BESLUIT. 3. Bij besluit van 26 september 2002 (hierna: het bestreden besluit) heeft de d-g NMa de klacht van Baumgarten afgewezen.

Transcriptie

1 Nederlandse Mededingingsautoriteit BESLUIT Nummer 2959/48 / Betreft zaak: Baumgarten vs KNMP Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit tot ongegrondverklaring van het bezwaar tegen zijn besluit van 26 september 2002, kenmerk 2959/ 5. I. Verloop van de procedure 1. Op 3 april 2002 heeft de heer mr. drs. B. Baumgarten (hierna: Baumgarten) een klacht ingediend tegen de Koninklijke Nederlandse Maatschappij ter bevordering der Pharmacie (hierna: KNMP) wegens vermeende schending van artikel 24 van de Mededingingswet (hierna: Mw). Z-Index, een 100%-dochter, van de KNMP, zou zich schuldig maken aan koppelverkoop. 2. Bij brief van 1 juli 2002 heeft de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) in het kader van de behandeling van genoemde klacht een informatieverzoek gericht aan de KNMP. Gevraagde informatie is verstrekt bij brief van 12 juli Bij besluit van 26 september 2002 (hierna: het bestreden besluit) heeft de d-g NMa de klacht van Baumgarten afgewezen. 4. Op 28 oktober 2002 heeft Baumgarten tijdig bezwaar gemaakt tegen genoemde afwijzing. 5. Bij brief van 10 december 2002 heeft de d-g NMa in het kader van de bezwaarprocedure informatie opgevraagd bij het bedrijf PharmaPartners B.V. Dit bedrijf maakt automatiseringssystemen voor onder andere apothekers. Op 20 december 2002 heeft PharmaPartners de gevraagde informatie verstrekt. 1 Openbaar

2 6. Op 16 december 2002 heeft Baumgarten zijn bezwaar aangevuld met nadere stukken. 7. Op 5 februari 2003 heeft een hoorzitting plaatsgevonden alwaar Baumgarten en Z-Index hun standpunten hebben toegelicht. Partijen zegden toe een poging te doen hun conflict onderling op te lossen. Dit is echter (vooralsnog) niet gelukt, omdat Baumgarten niet in wenste te stemmen met het voorstel van Z-Index. Naar het oordeel van Baumgarten kwam het voorstel niet voldoende tegemoet aan zijn wensen en zou hij (nog steeds) te veel moeten betalen. Het verslag van de hoorzitting is op 7 maart aan partijen verzonden. II. Betrokken partijen 8. Baumgarten, woonachtig te Wassenaar, is apotheker. Hij drijft, middels Baumgarten Beheer B.V, vier apotheken in Nederland. Baumgarten is geen lid van de KNMP. 9. KNMP te Den Haag is een beroepsorganisatie van apothekers. 10. Z-index B.V. is onderdeel van KNMP Holding B.V. en beheert een databank ter ondersteuning van primaire processen in de gezondheidszorg (G-Standaard 1 ). KNMP heeft de commerciële exploitatie van de G-Standaard uitbesteed aan Z-Index. Apothekers moeten zich bij de KNMP abonneren, teneinde (gegevens uit) de G-Standaard geleverd te kunnen krijgen. III. De klacht en het bestreden besluit 11. Baumgarten is van oordeel dat de KNMP zich schuldig maakt aan misbruik van een economische machtspositie door voor niet-leden het verkrijgen van de informatie (een lijst) van geneesmiddelenprijzen (de Z-Index-Taxe) te koppelen aan een totaalpakket (G- Standaard) In het bestreden besluit is op basis van door de KNMP verstrekte informatie, aangegeven dat er diverse mogelijkheden zijn de Z-Index-Taxe afzonderlijk te verkrijgen. In boekvorm rechtstreeks bij Z-Index en in geautomatiseerde vorm via een G-Standaard-Flex-abonnement bij Z-Index en via een aantal andere softwareleveranciers. Gelet hierop werd misbruik van een economische machtspositie niet aannemelijk geacht. Tevens werd, gelet op de geringe 1 De G staat voor gezondheid. 2 Leden van de KNMP krijgen (indien zij Pharmacom gebruiken) de voor hun bedrijfsvoering benodigde onderdelen uit de PharmaBase geleverd door PharmaPartners en ontvangen op die manier (indirect) een deel van de informatie uit de G-Standaard. Niet-leden die Pharmacom gebruiken dienen een overeenkomst met KNMP (Z-Index) te hebben inzake het gebruik van de voledige G-Standaard. Bron: stuk 2959/21. 2 Openbaar

