wet inkomstenbelasting juncto artikel 13k wet vpb Dit is bevestigd in Tweede Kamer, 2005/2006, , nr. 8 P Namelijk indien de afgewaardeerde vordering behoort tot het vermogen van een in Nederland gelegen vaste inrichting en wordt overgebracht naar het buitenlandse hoofdhuis; en indien de afgewaardeerde vordering behoort tot het vermogen van het hoofdhuis van een in Nederland gevestigd lichaam en wordt overgebracht naar een buiten Nederland gedreven vaste inrichting van dat lichaam. Zie: Toelichting op de tweede nota van wijziging van het wetsvoorstel herziening deelnemingsvrijstelling, Tweede Kamer, vergaderjaar 1989/1990, , nr. 13 P 10. 8

9 3. Toetsing aan het EU recht 3.1 Introductie Hoewel de het terrein van de directe belastingen behoort tot de autonomie van de lidstaten dienen zij deze autonomie uit te oefenen in overeenstemming met het EU recht. 23 Het HvJ EU toetst in dit kader of een nationale regel direct of indirect discriminatoir is en of belemmerend werkt in een grensoverschrijdende situatie. In het voorgaande hoofdstuk is geconcludeerd dat artikel 13b lid 2 onder a wet vpb 69 naar de letter van de wet geen onderscheid maakt tussen binnenlandse en grensoverschrijdende situaties. Sinds afschaffing van het derde lid per 1 januari 2007 lijkt daarmee de meest in het oog springende EU rechtelijke knelpunt uit de regeling verdwenen. Desondanks blijft de sanctie van artikel 13b lid 2 onder a wet vpb 69 naar mijn mening niet buiten schot van EU recht, aangezien in de volgende gevallen een binnenlandse vervreemding anders wordt behandeld dan een vervreemding aan een niet-ingezetene: 1. Vervreemding aan een belastingplichtig lichaam waarvoor de nationale wet een faciliteit beidt om de sanctie buiten toepassing te laten; 2. Vervreemding binnen de fiscale eenheid. Hierna ga ik slechts ik op het gesignaleerde onder punt 1. Ik zet dit nader uiteen aan de hand van jurisprudentie van het Hof van Justitie EU (hierna: HvJ EU ). Hierbij dient als uitgangspunt de situatie waar een BV die een ten laste van de in Nederland belaste winst afgewaardeerde vordering houdt, in het kader van een grensoverschrijdende juridische fusie opgaat in haar buitenlandse aandeelhouder. Dientengevolge zal de sanctie van artikel 13b lid 2 onder a wet vpb 69 van toepassing zijn bij BV, ongeacht of er werkelijk sprake is van een (ongerealiseerde) meerwaarde, ongeacht de fiscale behandeling van het land van ontvangst en zonder mogelijkheid voor tegenbewijs. Gezien de veelheid van literatuur die na het arrest X-Holding 24 is verschenen over soortgelijke punten als 2 hierboven, ten aanzien van een per element benadering van een grensoverschrijdende fiscale eenheid waarbij eventueel ook groepstransacties neutraal behandeld kunnen worden - volsta ik met een verwijzing en zal niet verder ingaan op punt Deze overweging komt voort uit vast jurisprudentie van het HvJ EU, zie bijvoorbeeld HvJ 12 september 2006, nr (Cadbury Schweppes) r.o HvJ EU 25 februari 2010, nr. C-337/ Ik merk nog op dat artikel 13b wet vpb 69 in deze discussies overigens niet expliciet aan bod komt. Het lijkt mij echter inherent aan de grensoverschrijdende fiscale eenheid dat dit gevolgen heeft voor toepassing van de sanctie. Zie onder andere mr. G.M.R. Blokland en mr. M.J.A. van den Honert in WFR 2011/782, X Holding vandaag de dag: kan de wetgever nu daadwerkelijk rustig ademhalen?. En Mr. dr. Q.W.J.C.H. Kok in WFR 2010/607, De onmogelijkheid van een grensoverschrijdende fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting. 9

10 Naast de discriminatoire uitwerking in de gesignaleerde gevallen waar nationaal recht in binnenlandse situaties een faciliteit kent zal ik stilstaan bij de vraag of er een belemmering is. Tot slot toets ik of er sprake kan zijn van een rechtvaardiging en zo ja, of de maatregel proportioneel is. 3.2 Toegang tot het EU verdrag Een belanghebbende kan in principe een direct beroep doen op primair EU recht 26 indien in een concreet geval sprake is van een grensoverschrijdende economische activiteit. In geval een afgewaardeerde vordering wordt vervreemd aan een niet-ingezeten verbonden lichaam lijkt mij dat aan dit criterium voldaan wordt. In het bijzonder lijkt hieraan voldaan in het geval van een grensoverschrijdende juridische fusie die wegens bedrijfseconomische redenen wordt aangegaan. In geval van vervreemding aan een binnen- of buitenlands belastingplichtige waarbij de afgewaardeerde vordering binnen de Nederlandse heffingsjurisdictie blijft is waarschijnlijk niet voldaan aan de eis van een grensoverschrijdende economische activiteit. Daarom zal ik mij in het vervolg richten op de eerstbedoelde situatie en in het bijzonder de grensoverschrijdende juridische fusie. 