VIJF FUNDAMENTELE VERANDERINGEN IN HET ONDERNEMINGSRECHT

Transcriptie

1 Hoofdstuk 1 VIJF FUNDAMENTELE VERANDERINGEN IN HET ONDERNEMINGSRECHT L. Timmerman Inleiding Ik neem als beginpunt van de geschiedenis van het moderne ondernemingsrecht 1 april Op dat moment trad de ingrijpende wijziging van het Nederlandse N.V.-recht in werking die bij Wet van 2 juli 1928 tot stand was gebracht. Tot 1 april 1929 was het N.V.-recht slechts rudimentair in het Wetboek van Koophandel geregeld. Die summiere regeling is in 1929 geheel vervangen. Nederland kreeg toen voor het eerst een wettelijke regeling die de essentiële onderwerpen van het ondernemingsrecht bestreek. 2 De oprichting en de ontbinding van een N.V., het kapitaal en het vermogen daarvan en de aandelen werden geregeld. Daarbij werden regels van kracht voor het functioneren van de organen van de N.V. Last, but not least: er werd een eerste begin gemaakt met een regeling van het enquêterecht. De wettelijke regeling van de naamloze vennootschap van 1928 is nog steeds de basis van ons geldende ondernemingsrecht. 3 Daarna zijn er nog andere belangrijke wetswijzigingen tot stand gebracht die het beeld van 1928 verscherpten, nuanceerden of uitbreidden. Ik noem de invoering van de B.V. in 1971 die het mogelijk maakte voor de B.V. meer bijzondere regels in te voeren, zoals de geschillenregeling 4, de grondige 1 Prof. mr. L. Timmerman is advocaat-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden en hoogleraar grondslagen ondernemingsrecht aan de Erasmus universiteit te Rotterdam. 2 Ik laat de personenvennootschappen grotendeels buiten beschouwing. Zie overigens voor een fraai opstel over tendensen in het personenvennootschapsrecht: A.J.S.M. Tervoort, Grondslagen van geldend en toekomstig personenvennootschapsrecht, in: De toekomst van het ondernemingsrecht 2015, p Een nog steeds bruikbaar en door mij regelmatig geraadpleegd commentaar op die toen nieuwe wetgeving is L.E. Visser, Beginselen van handelsrecht, supplement op het derde deel, de naamlooze vennootschap Een interessant boek waarin de wetenschappelijke discussie over de wenselijkheid van de wijzigingen van 1929 beschreven wordt, is B.Th. van Hasselt, De literatuur over het wetsontwerp op de naamlooze vennootschappen, critisch samengevat (diss. Leiden), Het boek is zo aardig, omdat het een beeld geeft van de aard van de discussies over vennootschapsrecht die aan het begin van 20 e eeuw plaatsvonden. 4 Stb. 1971, 286 en Stb. 1988,

2 1.2 Vijf fundamentele veranderingen in het ondernemingsrecht herziening van het enquêterecht die vooral na 1990 mede door de invoering van de mogelijkheid tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen tot een stroom jurisprudentie en beschouwingen in de literatuur heeft geleid, 5 de introductie van een wettelijk geregeld jaarrekeningenrecht 6 en de start van de Ondernemingskamer als gespecialiseerde ondernemingsrechter in Er kwam vervolgens in 1976 nog Boek 2 BW met een algemene regeling van de rechtspersoon. 7 In Boek 2 BW werden later belangrijke wettelijke regels voor fusie en splitsing van rechtspersonen opgenomen. In 1986 is de bestuurdersaansprakelijkheid van onder andere art. 2:138/2:248 BW verscherpt. 8 Daarnaast zijn er nog diverse Europese richtlijnen in ons ondernemingsrecht verwerkt. Dit is een imposant geheel van wetgeving. We hebben zo meen ik een N.V.- en B.V.-recht dat redelijk goed bij de tijd is. In deze bijdrage ben ik op zoek naar veranderingen in de concepten van het ondernemingsrecht die niet direct met bepaalde wetgeving zijn beoogd. Ik wil proberen te begrijpen wat de meer stille wijzigingen in het ondernemingsrecht zijn geweest. Ik meen na 1929 vijf van die veranderingen te hebben kunnen waarnemen. Ik ga deze in het navolgende bespreken. 