Inkopen van extramurale begeleiding

Inkopen van extramurale begeleiding Beleidsvrijheid voor opdrachtgevers in de Wmo Significant B.V. Thorbeckelaan 91 3771 ED Barneveld T 0342 40 52 40 KvK 39081506 info@significant.nl www.significant.nl Ministerie van VWS Barneveld, 6 oktober 2011 Referentie: PT/bv/11.194 Versie: Definitief Auteur(s): ir. P.A.C. (Patrick) Tazelaar, mr. J.J.A. (John) van Pelt, J.W.M. (Hans) Hellendoorn

Inhoudsopgave Managementsamenvatting 5 Subsidie of overheidsopdracht 5 Toepasselijk aanbestedingsregime 6 Betekenis van het aanbesteden van 2B-diensten in de praktijk 7 Voorwoord 11 1. Inleiding 13 1.1 Achtergrond en aanleiding 13 1.2 Toelichting op de functies dagbesteding en begeleiding 13 1.3 Inhoud van deze notitie 15 2. Wettelijk kader voor de inkoop van begeleiding 17 2.1 Inleiding 17 2.2 Subsidie of overheidsopdracht 17 2.2.1 Wettelijk kader 17 2.2.2 Subsidie of overheidsopdracht ingeval van begeleiding in de Wmo 19 2.3 Toepasselijk aanbestedingsregime 20 2.3.1 Wettelijk kader 20 2.3.2 Toepassing van Europese aanbestedingsrichtlijnen 21 2.3.3 Verschil tussen 2A-diensten en 2B-diensten 22 2.3.4 Activiteiten voor begeleiding in relatie tot A- of B-diensten 24 2.3.5 Gemengde dienstverlening 25 2.4 Toepasselijke voorwaarden 2B-diensten 25 2.4.1 Toepassen van de 2B-procedure 25 2.4.2 Inkopen van 2B-diensten in geval van een grensoverschrijdend belang 26 3. Aanbestedingsproces voor 2B-diensten in de praktijk 27 3.1 Inleiding 27 3.2 Betekenis van het aanbesteden van 2B-diensten in de praktijk 27 Formuleren van de opdracht 27 Contractvorm en duur 28 Bekendmaken van de opdracht 29 Inrichten van het aanbestedingsproces 30 Beoordeling en gunning 30 Beknopte beschrijving van verschillende aanbestedingsscenario s 31 Aanbesteden zonder openbare bekendmaking en periodieke instap 31 Aanbesteden door middel van een dialoog 32 Aanbesteden door middel van onderhandeling 33 4. Voorbeelden van de inkoop van 2B-diensten in andere sectoren 35 4.1 Inleiding 35 4.2 Voorbeelden uit andere sectoren 35 Radiologische dienstverlening 35 Juridische dienstverlening 35 Personenvervoer over water 36 Inhoudsopgave Pagina 2 van 41

AWBZ extramurale dienstverlening 37 5. FAQ 39 Inleiding 39 Overzicht van FAQ 39 Publiek of privaatrechtelijk 39 Voorwaarden 2B-dienstverlening 40 Overig 41 Inhoudsopgave Pagina 3 van 41

Inhoudsopgave Pagina 4 van 41

Managementsamenvatting 01 In het regeerakkoord 1 dat het huidige kabinet heeft gesloten, zijn veranderingen in de huidige Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ) benoemd. Eén van de systeemkeuzes die het kabinet benoemt is de overheveling van verschillende functies naar de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo). Het gaat om het overhevelen van de functies dagbesteding en begeleiding naar de Wet maatschappelijke ondersteuning waarbij de gemeente een compensatieplicht heeft jegens haar inwoners. 02 De verwachting is dat gemeenten deze hulpverlening gaan inkopen bij derden en dat welzijnsinstellingen en zorgaanbieders subsidie aanvragen bij gemeenten voor producten die zij (willen) aanbieden. De vraag die zich hierbij voordoet is welke beleidsvrijheid gemeenten hebben binnen de regelgeving om invulling te geven aan de inkoopvorm. Onderwerpen die hierbij een rol spelen zijn de juridische titel (subsidie of overheidsopdracht), voorwaarden bij het volgen van een Europese aanbesteding voor 2B-dienstverlening en praktische invulling van een aanbesteding overeenkomstig de voorwaarden voor 2B-dienstverlening. In deze notitie gaan we in op een beleidsmatige en praktische toelichting op de beleidsvrijheid. Deze notitie bevat geen uitgebreide juridische toelichting of onderbouwing. Subsidie of overheidsopdracht 03 Een belangrijke vraag die gemeentelijke opdrachtgevers zullen hebben is of de beoogde dienstverlening in de vorm van subsidie in het kader van de Algemene Wet Bestuursrecht (AWB) kan of moet worden gefinancierd of dat bekostiging plaatsvindt op grond van een privaatrechtelijke overeenkomst (overheidsopdracht). Dit is een belangrijk verschil omdat de voorwaarden, de wijze van bekostiging en afdwingbaarheid van prestaties sterk verschillen tussen beide regimes. 04 Het onderscheid tussen een subsidie of overheidsopdracht is niet altijd volledig scherp te trekken. De praktijk leert dat er vaak discussie bestaat over de keuze voor de één of de andere vorm. Dit heeft veelal te maken met de (gepercipieerde) voor- en nadelen van beide vormen, de historie hoe een bepaalde relatie tussen de gemeente en een instelling is vormgegeven en het adagium publiekrecht gaat voor privaatrecht. 05 Er zijn verschillende vragen die helpen om vast te stellen wanneer er sprake is van subsidie. Deze vragen zijn: 1. Hoe is het verband tussen betaling en prestatie? 2. Van wie is het initiatief uitgegaan? 3. Welk belang wordt gediend? Wat is het doel van de activiteit? 4. Is er sprake van commerciële activiteiten (winst, kostprijs, onderneming, concurrentie)? 5. Zijn er derden bij het project betrokken? 1 Regeerakkoord, Vrijheid en verantwoordelijkheid, 30 september 2010. Managementsamenvatting Pagina 5 van 41

