Nederlandse Mededingingsautoriteit BESLUIT Nummer: 2751/ 27 Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit tot ongegrondverklaring van het bezwaar tegen zijn besluit van 7 maart 2002. I. Het verloop van de procedure 1. Bij brief van 26 oktober 2001 heeft de Stichting De Marke (hierna: De Marke) bij de directeurgeneraal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) een klacht (hierna: de klacht) ingediend en verzocht om handhavende maatregelen te nemen tegen de Topografische Dienst Nederland (hierna: TDN) wegens overtreding van het bepaalde in artikel 24 van de Mededingingswet (hierna: Mw). 2. Bij brief van 17 december 2001 is TDN verzocht informatie te geven naar aanleiding van de klacht. 3. TDN heeft de door de d-g NMa gestelde vragen bij brief van 11 januari 2002 beantwoord. 4. Bij besluit van 7 maart 2002 is aan De Marke medegedeeld dat geen verder onderzoek zal worden ingesteld naar aanleiding van de klacht. De klacht is daarmee afgewezen. 5. Tegen dit besluit heeft De Marke bij brief van 16 april 2002, derhalve tijdig, bezwaar gemaakt. 6. Bij brief van 19 april 2002 is De Marke in de gelegenheid gesteld om het bezwaar nog nader te motiveren. Van deze gelegenheid heeft De Marke geen gebruik gemaakt. 7. Op 25 juli 2002 heeft naar aanleiding van het bezwaarschrift een hoorzitting plaatsgevonden. Ter zitting hebben partijen hun standpunten herhaald en toegelicht. 1 Openbaar
II. Betrokken partijen 8. Bezwaarmaker en klager in primo is de Stichting De Marke. De Marke houdt zich bezig met duurzaam gemeenschappelijk bos- en natuurbeheer. 9. Beklaagde is de Topografische Dienst Nederland. TDN vervaardigt op basis van een Geografisch Informatie Systeem (GIS) hoogwaardige digitale topografische kaarten en heeft als zodanig, naar de Marke stelt, een monopoliepositie. III. De klacht 10. Een groot deel van de inkomsten van De Marke bestaat uit rijkssubsidie. De aanvraag van deze subsidie dient vergezeld te gaan van digitale topografische kaarten. De Marke stelt dat deze kaarten in Nederland slechts geleverd kunnen worden door TDN. 11. De benodigde kaarten zijn slechts bij TDN verkrijgbaar volgens door TDN bepaalde voorwaarden en prijzen. Hierdoor zijn de kaarten erg duur. Voorts kan maar voor een beperkte periode en een beperkt doel een gebruiksrecht worden verkregen. 12. Een poging van De Marke om over deze voorwaarden en prijzen met TDN te onderhandelen had geen resultaat. De Marke stelt dat zij derhalve niet anders kon dan de kaarten afnemen tegen de door TDN bepaalde prijs en voorwaarden of zij kon zich in het geheel niet voorzien van de benodigde kaarten. 13. De Marke stelt zich op het standpunt dat TDN hiermee misbruik maakt van zijn economische machtspositie. IV. Het bestreden besluit 14. Middels het besluit van 7 maart 2002 heeft de d-g NMa besloten om geen nader onderzoek te doen naar aanleiding van de klacht van De Marke en niet over te gaan tot het nemen van handhavende maatregelen op basis van de Mededingingswet. 15. Ten grondslag aan deze beslissing ligt het prioriteitenbeleid van de d-g NMa. Bij de uitvoering van dat beleid wordt binnen de beschikbare tijd en middelen een afweging 2 Openbaar
gemaakt of bepaalde gedragingen van een onderneming nader onderzocht worden. Verwezen wordt naar hetgeen daarover in het jaarverslag 2000 van de NMa/Dte is gesteld 1. 16. In dit geval hebben met name het ontbreken van voldoende economische importantie en van voldoende consumentenbelangen een belangrijke rol gespeeld. V. Het bezwaarschrift 17. De Marke stelt in het bezwaarschrift het niet eens te zijn met de motivering van de d-g NMa voor het niet nader instellen van een onderzoek. 