1.2 De N.V. en B.V. als potentieel open rechtsbetrekking Toen de nieuwe regeling voor de N.V. werd ingevoerd, werd de N.V. gezien als bijzondere, als gevolg van de rechtspersoonlijkheid jegens derden werkende, vorm van maatschap. 9 Daarmee was de N.V. een contractuele rechtsbetrekking en bovendien uitsluitend op de belangen van aandeelhouders gericht. De maatschap beoogde immers het behartigen van materiële belangen van de maten. Na 1929 heeft de N.V. zich geleidelijk aan tot een open rechtsbetrekking ontwikkeld waarin ook andere belangen dan die van aandeelhouders een rol kunnen spelen. Tot op de dag van vandaag is betwist hoever die openheid reikt. Mijns inziens hangt de mate van openheid af van de omstandigheden van het geval. Er is in zijn algemeenheid, los van die omstandigheden, weinig over te zeggen. De openheid is zeker niet principieel of dogmatisch. Ook in de huidige tijd kan een N.V. of B.V. heel wel 5 Stb. 1970, 411 en Stb. 1993, Stb. 1970, Stb. 1976, 228 en Stb. 1986, L.E. Visser, a.w., p

3 Vijf fundamentele veranderingen in het ondernemingsrecht 1.2 een entiteit zijn met voornamelijk contractuele trekken die vooral op de belangen van aandeelhouders is gericht. Het gaat om niet meer dan een potentiële openheid. 10 Mijns inziens is dat ook de benadering van de HR: Bij de vervulling van hun taak dienen de bestuurders zich naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming te richten (vgl thans art. 2:239 lid 5 BW). Wat dat belang inhoudt, hangt af van de omstandigheden van het geval. 11 Uit deze uitspraak blijkt ook dat de belangenverbreding in het Nederlandse ondernemingsrecht via het vennootschappelijk belang loopt en de omstandigheden van het geval voor de invulling van het vennootschappelijk belang doorslaggevend zijn. De reden voor het ontstaan van die openheid is een verandering in maatschappelijke opvattingen. De N.V. herbergt soms een grote onderneming. Op die onderneming kunnen belangen van schuldeisers en werknemers zijn betrokken. Die belangen kunnen afhankelijk van de omstandigheden van het geval ook binnen de vennootschap een rol spelen. De vennootschap is vaak het juridische verlengstuk van de onderneming. Die potentiële openheid van de N.V. en B.V. is mijns inziens niets bijzonders. We hebben een vergelijkbare ontwikkeling op het gebied van het contractenrecht gezien. Bij een contract kunnen andere belangen dan die van de contractspartijen betrokken zijn. Dat doet zich bijvoorbeeld voor bij een contract dat een contractspartij een machtspositie ten opzichte van een derde niet-contractspartij geeft. Met die belangen van een derde moet een contractspartij bij de uitoefening van zijn contractuele bevoegdheden in bepaalde omstandigheden rekening houden. Dat is inmiddels vaste rechtspraak van de HR. 12 Ik begrijp dan ook weinig van de felle standpunten die over de problematiek van de belangenverbreding in het ondernemingsrecht soms worden ingenomen. Ik heb hierop een laconieke kijk: soms is er grond voor belangenverbreding van de vennootschap, soms niet en dat hangt, zoals gezegd, vooral van de omstandigheden van het geval af. 13 De norm van het vennootschappelijk belang is niet statisch, maar dynamisch. 10 L. Timmerman, Oude koeien met actualiteitswaarde, Ondernemingsrecht 2014, p HR 4 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:797 (Cancun). 12 HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9096, NJ 2008/587 (Alog). 