06 De vraag is of in het geval van activiteiten voor begeleiding er sprake is van subsidie of van een overheidsopdracht. Dit zal afhangen van de wijze waarop het gemeentelijk beleid met betrekking tot begeleiding en subsidieverlening of overheidsopdrachten is ingericht. 07 Op grond van artikel 4 van de Wmo is de gemeente (het college) verplicht om personen met een beperking te compenseren voor problemen die men ondervindt met betrekking tot zijn of haar zelfredzaamheid en maatschappelijke participatie. In artikel 10 van de Wmo staat tevens beschreven dat de maatschappelijke ondersteuning (bijvoorbeeld activiteiten in het kader van de hulp bij het huishouden) bij voorkeur zoveel mogelijk door derden wordt verricht. Uit deze twee artikelen volgt dat gemeenten een belang hebben bij een bepaalde uitkomst (prestatie) van de hulpverlening die over het algemeen niet door de gemeente zelf wordt uitgevoerd. In dat geval neemt de gemeente het initiatief en is er al snel sprake van door de gemeente afdwingbare prestaties. Indien er meerdere instellingen zijn die de hulpverlening willen uitvoeren en er in bepaalde mate sprake is van een markt, ligt een overheidsopdracht al snel voor de hand. De overheidsopdracht zal vooral vaak voorkomen in geval van activiteiten voor individuele begeleiding en bij activiteiten voor collectieve begeleiding op het moment dat de gemeente duidelijke prestatieafspraken maakt en het initiatief neemt om deze activiteiten voor haar burgers te organiseren. 08 Er zijn echter ook activiteiten en voorzieningen waarbij subsidiëring mogelijk is. Denk bijvoorbeeld aan een stichting met als doel collectieve dagbesteding te organiseren - deels met vrijwilligers - voor kinderen met autisme. Zij vragen de gemeente een bijdrage in de kosten en zorgen zelf voor fondsenwerving bij derden. In dat geval lijkt er eerder sprake te zijn van een subsidie die de gemeente verleent aan deze stichting omdat het niet gaat om commerciële activiteiten, maar om een bijdrage in de kosten en niet om de dekking van alle kosten en het initiatief komt van de stichting. Bij dergelijke activiteiten voor collectieve begeleiding waarbij de gemeente minder stuurt op duidelijke prestaties, het initiatief ligt bij de aanbieders en er nauwelijks sprake is van een markt, kan er sprake zijn van subsidieverlening. 09 Samengevat lijkt het voor de hand te liggen dat bij het verstrekken van een opdracht voor begeleiding op grond van de Wmo sprake is van een overheidsopdracht. Er zijn echter situaties denkbaar dat subsidiëring mogelijk is en voor de hand ligt. Zoals gezegd is dit afhankelijk van het gemeentelijk beleid, de specifieke context en de lokale situatie van aanbieders. Toepasselijk aanbestedingsregime 10 Indien er sprake van een overheidsopdracht is, dient de opdrachtgever (in casu: de gemeente) te bepalen of de Europese aanbestedingsrichtlijnen - in Nederland vastgelegd in het Besluit Aanbestedingsregels Overheidsopdrachten (Bao) - van toepassing zijn op het verstrekken ervan. Europees aanbesteden kan het beste kort worden omschreven als: inkopen met regels. Het is een proces waarbij de overheid op basis van een vooraf vastgestelde procedure en vooraf bekendgemaakte eisen of voorwaarden de markt in de gelegenheid stelt mee te dingen naar de uitvoering van een opdracht voor de levering van diensten of producten (we laten hierbij opdrachten voor het bouwen van werken voor het gemak even buiten beschouwing). Managementsamenvatting Pagina 6 van 41

11 Naast deze wettelijke regels zijn er nog de beginselen van het EG-verdrag. Deze beginselen gelden altijd, voor iedere aanbestedingsprocedure. De algemene beginselen zijn: gelijke behandeling en non-discriminatie (gelijke gevallen moeten gelijk worden behandeld) en transparantie (de gevolgde procedure moet doorzichtig dus controleerbaar zijn. Discriminatie is hierbij verboden. Europa Decentraal, het kenniscentrum voor lagere overheden voor Europees Recht zegt hierover: Specifiek in aanbestedingstermen leiden deze beginselen ertoe dat overheden bij aanbestedingen transparant, objectief en non-discriminatoir dienen te handelen en daarbij geen disproportionele eisen mogen stellen. 2. 12 Binnen het Bao bestaan er verschillen in de mate van toepassing van de verschillende artikelen in deze regelgeving. De wetgever maakt onderscheid tussen de zogenaamde 2A-diensten en 2B-diensten. Het kenmerkende verschil tussen 2A- en 2B-diensten is dat op de 2A-diensten het volledige aanbestedingsregime van toepassing is en bij 2B-diensten niet. Hiermee bedoelen we dat de regelgeving, de voorgeschreven procedures, de (dwingende) termijn en stappen bij 2A-diensten volledig van toepassing zijn. 13 Op de 2B-diensten is slechts een klein gedeelte van de regelgeving van toepassing. Uitsluitend drie artikelen zijn van toepassing (artikel 21, 23 en 35 lid 4 van het Bao). Dit betekent dat een gemeente geen discriminatoire bepalingen mag opnemen in de aanbesteding en dat door de aanbestedende dienst de gunning van de opdracht aan het Publicatieblad van de EG moet worden verzonden (artikelen 23 en 35 lid 4 Bao). De opsplitsing van de 2A- en 2B-categoriën van dienstverlening is te vinden in de zogenaamde Bijlage 2A en 2B-lijsten van het Bao. 14 Om beter te kunnen vaststellen of begeleiding een 2A- of een 2B-dienst is, beschouwen we de codes uit het Central Product Classification (CPC) die zijn gekoppeld aan vormen van dienstverlening. Op grond van de toepasselijke CPC-codes in Section 9 - Community, social and personal services is te zien dat begeleiding het beste past bij deze beschrijving. Deze code valt onder de zogenaamde 2B-diensten. Betekenis van het aanbesteden van 2B-diensten in de praktijk 15 Nu slechts een beperkt aantal voorwaarden van toepassing zijn op het aanbestedingsproces voor de inkoop van 2B-diensten, heeft de gemeente de vrijheid zelf het aanbestedingsproces in te richten. De richtlijnen voor 2A-diensten geven immers houvast voor verschillende aspecten van het aanbestedingsproces, maar deze zijn niet van toepassing. De meest relevante thema s waar een gemeente in het aanbestedingsproces voor 2B-diensten een nadere invulling dient te geven zijn: 1. Formuleren van de opdracht: een aanbesteding mag geen discriminatoire voorwaarden bevatten. Bij het formuleren van de opdracht dient de aanbestedende dienst hiermee rekening te houden. Dit betekent in de praktijk dat een gemeente bij het definiëren van de opdracht de specificaties niet mag toeschrijven aan één uitvoerende partij. De opdrachtformulering hoeft niet zozeer in gedetailleerde specificaties te zijn uitgewerkt. De opdracht kan ook op een hoger 2 http://www.europadecentraal.nl/menu/359/verdragsbeginselen.html. Managementsamenvatting Pagina 7 van 41