3.3 Is sprake van een verboden discriminatie of een belemmering Indien vaststaat dat een beroep op EU recht mogelijk is, dient de nationale regel getoetst te worden aan het EU recht. Indien de nationale regel discriminerend of belemmerend werkt voor belanghebbende, dan is de maatregel in principe in strijd met het EU recht. Verboden discriminatie In het voorgaande hoofdstuk is beschreven dat de sanctie van toepassing is bij zowel een vervreemding aan een binnenlandse als niet-ingezetene 27 crediteur ongeacht de rechtsvorm of het recht waar naar vervreemder of ontvanger is opgericht. Het is echter vaste jurisprudentie van het HvJ EU dat ook indirecte discriminatie naar nationaliteit een belemmering vormt. 28 Daarvan is sprake indien een bepaling in haar uitwerking hoofzakelijk niet-ingezetenen treft. Deze jurisprudentie wijst niet uit hoe dit aspect getoetst moet worden en op wie de bewijslast rust. Tevens zijn geen gegevens beschikbaar die aangeven wie per saldo hoofdzakelijk door de sanctie getroffen worden. 29 In de fiscale literatuur wordt vanwege die reden ervan uitgegaan dat artikel 13b lid 2 onder a wet vpb 69 geen verboden discriminatie oplevert. 30 Echter, het 26 HvJ EU 15 jul 1964, nr. 6/64 (Costa ENEL). 27 Onder niet-ingezetene crediteur versta ik een crediteur die niet is onderworpen aan de wet op de vennootschapsbelasting Zie onder andere r.o. 26 van HvJ EU 14 februari 1995, nr. C-279/93 en BNB 1995/187 (Schumacker). 29 AG Wattel behandeld deze onduidelijkheid in punt 3 van zijn noot bij het Asscher arrest, BNB 1996/ Zie onder andere Mr. W.F.E.M. Egelie, De (on)verenigbaarheid van art 13b en art 13ba Wet Vpb in WFR 2001/907; Drs. B.J. Kiekebeld, Zijn art 13b en 13ba binnen EU-verband volwaardig? in WFR 2000/

11 komt mij voor dat in eerder genoemde situatie van een grensoverschrijdende juridische fusie juist wél niet-ingezetenen worden getroffen door de sanctie, omdat voor hen niet de mogelijkheid openstaat om gebruik te maken van een gefaciliteerde fusie. Ik kom daarom tot de conclusie dat in genoemde specifieke situaties een verschil in behandeling bestaat tussen binnenlandse fusies en de fusie met een niet-ingezeten lichaam. In het vervolg ga ik er daarom van uit dat artikel 13 lid 2 onder a wet vpb 69 in een concreet geval kan leiden tot een indirecte discriminatie van niet-ingezetenen. Wellicht ten overvloede merk ik op dat dit an sich reeds voldoende reden vormt voor het HvJ EU om aan te nemen dat de regeling in strijd is met EU recht. Is sprake van een belemmering Naast de discriminatie doctrine kan tevens worden getoetst of artikel 13b lid 2 onder a wet vpb 69 zorgt voor een belemmering voor deelname aan het vrije kapitaalverkeer danwel een belemmering van het vrije vestigingsrecht. De sanctie bij vervreemding van een afgewaardeerde vordering leidt direct tot een terugneming van de volledige afwaardering bij de binnenlandse crediteur. Gezien het feit dat het HvJ EU al snel een belemmering aanneemt lijkt dit criterium nicht im frage. 31 De vraag rijst of en zo ja, welke verdragsvrijheid hiermee geschonden wordt. In de literatuur is uitsluitend ingegaan op mogelijke schending van de vrijheid van kapitaalverkeer. Naar mijn neming kan door de brede reikwijdte van het begrip vervreemden hetgeen tevens ziet op de fiscale fictieve vervreemdingen - in voorkomende gevallen lees: de grensoverschrijdende juridische fusie wel degelijk aan toetsing aan de vrijheid van vestiging worden toegekomen. De vrijheid van kapitaalverkeer In de fiscale literatuur is stilgestaan bij de vervreemding van een afgewaardeerde vordering sec. 32 Bij een vervreemding van een afgewaardeerde vordering is de vraag of dit binnen de reikwijdte valt van de nomenclatuur die gehanteerd wordt voor invulling van de reikwijdte van de vrijheid van kapitaalverkeer. 