3 economische importantie in relatie tot de totale marktstructuur, afgezien van een nader onderzoek. IV. Bezwaargonden 13. In bezwaar heeft Baumgarten zijn klacht enigszins anders geformuleerd. Het gaat hem nu alleen nog om de geneesmiddelenprijzen in geautomatiseerde vorm. Het is voor hem niet mogelijk deze te verkrijgen zonder dat nevenproducten worden geleverd. V. Beoordeling Feiten 14. Alvorens nader inhoudelijk op de zaak in te gaan, overweegt de d-g NMa met betrekking tot de relevante feiten het volgende. 15. In zijn apothekersbedrijven (zie randnummer 8) gebruikt Baumgarten thans het Pharmacomsysteem. Dit bedrijfsautomatiseringsysteem voor apothekers wordt op de markt gebracht door PharmaPartners te Oosterhout. 3 Het Pharmacomsysteem bestaat uit hardware, software en kennisbestanden afkomstig uit de PharmaBase van de Stichting Health Base te Houten (hierna: SHB). 16. SHB heeft tot doel het verzamelen van wetenschappelijke kennis in haar kennisbank, de PharmaBase, en het leveren van deze kennis ter ondersteuning van de zorg. SHB betrekt haar informatie van verschillende bronnen. SHB heeft een licentieovereenkomst met Z-Index om de G-Standaard te mogen gebruiken in de PharmaBase. Zij levert ook kennisbestanden aan PharmaPartners. 17. PharmaPartners en SHB zijn aldus te beschouwen als intermediairs tussen apothekers en Z- Index; 4 zij fungeren niet slechts als doorgeefluik, maar verrijken de informatie en leveren aanvullende dienstverlening ten behoeve van de automatisering van het apothekersbedrijf. 18. De G-Standaard is een databank ter ondersteuning van primaire processen in de gezondheidszorg. Daaronder worden verstaan het voorschrijf-, het aflever-, het bestel- en het declaratieproces van geneesmiddelen 5. De G-Standaard bevat: 3 Naast PharmaPartners zijn er op de Nederlandse markt nog diverse andere producenten van bedrijfsautomatiseringssystemen voor apothekers, waaronder Microbais en Euroned. Anders dan PharmaPartners maken zij voor de content van hun systemen volledig gebruik van de G-Standaard. 4 Zie verslag hoorzitting, p.2. 3 Openbaar

4 - alle (geregistreerde) geneesmiddelen die in Nederland verkrijgbaar zijn; - medische hulpmiddelen; - homeopathische middelen; - handverkoopmiddelen. 19. De G-Standaard heeft een aantal aandachtsgebieden, te weten Identificatie & Logistiek (naamgeving, barcodering, verpakkingsgrootte, bestelhoeveelheid, afmetingen, etc.), Declareren/Vergoeden (vergoedingsgerechtigheid, eigen bijdrage patiënt (GVS), vervangbaarheid, declaratieprijs, maximumprijs, etc.), Farmacotherapie ((onderlinge) werking van geneesmiddelen, dosering, aandoening, gebruiksaanwijzingen, allergiebewaking, etc.). De informatiebronnen van de G-Standaard worden gevormd door de (farmaceutische) industrie, wetenschappelijke instituten, (semi-)overheid en Z-Index Het deel van de G-Standaard dat betrekking heeft op de vergoedingen voor geneesmiddelen is genaamd Z-Index-Taxe. Z-Index is in Nederland de enige die een landelijke vergoedingslijst voor geneesmiddelen publiceert. Volgens het College Tarieven Gezondheidszorg is dat historisch zo gegroeid 7 en vloeit genoemde publicatie door Z-Index niet voort uit de Wet Tarieven Gezondheidszorg. De d-g NMa voegt hieraan toe dat voorts niet is gebleken dat genoemde publicatie voortvloeit uit Wet Geneesmiddelenprijzen of enige andere wetgeving. 21. Blijkens informatie van PharmaPartners 8 moet worden onderscheiden tussen de Z-Index-Taxe (ook wel: Taxe) in boekvorm en de Z-Index-Taxe in geautomatiseerde vorm. Het (beperkte) deel van de Taxe waarvan SHB en PharmaPartners gebruik maken is afzonderlijk te verkrijgen bij Z-Index, maar dan uitsluitend in boekvorm. Dit is, aldus PharmaParners, niet bruikbaar in een electronische bedrijfsvoering. In electronische vorm is dit (beperkte) deel van de Taxe wel bij Z-index verkrijgbaar, maar dan alleen als onderdeel van de G-Standaard-Flex, aldus nog steeds PharmaPartners. Deze G-Standaard-Flex omvat evenwel veel meer producten dan de Taxe in boekvorm. Er moet dan ook, ongeacht of men prijsstelt op de extra s, meer voor betaald worden dan voor de Taxe in boekvorm. Het nemen van een abonnement (i.c. door Baumgarten) op de Z-Index-Taxe in boekvorm is onvoldoende om de Pharmacombestanden te mogen leveren, aldus nog steeds PharmaPartners. 5 Zie verslag hoorzitting, p.2. 6 Bron: 7 Zie van het CTG aan de heer Baumgarten dd 17 en 18 december Brief van 18 oktober 2002 aan Baumgarten. 4 Openbaar