abstractieniveau zijn geformuleerd door bijvoorbeeld een globale beschrijving te geven van prestaties van de hulpverlening voor specifieke doelgroepen; 2. Contractvorm en -duur: voor 2B-diensten gelden geen voorwaarden voor een (raam)overeenkomst. Dit houdt in dat de gemeente zelf moet bepalen welke contractvorm het beste past en is de gemeente vrij om te kiezen welke duur de overeenkomst moet hebben. Een bepaalde vorm van de raamovereenkomst lijkt goed toepasbaar omdat vooraf de exacte vraag naar begeleiding niet bekend is en de gemeente tijdens de gunning de exacte omvang van de opdracht (zowel in aantal cliënten als in duur van de begeleiding) veelal niet zal vastleggen. Het is mogelijk om dan tijdens de looptijd van de raamovereenkomst nadere opdrachten te gunnen op basis van een minicompetitie. Voor de duur van de overeenkomst dient de gemeente de afweging te maken hoe lang zij zich wil vastleggen op de voorwaarden van de overeenkomst. De afweging die hierbij veelal een rol zal spelen zijn de transactiekosten voor het omschakelen naar nieuwe overeenkomsten of dienstverleners in relatie tot de meerwaarde van het opnieuw aanbesteden, maar ook de ontwikkeling in het aanbod. Daarnaast heeft de gemeente de mogelijkheid om met opties tot verlenging te werken; 3. Bekendmaken van de opdracht: Volgens het Bao dient een 2A-dienst bekend te worden gemaakt door middel van een publicatie bij het Bureau voor Officiële Publicaties (vaak via www.aanbestedingskalender.nl). Deze voorwaarde geldt voor 2B-dienstverlening niet. In de praktijk zien we verschillende vormen bij 2B-diensten terug. Sommige opdrachtgevers kiezen er voor om gewoon een 2A-procedure te volgen omdat deze houvast biedt en men de volledige markt wil benutten. In andere gevallen kiezen gemeenten er bewust voor om vooraf organisaties te selecteren waarvan men graag een offerte wil ontvangen of alleen te publiceren op de eigen website; 4. Inrichting van het aanbestedingsproces: De gemeente heeft volledige vrijheid voor de wijze waarop het aanbestedingsproces voor 2B-diensten wordt ingericht. Veelal kiezen opdrachtgevers er voor om de stappen in het proces globaal gezien gelijk te laten zijn aan een aanbestedingsproces voor 2A-dienstverlening; 5. Beoordeling en gunning: De gemeente mag bij een aanbesteding voor activiteiten voor begeleiding zelf bepalen welke criteria voor gunning zij aanlegt. Hoewel deze criteria niet discriminatoir mogen zijn, mag de gemeente hier een eigen invulling aan geven. Veelal hanteren opdrachtgevers bij 2B-diensten criteria die gelijkenis vertonen met de criteria voor 2Adiensten, zoals een goede economische en financiële gezondheid en een beoordeling van prijs en kwaliteit van offertes. Meestal kiezen opdrachtgevers er bij 2B-diensten voor om ten minste voor zichzelf de criteria helder te definiëren op basis waarvan beoordeling dient plaats te vinden zodat verschillende beoordelaars op gelijke wijze aankijken tegen een beoordelingsproces. Ook mag een gemeente onderhandelen over ingediende offertes. Het onderhandelingsproces mag de gemeente naar eigen inzicht inrichten. Wel is het verstandig om vooraf de processtappen inzichtelijk te maken aan geïnteresseerden en als opdrachtgever zelf goed te bepalen waarover onderhandelingen wel en niet moeten gaan. Dit om te voorkomen dat het onderhandelingsproces te veel ruimte voor discussie laat over het exacte doel en onderhandelingsruimte. Managementsamenvatting Pagina 8 van 41

16 Er zijn vele voorbeelden te vinden van aanbestedingen voor 2B-dienstverlening uit andere sectoren. Enkele voorbeelden waaruit gemeenten inspiratie op kunnen doen zijn radiologische dienstverlening, juridische dienstverlening, personenvervoer over water, AWBZ extramurale dienstverlening. Managementsamenvatting Pagina 9 van 41

Managementsamenvatting Pagina 10 van 41

Voorwoord 17 Voorliggende rapportage betreft de notitie waarin antwoord wordt gegeven op vragen over de beleidsvrijheid voor de inkoop van de functie begeleiding door gemeenten. Deze notitie is opgesteld door Significant in nauwe samenwerking met het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) in de periode mei tot en met augustus 2011. 18 De notitie werpt een praktisch licht op de complexe problematiek op het gebied van regelgeving voor gemeentelijke opdrachtgevers. Het is geen uitgewerkte leidraad of stappenplan, maar geeft wel duidelijke aanknopingspunten voor gemeenten om de eigen beleidsvrijheid goed in te vullen met in achtneming van wet- en regelgeving. Het is aan gemeenten om in samenspraak met aanbieders de inkoop van begeleiding verder te concretiseren. 19 Onze dank gaat uit naar de heer Van den Einde van het ministerie van VWS, begeleider van het onderzoek. De goede samenwerking en inhoudelijke discussie heeft een belangrijke bijdrage geleverd voor de totstandkoming van deze notitie. Namens Significant, Ir. P.A.C. (Patrick) Tazelaar, mr. J.J.A. (John) van Pelt, J.W.M. (Hans) Hellendoorn 1. Inleiding Pagina 11 van 41

1. Inleiding Pagina 12 van 41

1. Inleiding 1.1 Achtergrond en aanleiding 20 In het regeerakkoord 3 dat het huidige kabinet heeft gesloten, zijn veranderingen in de huidige Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ) benoemd. Eén van de systeemkeuzes die het kabinet benoemt is de overheveling van verschillende functies naar de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo): De functies dagbesteding en begeleiding kunnen het best dichtbij de cliënt geregeld worden. Zij passen daarom beter binnen de systematiek van de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) dan bij de AWBZ. De gemeente kent deze mensen en hun situatie beter dan de logge zorgkantoren. Daarom worden de functies dagbesteding en begeleiding overgeheveld van de AWBZ naar de Wmo. 21 De gemeente zal naar verwachting deze taak niet zelf vervullen, maar uitbesteden. In artikel 10, lid 1 van de Wmo is opgenomen dat het college van burgemeester en wethouders een voorziening in natura zoveel mogelijk door derden laat verrichten. Dat laat dus de keuze open dat een gemeente besluit om deze taak toch zelf uit te voeren. 22 De verwachting is dat gemeenten deze hulpverlening gaan inkopen bij derden. De vraag die zich hierbij voordoet is welke beleidsvrijheid gemeenten hebben binnen deze regelgeving om zelf invulling te geven aan de inkoopvorm. 23 Het ministerie van VWS heeft aan Significant gevraagd een praktische beleidsnotitie voor het ministerie op te stellen waarin vragen worden beantwoord over het afwegen van de toepasselijke wetgeving voor bekostiging (subsidie of privaatrechtelijke overeenkomst) en het (eventuele) toepasselijke aanbestedingsregime. Het gaat in deze notitie om een beleidsmatige en praktische toelichting op de beleidsvrijheid. De notitie bevat geen uitgebreide juridische uitleg of onderbouwing bij de beantwoording van de verschillende vragen. 1.2 Toelichting op de functies dagbesteding en begeleiding 24 In een programmabrief 4 geeft staatssecretaris Veldhuijzen van Zanten-Hyllner een uitleg aan de inhoud van de functies die overgaan van de AWBZ naar de Wmo. In deze brief geeft zij de volgende uitleg: Het kabinet kiest ervoor de extramurale begeleiding, die nu nog onderdeel uitmaakt van de AWBZ, dichter bij de cliënt te organiseren. Daarom wordt de extramurale begeleiding onder de werking van de Wmo gebracht. 25 Het gaat daarbij om ongeveer 180.000 mensen die nu een recht op extramurale AWBZbegeleiding hebben ontvangen. Het gaat daarbij om mensen met een verstandelijke, lichamelijke of zintuiglijke beperking, ouderen met somatische of psychogeriatrische problematiek, volwassenen met psychiatrische problematiek en om jeugdigen met psychiatrische problematiek in combinatie 3 Regeerakkoord, Vrijheid en verantwoordelijkheid, 30 september 2010. 4 Ministerie van VWS, Programmabrief langdurige zorg, 1 juni 2011. 1. Inleiding Pagina 13 van 41