33 In de vakliteratuur wordt geconcludeerd dat het verstrekken van een lening zonder twijfel onder de reikwijdte van de nomenclatuur valt. Het is volgens Egelie echter de vraag of de overdracht van een afgewaardeerde lening er onder valt. Hij signaleert dat de jurisprudentie van het HvJ EU wat betreft de materiële reikwijdte van de vrijheid van kapitaalverkeer niet eenduidig lijkt te zijn. Egelie schrijft dat het HvJ EU in het arrest 31 Zie HvJ EU 6 juni 2000, nr. C-35/98 (Verkooijen) waar het Hof in r.o. 34 overweegt dat een afschrikkende werking reeds voldoende kan zijn om een belemmering te constateren. 32 Zie noot De nomenclatuur is opgenomen in bijlage 1 van de richtlijn 88/361/EEG van 24 juni 1988 voor de uitvoering van artikel 67 van het EG verdrag. Overigens is de lijst met genoemde kapitaalbewegingen niet uitputtend. In rubriek XIII. F. is een restcategorie Overig kapitaalverkeer Diversen opgenomen. 11

12 Jessica Safir 34 impliciet lijkt te oordelen dat de vrijheid van kapitaalverkeer slechts ziet op monetaire en soortgelijke niet fiscale - beperkingen. Echter, in het arrest Verkooijen legt het HvJ EU een verband tussen de dividendvrijstelling voor Nederlandse vennootschappen en de in de nomenclatuur genoemde vrijheid om deel te nemen in nieuwe of bestaande ondernemingen. 35 Hieruit concludeert Egelie de vrijheid van kapitaalverkeer tevens van toepassing is ten aanzien van fiscale belemmeringen van de vrijheid van kapitaalverkeer. Het is belangrijk te realiseren dat artikel 13b wet vpb 69 geen belemmering vormt voor het verstrekken, aflossen of overdragen van een vordering. Met Egelie ben ik van mening dat het dus nog maar de vraag is of de fiscale problematiek van de fiscaal afgewaardeerde schuldvordering voldoet aan het onlosmakelijk verbonden criterium als geformuleerd in Verkooijen. Van belang is nog op te merken dat het HvJ EU de materiële reikwijdte van de vrijheid van kapitaalverkeer heeft opgerekt in haar uitspraak in Test Claimants in the FII Group Litigation ( FII 2 ) 36. Op grond van deze uitspraak kan in geval van een generiek van toepassing zijnde wetsbepaling de vrijheid van kapitaalverkeer van toepassing zijn, óók indien feitelijk sprake is van doorslaggevende zeggenschap. Dit terwijl tot voor kort, ook door onze Hoge Raad, werd aangenomen dat de vrijheid van kapitaalverkeer slechts van toepassing indien er géén vestigingsaspecten (dus geen doorslaggevende zeggenschap) aan een concreet geval zijn verbonden. 37 Gezien het feit dat de deelnemingsvrijstelling een generieke bepaling is kan een mogelijke inperking daarvan op grond van artikel 13b wet vpb 69 daar wellicht ook onder worden geschaard. Aangezien de vrijheid van vestiging ook van toepassing is ten aanzien van derde land situaties, betekent dit een belangrijke uitbreiding van de werking van de Europeesrechtelijke vrijheden. In mijn geschetste voorbeeld van de BV die middels een grensoverschrijdende fusie opgaat in haar aandeelhouder zou dit kunnen betekenen dat zij tevens een beroep kan doen op de vrijheid van kapitaalverkeer in geval haar aandeelhouder in een derde land is gevestigd. Hierbij moet ik wel opmerken dat de jurisprudentie van het HvJ EU nog zeker niet volledig uitgekristalliseerd is en zoals gezegd ook de Hoge Raad nog geen vaste lijn heeft ontwikkeld die daarmee in overeenstemming lijkt te zijn. Het is daarom raadzaam om in voorkomend geval te toetsen aan de vrijheid van vestiging. De vrijheid van vestiging Het HvJ EU bepaalde in de zaak Cartesio 38 dat nationale wetgeving van lidstaten ten aanzien van het bestaan en teniet gaan van vennootschappen getoetst kan worden aan de vrijheid van vestiging. Hiervandaan is het logisch om te beseffen dat ook daaraan gekoppelde fiscale bepalingen getoetst kan worden aan EU recht. In het arrest Sevic besliste het HvJ EU dat een 34 HvJ EU 28 april 1998, nr. C-l 18/96 (Jessica Safir). 35 Zie r.o Zie HvJ EU 13 november 2012, nr. C-446/ In de zaak Baars besliste het HvJ EU dat indien sprake is van een zodanige invloed dat een partij de activiteiten kan bepalen de vrijheid van vestiging van toepassing is. HvJ EU 13 april 2000, nr. C-251/98 (Baars) r.o HvJ EU 16 december 2008, nr. C-210/06 (Cartesio). 12