13 Ik durf de woorden institutionele opvatting niet meer in de mond nemen. Anders wordt Raaijmakers boos en volgt er een zware kastijding. Zie M.J.G.C. Raaijmakers, De institutionele opvatting: grondslag en inhoud, Ondernemingsrecht 2015, p Overigens dicht Raaijmakers mij in dit artikel overwegend standpunten toe die ik niet heb. Overigens legt J. Vananroye in zijn fraaie inaugurale rede: Organisatierecht: werkbezoek aan een onvoltooide piramide 2015, p uit dat een uitsluitend contractuele benadering tekortschiet, omdat een vennootschap die ook een goederenrechtelijke figuur is als zodanig aan derden moet kunnen worden tegengeworpen. Dat is mijns inziens een interessant gezichtspunt. 3

4 1.2 Vijf fundamentele veranderingen in het ondernemingsrecht Door uit te gaan van het idee dat de problematiek van de belangenverbreding ook in het contractenrecht speelt, maak ik duidelijk dat ik deze kwestie in het N.V.- en B.V.- recht vanuit de kleine vennootschap benader. Voor mij geldt in het ondernemingsrecht: Think small first. Het arrest waarin die belangenverbreding via een ruime uitleg van het vennootschappelijk belang indertijd zijn beslag kreeg is het Doetinchemse IJzergieterij-arrest uit De HR overwoog in dat arrest: dat evenwel commissarissen, rechten uitoefenende, die hun als orgaan der vennootschap zijn toegekend, zich hebben te richten naar het belang der vennootschap en dit moeten doen overwegen, indien dit naar hun oordeel in botsing komt met belangen van welke aandeelhouder ook. Ik begrijp deze uitspraak zo dat de HR de mogelijkheid aanduidt dat het vennootschappelijk belang in strijd is met de belangen van aandeelhouders, maar dat dit niet betekent dat de commissarissen altijd het belang van aandeelhouders dienen achter te stellen bij het vennootschappelijk belang. Dat laatste zou ook vreemd zijn. De wetgever heeft het idee van de belangenverbreding vervolgens recent voor de bestuurders (art. 2:129/2:239 lid 5 BW) en al eerder voor de commissarissen (art. 2:140/2:250 lid 2 BW) wettelijk verankerd. Omdat voor veel vennootschappen de onderneming de kip met de gouden eieren is (in zo n geval is de vennootschap ook verlangstuk), vind ik het goed verdedigbaar dat in de belangenverbreding via het begrip vennootschappelijk belang onder omstandigheden het belang van het bestendige succes van de onderneming gewicht in de schaal kan leggen. De HR overwoog in dit verband: Indien aan de vennootschap een onderneming is verbonden, wordt het vennootschappelijk belang in de regel vooral bepaald door het bevorderen van het bestendige succes van deze onderneming. 15 Bij dit alles dient volgens de HR voor ogen gehouden te worden dat het bestuur telkens gerechtvaardigde belangen van alle bij de vennootschap betrokkenen in aanmerking behoort te nemen. Al met al is het vennootschappelijk belang een open begrip waarvan de invulling wisselt al naar gelang de omstandigheden van het geval en dat een grondslag biedt voor belangenverbreding. 14 HR 1 april 1949, NJ 1949/ HR 4 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:797 (Cancun). 4

5 Vijf fundamentele veranderingen in het ondernemingsrecht 1.2 Met de belangenverbreding hangt het instructierecht van de aandeelhoudersvergadering samen. Voor een aandeelhoudersvergadering geldt de belangenverbreding niet. Dit orgaan mag immers binnen de grenzen van de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW het eigen belang van de aandeelhouders behartigen. 16 Als nu de aandeelhoudersvergadering voor aangelegenheden die onder de bevoegdheid van het bestuur vallen onbeperkt instructies zou kunnen geven aan het bestuur, zou het idee van de belangenverbreding, zoals neergelegd in art. 2:129/2:239 lid 5 BW, niet goed tot zijn recht kunnen komen. De kwestie van het instructierecht is vooral besproken naar aanleiding van het Forumbank-arrest. 