met opvoed- en opgroeiproblemen. Het betreft vaak kwetsbare mensen waarbij in veel gevallen sprake is van multiproblematiek en in enkele situaties zorgmijdend gedrag. 26 In recent onderzoek 5 dat is uitgevoerd in opdracht van het ministerie van VWS is een beschrijving gegeven van de doelgroepen en organisatie van de huidige wijze van hulpverlening. Hierin is beschreven dat de bestaande extramurale begeleiding in bepaalde gevallen een specifiek op de doelgroep afgestemde vorm betreft. Het onderscheid tussen groepsbegeleiding en individuele begeleiding in termen van begeleidingsdoelstellingen is diffuus. Hoewel groepsbegeleiding veelal voorkomt bij daginvulling en individuele begeleiding veelal bij het aanleren van praktische vaardigheden, zijn deze doelstellingen niet voorbehouden aan de vorm. De focus is sterk uiteenlopend en kan bij enkele doelgroepen zelfs persoonsafhankelijk zijn. 27 De individuele begeleiding draagt bij aan het vergroten van de zelfredzaamheid van de cliënten. Veelal kunnen zijn, dankzij een paar uur individuele begeleiding hun zelfstandigheid behouden. Groepsbegeleiding is meer gericht op het bieden van zinvolle dagbesteding en/of het ontlasten van mantelzorgers. Doorgaans wordt dat meerdere dagdelen per week aan een cliënt aangeboden. 28 Begeleiding wordt zowel kort- als langdurig ingezet. Beide varianten hebben gemeen dat begeleiding toewerkt naar het verkrijgen van of behouden van een stabiele situatie van de cliënt. Algemeen wordt gesteld dat begeleiding gericht is op het krijgen van structuur, het kunnen nemen van regie, het aanleren van praktische vaardigheden en het aangaan van activerende en sociale dagactiviteiten. 29 De algemene verwachting is dat een gemeente de begeleiding niet (volledig) gelijk definieert zoals dit in de huidige praktijk onder de AWBZ is gedefinieerd. In haar programmabrief noemt de staatssecretaris al de verwachte verandering die de transitie tot gevolg zal hebben: De onderbrenging in de Wmo brengt met zich mee dat de ondersteuning die gemeenten gaan bieden, qua aard, omvang en aanbieder, kan afwijken van de begeleiding die de cliënt gewend was te ontvangen vanuit de AWBZ. Juist omdat de gemeente de burger kent en, daar waar mogelijk naast professionele ondersteuning, vrijwilligers en leerlingen via maatschappelijke stages in kan zetten voor ondersteuning, is de gemeente in staat om maatwerk te leveren. Ook kunnen zij burgers aanspreken op het meer inzetten van hun eigen kracht of hun eigen netwerk bij de ondersteuning. Daarnaast kunnen er verschillen ontstaan tussen gemeenten omdat gemeenten beleidsvrijheid hebben zelf te bepalen hoe de hulpverlening voor begeleiding er uit komt te zien. 30 Hoe de begeleiding er uit komt te zien is op dit moment niet te voorspellen. Gemeenten zijn nog niet zover dat ze de beoogde prestaties hebben gedefinieerd en georganiseerd. In deze notitie gaan we uit van activiteiten die vergelijkbaar zijn met de huidige activiteiten in de AWBZ. De toekomst zal uitwijzen welke veranderingen gemeenten in de loop van de tijd hierin gaan doorvoeren. 5 HHM, Verkennend onderzoek overheveling extramurale begeleiding, februari 2011. 1. Inleiding Pagina 14 van 41

1.3 Inhoud van deze notitie 31 Deze notitie gaat voornamelijk in op de beleidsvrijheid die gemeenten hebben voor de inkoop van begeleiding in relatie tot de aanbestedingsregelgeving. De notitie gaat hierbij in op de volgende aspecten: 1. Toelichting op de juridische titel (subsidie of overheidsopdracht) voor hulpverlening voor begeleiding; 2. Toelichting op de voorwaarden voor 2A- of 2B-dienstverlening; 3. Juridische voorwaarden die van toepassing zijn op dienstverlening uit de 2B-categorie. De eisen waaraan MOET worden voldaan (de buitenkant van de beleidsvrijheid); 4. Beschrijving van enkele praktische scenario s voor invulling van het inkoopproces voor de functie begeleiding; 5. Enkele voorbeelden van de aanpak in andere sectoren voor de invulling van het inkoopproces voor dienstverlening uit de 2B-categorie; 6. Overzicht van relevante vragen en antwoorden met betrekking tot dit vraagstuk (FAQ s); 7. Verwijzing naar relevante literatuur en andere informatiebronnen over dit onderwerp. 32 In deze notitie is de focus gelegd op de regelgevingkant van de wijze waarop de relatie tussen de gemeente en de uitvoerende instelling wordt vormgegeven, omdat deze van belang is voor het bepalen van de beleidsvrijheid. Alle inhoudelijke en inkooptechnische keuzes die een gemeente kan maken zijn niet meegenomen in deze notitie. 1. Inleiding Pagina 15 van 41

1. Inleiding Pagina 16 van 41

2. Wettelijk kader voor de inkoop van begeleiding 2.1 Inleiding 33 In dit hoofdstuk gaan wij in op het wettelijk kader dat van toepassing is op het inkopen van diensten die betrekking hebben op de functie begeleiding op grond van de Wmo. De veronderstelling hierbij is dat gemeenten deze activiteiten niet zelf uitvoeren. Instellingen (zorgaanbieders en welzijnsorganisaties) voeren deze activiteiten uit. 34 De vragen die in dit hoofdstuk aan de orde komen zijn: 1. Is er sprake van subsidie of een overheidsopdracht bij activiteiten voor begeleiding op grond van de Wmo (paragraaf 2.2)? 2. Welk aanbestedingsregime is van toepassing op de activiteiten voor begeleiding op grond van de Wmo (paragraaf 2.3)? 3. In geval van een 2B-dienst, welke voorwaarden zijn van toepassing op de aanbestedingsprocedure (paragraaf 2.4)? 2.2 Subsidie of overheidsopdracht 2.2.1 Wettelijk kader 35 Een belangrijke vraag die gemeenten hebben is of de beoogde hulpverlening in de vorm van subsidie in het kader van de Algemene Wet Bestuursrecht (Awb) kan of moet worden gefinancierd of dat bekostiging plaatsvindt op grond van een privaatrechtelijke overeenkomst (overheidsopdracht). Dit is een belangrijk verschil omdat de voorwaarden, de wijze van bekostiging en afdwingbaarheid van prestaties sterk verschillen tussen beide regimes. 36 Wanneer is er nu sprake van een subsidie of van een overheidsopdracht? Dit onderscheid is niet volledig scherp te trekken. De praktijk leert dat er vaak discussie bestaat over de keuze voor de één of de andere vorm. Dit heeft veelal te maken met de (gepercipieerde) voor- en nadelen van beide vormen, de historie hoe een bepaalde relatie tussen de gemeente en een instelling is vormgegeven en het adagium publiekrecht gaat voor privaatrecht. 37 Een overeenkomst is volgens artikel 213 van Boek 6 BW 'een meerzijdige rechtshandeling waarbij een of meer partijen jegens een of meer anderen een verbintenis aangaan'. Een subsidie is volgens artikel 4:21 van de Awb 'de aanspraak op financiële middelen door een bestuursorgaan verstrekt met het oog op bepaalde activiteiten van de aanvrager anders dan als betaling voor aan het bestuursorgaan geleverde goederen of diensten'. Het is moeilijk om een eenduidige uitspraak te doen wanneer er sprake is van subsidieverlening in het kader van Awb. 38 Er zijn verschillende vragen die helpen om vast te stellen wanneer er sprake is van subsidie. Deze vragen zijn: 1. Wat is het verband tussen betaling en prestatie? 2. Van wie is het initiatief uitgegaan? 2. Wettelijk kader voor de inkoop van begeleiding Pagina 17 van 41