13 grensoverschrijdende juridische fusie valt onder het uitoefenen van het vestigingsrecht omdat daarmee van het zogenaamde secundaire vestigingsrecht gebruikt wordt gemaakt. 39 Hiermee staat mijns inziens vast dat ingeval van de grensoverschrijdende juridische fusie de sanctie van artikel 13b lid 2 onder a wet vpb 69 getoetst kan worden aan de vrijheid van vestiging. In dit kader sluit ik aan bij jurisprudentie van het HvJ EU inzake de fiscale exit heffingen omdat de sanctie bij het opgaan van een binnenlandse crediteur in een niet-ingezeten entiteit daar materieel mee is te vergelijken. 40 Net als onder de vrijheid van kapitaalverkeer komt het HvJ EU ten aanzien van vertrekbeperkingen al snel tot een belemmering van de vrijheid van vestiging. Een liquiditeitsnadeel hiervoor is reeds voldoende. 41 Gezien de sanctie van artikel 13b lid 2 onder 2 wet vpb 69, die een directe terugname van de gehele afwaardering behelst, lijkt mij dat het genoemde geval evident strijdig is met de vrijheid van vestiging. Dit wordt nog pregnanter indien voor een gelijk geval in nationale context de mogelijkheid van fiscale faciliëring bestaat. In het eerste geval wordt de sanctie toegepast, in het tweede geval niet. Bovendien kan hier meewegen dat de Nederlandse wettelijke regeling leidt tot dubbele belastingheffing indien het ontvangstland de vordering op de openingsbalans activeert tegen de waarde in het economisch verkeer en de vordering later volloopt. Tot slot vind ik steun bij de jurisprudentie van het HvJ EU inzake zogenaamde exit heffingen. In het kader van de Nederlandse eindheffing in de vennootschapsbelasting ten aanzien van een zetelverplaatsing is in de zaak National Grid Indus 42 vast komen te staan dat de vrijheid van vestiging wordt belemmerd ingeval Nederland een eindheffing oplegt bij vertrek. Inmiddels kan worden betoogd dat National Grid Indus past in een vaste lijn van jurisprudentie. Soortgelijke zaken worden sindsdien op gelijkluidende wijze door het HvJ EU beslist. 43 Ik zie een duidelijke parallel tussen de Nederlandse exit heffingen en toepassing van de sanctie van artikel 13b lid 2 onder a wet vpb 69 in geval van een grensoverschrijdende juridische fusie. Naar mijn mening verwordt artikel 13b lid 2 onder a wet vpb 69 materieel een exit heffing in geval een grensoverschrijdende juridische fusie plaatsvindt waarbij de binnenlandse crediteur verdwijnt. Kunnen de discriminatie en de belemmering worden gerechtvaardigd Een mogelijke strijdigheid met EU recht kan door het HvJ EU gesauveerd worden indien een lidstaat door middel van de discriminatoire of belemmerende maatregel een dwingende reden 39 HvJ EU 13 december 2005, nr. C-411/03 (Sevic Systems AG). Ik merk hierbij op dat het arrest Sevic tevens ziet op andere vormen van grensoverschrijdende integratie omdat tevens vermelding wordt gemaakt over overige omzettingen. 40 Ik ga dus niet verder in op de discussie ten aanzien van de grensoverschrijdende fiscale eenheid. 41 Zie onder andere HvJ EU 29 november 2011, nr (National Grid Indus) r.o. 36 en HvJ EU 12 september 2006, nr. C-196/4 (Cadbury Schweppes) r.o HvJ EU 29 november 2011, nr. C (National Grid Indus) zie r.o Zie bijvoorbeeld HvJ EU 31 januari 2013, nr. C (Commissie tegen Nederland). 13

14 van algemeen belang dient. In mijn verhandeling analyseer ik drie door het HvJ EU geaccepteerde rechtvaardigingsgronden: 1. Het borgen van een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid; 2. De noodzaak om dubbele verliesverrekening te voorkomen; en 3. Anti-misbruik maatregelen gericht op volstrekt kunstmatige constructies Borgen van een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid Nadat het HvJ EU in National Grid Indus heeft vastgesteld dat sprake is van een belemmering van de vrijheid van vestiging toetst het Hof of de belemmering kan worden gerechtvaardigd. Het antwoord daarop luidt als volgt: 46 De verplaatsing van de feitelijke bestuurszetel van een vennootschap van een lidstaat naar een andere lidstaat kan niet betekenen dat de lidstaat van oorsprong moet afzien van zijn recht om een meerwaarde te belasten die vóór genoemde verplaatsing [cursivering: JB] in het kader van zijn fiscale bevoegdheid is ontstaan ( ) Aldus wordt in National Grid Indus de exit heffing