17 Het ging in cassatie om de vraag of de aandeelhoudersvergadering bevoegd was aan het bestuur opdracht te geven om bepaalde aandelen van een bepaalde aandeelhouder tegen een bepaalde prijs in te kopen. In dat arrest overwoog de HR dat ook de algemene vergadering de bij wet en statuten getrokken grenzen harer bevoegdheid niet mag overschrijden. In de statuten van Forumbank was geen bevoegdheid tot inkoop van aandelen en naar ik aanneem ook geen instructierecht voor de aandeelhoudersvergadering opgenomen. Dus was er in het onderhavige geval geen bevoegdheid tot het geven van een instructie. Het is een juiste beslissing van de HR dat de aandeelhoudersvergadering onbevoegd is voor zo n aangelegenheid een bindende instructie aan het bestuur te geven. Naar aanleiding van dit arrest had de vraag gesteld kunnen worden wat rechtens is als er in de statuten wel een instructierecht was opgenomen. Dat is bij mijn weten niet geschied. Inmiddels heeft de wetgever deze vraag beantwoord en voor de B.V. in art. 2:239 lid 4 BW bepaald: De statuten kunnen bepalen dat het bestuur zich dient te gedragen naar de aanwijzingen van een ander orgaan van de vennootschap. Het bestuur is gehouden de aanwijzingen op te volgen, tenzij deze in strijd zijn met belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Dit is een goede bepaling. Zij sluit keurig aan bij het oude Forumbank-arrest en bij het arrest Sobi/Hurks waarin de HR overwoog dat het bestuur geen instructies mag opvolgen als daarvoor geen statutaire grondslag geldt. 18 De in de statuten getrokken grenzen zijn dus in beginsel beslissend voor de vraag of de aandeelhoudersvergadering bevoegd is een bindende instructie aan het bestuur te geven. 16 HR 30 juni 1944, NJ 1944/ HR 21 januari 1955, NJ 1959/ HR 21 december 2001, NJ 2005/96. 5

6 1.2 Vijf fundamentele veranderingen in het ondernemingsrecht Daarbij wordt in de tweede zin rekening gehouden met het beginsel dat het bestuur zich onder omstandigheden niet uitsluitend op het aandeelhoudersbelang mag richten: het bestuur is niet gebonden aan een instructie die in strijd komt met het vennootschappelijk belang. Een statutair instructierecht kan de bestuurders niet ontheffen van hun verantwoordelijkheid om bij hun taakvervulling het belang van de vennootschap te behartigen. 19 De gedachte achter het idee dat het bestuur ondanks de statutaire instructiebevoegdheid van de aandeelhoudersvergadering het vennootschappelijk belang dient te behartigen heeft de functie van waarborg dat het bestuur zich op het vennootschappelijk belang dient te richten. 20 Als bij een B.V. geen instructierecht bij de statuten aan de aandeelhoudersvergadering is toegekend, is er in beginsel geen instructierecht. Onder omstandigheden kan dit er mijns inziens wel zijn op grond van de redelijkheid en billijkheid (art. 2:8 lid 1 BW). De redelijkheid en billijkheid vermag onder omstandigheden in het Nederlandse ondernemingsrecht alles. De norm van de redelijkheid en billijkheid is immers de grondnorm van het Nederlandse privaatrecht. De HR overwoog in het Cancun-arrest in overeenstemming met het beginsel dat het bestuur aan het vennootschappelijk belang is gebonden: De door het onderdeel gehuldigde opvatting dat het bestuur van een vennootschap verplicht is, ook bij de afwezigheid van een daartoe strekkende statutaire bepaling als bedoeld in art. 2:239 lid 4 BW, de instructies van de algemene vergadering of van één meer aandeelhouders op te volgen is onjuist. Uit hetgeen