3. Welk belang wordt gediend? Wat is het doel van de activiteit? 4. Is er sprake van commerciële activiteiten (winst, kostprijs, onderneming, concurrentie)? 5. Zijn er derden bij het project betrokken? 39 Aan de hand van de antwoorden op deze vragen is het mogelijk om vast te stellen of er sprake is van subsidie of een overheidsopdracht. Iedere situatie zal moeten worden bekeken om vast te stellen welke vorm van toepassing is. Op voorhand is hier geen algemene uitspraak over te doen. De beoordeling van de toepasselijkheid van een subsidie of overheidsopdracht ligt bij de gemeente zelf. Vraag 1: Wat is het verband tussen betaling en prestatie? 40 Indien het antwoord op deze vraag luidt dat er een betaling plaatsvindt nadat een prestatie is geleverd, dan lijkt er sprake te zijn van een overheidsopdracht (aanbod en aanvaarding, een tweezijdige handeling). Ingeval van een subsidie kan een opdrachtgever een prestatie niet afdwingen, maar hooguit het subsidiebedrag terugvorderen (eenzijdige handeling). In de praktijk zijn aanvullingen hierop te zien; het opnemen van prestaties in de subsidiebeschikking of het vastleggen van afspraken in een uitvoeringsovereenkomst onder de subsidiebeschikking 6. Vraag 2: Van wie is het initiatief uitgegaan? 41 Indien een instelling een verzoek doet voor een financiële bijdrage, dan is de instelling de initiatiefnemer. In dat geval kan er sprake zijn van een subsidie. Indien de opdrachtgever een opdracht wil laten uitvoeren dan lijkt er eerder sprake te zijn van een overheidsopdracht omdat hij het initiatief neemt. Het gaat in geval van structurele subsidie om een bijdrage in de kosten, anders dan als betaling voor de aan het bestuursorgaan geleverde goederen of diensten. Vraag 3: Welk belang wordt gediend? Wat is het doel van de activiteit? 42 Indien het gaat om het uitvoeren van werken, het leveren van diensten of goederen door derden aan de overheid, meestal ten behoeve van de uitvoering van eigen taken van het bestuursorgaan, is er sprake van een overheidsopdracht. Gaat het om activiteiten die te maken hebben met het algemeen belang, waarbij de overheid belang heeft bij (het in stand houden van) activiteiten van een instelling ten behoeve van derden (bijvoorbeeld de burger), dan lijkt er sprake te zijn van subsidie. Vraag 4: Is er sprake van commerciële activiteiten (winst, kostprijs, onderneming, concurrentie)? 43 Wanneer er sprake is van een markt (meerdere partijen kunnen de activiteiten uitvoeren), winstmarge en concurrentie, dan lijkt de activiteit op een overheidsopdracht. Indien het gaat om 6 Zie voor de relatie tussen de aanbestedingsregelgeving en de hier genoemde uitvoeringsovereenkomst paragraaf 2.3.2. 2. Wettelijk kader voor de inkoop van begeleiding Pagina 18 van 41

een (marktconforme) vergoeding, geen concurrentie mogelijk is en er geen sprake is van winst, dan kan het gaan om een subsidie (let op het risico van staatssteun). Vraag 5: Zijn er derden bij het project betrokken? 44 Een aanwijzing dat het gaat om een overheidsopdracht kan zijn dat er geen derden - naast de opdrachtgever en opdrachtnemer - betrokken zijn in het project of bij de activiteit. Als de opdrachtnemer een prestatie verricht voor een derde die hij mede uit de ontvangen gelden bekostigt of indien de opdrachtnemer een prestatie ontvangt die hij mede uit de ontvangen gelden betaalt, dan kan er sprake zijn van een subsidie. Dit is echter geen sluitende definitie omdat de antwoorden op de andere hiervoor genoemde vragen mede bepalen of het gaat om een subsidie of overheidsopdracht. 45 Meer gedetailleerde informatie over de verschillen tussen subsidie en overeenkomst is te vinden op www.europadecentraal.nl of www.pianoo.nl. 2.2.2 Subsidie of overheidsopdracht ingeval van begeleiding in de Wmo 46 De vraag is of in geval van activiteiten voor begeleiding sprake is van subsidie of van een overheidsopdracht. Dit zal afhangen van de wijze waarop het gemeentelijk beleid met betrekking tot begeleiding en subsidieverlening of overheidsopdrachten is ingericht. 47 Op grond van artikel 4 van de Wmo is de gemeente (het college) verplicht personen met een beperking te compenseren, zodanig dat zij zichzelf kunnen redden in het dagelijks leven. In artikel 10 van de Wmo staat tevens beschreven dat de maatschappelijke ondersteuning (bijvoorbeeld voor de hulp bij het huishouden) bij voorkeur zoveel mogelijk door derden wordt verricht. Uit deze twee artikelen volgt dat gemeenten een belang hebben bij een bepaalde uitkomst (prestatie) van de hulpverlening die over het algemeen niet door de gemeente zelf wordt uitgevoerd. In dat geval neemt de gemeente het initiatief en is er al snel sprake van door de gemeente afdwingbare prestaties. Indien er meerdere instellingen zijn die de hulpverlening willen uitvoeren en er in zekere mate sprake is van een markt, ligt een overheidsopdracht al snel voor de hand. De overheidsopdracht zal vooral vaak voorkomen in geval van activiteiten voor individuele begeleiding en bij activiteiten voor collectieve begeleiding op het moment dat de gemeente duidelijke prestatieafspraken maakt en het initiatief neemt om hulpverlening voor haar burgers te organiseren. 48 In de huidige situatie (inkoop door zorgkantoren) worden afspraken tussen zorgkantoren en zorginstellingen vastgelegd in een privaatrechtelijke overeenkomst. De zorgkantoren sluiten overeenkomsten af met zorgverleners waarin de prestaties en wijze van betaling zijn vastgelegd. Voorafgaand aan het kalenderjaar brengt Zorgverzekeraars Nederland een zogenaamde inkoopgids uit ter ondersteuning van deze inkoop 7. 7 Zie https://www.zn.nl/beleidsthemas/inkoopgids-awbz-2012/. 2. Wettelijk kader voor de inkoop van begeleiding Pagina 19 van 41