gerechtvaardigd teneinde de evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te waarborgen. Lees ik bovenstaande passage goed, dan constateer ik dat de sanctie van artikel 13b lid 2 onder a wet vpb 69 veel verder gaat dan de door het HvJ EU gesauveerde exit heffing. Immers, in National Grid Indus ging het over een ongerealiseerde meerwaarde die ontstaan was in de periode dat zij binnenlandse belastingplichtig was. De sanctie van artikel 13b lid 2 onder a wet vpb 69 wordt juist toegepast indien géén sprake is van een (ongerealiseerde) meerwaarde op het moment van vervreemding. Indien er op het moment van vervreemding een meerwaarde zou bestaan zou die namelijk op basis van goed koopmansgebruik bij de vervreemder in aanmerking worden genomen. Daarnaast merk ik nog op dat bij toepassing van de sanctie van artikel 13b lid 2 onder a wet vpb 69 in veel gevallen geen enkele zekerheid zal bestaan of er ooit een meerwaarde zal ontstaan. De sanctie valt nog verder uit de toon van de jurisprudentie inzake exit heffingen als bedacht wordt dat de bepaling op geen enkele wijze aanknoopt bij de behandeling in het land van ontvangst. Indien in het land van ontvangst de ten laste van de Nederlandse winst afgewaardeerde vorderingen wordt geactiveerd tegen de waarde in het economisch verkeer, dan zal dit indien de vordering later volloopt tot dubbele belastingheffing leiden. Op basis van het bovenstaande kom ik tot de conclusie dat de sanctie in geval van een grensoverschrijdende juridische fusie niet gerechtvaardigd kan worden met een beroep op de rechtvaardigingsgrond van de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten. 14

15 De noodzaak om dubbele verliesverrekening te voorkomen Hiervoor is beschreven dat bij invoering van het ondernemerspakket 2001 de ratio van het drieluik van artikelen 12, 13b en 13ba wet vpb 69 in de eerste plaats was om gericht op het voorkomen van dubbele verliesverrekening: eenmaal bij de debiteur en nogmaals bij de crediteur. Het HvJ EU heeft in het arrest Marks & Spencer geaccepteerd dat dit tevens een rechtvaardigding kan zijn voor strijdigheid van een nationale regel met EU recht. Het Hof overwoog dat lidstaten in staat moeten zijn om het risico op dubbele verliesverrekening te verhinderen. 44 Mijns inziens kan betwijfeld worden of het kader waarin het HvJ EU genoemde overweging opnam hetzelfde kader betreft als het kader waarin artikel 13b wet vpb 69 van toepassing is. In Marks & Spencer werd de UK revenue verzocht om een buiten het territoir van het Verenigd Koninkrijk geleden verlies in aftrek toe te staan van het belastbaar resultaat in het Verenigd Koninkrijk. Artikel 13b wet vpb 69 is daarentegen juist een inbreuk op het principe van de totaalwinst en is van toepassing bij één en dezelfde belastingplichtige. Er is geen sprake van een verband met de fiscale behandeling van een andere entiteit in een ander land, dit aspect blijft volledig buiten beschouwing. Het is lastig in te schatten of het HvJ EU in een voorkomend geval zal aansluiten bij de economische benadering van de memorie van toelichting. 45 Men zou kunnen betogen dat de fiscus sinds afschaffing van artikel 13b lid 3 wet vpb 69 per 1 januari 2007 niet meer het argument van het voorkomen van dubbele verliesverrekening in handen heeft voor rechtvaardiging, aangezien de sanctie sindsdien wordt toegepast op vervreemdingen aan zowel binnenlandse crediteuren als niet-ingezetenen. Anti-misbruik maatregelen gericht op volstrekt kunstmatige constructies In het voorgaande hoofdstuk is beschreven dat de ratio van artikel 13b wet vpb 69 ten tijde van invoering tevens het voorkomen van misbruik was. Hierna beschouw ik of de strijdigheid met EU recht kan worden gerechtvaardigd uit hoofde van het bestrijden van misbruik. Het HvJ EU heeft in de zaak Cadbury Schweppes aanvaard dat een anti-misbruik maatregel een rechtvaardiging kan zijn voor een schending van EU recht. Het is van groot belang om vast te stellen wat de toegestane reikwijdte van een met het EU recht strijdige anti-misbruik bepaling is. In haar jurisprudentie is het HvJ EU hier strikt in: in de zaak Cadbury Schweppes 46 formuleerde het HvJ EU de norm dat een met het EU recht strijdige regel slechts gerechtvaardigd wordt indien deze specifiek is gericht op het bestrijden van 44 HvJ EU 13 december 2005, nr. C-446/03 (Marks & Spencer) r.o Zie noot HvJ EU 12 september 2006, nr. C-196/04 (Cadbury Schweppes). 15