hiervoor in is overwogen, volgt immers dat het bestuur van een vennootschap een eigen verantwoordelijkheid heeft om zich te richten naar het belang van de vennootschap en de aan haar verbonden onderneming. Ik teken aan dat die eigen verantwoordelijkheid (men zou ook kunnen zeggen die zelfstandigheid) van het bestuur naar gelang van de omstandigheden in omvang kan verschillen. Er dient in het ondernemingsrecht ruimte te zijn voor verscheidenheid. Dat past m.i. in de benadering van de HR waarin het vennootschappelijk belang ook geen vaste inhoud heeft. 19 Assink/Slagter, Compendium van het ondernemingsrecht 2013 (Deel 1), p Zie voor een mooi voorbeeld hoe lastig het soms voor een bestuurder kan zijn om de tweede zin van art. 2:239 lid 4 BW uit te voeren: J.A. Terstegge, Mannen en vrouwen van staal, in: De toekomst van het ondernemingsrecht 2015, p Zie in deze zin: H.J.M.N. Honée, De juridische positie van het bestuur en de raad van commissarissen, in: De NV 1976, p en in de Harry Honée-bundel 2011, p

7 Vijf fundamentele veranderingen in het ondernemingsrecht 1.3 Bij de N.V. kan mijns inziens een instructierecht ook in de statuten worden opgenomen ondanks dat een bepaling zoals art. 2:239 lid 4 BW voor de N.V. niet in de wet is opgenomen. Ik kan niet inzien waarom dit niet zou kunnen. Ook zou ik willen aannemen dat het bestuur van een N.V. niet gehouden is om instructies van de aandeelhouders op te volgen die het in strijd acht met het vennootschappelijk belang. Strijd van een instructie met het vennootschappelijk belang zal zich bij een N.V. met een grote onderneming waarbij vele uiteenlopende belangen betrokken zijn eerder voordoen dan een B.V. die niet meer dan een beleggingsmaatschappij is. 21 Uit het bovenstaande blijkt dat de wetgever en de HR hun activiteiten op het gebied van de belangenverbreding en het instructierecht goed op elkaar hebben afgestemd. 1.3 Toenemend belang van rechtspersoonlijkheid De HR heeft na heftige debatten in de literatuur in 1901 rechtspersoonlijkheid aan de N.V. toegekend: dat eene naamlooze vennootschap is een zelfstandig subject van rechten, geheel afgescheiden van de personen harer aandeelhouders. In de Wet van 1928 werd de rechtspersoonlijkheid van de N.V. in art. 37 WvK bevestigd. Inmiddels is de rechtspersoonlijkheid van de N.V. een vanzelfsprekendheid. In 1976 is er een algemene wettelijke regeling voor de rechtspersoon gekomen. Toen is in art. 2:3 BW het volgende bepaald: Verenigingen, coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen, naamloze vennootschappen, besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid en stichtingen bezitten rechtspersoonlijkheid. Het begrip rechtspersoon heeft sindsdien een grote ontwikkeling doorgemaakt. Het rukt in het ondernemingsrecht op, zoals trouwens ook het begrip afgescheiden vermogen op het gebied van de personenvennootschappen. De B.V. heeft indertijd ook rechtspersoonlijkheid gekregen en het is zeker niet uitgesloten dat een aantal typen personenvennootschappen deze op termijn ook zal krijgen. Er bestaat in het 21 Ik wijs nog op het voor deze problematiek belangrijke artikel van J.A. Terstegge, Instructierecht en de flex-bv: Hier spreekt de algemene vergadering van uw vennootschap om u de volgende opdracht te geven, WPNR 2014/7011. Hij somt een aantal bevoegdheden van het bestuur op waarvoor zijns inziens geen instructierecht van de algemene vergadering van aandeelhouders geldt. Hierbij speelt het idee van een soms aan het bestuur exclusief toegekende bevoegdheid een belangrijke rol. 7