49 Er zijn echter ook activiteiten en voorzieningen waarbij subsidiëring mogelijk is. Denk bijvoorbeeld aan een stichting met als doel collectieve dagbesteding te organiseren - deels met vrijwilligers - voor kinderen met autisme. Zij vragen de gemeente een bijdrage in de kosten en zorgen zelf voor fondsenwerving bij derden. In dat geval lijkt er eerder sprake te zijn van een subsidie die de gemeente verleent aan deze stichting omdat het niet gaat om commerciële activiteiten, het gaat om een bijdrage in de kosten en niet om de dekking voor alle kosten en het initiatief komt van de stichting. Bij dergelijke vormen van activiteiten voor collectieve begeleiding waarbij de gemeente minder stuurt op duidelijke prestaties, het initiatief ligt bij de aanbieders en er nauwelijks sprake is van een markt, kan er sprake zijn van subsidieverlening. 50 Samengevat lijkt het voor de hand te liggen dat er bij het verstrekken van een opdracht voor begeleiding in het kader van de Wmo sprake is van een overheidsopdracht. Er zijn echter situaties denkbaar dat subsidiëring mogelijk is en voor de hand ligt. Zoals gezegd is dit afhankelijk van het gemeentelijk beleid, de specifieke context en lokale situatie van aanbieders. 2.3 Toepasselijk aanbestedingsregime 2.3.1 Wettelijk kader 51 Indien er sprake is van een overheidsopdracht, dient de opdrachtgever (in casu: de gemeente) te bepalen of de Europese aanbestedingsrichtlijnen van toepassing zijn op het verstrekken ervan. Europees aanbesteden kan het beste kort worden omschreven als: inkopen met regels. Het is een proces waarbij de overheid op basis van een vooraf vastgestelde procedure en vooraf bekendgemaakte eisen of voorwaarden de markt in de gelegenheid stelt mee te dingen naar de uitvoering van een opdracht voor de levering van diensten of producten (we laten hierbij opdrachten voor het bouwen van werken voor het gemak even buiten beschouwing). 52 Er zijn regels vastgesteld die Europees zijn vastgesteld in zogenaamde Aanbestedingsrichtlijnen. In Nederland zijn deze richtlijnen uitgewerkt in nationale wetten waarbij het Besluit Aanbestedingsregels Overheidsopdrachten (Bao) de meest belangrijke is. Deze wetten zijn op 1 januari 2005 in werking getreden en zijn nog steeds van kracht 8. 53 Naast deze wettelijke regels zijn er nog de beginselen van het EG-verdrag. Deze beginselen gelden altijd, voor iedere aanbestedingsprocedure. De algemene beginselen zijn: gelijke behandeling en non-discriminatie (gelijke gevallen moeten gelijk worden behandeld) en transparantie (de gevolgde procedure moet doorzichtig dus controleerbaar zijn). Discriminatie is hierbij verboden. Europa Decentraal, het kenniscentrum voor lagere overheden voor Europees Recht zegt hierover: Specifiek in aanbestedingstermen leiden deze beginselen ertoe dat overheden bij aanbestedingen transparant, objectief en non-discriminatoir dienen te handelen en daarbij geen disproportionele eisen mogen stellen. 9. 8 http://www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/besluiten/2008/12/10/besluit-aanbestedingsregels-vooroverheidsopdrachten-bao-recent.html. 9 http://www.europadecentraal.nl/menu/359/verdragsbeginselen.html. 2. Wettelijk kader voor de inkoop van begeleiding Pagina 20 van 41

2.3.2 Toepassing van Europese aanbestedingsrichtlijnen 54 De Europese en nationale aanbestedingsregels zijn van toepassing op alle gevallen waarin: 1. een overheidsinstantie of orgaan (aanbestedende dienst) 2. een overeenkomst onder bezwarende titel wil sluiten 3. en de contractwaarde van deze opdracht een bepaald bedrag, de drempelwaarde, overschrijdt. 55 Gemeenten zijn in Nederland aangemerkt als aanbestedende dienst. Zoals eerder genoemd zal er bij hulpverlening op grond van de Wmo al snel sprake zijn van een overheidsopdracht (overeenkomst onder bezwarende titel). De relevante drempelwaarde voor decentrale overheden (zoals gemeenten) is op dit moment 193.000 exclusief btw. Deze drempelwaarde geldt voor de gehele contractduur, inclusief optionele verlengingen. Iedere twee jaar past de Europese Commissie de drempelbedragen aan. De huidige drempelwaarden gelden tot 1 januari 2012. 56 In de huidige situatie is er jarenlang gesproken of het Bao (en voorafgaande aan het Bao toepasselijke regelgeving) ook van toepassing is op de inkoop van AWBZ door zorgkantoren. Zorgverzekeraars Nederland (ZN) en College van Zorgverzekeraars (CvZ) gaan er vanuit dat het Bao van toepassing is op zorgkantoren en daarmee op de contractering van AWBZ-diensten. In 2008 besloot een rechter echter dat een zorgkantoor geen publiekrechtelijke instelling is en dat het Bao dus niet van toepassing is 10. De meningen verschillen echter hierover en sommige zorgkantoren kiezen er dan ook voor om het Bao toch van toepassing te verklaren 11. Wel gaan ZN, CvZ en zorgkantoren er vanuit dat activiteiten voor extramurale zorg een zogenaamde 2B-dienst zijn. In de volgende paragraaf is dit nader toegelicht. 57 Ofschoon subsidies over het algemeen niet onder de aanbestedingsrichtlijnen vallen - er wordt immers niet voldaan aan de voorwaarde een overeenkomst onder bezwarende titel - zullen ook in geval van subsidiëring de richtlijnen van toepassing kunnen zijn. De Europese Commissie heeft in haar brief aan het ministerie van VWS naar aanleiding van vragen van het ministerie over het al of niet aanbesteden van hulp bij het huishouden, het volgende geschreven: Daarnaast blijkt uit uw brief dat tot op heden gemeenten geen gebruikmaken van subsidierelaties met derden. Ten aanzien hiervan merken wij op dat, hoewel gemeenten in beginsel gebruik zouden kunnen maken van subsidierelaties zonder dat deze relaties onder de werkingssfeer van de Richtlijn 12 vallen, dit in de praktijk moeilijk voorstelbaar lijkt. Gezien de wettelijke verplichting van gemeenten om huishoudelijke verzorging te verlenen, is het aannemelijk dat gemeenten de ontvanger van de subsidie verplichten om de diensten te verlenen. In dat geval zal de subsidierelatie meestal een overheidsopdracht inhouden waarop de Richtlijn van toepassing is. 58 Zoals eerder genoemd sluiten gemeenten onder een subsidiebeschikking soms een uitvoeringsovereenkomst af. Indien de uitvoeringsovereenkomst duidelijk (afdwingbare) prestaties bevat, lijkt deze sterk op een overeenkomst onder bezwarende titel. In dat geval zou een 10 Tijdschrift Aanbestedingsrecht, SDU, augustus 2010. 11 Zie bijvoorbeeld Menzis, Aanbestedingsdocument, Inkoopbeleid AWBZ 2011 extramuraal, 2 juni 2010. 12 De Europese Commissie doelt hiermee op de Europese aanbestedingsrichtlijnen. 2. Wettelijk kader voor de inkoop van begeleiding Pagina 21 van 41