18. Ten tweede stelt De Marke de zaak inhoudelijk tweemaal te hebben toegelicht. Ter zitting is zijdens De Marke aangegeven dat hiermee de verwachting is gewekt dat de zaak nader onderzocht zou worden. 19. Verder stelt De Marke dat de argumentatie van de d-g NMa voor haar niet relevant is. Het ontbreken van voldoende economische importantie in Nederland en van voldoende consumentenbelangen zou betekenen dat misstanden op nichemarkten in principe door de d-g NMa niet worden onderzocht. De Marke heeft een belang bij een onderzoek van de d-g NMa. Er is immers een grote post op de begroting van De Marke mee gemoeid. Dat zou wel degelijk een nader onderzoek waard zijn, aldus De Marke. 20. De Marke verzoekt de d-g NMa om de hiervoor vermelde redenen het reeds gestarte onderzoek alsnog af te ronden en met een conclusie te komen. VI. Beoordeling 21. Krachtens artikel 3, eerste lid, Mw heeft de Nederlandse Mededingingsautoriteit tot taak het verrichten van werkzaamheden ten behoeve van de uitvoering van deze wet. Uit de Memorie van Toelichting 2 bij de Mededingingswet (hierna: Memorie van Toelichting ) blijkt dat de d-g NMa bij de beslissing of hij een klacht in behandeling neemt en welke prioriteiten hij daarbij stelt, de nodige discretionaire ruimte heeft. 22. Deze discretionaire ruimte heeft zijn weerslag op de omvang en de diepgang van een onderzoek. Dat zal in het bijzonder afhangen van de urgentie van de te geven beschikking, en 1 Jaarverslag NMa/Dte 2000, pag. 16. 2 Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 3, p. 47. 3 Openbaar
de grootte van de belangen die daarbij zijn betrokken, in verband met de kosten en de duur van een in aanmerking komend onderzoek en de resultaten die het zal kunnen opleveren. 23. Met de Mededingingswet is uitdrukking gegeven aan het (algemeen) belang dat moet worden toegekend aan werkzame mededinging en de daaruit voortvloeiende (potentiële) welvaartsverbetering, alsmede de effectieve bestrijding van onaanvaardbare beperkingen daarvan. Het is in het licht van dit (algemene) belang dat de beslissingen van de d-g NMa over de bestuursrechtelijke toepassing en handhaving van de Mededingingswet dienen plaats te vinden. 24. Opgemerkt zij in dit verband dat de NMa niet tot taak heeft het beslechten van geschillen tussen particulieren of ondernemingen. Een individuele klager kan zich, wanneer hij wordt geconfronteerd met een vermeende overtreding van de Mededingingswet, ook wenden tot de burgerlijke rechter. Blijkens de Memorie van Toelichting beschouwt de wetgever de civielrechtelijke handhaving van de Mededingingswet als een reëel alternatief voor de bestuursrechtelijke handhaving van de Mededingingswet, welke kan leiden tot een vermindering van de belasting van de bestuursrechtelijke handhaving zoals deze wordt uitgevoerd door de d-g NMa. In dit verband wordt gewezen op de volgende passage uit de Memorie van Toelichting: 'Als derden door overtreding van bepaalde voorschriften in hun belang worden getroffen, is de burgerlijke rechter bevoegd te oordelen. Het ligt dan ook op hun weg in dergelijke gevallen actie te ondernemen en zij behoren dat niet aan de verantwoordelijkheid van de overheid te laten.' 3 25. Individuele belangen van consumenten en concurrenten kunnen nauw gerelateerd zijn aan de algemene belangen die met de toepassing en handhaving van de Mededingingswet zijn gemoeid. De d-g NMa dient evenwel aan een beslissing om een (nader) onderzoek in te stellen, een met het genoemde algemene belang gemoeide afweging ten grondslag te leggen. 26. Ook de Europese Commissie (hierna: Commissie ) kan prioriteiten stellen in de uitoefening van haar bevoegdheden. Het is vaste rechtspraak 4 van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen en het Gerecht van eerste Aanleg dat een indiener van een verzoek aan de Commissie om een inbreuk op artikel 81 en artikel 82 van het EG-Verdrag vast te stellen, geen recht heeft op een definitieve beschikking van de Commissie over het al dan niet bestaan van de gestelde inbreuk. De bevoegdheid om een dergelijke beslissing te nemen is een 3 Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 3, p. 41. 4 Zie o.a. Gerecht van eerste Aanleg van de EG, 24 januari 1995, zaak T-114/92, BEMIM tegen Commissie, Jur. 1995, p. II-0147, overweging 62. 4 Openbaar