8 1.3 Vijf fundamentele veranderingen in het ondernemingsrecht rechtsverkeer kennelijk een behoefte aan de juridische personificatie van samenwerkingsverbanden en aan verdubbeling van de persoon (denk bij dit laatste aan de éénpersoons-b.v.). 22 Die personificatie brengt voor de betrokken rechtspersoon als zelfstandige deelnemer in onze rechtsorde rechten (denk bijvoorbeeld aan de aan een rechtpersoon toekomende mensenrechten) en (maatschappelijke) verplichtingen mee. 23 Er kan ook steeds meer met rechtspersoonlijkheid worden gedaan. Art. 2:18 BW maakt het mogelijk dat een rechtspersoon zich in een breed palet andere rechtspersoonsvormen omzet. Rechtspersonen kunnen door middel van een juridische fusie ook worden samengevoegd. Opmerkelijk is ook dat een rechtspersoon in verscheidene al dan niet nieuw op te richten rechtspersonen kan worden gesplitst. Rechtspersoonlijkheid is daarmee een flexibele juridische grootheid geworden. Een eenmaal opgerichte rechtspersoon kan door middel van een omzetting, fusie of splitsing grondig worden verbouwd. Dat past in de trend van flexibilisering van het ondernemingsrecht en maakt de rechtspersoon in de rechtspraktijk een beter bruikbaar juridisch concept. In de rechtspraak heeft zich daarbij nog het leerstuk van de vereenzelviging van (rechts)personen ontwikkeld. 24 Door de vereenzelviging wordt de verdubbeling van de persoonlijkheid weer ongedaan gemaakt. Dit leerstuk leidt tot flexibele hantering van rechtspersoonlijkheid en illustreert de juistheid van de waarneming van Easterbrook en Fischel: The personhood of a corporation is a matter of convenience rather than reality. 25 Rechtspersoonlijkheid is geen dogmatische, vaste grootheid. Het leerstuk van de vereenzelviging wil gemanipuleer met een verschil in identiteit van (rechts)personen ten koste van een derde die een relatie met een rechtspersoon onderhoudt tegengaan. Het leerstuk is genuanceerd. Soms wordt er door rechters wel vereenzelvigd, soms niet. Dat is ook logisch, omdat verdubbeling van de persoonlijkheid in beginsel is toegestaan. Als het doel van een bepaalde toe te passen rechtsnorm door te manipuleren met een verschil in identiteit van (rechts)personen 22 Zie voor een nog steeds interessant boek over allerlei aspecten van de behoefte aan personificatie: R.A.V. van Haersolte, Personificatie van sociale systemen Zie hierover de interessante opmerkingen van Kroeze in Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/26 en Ik schreef hierover ook in Onderstromen in het privaatrechtelijk rechtspersonenrecht, Preadvies NJV 2000, p F.H. Easterbrook & D.R. Fischel, The corporate contract, in: Corporate law and economic analysis 1990, p

9 Vijf fundamentele veranderingen in het ondernemingsrecht 1.3 wordt verijdeld, dan ligt vereenzelviging op de loer. Voor vereenzelviging is vaak uitleg van een rechtsnorm nodig zodat deze ook gaat gelden voor een tweede nauw verbonden rechtspersoon. Op het gebied van de aansprakelijkheid is de HR terughoudend met het aannemen van vereenzelviging, vooral omdat vereenzelviging tot een hogere aansprakelijkheid van een rechtspersoon kan leiden dan de schade die degene die vereenzelviging wenst heeft ondervonden. Bij de toepassing van vereenzelviging speelt dus het proportionaliteitsbeginsel een rol. 26 Het belangrijke punt in de rechtspraak van de HR over vereenzelviging is m.i. dat deze terecht niet principieel wordt uitgesloten. Daarmee krijgen feitelijke rechters een zekere vrijheid om tot vereenzelviging over te gaan. Een kras geval waarin de HR vereenzelviging toeliet betrof het volgende: er wordt onder iemand derdenbeslag gelegd voor hetgeen hij terzake van een bepaalde overeenkomst aan een bepaalde N.V. verschuldigd is. Betrokkene zegt de overeenkomst op en sluit eenzelfde overeenkomst met een andere N.V. die dezelfde persoon als aandeelhouder en bestuurder had als de eerste vennootschap. De werking van het derdenbeslag werd op deze wijze verijdeld. De HR beslist dat in dit geval de twee vennootschappen met het oog op het derdenbeslag met elkaar mogen worden vereenzelvigd. Dat is juist. Er werd hier zonder goede reden een tweede N.V. ingezet, een verdubbeling van de persoonlijkheid tot stand gebracht. 