5 Juridische beoordeling 22. Op basis van artikel 7:11, eerste lid, Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), vindt op grondslag van het bezwaar een heroverweging plaats van het bestreden besluit. In dat besluit is een oordeel gegeven over mogelijke overtreding van de artikelen 6 en 24 Mw (zie randnummer 12). 23. Ingevolge artikel 3, eerste lid, Mw heeft de Nederlandse Mededingingsautoriteit tot taak het verrichten van werkzaamheden ten behoeve van de uitvoering van deze wet. Uit de Memorie van Toelichting 9 bij de Mededingingswet (hierna: Memorie van Toelichting ) blijkt dat de d-g NMa bij de beslissing of hij een klacht in behandeling neemt en welke prioriteiten hij daarbij stelt, de nodige discretionaire ruimte heeft. 24. Deze discretionaire ruimte heeft haar weerslag op de omvang en de diepgang van een onderzoek. Deze zullen in het bijzonder worden bepaald door de urgentie van de te geven beschikking en de grootte van de belangen die daarbij zijn betrokken, in verband met de kosten en de duur van een in aanmerking komend onderzoek en de resultaten die het zal kunnen opleveren. 25. Met de Mededingingswet is uitdrukking gegeven aan het belang dat moet worden toegekend aan werkzame mededinging en de daaruit voortvloeiende (potentiële) welvaartsverbetering, alsmede de effectieve bestrijding van onaanvaardbare beperkingen daarvan. Het is in het licht van dit algemeen belang dat de beslissingen van de d-g NMa over de bestuursrechtelijke toepassing en handhaving van de Mededingingswet dienen te worden genomen. 26. Opgemerkt zij in dit verband dat de NMa niet tot taak heeft het beslechten van geschillen tussen particulieren of ondernemingen. Een individuele klager kan zich, wanneer hij wordt geconfronteerd met een vermeende overtreding van de Mededingingswet, ook wenden tot de burgerlijke rechter. Blijkens de Memorie van Toelichting beschouwt de wetgever de civielrechtelijke handhaving van de Mededingingswet als een reëel alternatief voor de bestuursrechtelijke handhaving van de Mededingingswet, welke kan leiden tot een vermindering van de belasting van de bestuursrechtelijke handhaving zoals deze wordt uitgevoerd door de d-g NMa 10. In dit verband wordt gewezen op de volgende passage uit de Memorie van Toelichting: 9 Kamerstukken II 1995/96, , nr. 3, p Kamerstukken II 1995/96, , nr. 3, p Openbaar