16 volstrekt kunstmatige constructies. 47 Een volstrekt kunstmatige constructie houdt geen verband met de economische realiteit en is bedoeld om belasting te ontwijken die normaal verschuldigd is. Het lijkt mij evident dat een bona fide grensoverschrijdende juridische fusie die vanwege bedrijfseconomische overwegingen wordt uitgevoerd niet binnen het strikte kader past zoals door het HvJ EU geformuleerd. Juist in tegenstelling, de vrijheid van vestiging die het EU recht beschermt dient hier te prevaleren omdat het doel van het uitoefenen van een daadwerkelijke economische activiteit voor onbepaalde tijd door middel van een duurzame vestiging in een andere lidstaat wordt belemmerd. 48 Ergo, gezien de ruime reikwijdte van artikel 13b lid 2 onder a wet vpb 69 kan mijns inziens niet anders geconcludeerd worden dan dat de ratio van de maatregel van anti-misbruik de strijdigheid ervan met het EU recht niet kunnen rechtvaardigen. Is artikel 13b lid 2 onder a wet vpb 69 proportioneel Wellicht ten overvloede ga ik kort in op de proportionaliteitstoets. Immers, mocht het HvJ EU de sanctie van artikel 13b lid 2 onder a wet vpb 69 in geval van een grensoverschrijdende juridische fusie toestaan op grond van het accepteren van een rechtvaardigingsgrond, dan dient alsnog een drietal toetsen aangelegd te worden die in de praktijk veelal tezamen worden aangeduid als de proportionaliteitstoets: 1. Is de maatregel geschikt om het doel te verwezenlijken; 2. Gaat de maatregel niet verder dan noodzakelijk is; en 3. Voldoet de maatregel aan de evenwichtigheidstoets. Is de maatregel geschikt om het doel te verwezenlijken Indien de sanctie wordt toegepast dan is het gevaar voor dubbele verliesverrekening of misbruik effectief de das omgedaan. In alle gevallen leidt dit namelijk tot terugname van de afwaardering op het niveau van de binnenlandse crediteur op het moment voorafgaande aan vervreemding. Dit maakt de maatregel in principe geschikt om het doel te verwezenlijken. Gaat de maatregel niet verder dan noodzakelijk is Een geschikte maatregel kan verder gaan dan noodzakelijk om het gestelde doel te bereiken. In mijn optiek is dit voor de sanctie van artikel 13b wet vpb 69 ook zeker het geval. Ten eerste omdat de sanctie een inbreuk vormt op het totaalwinstbeginsel waardoor meer winst wordt belast dan feitelijk en op grond van het arm s length beginsel dient toe te komen aan 47 HvJ EU 12 september 2006, nr. C-196/04 (Cadbury Schweppes) r.o. 51 en De bescherming van een reële economische grensoverschrijdende activiteit is geborgd in vast jurisprudentie van het Hof. Zie bijvoorbeeld HvJ EU 12 september 2006, nr. C-196/04 (Cadbury Schweppes) r.o

17 belastingplichtige. In mijn voorbeeld van de grensoverschrijdende juridische fusie klauwt Nederland in feite nog een stuk van de heffingsbevoegdheid van de lidstaat van ontvangst af. Ten tweede levert de toepassing van de sanctie een directe heffing op over een uiterst onzekere toekomstige waardestijging. Hiermee gaat de sanctie veel verder dan de exit heffingen in de inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting waarbij immers vaststaat dát sprake is van een ongerealiseerde meerwaarde. 49 In lijn met de jurisprudentie inzake de exit heffingen zou het veel passender zijn om de sanctie aan te laten sluiten bij daadwerkelijke realisatie na vervreemding. 50 Daarmee wordt overkill voorkomen. Daarbij dient te worden opgemerkt dat de fiscus hier niet het argument kan gebruiken dat dit leidt tot administratieve danwel informatieve complicaties. Zulke uitvoeringstechnische gevolgen zijn inherent aan de gekozen systematiek. Tot slot merk ik op dat artikel 13b wet vpb 69 geen mogelijkheid tot tegenbewijs kent. Hiermee wordt belastingplichtige niet de mogelijkheid geboden om aan te tonen dat géén sprake is van dubbele verliesverrekening danwel dat geen sprake is van misbruik. Dit is in mijn ogen een manco dat vergelijkbaar is met het ontbreken van de mogelijkheid tot tegenbewijs in het arrest Thin Cap Group Litigation. Hierin besliste het HvJ EU dat belanghebbende in staat moet worden gesteld om zonder buitensporige administratieve moeite bewijs aan te dragen voor commerciële redenen waarom een bepaalde transactie heeft plaatsgevonden. 