27 Bij vereenzelviging van twee (rechts)personen dient men te bedenken dat deze altijd beperkt is tot de rechtsvraag die in het te berechten geval speelt en niet ook automatisch betreft allerlei andere rechtsvragen die in verband met het functioneren van de betrokken rechtspersoon rijzen. Dat is mijns inziens ook af te leiden uit het Heuga-arrest van de HR. 28 Het ging om een geval waarin een besluit van de ene vennootschap aan de andere vennootschap werd toegerekend met het oog op een goede toepassing van de WOR. In dat arrest werd overwogen: Het oordeel dat herverdeling van de bevoegdheden binnen Interface Heuga doorwerkt in de onderneming van Heuga Nederland, hetgeen inhoudt dat Interface Heuga in zoverre vereenzelvigd kan worden met Heuga Nederland, geeft dan ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting ( ). 26 HR 13 oktober 2000, NJ 2000/698 (Rainbow). 27 HR 9 juni 1995, NJ 1996/213 (Krijger/Citco). 28 HR 26 januari 1994, NJ 1994/545. 9

10 1.4 Vijf fundamentele veranderingen in het ondernemingsrecht 1.4 Van structuur naar gedragsnorm In het ondernemingsrecht heeft zich in stilte een beweging voltrokken van wettelijke voorschriften die voor de vennootschap als zodanig golden (ik noem deze structuurregels) naar regels die aanduiden hoe bepaalde vennootschapsfunctionarissen (vooral bestuurders en commissarissen) zich in bepaalde omstandigheden dienen te gedragen. 29 Overtreding van die gedragsregels kan onder omstandigheden tot een wanbeleid-oordeel in het kader van het enquêterecht of tot aansprakelijkheid uit bijvoorbeeld art. 2:9 BW en uit onrechtmatige daad leiden. Het moderne ondernemingsrecht speelt door het idee van de voor belangrijke functionarissen geldende gedragsnormen meer op de man of vrouw dan het klassieke ondernemingsrecht van de jaren dertig tot zeventig van de vorige eeuw dat zich meer op de vennootschap als zodanig richtte. Ik doel hiermee onder andere op het verschijnsel dat een deel van de wettelijke kapitaalbeschermingsvoorschriften dat dwingende regels over de hoogte van kapitaal en eigen vermogen voor de vennootschap gaf in het kader van de vereenvoudiging en flexibilisering van het B.V.-recht in ieder geval voor de B.V. is geschrapt. 30 Daarvoor in de plaats zijn gedragsnormen voor bestuurders gekomen die met aansprakelijkheid van de bestuurders kunnen zijn gesanctioneerd. Ik verwijs naar art. 2:216 lid 3 BW dat een nieuwe wettelijke gedragsnorm en een nieuwe wettelijke aansprakelijkheidsregel aan bestuurders oplegt in verband met het door de vennootschap doen van uitkeringen aan de aandeelhouders van een vennootschap die financieel krap zit. Een ander voorbeeld betreft het verplicht in de statuten op te nemen doel van de vennootschap (art. 2:66/2:177 lid 1 BW). Dat doel heeft veel van zijn normatieve kracht verloren, onder andere als gevolg van art. 2:7 BW dat het beroep op doeloverschrijding in de externe verhoudingen sterk beperkt. 