aanbestedingsplicht van toepassing kunnen zijn als ook wordt voldaan aan de andere voorwaarden. Indien de uitvoeringsovereenkomst weinig meer is dan een afsprakenlijstje voor de praktische uitvoering en daarmee geen afdwingbare prestaties bevat, lijkt deze minder op een overeenkomst onder bezwarende titel en voldoet deze niet aan deze voorwaarde uit het Bao. De grens wanneer er nog sprake is van een overeenkomst onder bezwarende titel is niet exact te beschrijven en is dus afhankelijk van het geval. 59 Hoewel de Europese Commissie geen bindende uitspraken kan doen over de toepasselijkheid van de aanbestedingsrichtlijnen, geeft zij wel inzicht in haar visie op het al of niet van toepassing zijn van het Bao. Haar redenering stoelt daarbij vooral op de in paragraaf 2.2.2 genoemde artikelen uit de Wmo die gemeenten verplichten burgers met beperkingen te compenseren door middel van diensten die door derden worden verricht. Uiteindelijk kan alleen het Europese Hof van Justitie hierover een bindende uitspraak doen. 2.3.3 Verschil tussen 2A-diensten en 2B-diensten 60 Binnen het Bao bestaan er verschillen in de mate van toepassing van de verschillende artikelen in deze regelgeving. De wetgever maakt onderscheid tussen de zogenaamde 2A-diensten en 2B-diensten. Het kenmerkende verschil tussen 2A- en 2B-diensten is dat op de 2A-diensten het volledige aanbestedingsregime van toepassing is en voor 2B-diensten niet. Hiermee bedoelen we dat de regelgeving, de voorgeschreven procedures, de (dwingende) termijn en stappen dan volledig van toepassing zijn. 61 Op de 2B-diensten is slechts een klein gedeelte van de regelgeving van toepassing. Uitsluitend drie artikelen zijn van toepassing (artikel 21, 23 en 35 lid 4 van het Bao). Dit betekent dat een gemeente geen discriminatoire bepalingen mag opnemen in de aanbesteding en dat door de aanbestedende dienst de gunning van de opdracht aan het Publicatieblad van de EG moet worden verzonden (artikelen 23 en 35 lid 4 Bao). 62 De reden waarom de wetgever dit verschil heeft aangebracht is dat hij er vanuit gaat dat het belang van de interne marktwerking minder aanwezig is bij 2B-diensten. Volgens de wetgever betreft het vooral lokaal of regionaal georganiseerde dienstverlening die weinig relatie heeft met de interne markt van Europa. 63 De Richtlijn bevat 27 categorieën van diensten die verwijzen naar de codes van de provisional Central Product Classification (CPC) van de Verenigde Naties (VN) en van de gemeenschappelijke woordenlijst overheidsopdrachten Common Procurement Vocabulary (CPV). Aan de hand van de CPC-codes dient bepaald te worden of sprake is van een 2A- of een 2B-dienst. De CPC-codes zijn leidend bij het bepalen van een 2A- of 2B-dienst. De CPV-codes zijn een vertaling hiervan. Uit jurisprudentie van het Hof blijkt dat aanbestedende diensten deze woordenlijsten objectief en met grote zorgvuldigheid moeten toepassen. 64 De opsplitsing van de 2A en 2B-categoriën van dienstverlening is te vinden in de zogenaamde Bijlage 2A- en 2B-lijsten van het Bao. In onderstaande tabellen zijn deze bijlagen weergegeven. 2. Wettelijk kader voor de inkoop van begeleiding Pagina 22 van 41

Nummer Omschrijving 1 Onderhoud en reparatie. 2 Vervoer te land, met inbegrip van vervoer per pantserwagen en koerier, met uitzondering van postvervoer. 3 Luchtvervoer van passagiers en vracht, met uitzondering van postvervoer. 4 Postvervoer te land en door de lucht. 5 Telecommunicatie. 6 Diensten van financiële instellingen: a) verzekeringsdiensten, b) bankverrichtingen en diensten in verband met beleggingen. 7 Diensten in verband met computers. 8 Onderzoeks- en ontwikkelingswerk. 9 Accountants en boekhouders. 10 Markt- en opinieonderzoek. 11 Advies inzake bedrijfsvoering en beheer en aanverwante diensten. 12 Diensten van architecten; diensten van ingenieurs en geïntegreerde diensten van ingenieurs bij kant-en-klaar opgeleverde projecten; diensten in verband met stedenbouw en landschapsarchitectuur; diensten in verband met aanverwante wetenschappelijke en technische adviezen; diensten voor keuring en controle. 13 Reclamewezen. 14 Reiniging van gebouwen en beheer van onroerend goed. 15 Uitgeven en drukken, voor een vast bedrag of op contractbasis. 16 Tabel 1: Straatreiniging en afvalinzameling; afvalwaterverzameling en -verwerking en aanverwante diensten. Bijlage 2A-diensten Nummer Omschrijving 17 Hotels en restaurants. 18 Vervoer per spoor. 19 Vervoer over water. 20 Vervoersondersteunende diensten. 21 Rechtskundige diensten. 22 Arbeidsbemiddeling. 23 Opsporing en beveiliging, met uitzondering van vervoer per pantserwagen. 24 Onderwijs. 25 Gezondheidszorg en maatschappelijke dienstverlening. 2. Wettelijk kader voor de inkoop van begeleiding Pagina 23 van 41

Nummer Omschrijving 26 Cultuur, sport en recreatie. 27 Overige diensten. Tabel 2: Bijlage 2B-diensten (doornummering van voorgaande tabel) 65 In de volgende paragraaf beschrijven we in welke categorie de activiteiten voor begeleiding lijken te vallen. 2.3.4 Activiteiten voor begeleiding in relatie tot 2A- of 2B-diensten 66 Om beter te kunnen vaststellen of begeleiding een 2A- of een 2B-dienst is, beschouwen we ook de subcodes die het CPC kent. Aan de hand van de subcodes op het laagste niveau, moeten we bepalen welke CPC-code van toepassing is. Als we kijken naar de activiteiten voor begeleiding die momenteel op grond van de AWBZ plaatsvinden en deze plaatsen naast de CPC-lijst van de VN, dan zien we de volgende categorie van diensten: 1. Section: 9 - Community, social and personal services; 2. Division: 93 - Health and social services; 3. Group: 933 - Social services; 4. Class: 9332 - Social services without accommodation. 67 Vervolgens lijken de volgende subclasses van toepassing. 1. Subclass: 93321 - Child day-care services incl. day-care services for the handicapped: Social services by non-residential institutions consisting in providing day-time shelter and elementary, playlike teaching to small children (day-care services) in nursery schools, including day-care services for the handicapped; 2. Subclass: 93323 - Welfare services not delivered through residential institutions: Welfare services not including lodging services, e.g. eligibility determination services in connection with welfare aid, rent supplements and food stamps, old age visiting services, household budget counselling services, and other community and neighbourhood services; 3. Subclass: 93324 - Vocational rehabilitation services: Vocational rehabilitation services for handicapped or unemployed persons, where the social assistance component is predominant. 68 Mogelijk zou ook subclass 93191 (Deliveries and related services, nursing services, physiotherapeutic and paramedical services) als onderdeel van de Class Other human health services van toepassing kunnen zijn. 69 Al deze CPC-codes vallen onder nummer 25 gezondheidszorg en maatschappelijke dienstverlening, zoals is beschreven in de vorige paragraaf. Deze categorie betreft een 2B-dienst. In algemene zin kunnen we daarom stellen dat de activiteiten voor begeleiding een 2B-dienst zijn in de zin van het Bao. 2. Wettelijk kader voor de inkoop van begeleiding Pagina 24 van 41