51 Bovendien is getuigt het ontbreken van een tegenbewijs mogelijkheid niet van consequentie van de wetgever, aangezien er wel een tegenbewijsmogelijkheid bestaat in het geval een afgewaardeerde schuld wordt kwijtgescholden. 52 Voldoet de maatregel aan de evenwichtigheidstoets. Kort gezegd komt de laatste toets erop neer dat het eventuele nadeel voor belastingplichtige in verhouding staat tot het doel dat met de maatregel wordt beoogd. Deze regel wordt niet altijd door het HvJ EU getoetst. Vanwege die reden merk ik kortheidshalve op dat ik ook hier mijn twijfels heb bij de sanctie van artikel 13b wet vpb 69. Immers, indien bij een grensoverschrijdende fusie de lidstaat van ontvangst een fiscale openingsbalans wordt opgesteld naar waarde in het economisch verkeer dat zal bij eventueel vollopen van de afgewaardeerde vordering sprake zijn van dubbele belasting. 49 Het HvJ EU heeft de exit heffingen slechts onder voorwaarden gesauveerd en heeft daarbij zwaar laten wegen dat er een ongerealiseerde meerwaarde is ontstaan tijdens de periode van een binnenlandse belastingplicht en dat indien de vertrekstaat daar niet over kan heffen de verdeling van de heffingsbevoegdheid in gevaar komt. Zie HvJ EU 7 september 2006, nr. C470/04 (N) en HvJ EU 29 november 2011, nr. 371/10 (National Grid Indus). 50 De omstandigheid dat Nederland hier normaliter geen heffingsrecht meer kan effectueren in verband met toewijzing van de belastingjurisdictie onder het vigerende belastingverdrag doet hieraan niet af. Deze bevoegdheid heeft Nederland in bilaterale onderhandelingen zelf opgegeven. 51 Zie HvJ EU 13 maart 2007, nr. C-524/04 (Thin Cap Group Litigation), r.o Vergelijk artikel 13ba lid 4 wet vpb 69.

18 4. Conclusie en aanbevelingen Conclusie De regeling voor afgewaardeerde vorderingen van artikel 13b lid 2 onder a wet vpb 69 is een inbreuk op het totaalwinstbegrip. Door toepassing van de sanctie van artikel 13b lid 2 onder 2 wet vpb 69 wordt een afwaardering direct en volledig teruggenomen indien een binnenlandse crediteur haar afgewaardeerde vordering vervreemd. De ratio van de bepaling ten tijde van invoering w as het voorkomen van dubbele verliesverrekening binnen concern alsmede antimisbruik. De ruime reikwijdte van het begrip vervreemding zorgt ervoor dat niet alleen de civielrechtelijke vormen van vervreemding onder de sanctie vallen. Tevens fictieve vervreemdingen zoals bij de bedrijfsfusie, juridische (af)splitsing en juridische fusie vallen onder de reikwijdte van de bepaling. Hier knelt de schoen aangezien de wet op de vennootschapsbelasting in geval van nationale gevallen voorziet in een fiscale faciliëring waardoor toepassing van de sanctie achterwege kan blijven. Aangezien geen fiscale faciliëring bestaat in het door mij geschetste voorbeeld van een BV die een ten laste van de in Nederland belaste winst houdt en opgaat in haar aandeelhouder door een grensoverschrijdende juridische fusie is naar mijn mening sprake van een indirecte discriminatie danwel een belemmering om gebruik te maken van de vrijheid van vestiging en in een derde land situatie mogelijk met de vrijheid van kapitaalverkeer. vergelijkbare strijdigheid komt op in geval van een grensoverschrijdende bedrijfsfusie en de juridische (af)splitsing. Dit leidt tot de conclusie dat artikel 13b lid 2 onder a wet vpb 69 discriminatoir en belemmerend werkt. Een discriminatoire of belemmerende maatregel kan worden gerechtvaardigd indien deze een dwingende reden van algemeen belang dient. Dit is bijvoorbeeld aangenomen ingeval van exit heffingen die de evenwichtige verdeling van heffingsrechten tussen lidstaten waarborgen. Echter, de belemmering van artikel 13b lid 2 onder a wet vpb 69 kan mijns inziens niet worden gerechtvaardigd aangezien de sanctie verder gaat dan een fiscale exit heffing. Het betreft immers een directe heffing op een nog niet aanwezige (meer)waarde waardoor het juist waarschijnlijk is dat overkill bestaat of dubbele belastingheffing optreedt. Daarnaast lijkt de ratio van het voorkomen van dubbele verliesverrekening danwel het karakter van een anti-misbruik bepaling onvoldoende op maat gesneden om de sanctie te kunnen rechtvaardigen. Bovendien is de heffing niet proportioneel: het is levert een directe heffing op hetgeen tenminste een liquiditeitsnadeel oplevert ten aanzien van een nationale juridische fusie. Tot slot bestaat geen mogelijkheid tot tegenbewijs. 18