6 'Als derden door overtreding van bepaalde voorschriften in hun belang worden getroffen, is de burgerlijke rechter bevoegd te oordelen. Het ligt dan ook op hun weg in dergelijke gevallen actie te ondernemen en zij behoren dat niet aan de verantwoordelijkheid van de overheid te laten 11.' 27. Individuele belangen van consumenten en concurrenten kunnen nauw gerelateerd zijn aan het algemene belang dat met de toepassing en handhaving van de Mededingingswet is gemoeid. De d-g NMa dient evenwel aan een beslissing om een (nader) onderzoek in te stellen, een met het algemeen belang gemoeide afweging ten grondslag te leggen. 28. Ook de Europese Commissie (hierna: Commissie) kan prioriteiten stellen in de uitoefening van haar bevoegdheden. Het is vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen en het Gerecht van eerste Aanleg dat een indiener van een verzoek aan de Commissie om een inbreuk op artikel 81 en artikel 82 van het EG-Verdrag vast te stellen, geen recht heeft op een definitieve beschikking van de Commissie over het al dan niet bestaan van de gestelde inbreuk. 12 De bevoegdheid om een dergelijke beslissing te nemen is een discretionaire bevoegdheid. De Commissie mag, om haar taak doeltreffend te kunnen vervullen, verschillende maten van prioriteit toekennen aan de bij haar ingediende klachten Het is volgens het Gerecht van eerste Aanleg "inherent aan de uitoefening van het bestuur, dat hij die is belast met een taak van openbare dienst, bevoegd is om alle organisatorische maatregelen te treffen die nodig zijn voor de vervulling van de hem opgedragen taak, met inbegrip van het stellen van prioriteiten binnen het door de wet vastgestelde kader, wanneer dergelijke prioriteiten niet door de wetgever zijn bepaald. Dit geldt in het bijzonder, wanneer aan een instantie een zo uitgebreide en algemene toezichthoudende en controlerende taak is opgedragen als de Commissie op het gebied van de mededinging heeft. Het strookt derhalve met de door het gemeenschapsrecht aan de Commissie opgelegde verplichtingen, dat zij aan de bij haar aanhangig gemaakte mededingingszaken verschillende prioriteiten toekent." Zoals hierboven uiteengezet dient er, tegen de achtergrond van de beleidsvrijheid die de d-g NMa heeft, gewicht te worden toegekend aan de noodzaak prioriteiten te stellen 15. In dit afwegingsproces kunnen verschillende factoren een rol spelen. Belangrijke prioriteringsfactoren zijn economische importantie, het belang voor de consument, de 11 Kamerstukken II 1995/96, , nr. 3, p Onder meer GvEA van 24 januari 1995, zaak T-114/92 (BEMIM), Jur. 1995, II-147, r.o HvJEG van 4 maart 1999, zaak C-119/97 (Ufex), Jur. 1999, I-1341, r.o. 87 en GvEA van 18 december 1992, T-24/90 (Automec), Jur. 1992, Jur. II-2223, r.o Vergelijk ook Besluit d-g NMa van 13 april 1999, zaak nr. 788 (Wolters), rnrs Openbaar

7 kansrijkheid van de vaststelling van de overtreding, de doelmatigheid van het optreden en de ernst van de vermoedelijke overtreding Uit de in onderhavige zaak overgelegde stukken en hetgeen door Baumgarten op de hoorzitting naar voren is gebracht, maakt de d-g NMa prima facie niet op dat het bestreden gedrag van Z-Index in strijd zou zijn met de Mededingingswet. Tijdens de hoorzitting heeft Z- Index aangegeven bereid te zijn een aparte (custommade) overeenkomst met Baumgarten te sluiten. Uit deze bereidwilligheid van Z-Index kan moeilijk strijd met de Mededingingswet worden afgeleid. Het feit dat partijen er niet in zijn geslaagd gezamenlijk tot een bevredigende oplossing (met betrekking tot de prijs) te komen, brengt in de opvatting van de d-g NMa geen verandering. 32. Tijdens de hoorzitting op 5 februari 2003 heeft Baumgarten aangegeven voor het SHB-pakket te hebben gekozen, omdat daarin de patientenbewaking centraal staat. Tevens gaf Baumgarten aan vrij te willen zijn in de keuze voor kwaliteit. De d-g NMa is van oordeel dat Baumgarten niet in deze vrijheid wordt belemmerd, gezien ook het feit dat er verschillende aanbieders van automatiseringssystemen voor apothekers zijn. 17 Baumgarten dient zich evenwel rekenschap te geven van het feit dat zijn keuzen voor kwaliteit en maatwerk gevolgen hebben voor de door hem te betalen vergoeding. 33. Gelet op het bovenstaande is de kansrijkheid van de vaststelling van een overtreding dermate klein, dat daarin geen rechtvaardiging voor een nader onderzoek kan worden gevonden. Tevens wordt in aanmerking genomen dat een dergelijk onderzoek een aanzienlijk beslag op de beschikbare capaciteit en middelen van de NMa zal leggen. Rekening houdend met deze factoren acht de d-g NMa het niet opportuun om de klacht van Baumgarten verder te behandelen. 34. Mitsdien handhaaft de d-g NMa zijn besluit om de klacht van Baumgarten niet verder te behandelen en deze daarmee af te wijzen. Het bezwaar van Baumgarten dient ongegrond te worden verklaard. 16 Jaarverslag NMa en DTe 2002, p. 14, alsmede het besluit van de d-g NMa van 19 juni 2003, zaak 3119 Kingma (overwegingen 15-22). 17 Zie noot 3, supra. 7 Openbaar

8 VI. Besluit De directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit verklaart het bezwaar van de heer B. Baumgarten, gericht tegen zijn besluit van 26 september 2002, kenmerk 2959/5, ongegrond. Datum: w.g. 3 oktober 2003 Mr P. Kalbfleisch Directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na bekendmaking van dit besluit een gemotiveerd beroepschrift indienen bij de arrondissementsrechtbank te Rotterdam, sector bestuursrecht, Postbus 50951, 3007 BM Rotterdam. 8 Openbaar