70 Een recent uitgevoerde studie van het CIZ 13 in relatie tot de overgang van begeleiding van de AWBZ naar de Wmo, heeft een nadere invulling gegeven aan de huidige hulpverlening. De in het rapport genoemde definiëring van de huidige hulpverlening in het CIZ-rapport sluit nauw aan op de definiëring van de (sub)codes in het CPC van de categorie 25. 71 Op grond van de bovenstaande redenering valt op te maken dat de activiteiten voor begeleiding op grond van de Wmo aan te merken vallen als een 2B-dienst. In beginsel is dan ook slechts een beperkt aantal voorwaarden van toepassing op het inkopen van deze hulpverlening op grond van het Bao. 2.3.5 Gemengde dienstverlening 72 Bij opdrachten die zowel 2A- als 2B-diensten bevatten, moet worden gekeken welk deel de grootst geschatte waarde vertegenwoordigt. Is het 2A-deel groter dan het 2B-deel, dan geldt boven de drempelwaarde van 193.000,- het volledige regime. Is het 2B-deel groter dan het 2A-deel, dan geldt de procedure volgens het lichte regime. Het komt er derhalve op neer dat de zwaarste component, bepaalt welk regime van toepassing is. Het is, vooral gezien de wens van een geïntegreerde aanpak van de problemen van cliënten, denkbaar dat de functie begeleiding door gemeenten in een gemengde vorm wordt ingekocht bij uitvoerende partijen (bijvoorbeeld in combinatie met hulp bij het huishouden). 2.4 Toepasselijke voorwaarden 2B-diensten 2.4.1 Toepassen van de 2B-procedure 73 Voor 2B-opdrachten geldt het beginsel dat geen discriminatoire bepalingen in de specificaties van de offerteaanvraag mogen worden vermeld en dient de aankondiging van de gegunde opdracht aan het Publicatieblad van de EG gezonden te worden. Artikelen 21, 23 en 35 van het Bao regelen dit. Meer eisen kent het Bao niet voor 2B-diensten. 74 Discriminatoire specificaties zijn eisen die een aanbestedende dienst stelt aan de uitvoering van de opdracht die zodanig zijn gedefinieerd dat slechts één potentiële inschrijver hieraan kan voldoen. Dit is bijvoorbeeld ingeval de aanbestedende dienst een merk voorschrijft of een specifieke technische oplossing die slechts één inschrijver heeft. Deze werkwijze is in beginsel niet toegestaan. 75 In enkele gevallen geldt voor 2B-diensten een bepaalde publicatieverplichting vooraf (dit wordt in paragraaf 2.4.2. verder uitgewerkt). Bij de verdere procedure (om te komen tot de selectie van de beste aanbieder) dienen de basisbeginselen van het EG-verdrag in acht te worden genomen. 76 In het algemeen wordt aangenomen, dat voor het schrijven van een offerte onder de 2Bprocedure de inschrijvers een redelijke termijn moeten hebben om een goede kwalitatieve offerte te 13 CIZ, Wie is de cliënt, begeleiding individueel en begeleiding van AWBZ naar WMO, januari 2011. 2. Wettelijk kader voor de inkoop van begeleiding Pagina 25 van 41

kunnen indienen. Naarmate meer ingewikkelde eisen worden gesteld, kan het nodig zijn om deze termijn langer te laten duren. Een termijn van 4 weken wordt in de literatuur als voldoende aangemerkt. Te allen tijde dient na gunning van een 2B-opdracht een publicatie van gunning naar het Bureau voor Officiële Publicaties (POB) te worden verzonden. De aanbestedende dienst maakt hiermee de gunning bekend. 2.4.2 Inkopen van 2B-diensten in geval van een grensoverschrijdend belang 77 Zoals in de vorige paragraaf is beschreven, is het aantal juridische eisen voor het aanbesteden van 2B-diensten beperkt. Er is echter een uitzondering. Indien er een zogenaamde zekere mate van grensoverschrijdend belang is, zijn er meer voorwaarden van toepassing. Op grond van jurisprudentie 14 is duidelijk geworden dat indien er sprake is van duidelijk grensoverschrijdend belang er een zogenaamde passende mate van openbaarheid moet worden betracht. De gedachte achter het grensoverschrijdend belang is dat, indien er ook bij 2B-diensten een belang is van ondernemingen in andere landen voor de overheidsopdracht, deze ondernemingen mee moeten kunnen dingen naar deze opdracht. 78 De vraag is allereerst wanneer is er sprake van een grensoverschrijdend belang? Concreet betekent dit dat er sprake is van een reële belangstelling van buitenlandse ondernemingen voor de opdracht. Het is van belang dat de aanbestedende dienst zeker stelt of er sprake is van deze belangstelling. Dit kan de aanbestedende dienst doen door te controleren of de volgende situatie van toepassing is (niet uitputtend): 1. Er zijn gegadigden uit andere lidstaten die hebben laten weten interesse te hebben in de betreffende overheidsopdracht; 2. Gegadigden doen een beroep op middelen of ervaring van buitenlandse partijen bij het uitbrengen van hun voorstel; 3. Er bestaan internationale samenwerkingsverbanden in de relevante markt waarop de overheidsopdracht betrekking heeft; 4. De diensten hebben een internationaal karakter; 5. Er zijn bestaande patronen van grensoverschrijdend dienstenverkeer. 79 Als van één of meerdere van de voorgaande situaties sprake is, dan is er waarschijnlijk sprake van een grensoverschrijdend belang. In dat geval dient de aanbestedende dienst de overheidsopdracht bekend te maken door een passende mate van openbaarheid te betrachten. Dit kan bijvoorbeeld door de overheidsopdracht breed kenbaar te maken in vakbladen, kranten of internetsites. Vooral in grensstreek kan eerder sprake zijn van een grensoverschrijdend belang, omdat ook lokale ondernemers regelmatig de grens oversteken. 80 Voor de activiteiten van begeleiding op grond van de Wmo, zal niet snel sprake zijn van een grensoverschrijdend belang. In veel gevallen kent dit een sterk lokaal of regionaal karakter. We verwachten dan ook niet dat er sprake zal zijn van een grensoverschrijdend belang. 14 Zie bijvoorbeeld: An Post. HvJ EG, 13 november 2007, C-507/03. 2. Wettelijk kader voor de inkoop van begeleiding Pagina 26 van 41