discretionaire bevoegdheid. De Commissie mag, om haar taak doeltreffend te kunnen vervullen, verschillende maten van prioriteit toekennen aan de bij haar ingediende klachten. 5 27. Het is volgens het Gerecht van eerste Aanleg 6 inherent aan de uitoefening van het bestuur, dat hij die is belast met een taak van openbare dienst, bevoegd is om alle organisatorische maatregelen te treffen die nodig zijn voor de vervulling van de hem opgedragen taak, met inbegrip van het stellen van prioriteiten binnen het door de wet vastgestelde kader, wanneer dergelijke prioriteiten niet door de wetgever zijn bepaald. Dit geldt in het bijzonder, wanneer aan een instantie een zo uitgebreide en algemene toezichthoudende en controlerende taak is opgedragen als de Commissie op het gebied van de mededinging heeft. Het strookt derhalve met de door het gemeenschapsrecht aan de Commissie opgelegde verplichtingen, dat zij aan de bij haar aanhangig gemaakte mededingingszaken verschillende prioriteiten toekent. 28. Zoals hierboven uiteengezet dient er, tegen de achtergrond van de beleidsvrijheid die de d-g NMa daarbij heeft, gewicht te worden toegekend aan de noodzaak prioriteiten te stellen 7. In dit afwegingsproces kunnen verschillende factoren een rol spelen. Belangrijke prioriteringsfactoren zijn economische importantie, het belang voor de consument, de kansrijkheid van de vaststelling van de overtreding, de doelmatigheid van het optreden en de ernst van de vermoedelijke overtreding 8. 29. In de onderhavige zaak ziet de d-g NMa, gelet op de op het eerste gezicht beperkte omvang van de betrokken markt en het feit dat prima facie niet aannemelijk is dat de door TDN gehanteerde prijzen en leveringsvoorwaarden misbruik van een economische machtspositie - zo die er is op enige markt- oplevert, af van het nader onderzoeken van de klacht van De Marke. Hierbij houdt de d-g NMa tevens rekening met de beperkte arbeidscapaciteit en middelen waarover hij kan beschikken. Een arbeidsintensief onderzoek is daarom in deze thans niet opportuun. 30. Hetgeen De Marke in bezwaar naar voren heeft gebracht doet hieraan niet af. Evenmin is gebleken van andere belangen verband houdend met de economische importantie van de zaak of de positie van de consument die de d-g NMa tot een ander oordeel nopen. 31. Gelet op het voorgaande dient het bezwaar van De Marke ongegrond te worden verklaard. 5 Zie arrest van het Hof van Justitie van de EG, 4 maart 1999, zaak C-119/97 P, Union française de l express international e.a. tegen Commissie e.a., Jur. 1999 p. I-1341, overwegingen 87 en 88. 6 Gerecht van eerste Aanleg, 18 december 1992, Automec SRL tegen Commissie, T-24/90, overweging 77. 7 Vergelijk ook het besluit van de d-g NMa d.d. 13 april 1999, zaak nr. 788, M.L. Wolters vs Uitgeverij Niesje Wolters van Bemmel, randnummers 29-36. 8 Jaarverslag NMa en DTe 2001, p. 9. 5 Openbaar
VII. Beslissing 32. De d-g NMa verklaart het bezwaar van de Stichting De Marke tegen zijn besluit van 7 maart 2002 ongegrond. w.g. 6 september 2002 A.W. Kist Directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na bekendmaking van dit besluit een gemotiveerd beroepschrift indienen bij de arrondissementsrechtbank te Rotterdam, sector bestuursrecht, Postbus 50951, 3007 BM, Rotterdam 6 Openbaar