31 Daarbij komt dat in de praktijk statutaire doelomschrijvingen dikwijls vaag zijn geformuleerd waardoor deze zeer breed zijn geworden en weinig normatieve richting geven. Ik heb de indruk dat door het uithollen van de normatieve werking van het statutaire doel de nadruk sterker is komen te liggen op de in par. 1.2 aangeduide wettelijke norm dat bestuur en de commissarissen het vennootschappelijk belang dienen te behartigen. Ik meen dat dit een van de redenen is waarom de norm van het vennootschappelijk belang in het nu geldende ondernemingsrecht zo belangrijk is geworden. 29 Ik schreef hierover eerder in: Gedragsrecht, belangenpluralisme en vereenvoudiging van het vennootschapsrecht, Ondernemingsrecht 2005, p Stb. 2010, Wellicht misschien nog niet sterk genoeg: Zie hierover Th. Groenewald, Doeloverschrijding en toenemende zorgplicht van financiële ondernemingen, in: Toekomst van het ondernemingsrecht 2015, p

11 Vijf fundamentele veranderingen in het ondernemingsrecht 1.4 Over de hele linie van het ondernemingsrecht zijn voorbeelden van gedragsnormen te vinden. Zoals gezegd, richten deze zich vooral op bestuurders en commissarissen. Voor aandeelhouders geldt een minder dicht net van gedragsnormen. Het gedrag van aandeelhouders in de vennootschap is immers minder strak gereguleerd dan dat van bestuurders en commissarissen. Aandeelhouders mogen immers, zoals we hierboven hebben gezien, in beginsel in de vennootschap hun eigen belang nastreven. Volledig vrij spel in de vennootschap hebben zij ook niet. Zo moet een meerderheidsaandeelhouder rekening houden met de belangen van een minderheidsaandeelhouder. 32 Bij de gedragsnormen voor bestuurders en commissarissen draait het in hoofdzaak om het in acht nemen van allerlei soorten van zorgvuldigheid (bijvoorbeeld goed geïnformeerd, doordacht, toekomstgericht en proportioneel handelen) en het betrachten van loyaliteit jegens de vennootschap (geen vennootschapsvreemd belang dienen). Deze algemene uitgangspunten zijn helder. De moeilijkheid voor de rechter schuilt in het toepassen van deze algemene gedragsnormen in concrete gevallen. De HR is de rechter in feitelijke instanties in zoverre behulpzaam dat hij naast de gedragsnorm met behulp van het begrip ernstig verwijt een aparte aansprakelijkheidsnorm heeft ontwikkeld die een terughoudender toetsing van bestuurlijk gedrag door de rechter toelaat dan de toetsing aan de gedragsnorm. 33 Toepassing van de ernstig verwijt-norm zou dienen mee te brengen dat een bestuurder slechts aansprakelijk is in gevallen van duidelijk onbehoorlijk handelen en dat laatste is voor een rechter gemakkelijker uit te maken dan of een bepaalde gedragsnorm is overtreden. De aansprakelijkheidsnorm van het ernstig verwijt is dus een voorbeeld van een beslissingsregel voor de rechter. 34 De ernstig verwijtmaatstaf dient dus zo meen ik in de benadering van de HR te fungeren als een soort veiligheidsklep ter bescherming van de bestuurders. Die veiligheidsklep is voor het functioneren van de bestuurder in zijn vennootschap van groot belang. Bij het formuleren van de aparte aansprakelijkheidsnorm in de vorm van ernstig verwijt is er, evenals bij de regeling van het instructierecht in de wet, sprake van onderling afgestemd gedrag van HR en wetgever. Sinds 2012 is in art. 2:9 BW de ernstig verwijtmaatstaf opgenomen. 32 HR 1 maart 2002, NJ 2002/296 (Zwagerman). Zie over gedragsnormen voor aandeelhouders: B.F. Assink & J.M. de Jongh, Gedragsnorm, enquêterecht en aandeelhouder, in: De toekomst van het ondernemingsrecht 2015, p Zie HR 10 januari 1997, NJ 1997/360 (Staleman) en HR 8 december 2006, NJ 2006/ Zie over het idee van de beslissingsregels voor de rechter waarvan de aansprakelijkheidsregels een bijzondere vorm zijn: L. Timmerman, Naar geïntegreerde bestuurdersaansprakelijkheid, in: Met recht 2009, p