19 Aanbevelingen Er is mij geen jurisprudentie bekend over de EU rechtelijke houdbaarheid van artikel 13b wet vpb 69. Zeer waarschijnlijk is dat het gevolg van de aanpassing per 1 januari 2007 waarna vervreemdingen aan binnen- of buitenlands belastingplichtigen gelijk wordt behandeld met een vervreemding aan een niet-ingezetene. Echter, ik voorzie een probleem indien zich een geval voordoet waar in een grensoverschrijdende situatie de sanctie wordt toegepast terwijl dit in een vergelijkbare binnenlandse situatie niet het geval zou zijn geweest. Tegen deze achtergrond maak ik de aanbeveling om een tegenbewijsmogelijkheid te introduceren. Deze zou qua vormgeving kunnen bestaan uit een tweeluik: een zakelijkheidstoets en een compenserende heffingstoets conform artikel 13ba lid 4 wet vpb 69. Middels de zakelijkheidstoets kan de toepassing van de regeling worden beperkt tot volledig kunstmatige constructies. Met de compenserende heffingstoets kan de proportionaliteit beter worden gewaarborgd. Als alternatief voor de compenserende heffingstoets zou mogelijk een conserverende aanslag opgelegd kunnen worden voor het bedrag van de afwaardering. De invordering zou dan worden uitgesteld tot het moment van realisatie. Tot slot verdient het aanbeveling om de aanbeveling van Mr. F. van Horzen en prof. mr. J.W. Bellingwout in WFR 2012/876 nader te onderzoeken. Zij stellen voor om artikel 13b en artikel 13ba wet vpb 69 af te schaffen omdat de materiële werkingssfeer aanmerkelijk is ingeperkt door de recent door de Hoge Raad ontwikkelde leer van de onzakelijke lening. Ik voorzie hierbij echter wel praktische problemen indien bij onzakelijke transacties het onzakelijke deel van de transactie vastgesteld dient te worden. 19

20 20 5. Literatuurlijst Jurisprudentie HR 27 januari 1988, nr , BNB 1988/217. Conclusie van AG Wattel bij het Asscher arrest, BNB 1996/350. HR 9 mei 2008, nr , BNB 2008/191. HvJ EU 15 juli 1964, nr. 6/64 (Costa ENEL). HvJ EU 14 februari 1995, nr. C-279/93 en BNB 1995/187 (Schumacker). HvJ EU 27 juni 1996, nr. C-107/94 (Asscher). HvJ EU 28 april 1998, nr. C-l 18/96 (Jessica Safir). HvJ EU 13 april 2000, nr. C-251/98 (Baars). HvJ EU 6 juni 2000, nr. C-35/98 (Verkooijen). HvJ EU 13 december 2005, nr. C-446/03 (Marks & Spencer). HvJ EU 13 december 2005, nr. C-411/03 (Sevic Systems AG). HvJ EU 7 september 2006, nr. C-470/04 (N). HvJ EU 12 september 2006, nr. C-196/4 (Cadbury Schweppes). HvJ EU 13 maart 2007, nr. C-524/04 (Thin Cap Group Litigation). HvJ EU 16 december 2008, nr. C-210/06 (Cartesio). HvJ EU 25 februari 2010, nr. C-337/08 (X Holding BV). HvJ EU 29 november 2011, nr. C-371/10 (National Grid Indus). HvJ EU 13 november 2012, nr. C-446/04 (Test Claimants in the FII group litigation). HvJ EU 31 januari 2013, nr. C (Commissie tegen Nederland). Literatuur Drs. B.J. Kiekebeld, Zijn art 13b en 13ba binnen EU-verband volwaardig? in WFR 2000/1739. Mr. W.F.E.M. Egelie, De (on)verenigbaarheid van art 13b en art 13ba Wet Vpb in WFR 2001/907. NOB commentaar Werken aan Winst, 26 juni 2006, p. 30. Mr. J.A.R. van Eijsden, mr. dr. Q.W.J.C.H. Kok, Afgewaardeerde vorderingen, Fiscale monografieën, deel 124, Kiekebeld en Van Eijsden in Nederlands belastingrecht in Europees perspectief (serie FED fiscale brochures), Mr. dr. Q.W.J.C.H. Kok in WFR 2010/607, De onmogelijkheid van een grensoverschrijdende fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting. Mr. G.M.R. Blokland en mr. M.J.A. van den Honert in WFR 2011/782, X Holding vandaag de dag: kan de wetgever nu daadwerkelijk rustig ademhalen?. Mr. F. van Horzen en prof. mr. J.W. Bellingwout in WFR 2012/876, De overdracht en omzetting van afgewaardeerde vorderingen in de deelnemingssfeer na de onzakelijkeleningjurisprudentie. Parlementaire stukken en beleidsbesluiten Eerste Kamer, vergaderjaar 1989/1990, nr. 7. Tweede Kamer, vergaderjaar 1989/1990, , nr. 13. Beleidsbesluit van 22 november 1999, nr. DB99/1955M, BNB 2000/68